rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2010/18
KIO 2010/18
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
października 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Żórawina
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
października 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Żórawina
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Rozbudowa
systemu kanalizacji w aglome
racji Żórawina – EtapI w zakresie Zadania 2 – Budowa
kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin tj. oferty
wykonawcy
ETP spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach
Nakazuje Zamawia
jącemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina –
Etap I w zakresie Zadania 2
– Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów
i miejscowości Rzeplin wykonawcy ETP spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach.
2. Kosztami po
stępowania obciąża Zamawiającego Gminę Żórawina i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gminy Żórawina na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2010/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Żórawina - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Rozbudowa systemu
kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 czerwca 2018 roku pod numerem 574142-N-2018.
3 października 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechania Zamawiającego w
zakresie
Zadania 2 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy ETP
spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej: „ETP”) podczas, gdy wykonawca ETP
winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna podlegać wykluczeniu
oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
podczas, gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana w postępowaniu jako oferta
najkorzystniejsza,
2) art. 24 ust.1 pkt 16) ustawy prz
ez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
3)
ewentualnie jedynie z ostrożności procesowej – gdyby Izba nie uznała zarzutu
z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp - art. 24 ust.1 pkt 17) ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przestawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu (1)
u
nieważnienia czynności wyboru oferty ETP, (2) wykluczenia wykonawcy ETP oraz (3)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ, może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów
ustawy
, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 tej
ustawy, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości
uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości
zawarcia umowy na realizację tego zamówienia
Od
wołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ)
w pkt 3.3) c
Zamawiający wskazał, że osoba pełniąca funkcję kierownika robót elektrycznych
powinna legitymowa
ć się doświadczeniem: Minimum 5 -letnim na stanowisku Kierownika
budowy lub kierownika robót elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które
obejmowało budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi.
Wybrany Wykonawca złożył wykaz dotyczący doświadczenia osób dedykowanych
do realizacji
zamówienia, w którym wskazał, że Pan Sz. H. legitymuje się doświadczeniem
dotyczącym 3 obiektów obejmujących wykonanie kanalizacji wraz z co najmniej dwoma
przepompowniami sieciowymi:
1. Zadanie
pod nazwą Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. Biała Góra,
Drwalew, i fragment Wierzbówki Gm. Wartkowice, pow. Poddębice.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z treścią Wykazu Zamawiającym w ramach
przedmiotowej inwestycji jest Instalcompact Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, który to wykonawca w odpowiedzi
na zapytanie Odwołującego złożył w tym przedmiocie Odwołującemu stosowne
oświadczenie (w załączeniu do odwołania).
2.
Zadanie pod nazwą Budowa przepompowni ścieków oraz kanalizacji sanitarnej
w Wieleniu, Osłoninie, Kaszczorze i Przemęcie.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią Wykazu Zamawiającym w ramach przedmiotowej
inwestycji jest Gmina Przemęt, a realizacja zadania miała miejsce w okresie od 02.2016
do 06.2016 r. Lektura BIP gminy Przemęt - do której odwołał się Odwołujący - wskazuje,
że nie tylko w podanym okresie, lecz w ogóle w latach 2014-2018 nie było realizowane
zadanie o podanej nazwie. Co więcej, w powyższym okresie nie było realizowane żadne
zadanie polegające na budowie przepompowni ścieków oraz kanalizacji sanitarnej w w/w
miejscowościach. Odwołujący podał również w uzasadnieniu odwołania, że w rozmowie
telefonicznej z przedstawicielem gminy Przemęt, Panią M. F. uzyskał informację,
że dane zamieszczone w Wykazie nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Informacja
ta została potwierdzona w formie mailowej (w załączeniu do odwołania).
3.
Zadanie pod nazwą Budowa sieci oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych
w systemie
zaprojektuj i wybuduj w Środzie Śląskiej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Wykazu Zamawiającym w ramach przedmiotowej
inwesty
cji jest Średzka Woda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a realizacja zadania
(polegającego na zaprojektowaniu i budowie) miała miejsce w okresie od 08.2014
do 04.2015 r. Odwołujący argumentował, że w rozmowie telefonicznej z przedstawicielem
Zamawiającego, Panem J. Ch., uzyskał informację, że dane zamieszczone w Wykazie nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący podał także w uzasadnieniu odwołania,
że wystąpił z zapytaniem w formie elektronicznej i oczekuje na odpowiedź.
Wskazany powyżej wykaz zawiera również inne nieprawdziwe informacje. Zgodnie
z jego treścią, Pan Sz. H. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na zadaniu pod
nazwą „Budowa pompowni ścieków na ulicy wodnej w Bielawie”. Zgodnie z treścią Wykazu
Zamawiającym w ramach przedmiotowej inwestycji jest F.l. Manta Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zawadzkie, który
to wykonawca w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego złożył w tym przedmiocie
Odwołującemu stosowne oświadczenie (w załączeniu do odwołania).
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący podał, że oświadczenia Wykonawcy,
co do doświadczenia Pana Sz. H. z całą stanowczością są oświadczeniami nieprawdziwymi.
Stosownie do przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy
Zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Przenosząc powyżej wskazany stan faktyczny na stan faktyczny postępowania
wybrany Wykonawca (ETP)
złożył w tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie,
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił,
że jest to zamierzone działanie wykonawcy, bowiem nie jest możliwe, by "zapomniał"
o okolicznościach, które miały miejsce w tak niedalekiej przeszłości. Niewiarygodne jest, by
Wykonawca „nie pamiętał", czy też nie miał świadomości, że Pan Sz. H. nie sprawował
funkcji kierownika robót elektrycznych na wskazanych powyżej kontraktach. Natomiast,
nawet jeśli przyjąć, że Wykonawca został wprowadzony w błąd przez Pana Sz. H. to mamy
do czynienia co najmni
ej z rażącym niedbalstwem Wykonawcy, bowiem odbierając takie
oświadczenie, czy też od swojego pracownika, czy też jakiejkolwiek osoby współpracującej
Wykonawca powinien takie oświadczenie zweryfikować, ponieważ składa takie oświadczenie
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Wobec Wykonawcy należy stosować
podwyższony
miernik
staranności.
Stosownie
bowiem
do przepisu art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Zatem, wykonawca nie tylko nie zachował
profesjonalnego charakteru tej działalności, ale w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa doprowadził do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odwołujący
wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2018 roku sygn. akt: KIO 444/18
oraz wyrok z dnia 23 marca 2018 roku sygn. akt: KIO 448/18.
Odwołujący argumentował, że postawił nie tylko zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust.1 pkt
16 ustawy ale także art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy. W myśl przywołanego powyżej przepisu
Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 roku sygn.. akt
KIO 456/18 oraz podniósł, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawa wymaga, by działanie wykonawcy
(przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina
najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest
wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu.
W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16
potrzeba w
ięcej - wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa.
Ponadto pkt 16
mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, podczas gdy w pkt
17 chodzi jedynie o przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd.
W zakresie wp
rowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawa ma co do zasady znacznie
szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy
to nieprawdziwe informacje winny dotyczyć tego, że wykonawca deklaruje, że nie podlega
wykluczen
iu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji. W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podobnie Izba w wyroku z 18 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 576/17. Ustawa nie zawiera
definicji nieprawdziwych informacji, nie mniej jednak taką definicję wypracowały wspominane
powyżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktryna. I tak należy wskazać, iż w
przywołanym powyżej wyroku sygn. akt KIO 576/17 Izba wskazała, że przez przedstawienie
nieprawdziwych informacji (wprowadzających w błąd) należy rozumieć „m.in. złożenie przez
wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy
podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy."
"Bez wątpienia informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd będą informacje
nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W wyroku z 15 marca
2018 r. sygn. akt KIO 380/18
Izba, na podstawie poglądów Sądu Najwyższego, wyjaśniła
co oznacza pojęcie „prawda".
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca ETP wprowadził w błąd Zamawiającego
w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bez znaczenia jest fakt intencji
wykonawcy w tym zakresie
, co wynika również z przywołanego powyżej wyroku Izby.
Wykonawca ETP
wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem przedstawił informacje
nieprawdziwe, a zatem takie które obiektywnie są niezgodne z rzeczywistością.
W ślad za wskazanymi powyżej wyrokami oraz szerokim orzecznictwem Izby dotyczącym
tego tematu
Odwołujący podniósł, że do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest
istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił.
P
rzedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością, a dotyczących Pana Sz. H. w
zakresie warunków udziału w postępowaniu winno skutkować wykluczeniem wykonawcy
ETP
z postępowania. Ponadto informacje te nie tylko mogą mieć, a mają wpływ na decyzję
Zamawiającego, bowiem na podstawie tych informacji Zamawiający wybrał jako ofertę
najkorzystniejszą w przywołanym wyżej postępowaniu dla Zadania 2 ofertę wykonawcy ETP
Zamawiający wybrał zatem ofertę Wykonawcy, który nie tylko nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, aby mieć wpływ na decyzję
Zamawiającego.
Odwołujący, jak wskazał na marginesie, zauważył, że w/w okoliczności nie stanowią
jedynych błędnych czy nieprawdziwych oświadczeń jakie wykonawca ETP złożył w trakcie
przedmiotowego postępowania. Kolejną nieprawdziwą informacją której złożenie przez
Wykonawcę wypełnia dyspozycję art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 jest oświadczenie o zakresie
rzeczowym zamówienia przewidzianym do realizacji przez podwykonawcę. Ze względu
na fakt, że wykonawca ten nie posiada żądanego przez Zamawiającego doświadczenia dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu posłużył się w 100%
potencjałem podmiotu trzeciego. Ponieważ potencjał ów dotyczył doświadczenia w realizacji
obiektów zbliżonych zakresem do przedmiotu zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 22a
ust.
4
ustawy
Zamawiający
wymagał
rzeczywistego
uczestnictwa
podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. W formularzu ofertowym wbrew
wymogom SI
WZ nie został przez Wykonawcę określony zakres rzeczowy zadania w jakiego
realizacji uczestniczyć będzie podmiot udostępniający potencjał w postaci doświadczenia -
firma Molewski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W skutek powyższego, dla oceny
realn
ości udostępnienia potencjału Zamawiający pismem z dnia 10 września 2018 r wezwał
ETP do
"(...) przedstawienia dokładnego zakresu robót jaki zostanie powierzony
podwykonawcom, w tym przedstawienia dokładnego zakresu robót jaki zostanie powierzony
Molewski Sp. z o.o.". W
odpowiedzi na powyższe ETP w piśmie z dnia 12 września 2018 r.
wskazał, że "(...) na obecnym etapie potwierdzamy, iż zakres prac, które przewidujemy
podzlecić Podwykonawcy jest następujący: część robót budowlano montażowych w zakresie
budowy
kanalizacji sanitarnej polegający na ułożeniu kanału grawitacyjnego z rur PCV 200
o dl. ok 2 km wraz z sięgaczami kanalizacyjnymi w miejscowości Mędłów". Również
ta informacja
zdaniem Odwołującego jest nieprawdziwa, albowiem oświadczenie w niej
zawarte
jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, w całej miejscowości Mędłów do wykonania jest jedynie 1 352 m kanalizacji
grawitacyjnej PCV 200, a więc wykonanie "ok. 2 km" w ramach realizacji tego przedmiotu
zamówienia nie może mieć miejsca.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2018 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony
potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 15
października 2018 roku oraz podtrzymanego na posiedzeniu z udziałem Stron o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, bowiem – co znalazło wyraz z
orzeczeniu z dnia 13 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO 1077/17 -
Izba wzięła pod uwagę
wynik kontroli instancy
jnej Sądów Okręgowych właściwych dla siedzib Zamawiających, które
z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór instancyjny nad orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej. Izba uwzględniła stan znany Izbie z urzędu odnośnie wydanych przez
Sądy Okręgowe orzeczeń uwzględniających skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
oraz w świetle wyniku kontroli instancyjnej Izba podziela i przyjmuje za własny pogląd
wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być
rozumiane jako składowa czynności i zaniechań Zamawiającego zakończonych wyborem
oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postepowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wymaga
również podkreślenia, że w zasadność stanowiska Izby wykazana została w Uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku sygn. akt III CZP 56/17, w której między innymi
czytamy, że zarzut odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180
ust. 2 pkt 6 usta
wy mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
złożył ofertę wybraną przez Zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym, w ramach rozpoznawanej sprawy nie ma
podstawy do odrzucenia odwołania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych
i
Ekologicznych „Eko-Wod” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy
(dalej: Odwołującego), który podnosił zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy ETP
spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej: „ETP”), którego oferta została wybrana przez
Zamawiaj
ącego.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a ta
kże innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołanie złożone jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I w zakresie Zadania
2
– Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie - w zakresie Zadania 2 –
Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin - zasługuje
na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjn
e, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o ist
nieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania oraz złożone
na rozprawie przez Odwołującego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do pisma procesowego
Zamawiającego z dnia 15 października 2018 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie
złożonego na posiedzeniu z udziałem Stron postepowania.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w § 6 – Warunki
udziału w postępowaniu określił w punkcie 2, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące
2.2 dla Zadania 2:
3.3) dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami
zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem, tj:
(…)
c) Kierownikiem robót elektrycznych. Osoba proponowana na to stanowisko powinna
posiadać:
i) min. 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, oraz
(…)
Izba zważyła:
Zarzuty odwołania dotyczyły zaniechania wykluczenia wykonawcy ETP z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na wstępie Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla
zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,
a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawc
ę niezgodnej z rzeczywistością
(2) in
formacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
Z
amawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną
kumula
tywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji
przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Z
amawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
W
skazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy
nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO
2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17).
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziw
a, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie
pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99
(za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 2
13 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i
"danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w
tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko
wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
po
daniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o udzielenie
zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca
na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać
w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę
należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Sad Najwyższy w wyroku
z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej
starann
ości ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na
dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób
postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na
porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle
konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej
staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z
modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość / powinność
przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika,
którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na
poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i
konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika
określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności
gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy
w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być
uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17
ustawy.
Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pk
t 16 ustawy zaznaczył, że wykonawca „wprowadził
zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca przesądził, że jest to czynność dokonana
wykonawcy. Tym samym
działanie wykonawcy musi prowadzić do faktycznego wywołania
u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się do podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji.
W rozpoznawanej Zamawiający, w zakresie Zadania 2, dokonał wyboru oferty
wykonawcy ETP. U Zamawiającego powstało zatem przekonanie, wyobrażenie o wykazaniu
przez ETP warunków udziału w postępowaniu, czego właśnie efektem jest dokonanie
wyboru oferty tego właśnie wykonawcy. Przedstawiona przez ETP informacja
w
Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(dalej: Wykaz) wprow
adziła w błąd Zamawiającego, a błąd ten polegał właśnie na przyjęciu
przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
i nie podlega wykluczeniu.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył,
że dopiero w wyniku wniesienia do Zamawiającego pisma przez ETP, pisma datowanego
na 8 października 2018 roku (złożonego po terminie wniesienia odwołania tj. 3 października
2018 roku, ale przed terminem
rozpoznania odwołania) Zamawiający powziął informację
o tym,
że wskazane inwestycje (gmina Przemęt oraz Instalcompact Sp. z o.o)
nie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający
ponownie potwierdził, że dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu,
w zakresie Zadania 2, czynności tej dokonał pozostając w błędzie co do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ETP. Wykonawca ETP potwierdził
również w ww. piśmie, że wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, że nie było
to z naszej strony działanie celowe i zamierzone, by wprowadzić Zamawiającego w błąd.
W oderwaniu od celu i zamiaru wykonawcy potwierdza ETP
w sposób jednoznaczny,
że tak skonstruowana informacja w Wykazie wprowadzała Zamawiającego w błąd
co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ETP.
Z pisma z dnia 8 października 2018 roku od ETP do Zamawiającego, które to pismo
Zamawiający przedstawił na posiedzeniu jak załącznik do pisma z dnia 15 października 2018
roku zawierającego stanowisko pismem Zamawiającego wynika, że przedstawione zostały
przez ETP w Wykazie odnośnie Kierownika robót elektrycznych informacje niezgodne
z rzeczywistością. ETP wskazał w tym piśmie, że przedstawione w Wykazie informacje
w
swojej treści mogą nie odpowiadać faktycznym okolicznościom. W dalszej treści pisma
wykonawca ETP wskazał co też nie odpowiada faktycznym okolicznością, tym samym
wyjaśnił i potwierdził, że po pierwsze informacje te nie były zgodne z rzeczywistością,
a po
drugie na czym polegała ta niezgodność informacji. Stanowisko takie również
potwierdził w trakcie rozprawy Zamawiający, w ocenie którego wskazane przez
Odwołującego dwie inwestycje (Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. Biała
Góra, Drwalew, i fragment Wierzbówki Gm. Wartkowice, pow. Poddębice; Budowa
przepompowni ścieków oraz kanalizacji sanitarnej w Wieleniu, Osłoninie, Kaszczorze i
Przemęcie) nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, oraz że bez
doświadczenia ww. wskazanego doświadczenie w Wykazie dla pana H. nie potwierdza
spełnienia warunku minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych. Izba zaznacza, że wyjaśnienia poczynione przez ETP w
piśmie z dnia 8 października 2018 roku, do których odwoływał się również Zamawiający w
swoim stanowisku wskazują na brak dochowania należytej staranności przy składaniu
oświadczenia wiedzy jakim jest złożenie Zamawiającemu Wykazu. Należyta staranność
wykonawcy ETP składającego oświadczenie wiedzy w zakresie postępowania, przy
uwzględnieniu cywilistycznego wzorca oceny należytej staranności, zostać musi oceniona
negatywnie. Działania ETP sprowadzające się jak to wskazał w piśmie do przygotowania
Wykazu w oparciu o CV Pana H.
pochodzące od obecnego jego pracodawcy nie stanowi w
ocenie Izby
dochowania należytej staranności przy konstruowaniu oświadczenia wiedzy
jakim jest Wykaz. W ocenie Izby wyjaśnienia ETP, które przyjął w swej argumentacji również
Zamawiający wskazują na rażące niedbalstwo wykonawcy składającego ofertę w
przygotowaniu wymaganych ustawą oświadczeń. W zasadzie zwykła weryfikacja
uzyskanych informacji pozwoliłaby ETP na ich weryfikację, potwierdza to w szczególności
fakt, że Odwołujący nie miał problemów z weryfikacją złożonego przez Odwołującego
oświadczenia w Wykazie. ETP w piśmie podkreśla, że nie było działaniem zamierzonym
wprowadzanie Zamawiającego w błąd, jednakże Izba uznała, że działania, a raczej jego
brak, stanowiły rażące niedbalstwo wykonawcy ETP w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przy składaniu oświadczenia wiedzy zawartego w
Wykazie.
Izba wskazuje, że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w
nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać
szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość,
jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji. Z przedstawionych stanowisk
ETP w piśmie z dnia 8 października 2018 roku oraz stanowisk Zamawiającego nie wynika,
aby wykonawca ETP składając Wykaz na wezwanie Zamawiającego za pismem z dnia 3
września 2018 roku dochował staranności i sprawdził dane jakie oświadczał
Zamawiającemu. Nie sposób uznać, że wykonawca ETP dochował dbałości w zakresie
podejmowanych czynności. W ocenie Izby nie ulega bowiem wątpliwości, że prezentowane
dane
w
Wykazie
były
niezgodne
z
rzeczywistością
w
odniesieniu do wykazanego doświadczenia dla Kierownika robót elektrycznych. Izba
wskazuje, że przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i ETP
prowadziłoby do wniosku, że każdy wykonawca może napisać cokolwiek w złożonym
oświadczeniu wiedzy w zasadzie nie dokonując weryfikacji składanych w oświadczeniu
danych
– a z taką koncepcją nie sposób się zgodzić.
W zakresie inwestycji, którą w Wykazie ETP wskazał jako Budowa sieci oraz urządzeń
wodociągowo-kanalizacyjnych w systemie zaprojektuj i wybuduj w Środzie Śląskiej, Izba
wskazuje,
że po pierwsze, za pismem z 8 października 2018 roku złożonym przez ETP i
załączonej referencji wynika, że inwestycja to „Budowa systemu wizualizacji
i monitoringu sieci oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych w systemie zaprojektuj
i wybuduj
”; po drugie, w wykazie Wykonawca podał, że w ramach zadania wykonano
40 kompletnych s
ieciowych przepompowni ścieków, natomiast zgodnie z treścią referencji
zakres prac zadania obejmował prefabrykację, dostawę, montaż i uruchomienie szaf
zasilająco-sterowniczych dla przepompowni ścieków, wyposażonych w moduły GPRS dla
obustronnej komunikacji i transmisji danych
– w ilości ponad 40 punktów telemetrycznych.
Wymag
a zatem podkreślenia, że podane w Wykazie przez ETP informacje - jak uczynił
to ETP również jak w dwóch omawianych wcześniej przypadkach - nie są zgodne
z rzeczywistością, co wykonawca ten potwierdził składając Zamawiającemu referencję
z 14 kwietnia 2016 roku.
W zakresie inwestycji wskazanej w Wykazie tj. Bu
dowa pompowni ścieków w ulicy Wodnej
w Bielawie, zgodnie z dowodem załączonym do odwołania – oświadczenie F.I. Manta spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zawadzie, ETP
w złożonym oświadczeniu zawartym w Wykazie przedstawił informację nieprawdziwe,
bowiem, zgodnie z ww. dowodem, Pan H.
nie sprawował funkcji Kierownika robót
elektrycznych. Izba
wskazuje w tym miejscu, że argumentacja Odwołującego odnosząca się
do tej inwestycji
nie była kwestionowana przez Zamawiającego jak również nie był
kwestionowany złożony przy odwołaniu dowód.
Mając na względzie powyższe stanowisko, Izba podkreśla, że wskazane w Wykazie
informacje, do których odnosił się Odwołujący w odwołaniu, a dotyczące inwestycji
wskazanych w Wykazie tj. Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. Biała Góra,
Drwalew, i fragment Wierzbówki Gm. Wartkowice, pow. Poddębice; Budowa przepompowni
ścieków oraz kanalizacji sanitarnej w Wieleniu, Osłoninie, Kaszczorze i Przemęcie oraz
Budowa sieci oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych w systemie zaprojektuj i wybuduj
w Środzie Śląskiej, a także
Budowa pompowni ścieków w ulicy Wodnej w Bielawie są
niezgodne z rzeczywistością, wprowadziły Zamawiającego w błąd przez przyjęcie przez
Zamawiającego, że wykonawca ETP wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz zostały przedstawione w wyniku rażącego
niedbalstwa wykonawcy ETP, tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
W odniesieniu do dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie, a dotyczącego
wskazanych w Wykazie inwestycji „Projekt i budowa przepompowni dla gospodarki
ściekowej na terenie zakładu Nitro-Chem” oraz „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków
w Brusach” Izba wskazuje, że na etapie odwołania doświadczenie pozyskane w ramach tych
inwestycji nie było kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym dowód złożony
w trakcie rozprawy nie jest przydatny do oceny zarzutów faktycznych podnoszonych
w odwołaniu w zakresie innych, wskazanych wyżej, inwestycji. Izba również nie mogła
uwzględnić argumentacji Odwołującego w tym zakresie, bowiem w zasadzie stanowiła
ona w odniesieniu do inwestycji wskazanych w dowodzie rozszerzenie faktycznej podstawy
zarzutu odwołania
Izba podkreśla, że wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest jednym
z najistotniejszych elementów mających wpływ na udział wykonawcy w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 ustawy -
których naruszenie wskazywał Odwołujący, przy czym jako zarzut
ewentualny podnosił naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy – prowadzi
do wniosku, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy stanowi kwalifikowaną formę
wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy. Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy i uznała,
że Zamawiający naruszył dyspozycję tego przepisu, tym samym skoro przepis konsumuje
w swej treści regulację z pkt 17, to i w tym zakresie doszło do naruszenia tego przepisu
ustawy.
Izba zaznacza, że ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości
zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej
sprawie
– informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (podobnie wyrok KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17),
a
następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy.
W odniesieniu do naruszen
ia wskazanych art. 91 ust.1 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Izba zaznacza, że Odwołujący podnosił naruszenie tych regulacji prawnych przez
zaniechanie wykluczenia ETP z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Izba rozp
oznała odwołanie w zakresie wcześniej uzasadnionych
zarzutów odwołania i uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy. Rozpoznanie tego
zarzutu, w odniesieniu do jego uzasadnienia faktycznego, które jest nieodzownym
i koniecznym elementem zarzutu odwo
łania sprowadza się w zasadzie do rozpoznania
ponownie podstaw wykluczenia, ponieważ nie stanowi zarzutu jedynie podanie podstawy
prawnej ale jej faktyczne uzasadnienie. Potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy oraz naruszenia podniesionych
przepisów przez Odwołującego, dlatego też Izba
uznała, że zarzuty odwołania i w tym zakresie się potwierdziły.
Izba nie uwzględniła stanowiska Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy odnośnie oświadczenia o zakresie rzeczowym zamówienia przewidzianym
do realizacji przez podwykonawcę. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja
faktyczna zasadza się na sformułowaniu „ok. 2 km”, które to określenie nie jest precyzyjne.
Nie sposób uznać, że informacja przedstawiona w tym postępowaniu, w taki właśnie sposób,
a która nie jest jednoznaczna, konkretna jest informacją nieprawdziwą. Treść stanowiska
ETP, które przytacza Odwołujący również nie jest precyzyjne i jednoznaczne, ponieważ
wykonawca posługuje się zwrotem „wraz” (w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej
polegający na ułożeniu kanału grawitacyjnego z rur PCV 200 o dl. ok 2 km wraz
z
sięgaczami
kanalizacyjnymi
w
miejscowości
Mędłów).
Odwołanie
się
do niejednoznacznego określenia „około” oraz wskazanie „wraz” powoduje, że nie sposób
uznać, że informacja ta jest nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością. Podkreślenia
wymaga, że długość kanału grawitacyjnego z rur PCV 200 w poz. 37 zlewnia PS-3 oraz poz.
285 zlewnia PS-
4 wynosi 1 352 m, natomiast długość sięgaczy wynosi 280,5 m przy czym
wykonanych z rur 150 - w
sumie długość rur to wartość 1 632,5 m.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę
w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający
winien jest
dokonać oceny złożonej oferty. Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystar
czającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Prze
wodniczący:
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Rozbudowa
systemu kanalizacji w aglome
racji Żórawina – EtapI w zakresie Zadania 2 – Budowa
kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin tj. oferty
wykonawcy
ETP spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach
Nakazuje Zamawia
jącemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina –
Etap I w zakresie Zadania 2
– Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów
i miejscowości Rzeplin wykonawcy ETP spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach.
2. Kosztami po
stępowania obciąża Zamawiającego Gminę Żórawina i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gminy Żórawina na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2010/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Żórawina - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Rozbudowa systemu
kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 czerwca 2018 roku pod numerem 574142-N-2018.
3 października 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechania Zamawiającego w
zakresie
Zadania 2 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy ETP
spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej: „ETP”) podczas, gdy wykonawca ETP
winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna podlegać wykluczeniu
oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
podczas, gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana w postępowaniu jako oferta
najkorzystniejsza,
2) art. 24 ust.1 pkt 16) ustawy prz
ez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
3)
ewentualnie jedynie z ostrożności procesowej – gdyby Izba nie uznała zarzutu
z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp - art. 24 ust.1 pkt 17) ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przestawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu (1)
u
nieważnienia czynności wyboru oferty ETP, (2) wykluczenia wykonawcy ETP oraz (3)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ, może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów
ustawy
, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 tej
ustawy, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości
uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości
zawarcia umowy na realizację tego zamówienia
Od
wołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ)
w pkt 3.3) c
Zamawiający wskazał, że osoba pełniąca funkcję kierownika robót elektrycznych
powinna legitymowa
ć się doświadczeniem: Minimum 5 -letnim na stanowisku Kierownika
budowy lub kierownika robót elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które
obejmowało budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi.
Wybrany Wykonawca złożył wykaz dotyczący doświadczenia osób dedykowanych
do realizacji
zamówienia, w którym wskazał, że Pan Sz. H. legitymuje się doświadczeniem
dotyczącym 3 obiektów obejmujących wykonanie kanalizacji wraz z co najmniej dwoma
przepompowniami sieciowymi:
1. Zadanie
pod nazwą Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. Biała Góra,
Drwalew, i fragment Wierzbówki Gm. Wartkowice, pow. Poddębice.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z treścią Wykazu Zamawiającym w ramach
przedmiotowej inwestycji jest Instalcompact Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, który to wykonawca w odpowiedzi
na zapytanie Odwołującego złożył w tym przedmiocie Odwołującemu stosowne
oświadczenie (w załączeniu do odwołania).
2.
Zadanie pod nazwą Budowa przepompowni ścieków oraz kanalizacji sanitarnej
w Wieleniu, Osłoninie, Kaszczorze i Przemęcie.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią Wykazu Zamawiającym w ramach przedmiotowej
inwestycji jest Gmina Przemęt, a realizacja zadania miała miejsce w okresie od 02.2016
do 06.2016 r. Lektura BIP gminy Przemęt - do której odwołał się Odwołujący - wskazuje,
że nie tylko w podanym okresie, lecz w ogóle w latach 2014-2018 nie było realizowane
zadanie o podanej nazwie. Co więcej, w powyższym okresie nie było realizowane żadne
zadanie polegające na budowie przepompowni ścieków oraz kanalizacji sanitarnej w w/w
miejscowościach. Odwołujący podał również w uzasadnieniu odwołania, że w rozmowie
telefonicznej z przedstawicielem gminy Przemęt, Panią M. F. uzyskał informację,
że dane zamieszczone w Wykazie nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Informacja
ta została potwierdzona w formie mailowej (w załączeniu do odwołania).
3.
Zadanie pod nazwą Budowa sieci oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych
w systemie
zaprojektuj i wybuduj w Środzie Śląskiej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Wykazu Zamawiającym w ramach przedmiotowej
inwesty
cji jest Średzka Woda spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a realizacja zadania
(polegającego na zaprojektowaniu i budowie) miała miejsce w okresie od 08.2014
do 04.2015 r. Odwołujący argumentował, że w rozmowie telefonicznej z przedstawicielem
Zamawiającego, Panem J. Ch., uzyskał informację, że dane zamieszczone w Wykazie nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący podał także w uzasadnieniu odwołania,
że wystąpił z zapytaniem w formie elektronicznej i oczekuje na odpowiedź.
Wskazany powyżej wykaz zawiera również inne nieprawdziwe informacje. Zgodnie
z jego treścią, Pan Sz. H. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na zadaniu pod
nazwą „Budowa pompowni ścieków na ulicy wodnej w Bielawie”. Zgodnie z treścią Wykazu
Zamawiającym w ramach przedmiotowej inwestycji jest F.l. Manta Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zawadzkie, który
to wykonawca w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego złożył w tym przedmiocie
Odwołującemu stosowne oświadczenie (w załączeniu do odwołania).
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący podał, że oświadczenia Wykonawcy,
co do doświadczenia Pana Sz. H. z całą stanowczością są oświadczeniami nieprawdziwymi.
Stosownie do przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy
Zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Przenosząc powyżej wskazany stan faktyczny na stan faktyczny postępowania
wybrany Wykonawca (ETP)
złożył w tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie,
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił,
że jest to zamierzone działanie wykonawcy, bowiem nie jest możliwe, by "zapomniał"
o okolicznościach, które miały miejsce w tak niedalekiej przeszłości. Niewiarygodne jest, by
Wykonawca „nie pamiętał", czy też nie miał świadomości, że Pan Sz. H. nie sprawował
funkcji kierownika robót elektrycznych na wskazanych powyżej kontraktach. Natomiast,
nawet jeśli przyjąć, że Wykonawca został wprowadzony w błąd przez Pana Sz. H. to mamy
do czynienia co najmni
ej z rażącym niedbalstwem Wykonawcy, bowiem odbierając takie
oświadczenie, czy też od swojego pracownika, czy też jakiejkolwiek osoby współpracującej
Wykonawca powinien takie oświadczenie zweryfikować, ponieważ składa takie oświadczenie
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Wobec Wykonawcy należy stosować
podwyższony
miernik
staranności.
Stosownie
bowiem
do przepisu art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Zatem, wykonawca nie tylko nie zachował
profesjonalnego charakteru tej działalności, ale w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa doprowadził do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odwołujący
wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2018 roku sygn. akt: KIO 444/18
oraz wyrok z dnia 23 marca 2018 roku sygn. akt: KIO 448/18.
Odwołujący argumentował, że postawił nie tylko zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust.1 pkt
16 ustawy ale także art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy. W myśl przywołanego powyżej przepisu
Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 roku sygn.. akt
KIO 456/18 oraz podniósł, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawa wymaga, by działanie wykonawcy
(przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina
najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest
wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu.
W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16
potrzeba w
ięcej - wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa.
Ponadto pkt 16
mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, podczas gdy w pkt
17 chodzi jedynie o przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd.
W zakresie wp
rowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawa ma co do zasady znacznie
szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy
to nieprawdziwe informacje winny dotyczyć tego, że wykonawca deklaruje, że nie podlega
wykluczen
iu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji. W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podobnie Izba w wyroku z 18 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 576/17. Ustawa nie zawiera
definicji nieprawdziwych informacji, nie mniej jednak taką definicję wypracowały wspominane
powyżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktryna. I tak należy wskazać, iż w
przywołanym powyżej wyroku sygn. akt KIO 576/17 Izba wskazała, że przez przedstawienie
nieprawdziwych informacji (wprowadzających w błąd) należy rozumieć „m.in. złożenie przez
wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy
podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy."
"Bez wątpienia informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd będą informacje
nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W wyroku z 15 marca
2018 r. sygn. akt KIO 380/18
Izba, na podstawie poglądów Sądu Najwyższego, wyjaśniła
co oznacza pojęcie „prawda".
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca ETP wprowadził w błąd Zamawiającego
w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bez znaczenia jest fakt intencji
wykonawcy w tym zakresie
, co wynika również z przywołanego powyżej wyroku Izby.
Wykonawca ETP
wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem przedstawił informacje
nieprawdziwe, a zatem takie które obiektywnie są niezgodne z rzeczywistością.
W ślad za wskazanymi powyżej wyrokami oraz szerokim orzecznictwem Izby dotyczącym
tego tematu
Odwołujący podniósł, że do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest
istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił.
P
rzedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością, a dotyczących Pana Sz. H. w
zakresie warunków udziału w postępowaniu winno skutkować wykluczeniem wykonawcy
ETP
z postępowania. Ponadto informacje te nie tylko mogą mieć, a mają wpływ na decyzję
Zamawiającego, bowiem na podstawie tych informacji Zamawiający wybrał jako ofertę
najkorzystniejszą w przywołanym wyżej postępowaniu dla Zadania 2 ofertę wykonawcy ETP
Zamawiający wybrał zatem ofertę Wykonawcy, który nie tylko nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, aby mieć wpływ na decyzję
Zamawiającego.
Odwołujący, jak wskazał na marginesie, zauważył, że w/w okoliczności nie stanowią
jedynych błędnych czy nieprawdziwych oświadczeń jakie wykonawca ETP złożył w trakcie
przedmiotowego postępowania. Kolejną nieprawdziwą informacją której złożenie przez
Wykonawcę wypełnia dyspozycję art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 jest oświadczenie o zakresie
rzeczowym zamówienia przewidzianym do realizacji przez podwykonawcę. Ze względu
na fakt, że wykonawca ten nie posiada żądanego przez Zamawiającego doświadczenia dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu posłużył się w 100%
potencjałem podmiotu trzeciego. Ponieważ potencjał ów dotyczył doświadczenia w realizacji
obiektów zbliżonych zakresem do przedmiotu zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 22a
ust.
4
ustawy
Zamawiający
wymagał
rzeczywistego
uczestnictwa
podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. W formularzu ofertowym wbrew
wymogom SI
WZ nie został przez Wykonawcę określony zakres rzeczowy zadania w jakiego
realizacji uczestniczyć będzie podmiot udostępniający potencjał w postaci doświadczenia -
firma Molewski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W skutek powyższego, dla oceny
realn
ości udostępnienia potencjału Zamawiający pismem z dnia 10 września 2018 r wezwał
ETP do
"(...) przedstawienia dokładnego zakresu robót jaki zostanie powierzony
podwykonawcom, w tym przedstawienia dokładnego zakresu robót jaki zostanie powierzony
Molewski Sp. z o.o.". W
odpowiedzi na powyższe ETP w piśmie z dnia 12 września 2018 r.
wskazał, że "(...) na obecnym etapie potwierdzamy, iż zakres prac, które przewidujemy
podzlecić Podwykonawcy jest następujący: część robót budowlano montażowych w zakresie
budowy
kanalizacji sanitarnej polegający na ułożeniu kanału grawitacyjnego z rur PCV 200
o dl. ok 2 km wraz z sięgaczami kanalizacyjnymi w miejscowości Mędłów". Również
ta informacja
zdaniem Odwołującego jest nieprawdziwa, albowiem oświadczenie w niej
zawarte
jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, w całej miejscowości Mędłów do wykonania jest jedynie 1 352 m kanalizacji
grawitacyjnej PCV 200, a więc wykonanie "ok. 2 km" w ramach realizacji tego przedmiotu
zamówienia nie może mieć miejsca.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2018 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony
potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 15
października 2018 roku oraz podtrzymanego na posiedzeniu z udziałem Stron o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, bowiem – co znalazło wyraz z
orzeczeniu z dnia 13 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO 1077/17 -
Izba wzięła pod uwagę
wynik kontroli instancy
jnej Sądów Okręgowych właściwych dla siedzib Zamawiających, które
z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór instancyjny nad orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej. Izba uwzględniła stan znany Izbie z urzędu odnośnie wydanych przez
Sądy Okręgowe orzeczeń uwzględniających skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
oraz w świetle wyniku kontroli instancyjnej Izba podziela i przyjmuje za własny pogląd
wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być
rozumiane jako składowa czynności i zaniechań Zamawiającego zakończonych wyborem
oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postepowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wymaga
również podkreślenia, że w zasadność stanowiska Izby wykazana została w Uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku sygn. akt III CZP 56/17, w której między innymi
czytamy, że zarzut odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180
ust. 2 pkt 6 usta
wy mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
złożył ofertę wybraną przez Zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym, w ramach rozpoznawanej sprawy nie ma
podstawy do odrzucenia odwołania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych
i
Ekologicznych „Eko-Wod” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy
(dalej: Odwołującego), który podnosił zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy ETP
spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej: „ETP”), którego oferta została wybrana przez
Zamawiaj
ącego.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a ta
kże innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołanie złożone jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina – Etap I w zakresie Zadania
2
– Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie - w zakresie Zadania 2 –
Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin - zasługuje
na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjn
e, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o ist
nieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania oraz złożone
na rozprawie przez Odwołującego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do pisma procesowego
Zamawiającego z dnia 15 października 2018 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie
złożonego na posiedzeniu z udziałem Stron postepowania.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w § 6 – Warunki
udziału w postępowaniu określił w punkcie 2, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące
2.2 dla Zadania 2:
3.3) dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami
zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem, tj:
(…)
c) Kierownikiem robót elektrycznych. Osoba proponowana na to stanowisko powinna
posiadać:
i) min. 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, oraz
(…)
Izba zważyła:
Zarzuty odwołania dotyczyły zaniechania wykluczenia wykonawcy ETP z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na wstępie Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla
zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,
a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawc
ę niezgodnej z rzeczywistością
(2) in
formacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
Z
amawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną
kumula
tywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji
przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Z
amawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
W
skazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy
nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO
2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17).
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziw
a, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie
pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99
(za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 2
13 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i
"danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w
tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko
wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
po
daniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o udzielenie
zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca
na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać
w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę
należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Sad Najwyższy w wyroku
z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej
starann
ości ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na
dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób
postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na
porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle
konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej
staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z
modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość / powinność
przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika,
którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na
poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i
konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika
określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności
gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy
w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być
uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17
ustawy.
Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pk
t 16 ustawy zaznaczył, że wykonawca „wprowadził
zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca przesądził, że jest to czynność dokonana
wykonawcy. Tym samym
działanie wykonawcy musi prowadzić do faktycznego wywołania
u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się do podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji.
W rozpoznawanej Zamawiający, w zakresie Zadania 2, dokonał wyboru oferty
wykonawcy ETP. U Zamawiającego powstało zatem przekonanie, wyobrażenie o wykazaniu
przez ETP warunków udziału w postępowaniu, czego właśnie efektem jest dokonanie
wyboru oferty tego właśnie wykonawcy. Przedstawiona przez ETP informacja
w
Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(dalej: Wykaz) wprow
adziła w błąd Zamawiającego, a błąd ten polegał właśnie na przyjęciu
przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
i nie podlega wykluczeniu.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył,
że dopiero w wyniku wniesienia do Zamawiającego pisma przez ETP, pisma datowanego
na 8 października 2018 roku (złożonego po terminie wniesienia odwołania tj. 3 października
2018 roku, ale przed terminem
rozpoznania odwołania) Zamawiający powziął informację
o tym,
że wskazane inwestycje (gmina Przemęt oraz Instalcompact Sp. z o.o)
nie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający
ponownie potwierdził, że dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu,
w zakresie Zadania 2, czynności tej dokonał pozostając w błędzie co do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ETP. Wykonawca ETP potwierdził
również w ww. piśmie, że wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, że nie było
to z naszej strony działanie celowe i zamierzone, by wprowadzić Zamawiającego w błąd.
W oderwaniu od celu i zamiaru wykonawcy potwierdza ETP
w sposób jednoznaczny,
że tak skonstruowana informacja w Wykazie wprowadzała Zamawiającego w błąd
co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ETP.
Z pisma z dnia 8 października 2018 roku od ETP do Zamawiającego, które to pismo
Zamawiający przedstawił na posiedzeniu jak załącznik do pisma z dnia 15 października 2018
roku zawierającego stanowisko pismem Zamawiającego wynika, że przedstawione zostały
przez ETP w Wykazie odnośnie Kierownika robót elektrycznych informacje niezgodne
z rzeczywistością. ETP wskazał w tym piśmie, że przedstawione w Wykazie informacje
w
swojej treści mogą nie odpowiadać faktycznym okolicznościom. W dalszej treści pisma
wykonawca ETP wskazał co też nie odpowiada faktycznym okolicznością, tym samym
wyjaśnił i potwierdził, że po pierwsze informacje te nie były zgodne z rzeczywistością,
a po
drugie na czym polegała ta niezgodność informacji. Stanowisko takie również
potwierdził w trakcie rozprawy Zamawiający, w ocenie którego wskazane przez
Odwołującego dwie inwestycje (Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. Biała
Góra, Drwalew, i fragment Wierzbówki Gm. Wartkowice, pow. Poddębice; Budowa
przepompowni ścieków oraz kanalizacji sanitarnej w Wieleniu, Osłoninie, Kaszczorze i
Przemęcie) nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, oraz że bez
doświadczenia ww. wskazanego doświadczenie w Wykazie dla pana H. nie potwierdza
spełnienia warunku minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych. Izba zaznacza, że wyjaśnienia poczynione przez ETP w
piśmie z dnia 8 października 2018 roku, do których odwoływał się również Zamawiający w
swoim stanowisku wskazują na brak dochowania należytej staranności przy składaniu
oświadczenia wiedzy jakim jest złożenie Zamawiającemu Wykazu. Należyta staranność
wykonawcy ETP składającego oświadczenie wiedzy w zakresie postępowania, przy
uwzględnieniu cywilistycznego wzorca oceny należytej staranności, zostać musi oceniona
negatywnie. Działania ETP sprowadzające się jak to wskazał w piśmie do przygotowania
Wykazu w oparciu o CV Pana H.
pochodzące od obecnego jego pracodawcy nie stanowi w
ocenie Izby
dochowania należytej staranności przy konstruowaniu oświadczenia wiedzy
jakim jest Wykaz. W ocenie Izby wyjaśnienia ETP, które przyjął w swej argumentacji również
Zamawiający wskazują na rażące niedbalstwo wykonawcy składającego ofertę w
przygotowaniu wymaganych ustawą oświadczeń. W zasadzie zwykła weryfikacja
uzyskanych informacji pozwoliłaby ETP na ich weryfikację, potwierdza to w szczególności
fakt, że Odwołujący nie miał problemów z weryfikacją złożonego przez Odwołującego
oświadczenia w Wykazie. ETP w piśmie podkreśla, że nie było działaniem zamierzonym
wprowadzanie Zamawiającego w błąd, jednakże Izba uznała, że działania, a raczej jego
brak, stanowiły rażące niedbalstwo wykonawcy ETP w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przy składaniu oświadczenia wiedzy zawartego w
Wykazie.
Izba wskazuje, że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w
nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać
szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość,
jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji. Z przedstawionych stanowisk
ETP w piśmie z dnia 8 października 2018 roku oraz stanowisk Zamawiającego nie wynika,
aby wykonawca ETP składając Wykaz na wezwanie Zamawiającego za pismem z dnia 3
września 2018 roku dochował staranności i sprawdził dane jakie oświadczał
Zamawiającemu. Nie sposób uznać, że wykonawca ETP dochował dbałości w zakresie
podejmowanych czynności. W ocenie Izby nie ulega bowiem wątpliwości, że prezentowane
dane
w
Wykazie
były
niezgodne
z
rzeczywistością
w
odniesieniu do wykazanego doświadczenia dla Kierownika robót elektrycznych. Izba
wskazuje, że przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i ETP
prowadziłoby do wniosku, że każdy wykonawca może napisać cokolwiek w złożonym
oświadczeniu wiedzy w zasadzie nie dokonując weryfikacji składanych w oświadczeniu
danych
– a z taką koncepcją nie sposób się zgodzić.
W zakresie inwestycji, którą w Wykazie ETP wskazał jako Budowa sieci oraz urządzeń
wodociągowo-kanalizacyjnych w systemie zaprojektuj i wybuduj w Środzie Śląskiej, Izba
wskazuje,
że po pierwsze, za pismem z 8 października 2018 roku złożonym przez ETP i
załączonej referencji wynika, że inwestycja to „Budowa systemu wizualizacji
i monitoringu sieci oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych w systemie zaprojektuj
i wybuduj
”; po drugie, w wykazie Wykonawca podał, że w ramach zadania wykonano
40 kompletnych s
ieciowych przepompowni ścieków, natomiast zgodnie z treścią referencji
zakres prac zadania obejmował prefabrykację, dostawę, montaż i uruchomienie szaf
zasilająco-sterowniczych dla przepompowni ścieków, wyposażonych w moduły GPRS dla
obustronnej komunikacji i transmisji danych
– w ilości ponad 40 punktów telemetrycznych.
Wymag
a zatem podkreślenia, że podane w Wykazie przez ETP informacje - jak uczynił
to ETP również jak w dwóch omawianych wcześniej przypadkach - nie są zgodne
z rzeczywistością, co wykonawca ten potwierdził składając Zamawiającemu referencję
z 14 kwietnia 2016 roku.
W zakresie inwestycji wskazanej w Wykazie tj. Bu
dowa pompowni ścieków w ulicy Wodnej
w Bielawie, zgodnie z dowodem załączonym do odwołania – oświadczenie F.I. Manta spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zawadzie, ETP
w złożonym oświadczeniu zawartym w Wykazie przedstawił informację nieprawdziwe,
bowiem, zgodnie z ww. dowodem, Pan H.
nie sprawował funkcji Kierownika robót
elektrycznych. Izba
wskazuje w tym miejscu, że argumentacja Odwołującego odnosząca się
do tej inwestycji
nie była kwestionowana przez Zamawiającego jak również nie był
kwestionowany złożony przy odwołaniu dowód.
Mając na względzie powyższe stanowisko, Izba podkreśla, że wskazane w Wykazie
informacje, do których odnosił się Odwołujący w odwołaniu, a dotyczące inwestycji
wskazanych w Wykazie tj. Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. Biała Góra,
Drwalew, i fragment Wierzbówki Gm. Wartkowice, pow. Poddębice; Budowa przepompowni
ścieków oraz kanalizacji sanitarnej w Wieleniu, Osłoninie, Kaszczorze i Przemęcie oraz
Budowa sieci oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych w systemie zaprojektuj i wybuduj
w Środzie Śląskiej, a także
Budowa pompowni ścieków w ulicy Wodnej w Bielawie są
niezgodne z rzeczywistością, wprowadziły Zamawiającego w błąd przez przyjęcie przez
Zamawiającego, że wykonawca ETP wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz zostały przedstawione w wyniku rażącego
niedbalstwa wykonawcy ETP, tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
W odniesieniu do dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie, a dotyczącego
wskazanych w Wykazie inwestycji „Projekt i budowa przepompowni dla gospodarki
ściekowej na terenie zakładu Nitro-Chem” oraz „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków
w Brusach” Izba wskazuje, że na etapie odwołania doświadczenie pozyskane w ramach tych
inwestycji nie było kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym dowód złożony
w trakcie rozprawy nie jest przydatny do oceny zarzutów faktycznych podnoszonych
w odwołaniu w zakresie innych, wskazanych wyżej, inwestycji. Izba również nie mogła
uwzględnić argumentacji Odwołującego w tym zakresie, bowiem w zasadzie stanowiła
ona w odniesieniu do inwestycji wskazanych w dowodzie rozszerzenie faktycznej podstawy
zarzutu odwołania
Izba podkreśla, że wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest jednym
z najistotniejszych elementów mających wpływ na udział wykonawcy w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 ustawy -
których naruszenie wskazywał Odwołujący, przy czym jako zarzut
ewentualny podnosił naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy – prowadzi
do wniosku, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy stanowi kwalifikowaną formę
wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy. Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy i uznała,
że Zamawiający naruszył dyspozycję tego przepisu, tym samym skoro przepis konsumuje
w swej treści regulację z pkt 17, to i w tym zakresie doszło do naruszenia tego przepisu
ustawy.
Izba zaznacza, że ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości
zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej
sprawie
– informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (podobnie wyrok KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17),
a
następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy.
W odniesieniu do naruszen
ia wskazanych art. 91 ust.1 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Izba zaznacza, że Odwołujący podnosił naruszenie tych regulacji prawnych przez
zaniechanie wykluczenia ETP z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Izba rozp
oznała odwołanie w zakresie wcześniej uzasadnionych
zarzutów odwołania i uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy. Rozpoznanie tego
zarzutu, w odniesieniu do jego uzasadnienia faktycznego, które jest nieodzownym
i koniecznym elementem zarzutu odwo
łania sprowadza się w zasadzie do rozpoznania
ponownie podstaw wykluczenia, ponieważ nie stanowi zarzutu jedynie podanie podstawy
prawnej ale jej faktyczne uzasadnienie. Potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy oraz naruszenia podniesionych
przepisów przez Odwołującego, dlatego też Izba
uznała, że zarzuty odwołania i w tym zakresie się potwierdziły.
Izba nie uwzględniła stanowiska Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy odnośnie oświadczenia o zakresie rzeczowym zamówienia przewidzianym
do realizacji przez podwykonawcę. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja
faktyczna zasadza się na sformułowaniu „ok. 2 km”, które to określenie nie jest precyzyjne.
Nie sposób uznać, że informacja przedstawiona w tym postępowaniu, w taki właśnie sposób,
a która nie jest jednoznaczna, konkretna jest informacją nieprawdziwą. Treść stanowiska
ETP, które przytacza Odwołujący również nie jest precyzyjne i jednoznaczne, ponieważ
wykonawca posługuje się zwrotem „wraz” (w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej
polegający na ułożeniu kanału grawitacyjnego z rur PCV 200 o dl. ok 2 km wraz
z
sięgaczami
kanalizacyjnymi
w
miejscowości
Mędłów).
Odwołanie
się
do niejednoznacznego określenia „około” oraz wskazanie „wraz” powoduje, że nie sposób
uznać, że informacja ta jest nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością. Podkreślenia
wymaga, że długość kanału grawitacyjnego z rur PCV 200 w poz. 37 zlewnia PS-3 oraz poz.
285 zlewnia PS-
4 wynosi 1 352 m, natomiast długość sięgaczy wynosi 280,5 m przy czym
wykonanych z rur 150 - w
sumie długość rur to wartość 1 632,5 m.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę
w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający
winien jest
dokonać oceny złożonej oferty. Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystar
czającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Prze
wodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
