rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2068/18
KIO 2068/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
24 października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX Spółkę Akcyjną w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę BUDIMEX Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2068/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji
ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności na całym odcinku planowanym do
prz
ebudowy/rozbudowy tj. od km 40+662,00 do km 55+193,73 z wyłączeniem odcinka DW
881 zgodnie z km PFU od km ok 51+760 do km ok. 53+ 400 oraz robót budowlanych na
odcinku od km 44+538 do km 51+ 760 w ramach zadania pn:" Przebudowa/rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 881 na odcinku Kańczuga -Pruchnik "
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 października 2018 roku wykonawca BUDIMEX SA w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1.
opisaniu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej się do zakresu koniecznych
robót do wykonania przy dostosowaniu wiaduktów - w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący i za pomocą niejasnych kryteriów, który utrudnia uczciwą konkurencję ,
poprzez określenie , że „(...) przedmiotem Zamówienia jest (...) dostosowania obiektów
mostowych do klasy obciążenia 50T wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu
ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych szczegółowych obliczeń statyczno-
wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących
obiektów czy budowę nowych mostów" ( pkt. 4.1 SIWZ )
2.opisaniu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej się do kryteriów naliczania
wykonawcy prz
ez zamawiającego kar umownych (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu ) w sposób niejednoznaczny,
niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia uczciwą konkurencję, w tym
przez określenie , że kara umowna może być naliczona za "(...) niedbałe wykonywanie
przedmiotu umowy "
3.opisaniu podstaw do naliczania wykonawcy przez z
amawiającego kar umownych w sposób
niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia uczciwą
konkurencję, - jako za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej
warunkami (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu ) Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu )
5.
ustalenie wyso
kości kar umownych naliczanych wykonawcy przez zamawiającego z
tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi
zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - na 10 % wynagrodzenia umownego brutto (Rozdział
V SIWZ -
Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w
związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu , wiersz 19 )
6.
ustalenie wyso
kości kar umownych naliczanych wykonawcy przez zamawiającego z
tytułu wystąpienia wad niedających się usunąć zmniejszających wartość użytkową przedmiotu
umowy w wysokości 100% wartości brutto danego elementu, w którym wystąpiła wada
(Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych
Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1 Warunków Kontraktu , wiersz 29 )
7.
ustaleniu końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy datą sztywną na 31
października 2020 r. niezależnie od daty zawarcia umowy, co powoduje, że faktyczny czas na
wykonanie przedmiotu umowy jest nieznany, a równocześnie jest to czas zbyt krótki na
wykonanie wskazanego przedmiotu zamówienia z równoczesną konieczności uzyskania
decyzji środowiskowej (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 1.1.3.3. i 8.2 Warunków
Kontraktu , wiersz 4 )
Odwołujący zarzucił zamawiającemu , że poprzez dokonanie ww. czynności naruszył
art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p.
w związku z art 353
1
i 58 § 2 Kodeksu cywilnego oraz
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie
zmian zaskarżonych zapisów SIWZ poprzez:
1.
zmianę zapisu pkt 4.1 SIWZ w części odnoszącej się do zakresu koniecznych robót do
wykonania przy dostosowaniu wiad
uktów w ten sposób, jeżeli po przeprowadzeniu ekspertyzy
technicznej
i
na
podstawie
uzyskanych
szczegółowych
obliczeń
statyczno-
wytrzymałościowych zajdzie konieczność wykonania robót naprawczych związanych z
podniesieniem nośności wiaduktów do 50T lub budowy nowych wiaduktów, to roboty te będą
kwalifikowane jako roboty dodatkowe i będą podlegać osobnej wycenie
2.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu, zapisu, że kara umowna może być naliczona za "(...)
niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy”
3.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu,
że kara umowna może być naliczona za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy
zgodnie z jej warunkami lub zmianę tego zapisu poprzez precyzyjne wskazanie kryteriów
oceny niewykonywania umowy zgodnie z jej warunkami
4.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu-
wiersz 26 -
zapisu, że kara umowna może być naliczona za zgłoszenie do odbioru wykonanych
robót lub zgłoszenie usunięcia wad/usterek które faktycznie nie zostały wykonane lub
zakończone
5.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu,
że kara umowna z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z
terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie wynosi 10% wynagrodzenia
umownego brutto lub zmianę tego zapisu poprzez zmianę z „opóźnienia” na „zwłokę”,
zmniejszenie wysokości kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w
zależności od długości przekroczenia terminów umownych a zwłaszcza zawartych w
harmonogramie
6.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1 Warunków kontraktu
zapisu
, że kara umowna z tytułu z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć
zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy wynosi 100% wartości brutto danego
elementu, w którym wystąpiła wada lub zmianę tego zapisu poprzez zmniejszenie wysokości
kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w zależności od wagi danej
wady dla oceny zmniejszenia wartości użytkowej przedmiotu umowy.
7.
zmianę zapisu Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 1.1.3.3 i 8.2 Warunków
Kontraktu, wiersz 4
poprzez ustaleniu końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy datą
liczoną od daty zawarcia umowy, oraz ustalenie realnego czasu na wykonanie przedmiotu
umowy przy założeniu konieczności uzyskania decyzji środowiskowej.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w
odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia powodują, że odwołujący, który jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nie posiada wszystkich danych niezbędnych do
oszacowania ryzyka oraz przygotowania oferty. Odwołujący może zatem ponieść szkodę,
gdyż nie będzie w stanie przygotować oferty i uzyskać zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wbrew regułom i prawu w pkt 4.1 SIWZ zamawiający zawarł
następujące sformułowanie :”Zamówienie obejmuje: (...) Dostosowania obiektów mostowych
do klasy obciążenia 5OT wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu ekspertyzy
technicznej
i
na
podstawie
uzyskanych
szczegółowych
obliczeń
statyczno-
wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących
obiektów czy budowę nowych mostów. W przypadku budowy nowych obiektów lub
konieczności rozbiórki pomostu w ramach przebudowy obiektu Wykonawca wybuduje most
objazdowy/mosty objazdowe. Ponadto obiekty inżynierskie powinny być zaprojektowane i
wykonane w sposób odpowiadający wymaganiom wynikającym z ich usytuowania i
przeznaczenia, tak aby była zapewniona jego trwałość oraz warunki prawidłowej eksploatacji
i utrzymania. Lokalizacja obiektów objętych Dokumentacją Projektową według kilometraża
PFU:
-
most przez Rzekę Mleczka w miejscowości Kańczuga - km DW881 41+236,00,
-
most przez Rzekę Rączyna w miejscowości Pantalowice - km DW881 44+892,00,
-
most przez Rzekę Rzeplin w miejscowości Rozbórz Długi - km DW881 48+775,00,
-
most przez Rzekę Jodłówka w miejscowości Rozbórz Okrągły - km DW881 49+802,00,
Odwołujący stwierdził, że szczególnie istotne jest to, że zakres robót, jakie ma wykonać
o
dwołujący i które winien skalkulować, wycenić i na ich wykonanie przedstawić konkretną
ofertę nie są w sposób jasny i precyzyjny określone, co skutkować może żądaniem przez
z
amawiającego znaczącego rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy, wykraczającego
dalece poza określenie przedmiotu zamówienia . W chwili obecnej bowiem odwołujący nie wie,
czy będzie musiał wiadukty budować, przebudowywać czy remontować . Zakres robót jest
niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt może przewyższać
wartość całej umowy, gdyż są to zamiany niezwykle kosztochłonne. Kolejnym zagadnieniem
związanym z brakiem precyzyjnego określenia przedmiotu umowy, jest brak postanowień
umożliwiających zwiększenie zapłaty za realizację rozszerzonych świadczeń umownych. Stąd
zakwalifikowanie robót związanych z dostosowaniem wiaduktów jako robót dodatkowych w
ten sposób, że jeżeli po przeprowadzeniu ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych
szczegółowych obliczeń statyczno-wytrzymałościowych zajdzie konieczność wykonania robót
naprawczych związanych z podniesieniem nośności wiaduktów do 50T lub budowy nowych
wiadu
któw, zdaniem odwołującego w pełni zasadna.
Odwołujący podniósł, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i
precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego
opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie,
zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Tymczasem
z
amawiający w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu (wiersz 28) zapisał, że kara umowna w wysokości 10%
wynagrodzenia umowne
go brutto będzie naliczana za „niewykonywanie lub niewykonanie lub
nienależyte wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonanie przedmiotu
umowy wpływające na jakość realizowanych zadań niezależnie od długości okresu niedbałego
wykonywania przedmiotu umowy. P
rzez określenie „niedbałe „ należy rozumieć wykonywanie
przedmiotu umowy w szczególności „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo,
niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie,
nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie,
powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko.
Odwołujący podniósł, że żadne ze wskazanych określeń nie jest określeniem
techni
cznym, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałym dla wszystkich osób
trudniących się działalnością w danej branży. Są to określenia potoczne nieadekwatne do
robót budowlanych ani projektowania. Tym samym pozwalają zamawiającemu zupełnie
dowol
nie, wg swojego uznania obciążać wykonawcę drastycznie wysoką karą umowną , gdy
tylko stwierdzi np.
że roboty są wykonywane brudno. Dzięki takiemu zapisowi zamawiający
mógłby nawet codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania wykonawcy karą umowną,
bo pr
zy tak poważnej i złożonej inwestycji nietrudno o uchybienia, które można interpretować
jako niedbałe wykonywanie kontraktu.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z klauzulą 8.7 Warunków
Kontraktu (
wiersz 21) zapisał ,że kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia umownego
brutto będzie naliczana za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej
warunkami. Przedmiotowy zap
is wprowadza ocenę subiektywną, jaką może mieć konkretna
osoba decydująca po stronie zamawiającego o obciążeniu wykonawcy karą umowną. Ryzyko
z tym związane nie może być uwzględnione w ofercie nawet przez bardzo doświadczonego
wykonawcę. Nadto wysokość kary umownej rażąco nie koreluje z wysokością szkody, jaką
zamawiający może ponieść ze wskazanego tytułu .Stąd wniosek o wykreślenie z Rozdziału V
SIWZ -
Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w
związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu , że kara umowna może być naliczona
za
niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami lub zmianę tego
zapisu poprzez precyzyjne wskazanie kryteriów oceny niewykonywania umowy zgodnie z jej
warunkami jest zdaniem o
dwołującego w pełni zasadny.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy
Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu z
amawiający przewidział, że kara umowna może być naliczona za zgłoszenie do
odbi
oru wykonanych robót lub zgłoszenie usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały
wykonane lub zakończone. Takie ukształtowanie podstawy do naliczania kar umownych to
zdaniem o
dwołującego de facto restrykcyjne narzędzie, dzięki któremu pod wpływem
za
grożenia karą wykonawca będzie zmuszany do usuwania wad/usterek nierzeczywistych lub
istnienie których może być przedmiotem sporu pomiędzy stronami umowy. Wniosek zatem o
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Sz
czególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu-wiersz 26
zaskarżonego zapisu jest zadaniem odwołującego w pełni zasadny.
Odwołujący podniósł, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy
Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków
Kontraktu , wiersz 19 z
amawiający przewidział karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia
umownego brutto z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z
terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie. Takie ukształtowanie zapisu
powoduje że nawet przekroczenie czasu na ukończenie przez wykonawcę o jeden dzień
spowoduje obciążenie go kara umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto.
Odwołujący jest zdania, że kara umowna jest ustalona w sposób rażąco wygórowany i
sprzeczny zasadą wyrażona w treści przepisu 353
1
i 58 § 2 K.c. równości stron stosunku
cywilnoprawnego.
Odwołujący wniósł zatem o wykreślenie z Warunków kontraktu zapisu, że kara
umowna z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami
umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie wynosi 10% wynagrodzenia umownego
brutto lub zmianę tego zapisu poprzez zmianę z „opóźnienia” na „zwłokę”, zmniejszenie
wysokości kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w zależności od
długości przekroczenia terminów umownych a zwłaszcza zawartych w harmonogramie.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy
Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzuli ll.lWarunków
kontraktu - wiersz 29 zam
awiający przewidział karę umowną z tytułu wystąpienia wad
niedających się usunąć zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości
100% wartości brutto danego elementu, w którym wystąpiła wada. Zdaniem odwołującego
wysokość przedmiotowej kary jest rażąco wygórowana i sprzeczna z zasadą równości stron
stosunku cywilnoprawnego, gdyż w sposób nieuzasadniony przenosi na wykonawcę ryzyko
straty finansowej. Brak zróżnicowania wysokości kary w zależności od wagi wady dla
zmniejszenia wartości użytkowej danego elementu przedmiotu umowy powoduje absurdalna
wręcz sytuacje w której niewielka wada nieznaczącego elementu może spowodować
obciążenie wykonawcy karą umowną w wysokości 100% wartości tego elementu, czyli de facto
pozbawić go wynagrodzenia za wykonanie tego elementu. Nadto odwołujący wskazał, że w
warunkach kontraktu w sposób szczegółowy opisany jest sposób postępowania i
zadośćuczynienia zamawiającemu z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć lub
zmniejszających wartość użytkowa danego elementu. Stąd wniosek odwołującego o
wykreślenie zapisu z treści Warunków Kontraktu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił czas realizacji robót datą sztywną na
dzień 31.10.2020 r., nie biorąc pod uwagę, iż termin podpisania umowy nie jest znany. W
skrajnych przypadkach, przy wyczerpaniu wszystkich dostępnych środków ochrony prawnej
przez w
ykonawców czas ten może być krótszy niż procedura prawna. Nadto w ocenie
o
dwołującego, nawet czas liczony bez skrajnie długich procedur prawnych jest
niewystarczający dla realizacji opisanego przedmiotu zamówienia. Z dotychczas
realizowanych przez o
dwołującego kontraktów w formule „projektuj i buduj" na Podkarpaciu
wynika
, że prace projektowe wraz z uzyskaniem decyzji środowiskowej to czas około 17
miesięcy (uzyskanie samej decyzja DUŚ trwa około 1 roku). Wykonanie prac z przebudową
obiektów - około 18 miesięcy (do wykonania może być przebudowa 4 mostów, konstrukcja i
nawierzchnia drogi, ekrany
oraz praca w warunkach trwającego ruchu). A zatem realny czas
na wykonanie wskazanego przedmiotu zamówienia to zdaniem odwołującego 30- 35 miesięcy
z okresami zimowymi włącznie. Czas realizacji, gdyby był liczony od grudnia bieżącego roku
23 miesiące .
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 23 października 2018 roku wniósł o
oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający zauważył, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez odwołującego nie
prowadzą w żaden sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.
Odwołujący, przywołując naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p.,
skoncentrował się na zasadach uczciwej konkurencji czy równego traktowania
wykonawców w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych.
W opinii zamawiającego, odwołanie nie wskazuje, w jaki sposób zamawiający nierówno
traktuje potencjalnych w
ykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej
konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy
mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie
powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., ale z
treści wywodów wynika, że chodzi o równowagę między zamawiającym a wykonawcą w
zakresie wzajemnych relacji.
Zamawiający wskazał, że z przygotowanej ekspertyzy (pkt 7) wynika, że obiekty
mostowe, których dotyczy przedmiot zamówienia nie przenoszą obciążeń klasy A, jednak
istnieje możliwość wzmocnienia obiektu do klasy A.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, że przedmiot
zamówienia w zakresie dostosowania obiektów mostowych do przenoszenia obciążeń klasy
wg PN-85/S-
10030 ciężar pojazdów dopuszczonych do eksploatacji po moście 500 kN został
opisany w sposób należyty.
Zamawiający podkreślił, że z uwagi na fakt, iż jest to robota budowlana prowadzona w
formie „zaprojektuj-wybuduj”, to na wykonawcy spoczywa sporządzenie projektu na podstawie
którego mają być wykonane roboty budowlane niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutów dotyczących kar umownych zamawiający stwierdził, że jest
g
ospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach spoczywa takie
ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i wymaganiom zgodnym
z celem zamówienia. W związku z tym to właśnie zamawiający jest zobowiązany do takiego
ustalenia w
arunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym
interes publiczny. W ocenie z
amawiającego kary umowne są zabezpieczeniem interesu
publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami.
Zamawiający wskazał, że w zakresie jego działalności leży wydatkowanie środków
publicznych a nie uzyskiwanie dochod
ów z kar umownych. Zatem celem zamawiającego nie
jest „codzienne wyszukiwanie nowych podstaw obciążenia wykonawcy karą umowną” o czym
pisze odwołujący na stronie 6 odwołania. Kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy
nie zaistniej
ą ku temu przesłanki. W ocenie zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie
może płacić kary umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto
zamawiający zwrócił uwagę, że kary umowne są stosowane przez zamawiającego w
ostateczności, kiedy wszystkie inne sposoby zmotywowania wykonawcy do należytego i
terminowego wykonania umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone
jest korespondencją wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia
kary. Ponadto cykliczne spotkania na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości
świadczonych usług czy robót budowlanych.
Jednocześnie zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary, która w ocenie
wykonawcy jest nie ade
kwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez
niego powództwa do sądu powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja może
być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania
przetargowego.
Za
mawiający stwierdził, że prawidłowo zadbał o realizację inwestycji, dokonując jej
zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy
samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu cywilnego, ale także poprzez
zastoso
wanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla skuteczności jej dochodzenia
dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z wykonawcą prac. Ponadto
z
amawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych
odszkodowania pr
zewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty
lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się
własną korzyścią.
W zakresie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w części odnoszącej
się do kryteriów naliczania Wykonawcy przez Zamawiającego kar umownych (Rozdział V
SIWZ - I
stotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu) w
sposób niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia
uczciwą konkurencję, w tym przez określenie, że kara umowna może być naliczona za ”(...)
niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy”, zamawiający wskazał, że określenie okoliczności,
za które naliczona będzie kara umowna, nie są elementem opisu przedmiotu zamówienia,
zamawiający stwierdził, że profesjonalni wykonawcy przystępujący do zamówienia
publicznego mają świadomość, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować
będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej, a wynika to z ich
doświadczenia, wiedzy oraz świadomości i jakości zlecenia oraz z bardzo precyzyjnego
opisania całego procesu w dokumentach budowy z Systemów Zapewniania Jakości,
Programów Zapewnienia Jakości, Planów BIOZ. W ocenie zamawiającego zupełnie
chybionym i
niezrozumiałym jest określenie odwołującego, że jakiekolwiek naruszenie
postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi tego naruszenia uznane będzie przez
z
amawiającego jako potencjalna możliwość naliczenia kary. Takie podejście odwołującego
jest zupełnie oderwane od realiów prowadzonych inwestycji, które realizowane są według
ściśle określonych wytycznych opisanych w dokumentach budowy oraz dobrze znanych
wykonawcom.
Zamawiający podniósł, że kontrakt realizowany będzie w oparciu o Warunki
Kontraktowe dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy (wydanie angielsko-polskie
niezmienione z erratą (tłumaczenie l. wydania 1999). Zgodnie z Warunkami Ogólnymi,
Subklauzula
4.9 Zapewnienie jakości, to Wykonawca ustanowi system zapewnienia jakości w
celu wykazania stosowania się do wymagań Kontraktu. System winien być zgodny ze
szczegółami ustalonymi w Kontrakcie. Inżynier będzie upoważniony do kontrolowania każdego
aspektu tego systemu. Szczegóły wszystkich procedur i dokumentów potwierdzających ich
przestrzeganie należy przedłożyć Inżynierowi do wiadomości zanim rozpocznie się każdy etap
projektowania i wykonawstwa. Dowody wcześniejszego zatwierdzenia przez samego
Wykonawcę winny być zaznaczone na każdym dokumencie o charakterze technicznym zanim
zo
stanie on przedłożony Inżynierowi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował w
opracowanych przez siebie Warunkach Szczególnych Subklauzula 4.9, iż Wykonawca
przygotuje i złoży u Inżyniera System Zapewnienia Jakości dla robót będących przedmiotem
Kontraktu, wraz
z właściwymi procedurami Zapewnienia Jakości na Materiały i Wykonawstwo
zgodnie z wymogami zawartymi i opisanymi w Specyfikacjach Technicznych. Wykonawca
zobowiązuje się do opracowania i przedłożenia do zatwierdzenia Inspektorowi Nadzoru
projektu Systemu Zapewnienia Jako
ści (SW) w terminie nie późniejszym niż 1 miesiąc przed
rozpoczęciem fazy robót budowlanych.
Przedmiotowy System Zapewnienia Jakości zostaje sporządzony przez Kierownictwo
Budowy (czyli Wykonawcę!), w oparciu o wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ.
Wszystkie działania związane z realizacją inwestycji, wykonywane zarówno przez Wykonawcę
jak i podwykonawców, usługodawców i dostawców, prowadzone muszą być właśnie zgodnie
z Systemem Zapewniania Jakości
Zamawiający stwierdził, że wykonawca sam każdorazowo opracowuje System
Zapewnien
ia Jakości dla danej inwestycji, wobec czego wykonawca wie dokładnie, jakie
ryzyka niesie ze sobą niedochowanie staranności w dopełnieniu przez niego jakiegokolwiek
obowiązku wynikającego z warunków kontraktu, gdyż każdorazowo bardzo konkretnie jest to
opisane w Systemie Zapewnienia Jakości oraz w Programach Zapewnienia Jakości.
Zamawiający wskazał, że dołożył należytej staranności, aby zdefiniować
(doprecyzować) niedookreślony zwrot niedbałe i wskazał, że należy przez to rozumieć
wykonywanie prze
dmiotu umowy w szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze,
niefachowo, niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno,
niehigienicznie, nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie,
nieuważnie, powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko ” ( ). Przytoczone sformułowania
i użyty zwrot „w szczególności” tworzą katalog sytuacji, w jakich kara będzie naliczana. Są one
powszechnie używane i zrozumiałe dla większości osób w tym również trudniących się
działalnością w branży budowlanej. Zamawiający wskazując, w jaki sposób rozumie
„niedbałość” wskazał, na jakie zachowania wykonawców w tym odwołującego będzie zwracał
szczególną uwagę podczas procesu realizacji umowy. W ten sposób Zamawiający już na
etapie przygotowania oferty informuje wszystkich potencjalnych wykonawców o swoich
wymaganiach w tym zakresie.
W zakresie zarzut
u dotyczącego opisania podstaw do naliczania wykonawcy przez
Zamawiającego kar umownych w sposób niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą
niejasnego
określenia,
który
utrudnia
uczciwą
konkurencję,
jako
za
niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami (Rozdział V SIWZ
-
lstotne Postanowienia Umowy, załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku
z Subk
lauzulą 8.7 Warunków Kontraktu), zamawiający stoi na stanowisku, że tak
sformułowana kara umowna zabezpiecza jego interes w postaci wykonania przedmiotu umowy
zgodnie
z
treścią
zawartej
umowy.
Usunięcie
z
katalogu
kary
za
niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z
treścią umowy może
spowodować po stronie zamawiającego brak możliwości jakiegokolwiek wpływu na
wykonawcę w zakresie prawidłowości wykonania przedmiotu umowy. Profesjonalny
wykonawca w opinii z
amawiającego nie powinien realizować umowy w sposób niezgodny z jej
postanowieniami. Odnośnie wysokości szkody, która potencjalnie może wystąpić po stronie
Zamawiającego i zarzucanego braku korelacji wysokości kary z wysokością szkody,
zamawiający wskazał, że szkoda w chwili obecnej nie wystąpiła i nie można wskazać jej
wysokości ani skutków dla Zamawiającego, a kara umowna nie ma wyłącznie charakteru
odszkodowawczego Zastosowanie mają tutaj również argumenty przytoczone odnośnie
zarzutu 2.
W zakresie zarzutu
dotyczącego opisania podstaw do naliczania wykonawcy przez
zamawiającego kar umownych jako za zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub
zgłoszenia usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone
(Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych
Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu), zamawiający stwierdził, że w
trosce o jakość wykonywanych robót budowlanych i dynamikę procesu budowlanego
zmierzającą do terminowej realizacji umowy zgodnie z jej wymaganiami podtrzymuje swoje
stanowisko w za
kresie zasadności naliczenia ww. kary.
Zamawiający stwierdził, że bardzo precyzyjnie określił wymogi dotyczące odebrania od
Wykonawcy robót w Subklauzuli 10.1 Przejęcie Robót i Odcinków. Stwierdził, że odbiór robót
to ca
ły schemat organizacyjny, w który zaangażowany jest personel nie tylko wykonawcy, ale
również Inżyniera Kontraktu, Zamawiającego, Inspektorzy Wojewódzkiego Nadzoru
Budowlanego, oraz innych Gestorów sieci przebudowywanych/budowanych podczas realizacji
inwestycji.
Zgłoszenie przez wykonawcę do odbioru robót nieukończonych mające na celu
ewentualne uchronienie wykonawcy przed naliczeniem kary za niewykonanie danego
elementu robót — nie może w sposób bezcelowy angażować sztab kadry inżynierskiej. Kara
ta ma charakter prewencyjny.
W zakresie zarzutu
dotyczącego ustalenia wysokości kar umownych naliczanych
wykonawcy przez z
amawiającego z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy
zgodnie z terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - na 10%
wynagrodzenia umownego brutto (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik
do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8,7 Warunków Kontraktu,
wiersz 19), z
amawiający stwierdził, że w trosce o jakość wykonywanych robót budowlanych i
dynamikę procesu budowlanego zmierzającą do terminowej realizacji umowy zgodnie z jej
wymaganiami,
podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie zasadności naliczenia wskazanej
wyżej kary.
Zamawiający wskazał, ze wymóg terminowego wykonania poszczególnych robót
budowlanych nie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający zwrócił
uwagę na fakt, że przedmiotowe zadanie przeznaczone jest do finasowania w ramach środków
Unii Europejskiej. W związku z powyższym założone terminy realizacji, a w konsekwencji
czynności wynikających z zatwierdzonego harmonogramu muszą być z nimi spójne i nie
podlegają dowolnym zmianom.
Zamawiający stwierdził, że nie jest intencją zamawiającego „odstraszanie
wykonawców”, ponieważ stałoby to w sprzeczności z ideą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający, formułując treść SIWZ w zakresie kar umownych,
wziął pod uwagę, że o zamówienie mogą starać się podmioty kalkulujące ryzyko zapłacenia
kar umownych w różnym zakresie, na różnym poziomie i o różnej wartości. Innym będzie
ryzyk
o dużego wykonawcy takiego jak odwołujący, a innym będzie ryzyko mniejszych
wykonawców biorących udział w postępowaniu np. jako konsorcjum. W odmienny sposób
kalkulować będą wykonawcy mający siedzibę czy park maszynowy w pobliżu miejsca realizacji
inwestycji a w inny sposób podmioty, które będą się do tego specjalnie przygotowywać.
Zamawiający sposób kalkulacji ryzyka pozostawia po stronie Wykonawców wskazując jedynie,
że w tym świetle najistotniejsze jest prawidłowe precyzyjne i profesjonalne zorganizowanie
procesu budowlanego. Takie wymaganie nie jest niczym nadzwyczaj
nym i podlega zwykłej
analizie w
ykonawców na potrzeby złożenia ofert w każdym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że załącznikiem do Aktu Umowy jest Harmonogram
opracowany przez w
ykonawcę, zaopiniowany przez Inżyniera Kontraktu oraz zatwierdzony
przez z
amawiającego. Ponownie do kreowania tego elementu Aktu umowy zobligowany jest
Wykonawca
— to on ustala według sobie znanego klucza (niemniej jednak zachowując
wymogi
SIWZ) cały proces realizacji kontraktu. Zgodnie z Warunkami Ogólnymi na mocy
Subklauzuli 8.3 Program Wykonawca przedłoży Inżynierowi szczegółowy program. Następnie
Wykonawca b
ędzie obowiązany dostarczać zaktualizowany program kiedy tylko poprzedni
program
okaże się niezgodny z rzeczywistym postępem lub ze zobowiązaniami wykonawcy.
Wykonawca na każdym etapie realizacji inwestycji nie tylko może, ale zobligowany jest
korygowania harmonogramu
— w przypadku wystąpienia obiektywnych okoliczności
powodujących brak możliwości dochowania przez wykonawcę założonych w harmonogramie
przerobów. Harmonogram winien być aktualizowany. Niemniej jednak zamawiający, aby
uc
hronić się przed nierzetelnymi wykonawcami w trosce o zabezpieczenie interesu
publicznego m.in. dotyczącego wydatkowania przyznanych środków unijnych — zmuszony
jest dyscyplinować wykonawcę, stosując przytoczoną karę — mobilizuje ona wykonawcę.
Dzięki niej wykonawcy rzetelniej realizują inwestycję, dopilnowując terminowości każdego
etapu realizacji.
W zakresie zarzutu 6 dotyczącego ustalenia wysokości kar umownych naliczanych
wykonawcy przez z
amawiającego z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć
zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości 100% wartości brutto
danego elementu, w którym wystąpiła wada.( Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1
Warunków Kontraktu, wiersz 29), zamawiający stwierdził, że w trosce o jakość wykonywanych
robót budowlanych podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie zasadności naliczenia
wskazanej wyżej kary. Rezygnacja z kary za wystąpienie wad nie dających się usunąć
zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy może spowodować sytuację, w której
wykonawcy będzie opłacało się wykonanie niedoróbki, których suma w konsekwencji może
spowodować rażące obniżenie jakości wykonanego obiektu. To z kolei grozi zamawiającemu
drastycznym wzrostem koszt
ów utrzymania inwestycji przez zamawiającego.
Zgodnie z Subklauzulą 11.2, koszt usuwania wad, wszelkie roboty, będą wykonane na
ryzyko i koszt Wykonawcy w granicach, w jakich mogą one być uznane za skutek:
(a)
projektu Robót, poza częścią projektu, za którą jest odpowiedzialny Zamawiający,
(b)
Urządzeń, Materiałów lub wykonawstwa niezgodnych z Kontraktem,
(c)
nieprawidłowej obsłudze czy konserwacji dającej się przypisać sprawom, za które
odpowiedzialny jest Wykonawca na mocy klauzul 5.5 do 5.7 lub innych, lub
(d)
uchybi
eń Wykonawcy w stosunku do innych jego obowiązków.
Wykonawca będąc świadomy zobowiązania, musi oddać zamawiającemu produkt
końcowy pełnowartościowy i w 100% zgodny z zamówieniem. Zamawiający, aby zabezpieczyć
swój interes, wymaga pokrycia przez wykonawcę 100% wartości danego elementu. Ponadto
zgodnie z określonymi w Subklauzuli 11.5. Usuwanie Robót wadliwych wymogami, na
w
ykonawcy spoczywa obowiązek naprawy bądź wymiany elementu w pełnym zakresie.
W zakresie zarzut
u dotyczącego ustalenia końcowego terminu wykonania przedmiotu
umowy datą sztywną na 31 października 2020% niezależnie od daty zawarcia umowy,
zamawiający stwierdził, że określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową jest
powszechną praktyką zamawiających. Wskazanie przez zamawiającego terminu realizacji
datą kalendarzową — 31 października 2020 r. pozwala z jednej strony na zapewnienie
finasowania w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej z drugiej na zamknięcie procesu
inwestycyjnego w określonych ramach.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 4.1 SIWZ,
”Zamówienie obejmuje: (...) Dostosowania obiektów
mostowych do klasy obciążenia 5OT wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu
ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych szczegółowych obliczeń statyczno-
wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących
obiektów czy budowę nowych mostów. W przypadku budowy nowych obiektów lub
konieczności rozbiórki pomostu w ramach przebudowy obiektu Wykonawca wybuduje most
objazdowy/mosty objazdowe. Ponadto o
biekty inżynierskie powinny być zaprojektowane i
wykonane w sposób odpowiadający wymaganiom wynikającym z ich usytuowania i
przeznaczenia, tak aby była zapewniona jego trwałość oraz warunki prawidłowej eksploatacji
i utrzymania. Lokalizacja obiektów objętych Dokumentacją Projektową według kilometraża
PFU:
-
most przez Rzekę Mleczka w miejscowości Kańczuga - km DW881 41+236,00,
-
most przez Rzekę Rączyna w miejscowości Pantalowice - km DW881 44+892,00,
-
most przez Rzekę Rzeplin w miejscowości Rozbórz Długi - km DW881 48+775,00,
-
most przez Rzekę Jodłówka w miejscowości Rozbórz Okrągły - km DW881 49+802,00,
Zamawiający w dniu 12.10.2018 r. opublikował na swojej stronie internetowej
www.pzdw.pl
oraz przesłał do wykonawców modyfikację treści SIWZ, w której załącznikiem są
ekspertyzy dotyczące obiektów mostowych znajdujących się w :
1 .miejscowości Kańczuga most przez Rzekę Mleczka — km DW 881 - kilometraż:
41+236,00;
2.mi
ejscowości Pantalowice przez Rzekę Rączyna — km DW 881 - kilometraż:
44+892,00;
3.miejscowości Rozbórz Długi przez Rzekę Rzeplin — km DW 881- kilometraż:
48+775,00;
4.miejscowości Rozbórz Okrągły przez Rzekę Jodłówka — km DW 881- kilometraż:
49+802,00
W pr
zedstawionych ekspertyzach zostały wskazane wnioski dotyczące zmiany
nośności ww. obiektów mostowych. Zgodnie z pkt 7 ekspertyzy:
I .most w miejscowości Kańczuga przez Rzekę Mleczka — km DW 811 41+236,00 nie
przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość
wzmocnienia obiektu do klasy „A”;
2.most w miejscowości Pantalowice przez Rzekę Rączyna — km DW881 44+892,00
nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość
wzmocnienia obiektu do klasy
3.most w miejscowości Rozbórz Długi przez Rzekę Rzeplin — km DW881 48+775,00
nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość
wzmocnienia obiektu do klasy
4.most v miejscowości Rozbórz Okrągły przez Rzekę Jodłówka — km DW881
49+802,00 nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 5()T, jednak istnieje
możliwość wzmocnienia obiektu do klasy.
Zgodnie Rozdzia
łem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu (wiersz 28), że kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia
umowne
go brutto będzie naliczana za „niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte
wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonanie przedmiotu umowy
wpływające na jakość realizowanych zadań niezależnie od długości okresu niedbałego
wykonywania przedmiotu umowy. P
rzez określenie „niedbałe „ należy rozumieć wykonywanie
przedmiotu umowy w szczególności „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo,
niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie,
nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie,
powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko
.”
Zgodnie z Rozdzia
łem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z klauzulą 8.7 Warunków Kontraktu (wiersz
21), kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto będzie naliczana za
niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami .
Zgodnie z Rozdziałem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu, kara
umowna może być naliczona za zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenie
usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone.
W Rozdziale V SIWZ -
Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu, wiersz 19
z
amawiający przewidział karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto z
tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi
zwłaszcza zawartymi w harmonogramie.
W Rozdziale V SIWZ -
Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzuli ll.lWarunków kontraktu - wiersz 29
zam
awiający przewidział karę umowną z tytułu wystąpienia wad niedających się usunąć
zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości 100% wartości brutto
danego elementu, w
którym wystąpiła wada.
Z
amawiający określił czas realizacji robót datą sztywną na dzień 31.10.2020 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut dotyczący treści pkt. 4.1 SIWZ.
Podstawowe znaczenie dla rozpoznania tego
zarzutu jest fakt, że przedmiotowa
inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Formuła ta znajduje
zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi
odnoszącymi się do planowanej inwestycji. W przeciwieństwie do realizacji inwestycji w
systemie „tradycyjnym” gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego
przez zamawiającego projektu, w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego
opracowany jest jedynie wstępny projekt inwestycji. Na tej podstawie, opracowywana jest
dokumentacja przetargowa. Następnie w wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest
generalny wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie
na budowę a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu.
Jak przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie prawa zamówień publicznych,
zamówienie, które obejmuje zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych,
skomplikowanych robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami
związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest
sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez
zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie
funkcjonalno-
użytkowym. W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych podstaw do
oszacowania ceny oferty, wykonawcy uwzględniają w cenie ryczałtowej, która w konsekwencji
musi zawierać niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych robót, których nie
oszacowano na et
apie procedury przetargowej. (por. wyrok KIO z dnia 9 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1835/10).
Program funkcjonalno-
użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje
się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu
funkcjonalno-
użytkowego znajdują się w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Zgodnie z § 15 cyt. rozporządzenia
program funkcjonalno-
użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i
robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że zamawiający jest gospodarzem
postepowania o udzielenie
zamówienia, którego celem jest realizacja uzasadnionych jego
potrzeb. Wykonawca nie
może narzucać zamawiającemu, jakie wymagania winien postawić
co do przedmiotu
zamówienia i technologii jego wykonania.
Jest to o tyle istotne, gdyż - jak przyjmuje się w orzecznictwie - dla tego typu
postępowań „wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już
niekoniecznie metody jego osiągnięcia” (tak: wyrok WSA w Łodzi z 23 lutego 2017 roku, III
SA/Łd 860/ 16). Tym samym, postępowania takie ukierunkowane są przede wszystkim na
zamierzone efekty, a nie szczegółowe rozwiązania ich wykonania.
Wskazując na powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazywanych przez
odwołującego w odwołaniu. Ponadto wskazać należy, że odwołujący w żaden sposób nie
odniósł się do argumentacji zamawiającego, wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie, iż opis
przedmiotu zamówienia jest zgodny z cytowanym wyżej rozporządzeniem w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Podniesiony zarzut Izba uznała zatem za nieuzasadniony i – tym samym – podlegający
oddaleniu.
Izba
uznała za nieuzasadnione zarzuty dotyczące kar umownych, w tym zarówno ich
wysokości, jak i okoliczności, w jakich mają być naliczane.
Zgodnie z art 353
1
K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii
przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku
umownego
– co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać
oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego,
w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1
stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i
zasad
ogólnych Kc.
Zdaniem Izby,
zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej pokrywa
się z zakresem ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania, o której mowa w art. 471 K.c. Oznacza to, że w przypadku
obciążenia wykonawcy karami umownymi może on bronić się zarzutem, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności
Uzupełnienie przepisu art. 471 K.c. zawarte jest w art. 472 K.c. i określa podstawy
odpowiedzialno
ści kontraktowej w ten sposób, że zasadniczo dłużnik odpowiada za
niezachowanie
należytej staranności. Reguły tej nie stosuje się tylko wtedy, gdy co innego
wynika z ustawy lub czynności prawnej. W granicach zakreślonych ramami swobody umów
(art. 353¹) strony mają możność innego niż to przewiduje art. 472 uregulowania
odpowiedzialności dłużnika, jednakże wymaga to oznaczenia odpowiedzialności
zaostrzających odpowiedzialność dłużnika (art. 473 § 1 K.c.). W ocenie Izby, okoliczności
takich nie ma w postanowieniach umowy, a zatem
przyjąć należy, że wykonawca może
doprowadzić do swej eskalacji bądź to przez udowodnienie rzeczywistej przyczyny
niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, a nadto, że nie uzasadnia ona jego
odpowiedzialności, bądź też przez wykazanie, że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył
należytej staranności, a więc, że nie doprowadził on do szkody w sposób zawiniony.
Powyższe argumenty znajdują także zastosowanie wobec żądania odwołującego się
do
ustalenia wysokości kar umownych na innymi poziomie niż wskazany przez
zamawiającego.
Izba nie znalazła zatem podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany postanowień
umownych w tym zakresie.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący ustalenia terminu wykonania przedmiotu
umowy datą sztywną na dzień 31 października 2018 roku. Izba wskazuje, że argumentacja
odwołującego ograniczyła się do stwierdzenia, że tego typu inwestycja jest realizowana przez
30
– 35 miesięcy, z czego połowa to prace projektowe, a połowa to wykonywanie robót
budowlanych. Odwołujący wszakże nie złożył żadnego wniosku dowodowego w tym zakresie,
lecz ograniczył się do gołosłownych stwierdzeń. Podkreślić należy, że to na odwołującym,
zgodnie z
art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX Spółkę Akcyjną w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę BUDIMEX Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2068/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji
ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności na całym odcinku planowanym do
prz
ebudowy/rozbudowy tj. od km 40+662,00 do km 55+193,73 z wyłączeniem odcinka DW
881 zgodnie z km PFU od km ok 51+760 do km ok. 53+ 400 oraz robót budowlanych na
odcinku od km 44+538 do km 51+ 760 w ramach zadania pn:" Przebudowa/rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 881 na odcinku Kańczuga -Pruchnik "
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 października 2018 roku wykonawca BUDIMEX SA w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1.
opisaniu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej się do zakresu koniecznych
robót do wykonania przy dostosowaniu wiaduktów - w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący i za pomocą niejasnych kryteriów, który utrudnia uczciwą konkurencję ,
poprzez określenie , że „(...) przedmiotem Zamówienia jest (...) dostosowania obiektów
mostowych do klasy obciążenia 50T wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu
ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych szczegółowych obliczeń statyczno-
wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących
obiektów czy budowę nowych mostów" ( pkt. 4.1 SIWZ )
2.opisaniu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej się do kryteriów naliczania
wykonawcy prz
ez zamawiającego kar umownych (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu ) w sposób niejednoznaczny,
niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia uczciwą konkurencję, w tym
przez określenie , że kara umowna może być naliczona za "(...) niedbałe wykonywanie
przedmiotu umowy "
3.opisaniu podstaw do naliczania wykonawcy przez z
amawiającego kar umownych w sposób
niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia uczciwą
konkurencję, - jako za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej
warunkami (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu ) Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu )
5.
ustalenie wyso
kości kar umownych naliczanych wykonawcy przez zamawiającego z
tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi
zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - na 10 % wynagrodzenia umownego brutto (Rozdział
V SIWZ -
Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w
związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu , wiersz 19 )
6.
ustalenie wyso
kości kar umownych naliczanych wykonawcy przez zamawiającego z
tytułu wystąpienia wad niedających się usunąć zmniejszających wartość użytkową przedmiotu
umowy w wysokości 100% wartości brutto danego elementu, w którym wystąpiła wada
(Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych
Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1 Warunków Kontraktu , wiersz 29 )
7.
ustaleniu końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy datą sztywną na 31
października 2020 r. niezależnie od daty zawarcia umowy, co powoduje, że faktyczny czas na
wykonanie przedmiotu umowy jest nieznany, a równocześnie jest to czas zbyt krótki na
wykonanie wskazanego przedmiotu zamówienia z równoczesną konieczności uzyskania
decyzji środowiskowej (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 1.1.3.3. i 8.2 Warunków
Kontraktu , wiersz 4 )
Odwołujący zarzucił zamawiającemu , że poprzez dokonanie ww. czynności naruszył
art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p.
w związku z art 353
1
i 58 § 2 Kodeksu cywilnego oraz
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie
zmian zaskarżonych zapisów SIWZ poprzez:
1.
zmianę zapisu pkt 4.1 SIWZ w części odnoszącej się do zakresu koniecznych robót do
wykonania przy dostosowaniu wiad
uktów w ten sposób, jeżeli po przeprowadzeniu ekspertyzy
technicznej
i
na
podstawie
uzyskanych
szczegółowych
obliczeń
statyczno-
wytrzymałościowych zajdzie konieczność wykonania robót naprawczych związanych z
podniesieniem nośności wiaduktów do 50T lub budowy nowych wiaduktów, to roboty te będą
kwalifikowane jako roboty dodatkowe i będą podlegać osobnej wycenie
2.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu, zapisu, że kara umowna może być naliczona za "(...)
niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy”
3.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu,
że kara umowna może być naliczona za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy
zgodnie z jej warunkami lub zmianę tego zapisu poprzez precyzyjne wskazanie kryteriów
oceny niewykonywania umowy zgodnie z jej warunkami
4.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu-
wiersz 26 -
zapisu, że kara umowna może być naliczona za zgłoszenie do odbioru wykonanych
robót lub zgłoszenie usunięcia wad/usterek które faktycznie nie zostały wykonane lub
zakończone
5.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu,
że kara umowna z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z
terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie wynosi 10% wynagrodzenia
umownego brutto lub zmianę tego zapisu poprzez zmianę z „opóźnienia” na „zwłokę”,
zmniejszenie wysokości kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w
zależności od długości przekroczenia terminów umownych a zwłaszcza zawartych w
harmonogramie
6.
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1 Warunków kontraktu
zapisu
, że kara umowna z tytułu z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć
zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy wynosi 100% wartości brutto danego
elementu, w którym wystąpiła wada lub zmianę tego zapisu poprzez zmniejszenie wysokości
kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w zależności od wagi danej
wady dla oceny zmniejszenia wartości użytkowej przedmiotu umowy.
7.
zmianę zapisu Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 1.1.3.3 i 8.2 Warunków
Kontraktu, wiersz 4
poprzez ustaleniu końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy datą
liczoną od daty zawarcia umowy, oraz ustalenie realnego czasu na wykonanie przedmiotu
umowy przy założeniu konieczności uzyskania decyzji środowiskowej.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w
odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia powodują, że odwołujący, który jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nie posiada wszystkich danych niezbędnych do
oszacowania ryzyka oraz przygotowania oferty. Odwołujący może zatem ponieść szkodę,
gdyż nie będzie w stanie przygotować oferty i uzyskać zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wbrew regułom i prawu w pkt 4.1 SIWZ zamawiający zawarł
następujące sformułowanie :”Zamówienie obejmuje: (...) Dostosowania obiektów mostowych
do klasy obciążenia 5OT wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu ekspertyzy
technicznej
i
na
podstawie
uzyskanych
szczegółowych
obliczeń
statyczno-
wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących
obiektów czy budowę nowych mostów. W przypadku budowy nowych obiektów lub
konieczności rozbiórki pomostu w ramach przebudowy obiektu Wykonawca wybuduje most
objazdowy/mosty objazdowe. Ponadto obiekty inżynierskie powinny być zaprojektowane i
wykonane w sposób odpowiadający wymaganiom wynikającym z ich usytuowania i
przeznaczenia, tak aby była zapewniona jego trwałość oraz warunki prawidłowej eksploatacji
i utrzymania. Lokalizacja obiektów objętych Dokumentacją Projektową według kilometraża
PFU:
-
most przez Rzekę Mleczka w miejscowości Kańczuga - km DW881 41+236,00,
-
most przez Rzekę Rączyna w miejscowości Pantalowice - km DW881 44+892,00,
-
most przez Rzekę Rzeplin w miejscowości Rozbórz Długi - km DW881 48+775,00,
-
most przez Rzekę Jodłówka w miejscowości Rozbórz Okrągły - km DW881 49+802,00,
Odwołujący stwierdził, że szczególnie istotne jest to, że zakres robót, jakie ma wykonać
o
dwołujący i które winien skalkulować, wycenić i na ich wykonanie przedstawić konkretną
ofertę nie są w sposób jasny i precyzyjny określone, co skutkować może żądaniem przez
z
amawiającego znaczącego rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy, wykraczającego
dalece poza określenie przedmiotu zamówienia . W chwili obecnej bowiem odwołujący nie wie,
czy będzie musiał wiadukty budować, przebudowywać czy remontować . Zakres robót jest
niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt może przewyższać
wartość całej umowy, gdyż są to zamiany niezwykle kosztochłonne. Kolejnym zagadnieniem
związanym z brakiem precyzyjnego określenia przedmiotu umowy, jest brak postanowień
umożliwiających zwiększenie zapłaty za realizację rozszerzonych świadczeń umownych. Stąd
zakwalifikowanie robót związanych z dostosowaniem wiaduktów jako robót dodatkowych w
ten sposób, że jeżeli po przeprowadzeniu ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych
szczegółowych obliczeń statyczno-wytrzymałościowych zajdzie konieczność wykonania robót
naprawczych związanych z podniesieniem nośności wiaduktów do 50T lub budowy nowych
wiadu
któw, zdaniem odwołującego w pełni zasadna.
Odwołujący podniósł, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i
precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego
opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie,
zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Tymczasem
z
amawiający w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu (wiersz 28) zapisał, że kara umowna w wysokości 10%
wynagrodzenia umowne
go brutto będzie naliczana za „niewykonywanie lub niewykonanie lub
nienależyte wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonanie przedmiotu
umowy wpływające na jakość realizowanych zadań niezależnie od długości okresu niedbałego
wykonywania przedmiotu umowy. P
rzez określenie „niedbałe „ należy rozumieć wykonywanie
przedmiotu umowy w szczególności „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo,
niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie,
nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie,
powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko.
Odwołujący podniósł, że żadne ze wskazanych określeń nie jest określeniem
techni
cznym, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałym dla wszystkich osób
trudniących się działalnością w danej branży. Są to określenia potoczne nieadekwatne do
robót budowlanych ani projektowania. Tym samym pozwalają zamawiającemu zupełnie
dowol
nie, wg swojego uznania obciążać wykonawcę drastycznie wysoką karą umowną , gdy
tylko stwierdzi np.
że roboty są wykonywane brudno. Dzięki takiemu zapisowi zamawiający
mógłby nawet codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania wykonawcy karą umowną,
bo pr
zy tak poważnej i złożonej inwestycji nietrudno o uchybienia, które można interpretować
jako niedbałe wykonywanie kontraktu.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z klauzulą 8.7 Warunków
Kontraktu (
wiersz 21) zapisał ,że kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia umownego
brutto będzie naliczana za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej
warunkami. Przedmiotowy zap
is wprowadza ocenę subiektywną, jaką może mieć konkretna
osoba decydująca po stronie zamawiającego o obciążeniu wykonawcy karą umowną. Ryzyko
z tym związane nie może być uwzględnione w ofercie nawet przez bardzo doświadczonego
wykonawcę. Nadto wysokość kary umownej rażąco nie koreluje z wysokością szkody, jaką
zamawiający może ponieść ze wskazanego tytułu .Stąd wniosek o wykreślenie z Rozdziału V
SIWZ -
Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w
związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu , że kara umowna może być naliczona
za
niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami lub zmianę tego
zapisu poprzez precyzyjne wskazanie kryteriów oceny niewykonywania umowy zgodnie z jej
warunkami jest zdaniem o
dwołującego w pełni zasadny.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy
Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu z
amawiający przewidział, że kara umowna może być naliczona za zgłoszenie do
odbi
oru wykonanych robót lub zgłoszenie usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały
wykonane lub zakończone. Takie ukształtowanie podstawy do naliczania kar umownych to
zdaniem o
dwołującego de facto restrykcyjne narzędzie, dzięki któremu pod wpływem
za
grożenia karą wykonawca będzie zmuszany do usuwania wad/usterek nierzeczywistych lub
istnienie których może być przedmiotem sporu pomiędzy stronami umowy. Wniosek zatem o
wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Sz
czególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu-wiersz 26
zaskarżonego zapisu jest zadaniem odwołującego w pełni zasadny.
Odwołujący podniósł, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy
Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków
Kontraktu , wiersz 19 z
amawiający przewidział karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia
umownego brutto z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z
terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie. Takie ukształtowanie zapisu
powoduje że nawet przekroczenie czasu na ukończenie przez wykonawcę o jeden dzień
spowoduje obciążenie go kara umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto.
Odwołujący jest zdania, że kara umowna jest ustalona w sposób rażąco wygórowany i
sprzeczny zasadą wyrażona w treści przepisu 353
1
i 58 § 2 K.c. równości stron stosunku
cywilnoprawnego.
Odwołujący wniósł zatem o wykreślenie z Warunków kontraktu zapisu, że kara
umowna z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami
umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie wynosi 10% wynagrodzenia umownego
brutto lub zmianę tego zapisu poprzez zmianę z „opóźnienia” na „zwłokę”, zmniejszenie
wysokości kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w zależności od
długości przekroczenia terminów umownych a zwłaszcza zawartych w harmonogramie.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy
Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzuli ll.lWarunków
kontraktu - wiersz 29 zam
awiający przewidział karę umowną z tytułu wystąpienia wad
niedających się usunąć zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości
100% wartości brutto danego elementu, w którym wystąpiła wada. Zdaniem odwołującego
wysokość przedmiotowej kary jest rażąco wygórowana i sprzeczna z zasadą równości stron
stosunku cywilnoprawnego, gdyż w sposób nieuzasadniony przenosi na wykonawcę ryzyko
straty finansowej. Brak zróżnicowania wysokości kary w zależności od wagi wady dla
zmniejszenia wartości użytkowej danego elementu przedmiotu umowy powoduje absurdalna
wręcz sytuacje w której niewielka wada nieznaczącego elementu może spowodować
obciążenie wykonawcy karą umowną w wysokości 100% wartości tego elementu, czyli de facto
pozbawić go wynagrodzenia za wykonanie tego elementu. Nadto odwołujący wskazał, że w
warunkach kontraktu w sposób szczegółowy opisany jest sposób postępowania i
zadośćuczynienia zamawiającemu z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć lub
zmniejszających wartość użytkowa danego elementu. Stąd wniosek odwołującego o
wykreślenie zapisu z treści Warunków Kontraktu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający określił czas realizacji robót datą sztywną na
dzień 31.10.2020 r., nie biorąc pod uwagę, iż termin podpisania umowy nie jest znany. W
skrajnych przypadkach, przy wyczerpaniu wszystkich dostępnych środków ochrony prawnej
przez w
ykonawców czas ten może być krótszy niż procedura prawna. Nadto w ocenie
o
dwołującego, nawet czas liczony bez skrajnie długich procedur prawnych jest
niewystarczający dla realizacji opisanego przedmiotu zamówienia. Z dotychczas
realizowanych przez o
dwołującego kontraktów w formule „projektuj i buduj" na Podkarpaciu
wynika
, że prace projektowe wraz z uzyskaniem decyzji środowiskowej to czas około 17
miesięcy (uzyskanie samej decyzja DUŚ trwa około 1 roku). Wykonanie prac z przebudową
obiektów - około 18 miesięcy (do wykonania może być przebudowa 4 mostów, konstrukcja i
nawierzchnia drogi, ekrany
oraz praca w warunkach trwającego ruchu). A zatem realny czas
na wykonanie wskazanego przedmiotu zamówienia to zdaniem odwołującego 30- 35 miesięcy
z okresami zimowymi włącznie. Czas realizacji, gdyby był liczony od grudnia bieżącego roku
23 miesiące .
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 23 października 2018 roku wniósł o
oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający zauważył, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez odwołującego nie
prowadzą w żaden sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.
Odwołujący, przywołując naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p.,
skoncentrował się na zasadach uczciwej konkurencji czy równego traktowania
wykonawców w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych.
W opinii zamawiającego, odwołanie nie wskazuje, w jaki sposób zamawiający nierówno
traktuje potencjalnych w
ykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej
konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy
mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie
powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., ale z
treści wywodów wynika, że chodzi o równowagę między zamawiającym a wykonawcą w
zakresie wzajemnych relacji.
Zamawiający wskazał, że z przygotowanej ekspertyzy (pkt 7) wynika, że obiekty
mostowe, których dotyczy przedmiot zamówienia nie przenoszą obciążeń klasy A, jednak
istnieje możliwość wzmocnienia obiektu do klasy A.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, że przedmiot
zamówienia w zakresie dostosowania obiektów mostowych do przenoszenia obciążeń klasy
wg PN-85/S-
10030 ciężar pojazdów dopuszczonych do eksploatacji po moście 500 kN został
opisany w sposób należyty.
Zamawiający podkreślił, że z uwagi na fakt, iż jest to robota budowlana prowadzona w
formie „zaprojektuj-wybuduj”, to na wykonawcy spoczywa sporządzenie projektu na podstawie
którego mają być wykonane roboty budowlane niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutów dotyczących kar umownych zamawiający stwierdził, że jest
g
ospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach spoczywa takie
ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i wymaganiom zgodnym
z celem zamówienia. W związku z tym to właśnie zamawiający jest zobowiązany do takiego
ustalenia w
arunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym
interes publiczny. W ocenie z
amawiającego kary umowne są zabezpieczeniem interesu
publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami.
Zamawiający wskazał, że w zakresie jego działalności leży wydatkowanie środków
publicznych a nie uzyskiwanie dochod
ów z kar umownych. Zatem celem zamawiającego nie
jest „codzienne wyszukiwanie nowych podstaw obciążenia wykonawcy karą umowną” o czym
pisze odwołujący na stronie 6 odwołania. Kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy
nie zaistniej
ą ku temu przesłanki. W ocenie zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie
może płacić kary umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto
zamawiający zwrócił uwagę, że kary umowne są stosowane przez zamawiającego w
ostateczności, kiedy wszystkie inne sposoby zmotywowania wykonawcy do należytego i
terminowego wykonania umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone
jest korespondencją wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia
kary. Ponadto cykliczne spotkania na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości
świadczonych usług czy robót budowlanych.
Jednocześnie zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary, która w ocenie
wykonawcy jest nie ade
kwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez
niego powództwa do sądu powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja może
być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania
przetargowego.
Za
mawiający stwierdził, że prawidłowo zadbał o realizację inwestycji, dokonując jej
zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy
samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu cywilnego, ale także poprzez
zastoso
wanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla skuteczności jej dochodzenia
dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z wykonawcą prac. Ponadto
z
amawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych
odszkodowania pr
zewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty
lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się
własną korzyścią.
W zakresie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w części odnoszącej
się do kryteriów naliczania Wykonawcy przez Zamawiającego kar umownych (Rozdział V
SIWZ - I
stotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu) w
sposób niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia
uczciwą konkurencję, w tym przez określenie, że kara umowna może być naliczona za ”(...)
niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy”, zamawiający wskazał, że określenie okoliczności,
za które naliczona będzie kara umowna, nie są elementem opisu przedmiotu zamówienia,
zamawiający stwierdził, że profesjonalni wykonawcy przystępujący do zamówienia
publicznego mają świadomość, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować
będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej, a wynika to z ich
doświadczenia, wiedzy oraz świadomości i jakości zlecenia oraz z bardzo precyzyjnego
opisania całego procesu w dokumentach budowy z Systemów Zapewniania Jakości,
Programów Zapewnienia Jakości, Planów BIOZ. W ocenie zamawiającego zupełnie
chybionym i
niezrozumiałym jest określenie odwołującego, że jakiekolwiek naruszenie
postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi tego naruszenia uznane będzie przez
z
amawiającego jako potencjalna możliwość naliczenia kary. Takie podejście odwołującego
jest zupełnie oderwane od realiów prowadzonych inwestycji, które realizowane są według
ściśle określonych wytycznych opisanych w dokumentach budowy oraz dobrze znanych
wykonawcom.
Zamawiający podniósł, że kontrakt realizowany będzie w oparciu o Warunki
Kontraktowe dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy (wydanie angielsko-polskie
niezmienione z erratą (tłumaczenie l. wydania 1999). Zgodnie z Warunkami Ogólnymi,
Subklauzula
4.9 Zapewnienie jakości, to Wykonawca ustanowi system zapewnienia jakości w
celu wykazania stosowania się do wymagań Kontraktu. System winien być zgodny ze
szczegółami ustalonymi w Kontrakcie. Inżynier będzie upoważniony do kontrolowania każdego
aspektu tego systemu. Szczegóły wszystkich procedur i dokumentów potwierdzających ich
przestrzeganie należy przedłożyć Inżynierowi do wiadomości zanim rozpocznie się każdy etap
projektowania i wykonawstwa. Dowody wcześniejszego zatwierdzenia przez samego
Wykonawcę winny być zaznaczone na każdym dokumencie o charakterze technicznym zanim
zo
stanie on przedłożony Inżynierowi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował w
opracowanych przez siebie Warunkach Szczególnych Subklauzula 4.9, iż Wykonawca
przygotuje i złoży u Inżyniera System Zapewnienia Jakości dla robót będących przedmiotem
Kontraktu, wraz
z właściwymi procedurami Zapewnienia Jakości na Materiały i Wykonawstwo
zgodnie z wymogami zawartymi i opisanymi w Specyfikacjach Technicznych. Wykonawca
zobowiązuje się do opracowania i przedłożenia do zatwierdzenia Inspektorowi Nadzoru
projektu Systemu Zapewnienia Jako
ści (SW) w terminie nie późniejszym niż 1 miesiąc przed
rozpoczęciem fazy robót budowlanych.
Przedmiotowy System Zapewnienia Jakości zostaje sporządzony przez Kierownictwo
Budowy (czyli Wykonawcę!), w oparciu o wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ.
Wszystkie działania związane z realizacją inwestycji, wykonywane zarówno przez Wykonawcę
jak i podwykonawców, usługodawców i dostawców, prowadzone muszą być właśnie zgodnie
z Systemem Zapewniania Jakości
Zamawiający stwierdził, że wykonawca sam każdorazowo opracowuje System
Zapewnien
ia Jakości dla danej inwestycji, wobec czego wykonawca wie dokładnie, jakie
ryzyka niesie ze sobą niedochowanie staranności w dopełnieniu przez niego jakiegokolwiek
obowiązku wynikającego z warunków kontraktu, gdyż każdorazowo bardzo konkretnie jest to
opisane w Systemie Zapewnienia Jakości oraz w Programach Zapewnienia Jakości.
Zamawiający wskazał, że dołożył należytej staranności, aby zdefiniować
(doprecyzować) niedookreślony zwrot niedbałe i wskazał, że należy przez to rozumieć
wykonywanie prze
dmiotu umowy w szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze,
niefachowo, niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno,
niehigienicznie, nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie,
nieuważnie, powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko ” ( ). Przytoczone sformułowania
i użyty zwrot „w szczególności” tworzą katalog sytuacji, w jakich kara będzie naliczana. Są one
powszechnie używane i zrozumiałe dla większości osób w tym również trudniących się
działalnością w branży budowlanej. Zamawiający wskazując, w jaki sposób rozumie
„niedbałość” wskazał, na jakie zachowania wykonawców w tym odwołującego będzie zwracał
szczególną uwagę podczas procesu realizacji umowy. W ten sposób Zamawiający już na
etapie przygotowania oferty informuje wszystkich potencjalnych wykonawców o swoich
wymaganiach w tym zakresie.
W zakresie zarzut
u dotyczącego opisania podstaw do naliczania wykonawcy przez
Zamawiającego kar umownych w sposób niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą
niejasnego
określenia,
który
utrudnia
uczciwą
konkurencję,
jako
za
niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami (Rozdział V SIWZ
-
lstotne Postanowienia Umowy, załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku
z Subk
lauzulą 8.7 Warunków Kontraktu), zamawiający stoi na stanowisku, że tak
sformułowana kara umowna zabezpiecza jego interes w postaci wykonania przedmiotu umowy
zgodnie
z
treścią
zawartej
umowy.
Usunięcie
z
katalogu
kary
za
niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z
treścią umowy może
spowodować po stronie zamawiającego brak możliwości jakiegokolwiek wpływu na
wykonawcę w zakresie prawidłowości wykonania przedmiotu umowy. Profesjonalny
wykonawca w opinii z
amawiającego nie powinien realizować umowy w sposób niezgodny z jej
postanowieniami. Odnośnie wysokości szkody, która potencjalnie może wystąpić po stronie
Zamawiającego i zarzucanego braku korelacji wysokości kary z wysokością szkody,
zamawiający wskazał, że szkoda w chwili obecnej nie wystąpiła i nie można wskazać jej
wysokości ani skutków dla Zamawiającego, a kara umowna nie ma wyłącznie charakteru
odszkodowawczego Zastosowanie mają tutaj również argumenty przytoczone odnośnie
zarzutu 2.
W zakresie zarzutu
dotyczącego opisania podstaw do naliczania wykonawcy przez
zamawiającego kar umownych jako za zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub
zgłoszenia usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone
(Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych
Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu), zamawiający stwierdził, że w
trosce o jakość wykonywanych robót budowlanych i dynamikę procesu budowlanego
zmierzającą do terminowej realizacji umowy zgodnie z jej wymaganiami podtrzymuje swoje
stanowisko w za
kresie zasadności naliczenia ww. kary.
Zamawiający stwierdził, że bardzo precyzyjnie określił wymogi dotyczące odebrania od
Wykonawcy robót w Subklauzuli 10.1 Przejęcie Robót i Odcinków. Stwierdził, że odbiór robót
to ca
ły schemat organizacyjny, w który zaangażowany jest personel nie tylko wykonawcy, ale
również Inżyniera Kontraktu, Zamawiającego, Inspektorzy Wojewódzkiego Nadzoru
Budowlanego, oraz innych Gestorów sieci przebudowywanych/budowanych podczas realizacji
inwestycji.
Zgłoszenie przez wykonawcę do odbioru robót nieukończonych mające na celu
ewentualne uchronienie wykonawcy przed naliczeniem kary za niewykonanie danego
elementu robót — nie może w sposób bezcelowy angażować sztab kadry inżynierskiej. Kara
ta ma charakter prewencyjny.
W zakresie zarzutu
dotyczącego ustalenia wysokości kar umownych naliczanych
wykonawcy przez z
amawiającego z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy
zgodnie z terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - na 10%
wynagrodzenia umownego brutto (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik
do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8,7 Warunków Kontraktu,
wiersz 19), z
amawiający stwierdził, że w trosce o jakość wykonywanych robót budowlanych i
dynamikę procesu budowlanego zmierzającą do terminowej realizacji umowy zgodnie z jej
wymaganiami,
podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie zasadności naliczenia wskazanej
wyżej kary.
Zamawiający wskazał, ze wymóg terminowego wykonania poszczególnych robót
budowlanych nie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający zwrócił
uwagę na fakt, że przedmiotowe zadanie przeznaczone jest do finasowania w ramach środków
Unii Europejskiej. W związku z powyższym założone terminy realizacji, a w konsekwencji
czynności wynikających z zatwierdzonego harmonogramu muszą być z nimi spójne i nie
podlegają dowolnym zmianom.
Zamawiający stwierdził, że nie jest intencją zamawiającego „odstraszanie
wykonawców”, ponieważ stałoby to w sprzeczności z ideą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający, formułując treść SIWZ w zakresie kar umownych,
wziął pod uwagę, że o zamówienie mogą starać się podmioty kalkulujące ryzyko zapłacenia
kar umownych w różnym zakresie, na różnym poziomie i o różnej wartości. Innym będzie
ryzyk
o dużego wykonawcy takiego jak odwołujący, a innym będzie ryzyko mniejszych
wykonawców biorących udział w postępowaniu np. jako konsorcjum. W odmienny sposób
kalkulować będą wykonawcy mający siedzibę czy park maszynowy w pobliżu miejsca realizacji
inwestycji a w inny sposób podmioty, które będą się do tego specjalnie przygotowywać.
Zamawiający sposób kalkulacji ryzyka pozostawia po stronie Wykonawców wskazując jedynie,
że w tym świetle najistotniejsze jest prawidłowe precyzyjne i profesjonalne zorganizowanie
procesu budowlanego. Takie wymaganie nie jest niczym nadzwyczaj
nym i podlega zwykłej
analizie w
ykonawców na potrzeby złożenia ofert w każdym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że załącznikiem do Aktu Umowy jest Harmonogram
opracowany przez w
ykonawcę, zaopiniowany przez Inżyniera Kontraktu oraz zatwierdzony
przez z
amawiającego. Ponownie do kreowania tego elementu Aktu umowy zobligowany jest
Wykonawca
— to on ustala według sobie znanego klucza (niemniej jednak zachowując
wymogi
SIWZ) cały proces realizacji kontraktu. Zgodnie z Warunkami Ogólnymi na mocy
Subklauzuli 8.3 Program Wykonawca przedłoży Inżynierowi szczegółowy program. Następnie
Wykonawca b
ędzie obowiązany dostarczać zaktualizowany program kiedy tylko poprzedni
program
okaże się niezgodny z rzeczywistym postępem lub ze zobowiązaniami wykonawcy.
Wykonawca na każdym etapie realizacji inwestycji nie tylko może, ale zobligowany jest
korygowania harmonogramu
— w przypadku wystąpienia obiektywnych okoliczności
powodujących brak możliwości dochowania przez wykonawcę założonych w harmonogramie
przerobów. Harmonogram winien być aktualizowany. Niemniej jednak zamawiający, aby
uc
hronić się przed nierzetelnymi wykonawcami w trosce o zabezpieczenie interesu
publicznego m.in. dotyczącego wydatkowania przyznanych środków unijnych — zmuszony
jest dyscyplinować wykonawcę, stosując przytoczoną karę — mobilizuje ona wykonawcę.
Dzięki niej wykonawcy rzetelniej realizują inwestycję, dopilnowując terminowości każdego
etapu realizacji.
W zakresie zarzutu 6 dotyczącego ustalenia wysokości kar umownych naliczanych
wykonawcy przez z
amawiającego z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć
zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości 100% wartości brutto
danego elementu, w którym wystąpiła wada.( Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1
Warunków Kontraktu, wiersz 29), zamawiający stwierdził, że w trosce o jakość wykonywanych
robót budowlanych podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie zasadności naliczenia
wskazanej wyżej kary. Rezygnacja z kary za wystąpienie wad nie dających się usunąć
zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy może spowodować sytuację, w której
wykonawcy będzie opłacało się wykonanie niedoróbki, których suma w konsekwencji może
spowodować rażące obniżenie jakości wykonanego obiektu. To z kolei grozi zamawiającemu
drastycznym wzrostem koszt
ów utrzymania inwestycji przez zamawiającego.
Zgodnie z Subklauzulą 11.2, koszt usuwania wad, wszelkie roboty, będą wykonane na
ryzyko i koszt Wykonawcy w granicach, w jakich mogą one być uznane za skutek:
(a)
projektu Robót, poza częścią projektu, za którą jest odpowiedzialny Zamawiający,
(b)
Urządzeń, Materiałów lub wykonawstwa niezgodnych z Kontraktem,
(c)
nieprawidłowej obsłudze czy konserwacji dającej się przypisać sprawom, za które
odpowiedzialny jest Wykonawca na mocy klauzul 5.5 do 5.7 lub innych, lub
(d)
uchybi
eń Wykonawcy w stosunku do innych jego obowiązków.
Wykonawca będąc świadomy zobowiązania, musi oddać zamawiającemu produkt
końcowy pełnowartościowy i w 100% zgodny z zamówieniem. Zamawiający, aby zabezpieczyć
swój interes, wymaga pokrycia przez wykonawcę 100% wartości danego elementu. Ponadto
zgodnie z określonymi w Subklauzuli 11.5. Usuwanie Robót wadliwych wymogami, na
w
ykonawcy spoczywa obowiązek naprawy bądź wymiany elementu w pełnym zakresie.
W zakresie zarzut
u dotyczącego ustalenia końcowego terminu wykonania przedmiotu
umowy datą sztywną na 31 października 2020% niezależnie od daty zawarcia umowy,
zamawiający stwierdził, że określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową jest
powszechną praktyką zamawiających. Wskazanie przez zamawiającego terminu realizacji
datą kalendarzową — 31 października 2020 r. pozwala z jednej strony na zapewnienie
finasowania w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej z drugiej na zamknięcie procesu
inwestycyjnego w określonych ramach.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 4.1 SIWZ,
”Zamówienie obejmuje: (...) Dostosowania obiektów
mostowych do klasy obciążenia 5OT wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu
ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych szczegółowych obliczeń statyczno-
wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących
obiektów czy budowę nowych mostów. W przypadku budowy nowych obiektów lub
konieczności rozbiórki pomostu w ramach przebudowy obiektu Wykonawca wybuduje most
objazdowy/mosty objazdowe. Ponadto o
biekty inżynierskie powinny być zaprojektowane i
wykonane w sposób odpowiadający wymaganiom wynikającym z ich usytuowania i
przeznaczenia, tak aby była zapewniona jego trwałość oraz warunki prawidłowej eksploatacji
i utrzymania. Lokalizacja obiektów objętych Dokumentacją Projektową według kilometraża
PFU:
-
most przez Rzekę Mleczka w miejscowości Kańczuga - km DW881 41+236,00,
-
most przez Rzekę Rączyna w miejscowości Pantalowice - km DW881 44+892,00,
-
most przez Rzekę Rzeplin w miejscowości Rozbórz Długi - km DW881 48+775,00,
-
most przez Rzekę Jodłówka w miejscowości Rozbórz Okrągły - km DW881 49+802,00,
Zamawiający w dniu 12.10.2018 r. opublikował na swojej stronie internetowej
www.pzdw.pl
oraz przesłał do wykonawców modyfikację treści SIWZ, w której załącznikiem są
ekspertyzy dotyczące obiektów mostowych znajdujących się w :
1 .miejscowości Kańczuga most przez Rzekę Mleczka — km DW 881 - kilometraż:
41+236,00;
2.mi
ejscowości Pantalowice przez Rzekę Rączyna — km DW 881 - kilometraż:
44+892,00;
3.miejscowości Rozbórz Długi przez Rzekę Rzeplin — km DW 881- kilometraż:
48+775,00;
4.miejscowości Rozbórz Okrągły przez Rzekę Jodłówka — km DW 881- kilometraż:
49+802,00
W pr
zedstawionych ekspertyzach zostały wskazane wnioski dotyczące zmiany
nośności ww. obiektów mostowych. Zgodnie z pkt 7 ekspertyzy:
I .most w miejscowości Kańczuga przez Rzekę Mleczka — km DW 811 41+236,00 nie
przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość
wzmocnienia obiektu do klasy „A”;
2.most w miejscowości Pantalowice przez Rzekę Rączyna — km DW881 44+892,00
nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość
wzmocnienia obiektu do klasy
3.most w miejscowości Rozbórz Długi przez Rzekę Rzeplin — km DW881 48+775,00
nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość
wzmocnienia obiektu do klasy
4.most v miejscowości Rozbórz Okrągły przez Rzekę Jodłówka — km DW881
49+802,00 nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 5()T, jednak istnieje
możliwość wzmocnienia obiektu do klasy.
Zgodnie Rozdzia
łem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu (wiersz 28), że kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia
umowne
go brutto będzie naliczana za „niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte
wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonanie przedmiotu umowy
wpływające na jakość realizowanych zadań niezależnie od długości okresu niedbałego
wykonywania przedmiotu umowy. P
rzez określenie „niedbałe „ należy rozumieć wykonywanie
przedmiotu umowy w szczególności „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo,
niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie,
nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie,
powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko
.”
Zgodnie z Rozdzia
łem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z klauzulą 8.7 Warunków Kontraktu (wiersz
21), kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto będzie naliczana za
niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami .
Zgodnie z Rozdziałem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do
Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu, kara
umowna może być naliczona za zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenie
usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone.
W Rozdziale V SIWZ -
Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu, wiersz 19
z
amawiający przewidział karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto z
tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi
zwłaszcza zawartymi w harmonogramie.
W Rozdziale V SIWZ -
Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków
Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzuli ll.lWarunków kontraktu - wiersz 29
zam
awiający przewidział karę umowną z tytułu wystąpienia wad niedających się usunąć
zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości 100% wartości brutto
danego elementu, w
którym wystąpiła wada.
Z
amawiający określił czas realizacji robót datą sztywną na dzień 31.10.2020 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut dotyczący treści pkt. 4.1 SIWZ.
Podstawowe znaczenie dla rozpoznania tego
zarzutu jest fakt, że przedmiotowa
inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Formuła ta znajduje
zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi
odnoszącymi się do planowanej inwestycji. W przeciwieństwie do realizacji inwestycji w
systemie „tradycyjnym” gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego
przez zamawiającego projektu, w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego
opracowany jest jedynie wstępny projekt inwestycji. Na tej podstawie, opracowywana jest
dokumentacja przetargowa. Następnie w wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest
generalny wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie
na budowę a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu.
Jak przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie prawa zamówień publicznych,
zamówienie, które obejmuje zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych,
skomplikowanych robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami
związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest
sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez
zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie
funkcjonalno-
użytkowym. W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych podstaw do
oszacowania ceny oferty, wykonawcy uwzględniają w cenie ryczałtowej, która w konsekwencji
musi zawierać niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych robót, których nie
oszacowano na et
apie procedury przetargowej. (por. wyrok KIO z dnia 9 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1835/10).
Program funkcjonalno-
użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje
się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu
funkcjonalno-
użytkowego znajdują się w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Zgodnie z § 15 cyt. rozporządzenia
program funkcjonalno-
użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i
robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że zamawiający jest gospodarzem
postepowania o udzielenie
zamówienia, którego celem jest realizacja uzasadnionych jego
potrzeb. Wykonawca nie
może narzucać zamawiającemu, jakie wymagania winien postawić
co do przedmiotu
zamówienia i technologii jego wykonania.
Jest to o tyle istotne, gdyż - jak przyjmuje się w orzecznictwie - dla tego typu
postępowań „wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już
niekoniecznie metody jego osiągnięcia” (tak: wyrok WSA w Łodzi z 23 lutego 2017 roku, III
SA/Łd 860/ 16). Tym samym, postępowania takie ukierunkowane są przede wszystkim na
zamierzone efekty, a nie szczegółowe rozwiązania ich wykonania.
Wskazując na powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazywanych przez
odwołującego w odwołaniu. Ponadto wskazać należy, że odwołujący w żaden sposób nie
odniósł się do argumentacji zamawiającego, wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie, iż opis
przedmiotu zamówienia jest zgodny z cytowanym wyżej rozporządzeniem w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Podniesiony zarzut Izba uznała zatem za nieuzasadniony i – tym samym – podlegający
oddaleniu.
Izba
uznała za nieuzasadnione zarzuty dotyczące kar umownych, w tym zarówno ich
wysokości, jak i okoliczności, w jakich mają być naliczane.
Zgodnie z art 353
1
K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii
przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku
umownego
– co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać
oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego,
w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1
stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i
zasad
ogólnych Kc.
Zdaniem Izby,
zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej pokrywa
się z zakresem ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania, o której mowa w art. 471 K.c. Oznacza to, że w przypadku
obciążenia wykonawcy karami umownymi może on bronić się zarzutem, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności
Uzupełnienie przepisu art. 471 K.c. zawarte jest w art. 472 K.c. i określa podstawy
odpowiedzialno
ści kontraktowej w ten sposób, że zasadniczo dłużnik odpowiada za
niezachowanie
należytej staranności. Reguły tej nie stosuje się tylko wtedy, gdy co innego
wynika z ustawy lub czynności prawnej. W granicach zakreślonych ramami swobody umów
(art. 353¹) strony mają możność innego niż to przewiduje art. 472 uregulowania
odpowiedzialności dłużnika, jednakże wymaga to oznaczenia odpowiedzialności
zaostrzających odpowiedzialność dłużnika (art. 473 § 1 K.c.). W ocenie Izby, okoliczności
takich nie ma w postanowieniach umowy, a zatem
przyjąć należy, że wykonawca może
doprowadzić do swej eskalacji bądź to przez udowodnienie rzeczywistej przyczyny
niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, a nadto, że nie uzasadnia ona jego
odpowiedzialności, bądź też przez wykazanie, że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył
należytej staranności, a więc, że nie doprowadził on do szkody w sposób zawiniony.
Powyższe argumenty znajdują także zastosowanie wobec żądania odwołującego się
do
ustalenia wysokości kar umownych na innymi poziomie niż wskazany przez
zamawiającego.
Izba nie znalazła zatem podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany postanowień
umownych w tym zakresie.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący ustalenia terminu wykonania przedmiotu
umowy datą sztywną na dzień 31 października 2018 roku. Izba wskazuje, że argumentacja
odwołującego ograniczyła się do stwierdzenia, że tego typu inwestycja jest realizowana przez
30
– 35 miesięcy, z czego połowa to prace projektowe, a połowa to wykonywanie robót
budowlanych. Odwołujący wszakże nie złożył żadnego wniosku dowodowego w tym zakresie,
lecz ograniczył się do gołosłownych stwierdzeń. Podkreślić należy, że to na odwołującym,
zgodnie z
art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
