rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1960/18
KIO 1960/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 października 2018 r., w Warszawie, odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez
wykonawcę ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360 Lubomia,
przy udziale wykonawcy Terra Mota sp. z o.o., ul. Bardiowska 3; 38-300 Gorlice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
10 października 2018 r., w Warszawie, odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez
wykonawcę ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360 Lubomia,
przy udziale wykonawcy Terra Mota sp. z o.o., ul. Bardiowska 3; 38-300 Gorlice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Terra Mota sp. z o.o.,
ul. Bardiowska 3; 38-300 Gorlice, dokonanie
ponownej czynności badania i oceny
ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360
Lubomia i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360 Lubomia na
rzecz wykonawcy ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice
kwotę 23
829
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1960/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Lubomia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w sołectwie
Syrynia
wraz z rozbudową istniejącej oczyszczalni ścieków - etap II”.
Dnia
19 września 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadz
onego postępowania.
Dnia
28 września 2018 roku wykonawca ETP S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
z
amawiającego w postępowaniu, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7
ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach, która
zawierała rażąco niską cenę i której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie a
rt. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą
w Gorlicach, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Terra Mota Sp. z o.o. z sie
dzibą w Gorlicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą
Odwoławczą według norm przepisanych lub spisu kosztów, który zostanie doręczony.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż odwołujący, nie uwzględniając oferty wykonawcy Terra Mota Sp.
z o.o., złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zatem posiada
interes w złożeniu odwołania. W przypadku odrzucenia oferty Terra Mota Sp. z o.o., oferta
odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący wykazał zatem
interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w przypadku
stwierdzenia naruszenia przez zamawia
jącego przepisów ustawy, czyli wypełnił przesłankę
materialnoprawną z art. 179 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana przez wykonawcę przystępującego opiewa na
kwotę brutto 8.340.814,25 zł (6.781.149,80 zł netto), natomiast cena oferty kolejnej, tj. oferty
o
dwołującego wynosi 11.066.310,00 zł (8.997.000,00 zł netto), a kolejnej trzeciej pod
względem ceny - 11.764.297,01 zł (9.564.469,11 zł netto).
Powyższe wynika z zaniżenia następujących pozycji Tabeli Przedmiaru Robót przez
przystępującego:
I.
ceny związanej z wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi 100.000,00 zł
netto;
Podnieść należy, iż cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty odwołującego wynosi
146.722,00 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 158.500,00 zł. Powyższe wskazuje,
iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 68% ceny kolejnej oferty i 63% ceny
kolejnej oferty.
II.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
483.822,00 zł netto;
W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o
dwołującego wynosi
848.075,93 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 832.109,57 zł. Powyższe wskazuje,
iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 57% ceny kolejnej oferty i 58% ceny
kolejnej oferty.
W tym sektorze w zbiorczej pozycji 1.1 Kanały grawitacyjne, największe
wątpliwości budzą ceny jednostkowe wskazane w pozycjach dotyczących Kanałów z rur
PVC-U SN8 w
ykonywanych metodą wykopową (DN160-315). Dla przykładu w pozycji:
Kanały z rur PVC-U SN8 SDR34 o średnicy DN 200 wykonywane metodą wykopową wraz
z montażem odcinków w rurach ochronnych przystępująca wskazała cenę jednostkową 300
zł/mb, gdzie inne firmy startujące w przetargu podały kwotę min. 493 zł/mb -
odzwierciedlającą cenę rynkową. Niemożliwym jest wykonanie metra bieżącego kanalizacji
sanitarnej DN200 za 300,00 zł z uwzględnieniem: cen materiału, szalunków, wynagrodzenia
pracowników, sprzętu mechanicznego, odwodnienia kanału, podsypki i zasypki (wraz
z wykorzystaniem materiału rodzimego), obsługi geodezyjnej, a także zysku wykonawcy.
Kolejnymi, wątpliwymi pozycjami w tym sektorze w zbiorczej pozycji 1.1 Kanały grawitacyjne,
są pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert rurą DN180- 400) wykonywanych
metodą bezwykopową. W pozycji: Kanały z rur PVC-U SN 8 SDR34 o średnicy DN 200 mm
wykonywane metodą bezwykopową - przewiert rurą stalową DN 300 przystępująca wskazała
kwotę 600 zł/mb. Najniższa cena jednostkowa za tę pozycję wśród innych firm startujących
w przetargu wynosiła min. 1.543,97 zł/mb, tj. cenę rynkową. Należy zwrócić uwagę,
iż w podanej cenie muszą zawierać się następujące koszty: materiału rur stalowych,
materiału i montażu rur przewodowych wraz z płozami i manszetami, usługi wykonania
przecisku, odwodnienia terenu, obsługi geodezyjnej, wynagrodzenia pracowników, pracy
sprzętu mechanicznego, wykonania komór startowych i odbiorczych wraz z ich
zabezpieczeniem. Ponadto, należy zaznaczyć, iż rynkowy koszt samej usługi wykonania
przecisku dla wskazanej średnicy oscyluje w granicach 600-800 zł/mb.
III.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora Ila (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
252.885,00 zł netto.
W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o
dwołującego wynosi
403.433,27 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 438.625,61 zł. Powyższe wskazuje,
iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 62% ceny kolejnej oferty i 57% ceny
kolejnej oferty. Podobnie jak w ww. zakresie Sektora I, z tych samych przyczyn, wątpliwości
budzą pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN8 wykonywanych metodą wykopową (DN
160-
315) oraz Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert rurą DNI80-400) wykonywanych metodą
bezwykopową.
IV.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne - Wycenionego Przedmiaru R
obót), która w ofercie przystępującego wynosi
1.957.841,70 zł netto.
W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o
dwołującego wynosi
3.394.034,79 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 3.441.745,93 zł. Powyższe
wskazuje, iż w tym zakresie cena oferty fi przystępującego stanowi 57% ceny kolejnej oferty
i 56% ceny jeszcze dalszej oferty. Podobnie jak w ww. zakresach Sektora I i Sektora Ila,
z tych samych przyczyn, wątpliwości budzą pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN8
wykonywan
ych metodą wykopową (DN160-315) oraz Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert
rurą DN180- 400) wykonywanych metodą bezwykopową.
V. ceny wykonania rur
ociągów tłocznych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.2) rurociąg
tłoczny - Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
115.295,00 zł netto.
W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o
dwołującego wynosi
189.043,10 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 287.758,22 zł. Powyższe wskazuje,
iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 60% ceny kolejnej oferty i 40% ceny
kolejnej oferty.
Powyższe wskazuje na fakt, że przystępujący nie mógł uwzględnić
wszystkich kosztów, które powinny znajdować się w szczególności w wycenie pozycji -
Kanały grawitacyjne w Sektorach I, IIa oraz III.
Odwołujący podkreślił, że kontrakt ma charakter obmiarowy, wobec tego na początku
każdego działu Tabeli Przedmiaru Robót jest zapis, jakie elementy powinny być składową
podanej przez oferenta ceny jednostkowej. Oprócz tego, udostępniona przez zamawiającego
dokumentacja techniczna dokładnie precyzuje zakres, który nie może zawierać się
w podanych przez
przystępującego cenach. W zakresie kanałów grawitacyjnych, wykonawca
powinien uwzględnić poza materiałami, montaż przewodów kanalizacyjnych - roboty
podstawowe wraz ze wszystkimi robotami tymcza
sowymi i pracami towarzyszącymi, w tym
między innymi: obsługę geodezyjną, wszystkie roboty rozbiórkowe, zdjęcie i odtworzenie
warstwy ziemi urodzajnej, przełożenia i zabezpieczenia sieci kolidujących, roboty ziemne;
zabezpi
eczenie wykopów z odwodnieniem (jeżeli konieczne), wzmocnienie podłoża, roboty
montażowe (rury, kształtki), próby pomontażowe (w tym m.in, inspekcja telewizyjna
kanałów), zabezpieczenie instalacji i obiektów istniejących, odtworzenie istniejących
ogrodzeń oraz przepompowywanie ścieków, a także wykonanie i umocnienie komór
przewiertowych, montaż i przygotowanie maszyny do wierceń/przecisków, likwidacja
stanowiska przewiertowego (dla metody bezwykopowej), odwóz, składowanie, utylizacja
gru
ntu, gruzu i innych odpadów budowlanych.
Nie sposób nie zauważyć, że kanały grawitacyjne, a więc pozycje, które zostały w sposób
znaczący zaniżone przez przystępującego, stanowią istotny zakres przedmiotu umowy, a ich
należyte wykonanie stanowi w zasadzie trzon wykonania przedmiotu umowy, którym jest
budowa kanalizacji sanitarnej. Nieprawidłowe wykonanie tych zakresów, spowoduje
że przedmiot umowy nie zostanie wykonany w sposób nadający się do użytku, a zatem nie
zostanie osiągnięty cel umowy - wybudowanie sprawnej i funkcjonalnej kanalizacji sanitarnej.
Odwołujący podkreślił, że w jego ofercie zakres związany z wykonaniem kanałów
grawitacyjnych w Sektorach I, Ila oraz III został wyceniony łącznie na kwotę 4.645.543,99 zł
netto, a w kolejnej, trzeciej pod w
zględem ceny na kwotę 4.712.481,11 zł netto. Mając na
uwadze, że całkowita cena zaoferowana w ofercie odwołującego wynosi 8.997.000,00 zł
netto, a w ofercie kolejnej 9.564.469,11 zł netto, zakres ten stanowi ponad połowę zakresu
stanowiącego całkowity przedmiot umowy. Zaniżenie ceny tego zakresu powoduje ryzyko
niewykonania całego przedmiotu umowy.
Odwołujący podkreślił, iż sam zamawiający zasadnie zdiagnozował istotne ww. elementy
składowe, które powinny być zbadane pod kątem czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Tym samym, pismem z dnia 13 sierpnia 2018 roku, wezwała przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust 1 w zw. z ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, w zakresie
obejmującym wyjaśnienie:
I.
ceny związanej z wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi 100.000,00 zł
netto;
II.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
483.822,00 zł netto;
III.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
252.885,00 zł netto;
IV. cena wykonania
kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
1.957.841,70 zł netto;
V.
ceny wykonania rurociągów tłocznych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.2) rurociąg
t
łoczny - Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
115.295,00 zł netto.
Powyższe potwierdza, że oczywistym jest fakt, iż dla prawidłowego wykonania przedmiotu
umowy konieczne jest wykonanie kanałów grawitacyjnych, które w zasadzie same w sobie
stanowią sieć kanalizacyjną - przedmiot umowy. Bez prawidłowego wykonania kanałów
grawitacyjnych nie będzie możliwe wykonanie i istnienie kanalizacji, zatem ich charakter jest
na tyle istotny, że niedoszacowanie tej pozycji może zagrażać realności wykonania
kanalizacji w ogóle. Nawet jeżeli by przyjąć, że to nie wartość czy zakres elementu
składowego decyduje o jego istotności, to w tym przypadku wpływ tego elementu na
prawidłowość wykonania zamówienia jest oczywisty. Odwołujący podkreślił nadto, iż zgodnie
z §5 wzoru umowy, wykonawca za wykonanie pełnego zakresu prac i robót objętych
przedmiotem umowy otrzyma wynagrodzenie wynikające z zatwierdzonego przez
z
amawiającego Wycenionego Przedmiaru Robót, rozliczone na podstawie ilości wykonanych
i odebranych robót, na podstawie kosztorysu powykonawczego według niezmiennych cen
określonych w Wycenionym Przedmiarze Robót. Tym samym w postanowieniach s.i.w.z.
z
amawiający przesądził jednoznacznie, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości
będącej iloczynem cen jednostkowych, wynikających z kosztorysu ofertowego i obmiaru
rzeczywiście wykonanych robót. A zatem ceny jednostkowe wymienionych powyżej
zakresów, a nie cena globalna podana w ofercie, w ostatecznym rozrachunku, decydują
o tym czy przedmi
ot umowy zostanie w ogóle wykonany, a także, jakie wynagrodzenie
osiągnie wykonawca, co oznacza, że dla oceny rażąco niskiej ceny istotne znaczenia ma
kalkulacja cen w powyższych zakresach.
Przystępujący, co prawda złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny przy piśmie
z dnia 21 sierpnia 2018 ro
ku, niemniej jednak nie podołał ciężarowi dowodowemu, który
spoczywał na nim w zakresie udowodnienia, że cena zaoferowana w zakresach wskazanych
przez z
amawiającego, mających decydujące znaczenia dla wykonania przedmiotu umowy,
nie jest rażąco niska. Mimo powyższego, zamawiający przyjął ww. wyjaśnienia,
a w konsekwencji wybrał ofertę przystępującego, jako ofertę najkorzystniejszą, mimo
że powinna podlegać ona odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo
działanie, jakim jest złożenie oferty z rażąco niską ceną powinno być
postrzegane również w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż zaoferowanie usług
poniżej kosztów świadczenia miało na celu wyeliminowaniu konkurencji poprzez zaniżenie
ceny oferty. Treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny potwierdza, iż wykonawca nie posiada żadnych konkretnych argumentów
uzasadniających zaoferowanie takiej ceny, a tym samym wskazują one na celowe
i świadome działanie ukierunkowane na eliminację konkurencji. A zatem, oferta
przystępującego powinna zostać odrzucona przez zamawiającego także w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo
odwołujący podniósł, iż oferta przystępującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z wyjaśnień, jakie przystępująca złożyła
z
amawiającemu w ramach rażąco niskiej ceny wynika, iż w swej ofercie zaoferowała
studzienki kanalizacyjne systemowe z tworzywa sztucznego DN 1000 mm firmy K. .
Wspomniane studzienki zgodne z dokumentacją projektową ma w swej ofercie jedynie
dwóch producentów i wśród nich nie ma firmy K.. Dokumentacja techniczna jasno
i d
okładnie opisuje parametry studzienki jakie należy zastosować. Korzystając z katalogów
produktowych firmy K.
wynika, iż nie posiadają w swej ofercie studzienek
o elem
entach ożebrowanych pionowo oraz kinet z wymaganym spadkiem. Dodatkowo
system ten nie daje możliwości połączenia studni z rurą bez zastosowania kształtek, na co
nie wyraził zgody zamawiający. Ponadto, na etapie zadawania pytań zamawiający
podtrzymał konieczność zastosowania studzienek z tworzywa sztucznego DN1000 zgodnie
z dokumentacją. Tym samym, oferta przystępującego podlega odrzuceniu także na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Terra Mota sp. z o.o. („przystępujący”).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowe
j Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,
jednakże biorąc pod uwagę zakres uwzględnionych przez Izbę zarzutów, Izba stwierdziła,
że mają one wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Tym samym na mocy przepisu
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia), odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutów wskazanych w pkt 1 odwołania, dotyczących naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co
następuje.
Przepis art. 89 ust. 1 pk
t 4 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast
przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta
nie za
wiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2018 roku,
wezwał przystępującego, w trybie przepisu „art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień popartych dowodami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu za
wykonanie robót budowlanych (…), w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalanych na podstawie przepisów ustawy
z dni
a 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracą
2) pomoc
y publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym.
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrany środowiska,
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Cena zawarta w
złożonej przez Państwa ofercie (8 340 814,25 zł brutto) wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami
zawartymi w ogłoszeniu oraz siwz i wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności
jest niższa o 31,15 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (12 114
663,04 zł brutto).
W
szczególności proszę o wyjaśnienie:
-
ceny związanej wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 100 000,00 zł netto,
- ceny wykonania
kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (I.1) kanały
grawitacyjne Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 483
822,00 zł netto,
-
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora IIa (poz. Razem (I.1) kanały
grawitacyjne - Wycenionego Przedmiaru
Robót), która Państwa ofercie wynosi 252
885,00 netto,
-
ceny wykonania rurociągów tłocznych dla Sektora Ila (poz. Razem (I.2) rurociąg tłoczny
Wycenionego Przedmiaru
Robót), która w Państwa ofercie wynosi 115 295,00 zł netto,
-
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (I.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 1 957
841,70 zł netto.
Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów jeżeli poszczególne ceny lub
koszty mają charakter informacji ogólnodostępnych - w takim przypadku wystarczające
wskazanie
źródła pochodzenia informacji.
Zamawiający przypomina o treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
Wykonawcy.
Zamawiający informuje, iż zgodnie z przepisem art. 90 ust, 3 ustawy oferta Wykonawcy
zostanie odrzucona
jeżeli nie udzieli on wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, przystępujący pismem z dnia 21 sierpnia
2018 r., złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż „(…) cena ofertowa została wyliczona
w oparciu o wzór kosztorysu udostępnionego przez zamawiającego oraz dostępną
dokumentację techniczną. W naszej ocenie dołożyliśmy wszelkich starań, aby złożyć ofertę
wycenioną możliwie najrzetelniej. Wykonując kalkulację braliśmy pod uwagę fakt,
iż posiadamy własny w pełni zamortyzowany park maszynowy wyposażony w kilkaset
maszyn, w tym wszystkie potrzebne do wykonania zadania
. Zapewniamy, iż do realizacji
zamówienia zostaną użyte ekonomiczne pod względem spalania jednostki, niskie zużycie
pali
wa przekłada się na stawki za m-g. Czas oraz cenę za wykonanie poszczególnych prac
konsultowaliśmy
z
pracownikami,
którzy
posiadają
wieloletnie
doświadczenie
w wykonywaniu robót o podobnym zakresie. Ceny materiałów kalkulowaliśmy na podstawie
bieżących ofert otrzymanych od naszych dostawców, zgodnie z panującym trendem
postanowiliśmy w większości zastosować przy budowie kanalizacji materiały tego samego
producenta dla studni, rur i kształtek co zapewnia najwyższą jakość i gwarantuje wieloletnią
bezusterkow
ość. Stawki za roboczogodzinę ustaliliśmy zgodnie z obowiązującymi
przepisami na poziomie co najmniej 14,50 zł za godzinę. Cena wyliczona w wymaganiach
ogólnych jest oparta na naszym dotychczasowym doświadczeniu przy wykonywaniu zadania
o podobnym zakresie
i złożoności. Co do wątpliwości zamawiającego odnośnie wyceny
stawki za metr
przy budowie kanałów rurowych wykonywanych metodami wykopowymi jak
i bez wykopowymi tut. Spółka brała pod uwagę między innymi korzystne usytuowanie terenu,
możliwość częściowego wbudowania materiału rodzimego, co znacznie obniża koszty
wywozu oraz zakupu materiałów do podsypki i obsypki, wydajność użytego sprzętu.
Wliczona do pozycji cena rur została na podstawie otrzymanych ofert.
Jeżeli chodzi o rażąco niską cenę pewne wątpliwości budzą wymagania zamawiającego,
co do studzienek kanalizacyjnych, gdzie niektóre rozwiązania mogłyby wskazywać na
jednego możliwego producenta. Firma Terra Mota sp. z o.o. potraktowała te rozwiązania jako
przykładowe a zamawiający niecelowo użył sformułowań lub parametrów, które
wskazywałyby na konkretny produkt lub konkretnego producenta. Oferujemy montaż na w/w
zadaniu studni jednego z wiodących na rynku polskim producentów – firmy K. . Firma K.
zapewnia, iż w świetle prawa zamówień publicznych studnie z tworzyw sztucznych (w tym
studnie
Dn
1000)
spełniają
wymagania
zamawiającego.
Zaznaczamy,
że w tym produkcie zamiast króćców spawanych bocznych stosuje się wkładkę IN SITU,
można ją zastosować na każdej wysokości i w każdym kierunku. W przypadku braku
aprobaty przez zamawiającego na w/w produkt, uznajemy naszą ofertę jako ofertę z ceną
rażąco niską. Rażąco niska cena w związku z wyżej wymienionym przypadkiem będzie
wynikać z konieczności zastosowania nie przewidzianych przez nas droższych studni.
Zaznaczamy, że produkt proponowany przez nas w naszej ocenie jest bardzo dobrej jakości
i spełnia normy wymagane dla budowy kanalizacji oraz ma długą żywotność.”
Do przedmiotowych wyjaśnień, przystępujący nie załączył żadnych dowodów.
W ocenie Kraj
owej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, polegającą na
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, uznać należało za wadliwą. Wskazać
bowiem należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, jak i stanowiskiem doktryny,
co również wprost wynika z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy wezwanym
do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, wszelkimi możliwymi środkami, że cena
przedstawiona w ofercie nie jes
t ceną rażąco niską (RNC).
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający prawidłowo ustalił i zastosował tryb
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, albowiem cena oferty przystępującego
odbiegała od średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert o 31,15%. Zamawiający
prawidłowo również wskazał w wezwaniu, która część oferty cenowej budzi jego szczególne
wątpliwości.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w sposób bardzo ogólnikowy,
można rzec lakoniczny, udzielił wyjaśnień, które w żadnej mierze nie udowadniały, iż cena
oferty przystępującego nie zawiera RNC. Przystępujący w wyjaśnieniach przez siebie
złożonych oświadczył, że:
-
dołożył wszelkich starań aby wycenić ofertę najrzetelniej – zdaniem Izby, każdy
z wykonawców składających ofertę, dokonał wyceny rzetelnie, nie jest to więc argument,
który dotyczyłby tylko przystępującego,
- posiada
własny w pełni zamortyzowany park maszynowy – Izba nie kwestionuje tej
okoliczności, jednakże przystępujący, na tę okoliczność winien przedstawić dowody,
iż faktycznie taka sytuacja ma miejsce, a ponadto winien wykazać w jaki sposób posiadanie
własnego, w pełni zamortyzowanego sprzętu daje przewagę konkurencyjną nad innymi
wykonawcami, w szczególności w jaki sposób pozwalało na zaoferowanie ceny ofertowej,
-
zostaną użyte ekonomiczne pod względem spalania jednostki – w ocenie Izby
przystępujący nie wykazał jakie to jednostki i na jakim poziomie spalanie jest niższe od
innych
, nie udowodnił w jaki sposób posiadanie takich jednostek daje przewagę
kon
kurencyjną nad innymi wykonawcami, w szczególności w jaki sposób pozwalało na
zaoferowanie ceny ofertowej,
-
czas i cenę konsultował z pracownikami, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie –
zdaniem Izby sam fakt konsultacji z pracownikami nie buduje przewagi konkurencyjnej,
a posiadanie doświadczonej kadry jest wymaganiem jednolitym dla wszystkich wykonawców
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu,
-
ceny kalkulował na podstawie bieżących ofert – Izba wskazuje, iż w celu wykazania
rzetelności zaoferowanej ceny ofertowej, przystępujący winien załączyć do wyjaśnień oferty
swoich dostawców, które potwierdzałyby podnoszą przez przystępującego okoliczność,
-
stawki roboczogodziny ustalił zgodnie z obowiązującymi przepisami – zdaniem Izby,
samo twierdzen
ie nie przenosi większych wartości, albowiem pozbawione jest wskazania, ile
osób będzie zatrudnionych przez przystępującego do realizacji przedmiotowego zadania,
brak dokładnych wyliczeń nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy zastosowanie stawek
zgodni
e z przepisami dawało przystępującemu przewagę konkurencyjną,
-
przystępujący wziął pod uwagę korzystne usytuowanie terenu i przewidział możliwość
wykorzystania materiału rodzimego – zdaniem Izby są to okoliczności dostępne wszystkim
wykonawcom na równym poziomie i w takim samym stopniu – nie jest to okoliczność
wyłączna jedynie przystępującemu,
-
cena rur wyliczona została na podstawie otrzymanych ofert – przystępujący nie wykazał
stosownym materiałem dowodowym, że faktycznie uzyskał korzystniejsze ceny niż
konkurencja,
-
przystępujący potraktował rozwiązania wskazane przez zamawiającego w s.i.w.z., jako
przykładowe, wobec czego zaoferował rozwiązania firmy, która odmiennie realizuje niektóre
wymagania, jednakże w ocenie przystępującego spełniają założenia zamawiającego –
zdaniem Izby przystępujący nie wykazał (oferując rozwiązanie równoważne) w jaki sposób
oferowane rozwiązanie buduje przewagę konkurencyjną nad innymi ofertami –
w szczególności w jaki sposób oferowane rozwiązanie przedkłada się na cenę oferty.
Podnieść również należy, że przystępujący był świadomy, iż oferując rozwiązanie inne niż
te, które w s.i.w.z. opisał zamawiający (rozwiązanie równoważne), jego oferta może nie
uzyskać aprobaty zamawiającego i w tym zakresie przystępujący oświadczył, że jego oferta
zawiera RNC. Na uwagę zasługuje również fakt, iż przystępujący w swojej ofercie nie podał
rozwiązania jakiego zamierza użyć, dlatego też zamawiający miał pełne prawo wymagać, na
etapie realizacji umowy
– rozwiązania referencyjnego – opisanego w s.i.w.z. W tym też
zakresie oferta przystępującego pozostaje w sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, albowiem w swojej treści nie powołuje się na rozwiązania
równoważne. Informację taką zamawiający uzyskał dopiero w chwili złożenia przez
przystępującego wyjaśnień dot. RNC.
Rekapitulując powyższe stanowisko, Izba wskazuje, iż przystępujący nie wykazał – na
etapie badania i oceny ofert
– że jego oferta nie zawiera RNC. Przystępujący nie udowodnił
zamawiającemu jakie oszczędne metody zastosował przy wykonywaniu tego zamówienia,
jakie specjalne rozwiązania techniczne, czy też wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia są dostępne temu wykonawcy. W szczególności przystępujący nie przestawił
żadnego dowodu na poparcie okoliczności podnoszonych w wyjaśnieniach. Dowody
składane przez przystępującego na rozprawie są dowodami spóźnionymi, dlatego podlegały
oddaleniu. Nadto oferty dostawców, składane jako dowody noszą daty po otwarciu ofert,
dlatego też nie mogą potwierdzać okoliczności sprzed dnia złożenia oferty.
W okolicznościach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba stwierdziła,
że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, a w konsekwencji podlega również odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie wykazał,
poza lakonicznym stanowiskiem
wyrażonym w treści odwołania (de facto jednozdaniowym),
w jaki sposób przystępujący, składając swoją ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu (poza pisemną
i ustną argumentacją) na okoliczności podnoszone w ramach stawianego zarzutu.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego wyliczenia własne wraz z ofertami, złożone
przez odwołującego, wskazując iż odnoszą się one w sposób realny do faktycznych kosztów,
jakie należało uwzględnić przy założeniu realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w treści s.i.w.z.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
odwo
łującego związane z wpisem od odwołania (20 000,00 zł), dojazdu (229,00 zł) oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Terra Mota sp. z o.o.,
ul. Bardiowska 3; 38-300 Gorlice, dokonanie
ponownej czynności badania i oceny
ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360
Lubomia i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360 Lubomia na
rzecz wykonawcy ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice
kwotę 23
829
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1960/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Lubomia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w sołectwie
Syrynia
wraz z rozbudową istniejącej oczyszczalni ścieków - etap II”.
Dnia
19 września 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadz
onego postępowania.
Dnia
28 września 2018 roku wykonawca ETP S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
z
amawiającego w postępowaniu, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7
ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach, która
zawierała rażąco niską cenę i której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie a
rt. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą
w Gorlicach, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Terra Mota Sp. z o.o. z sie
dzibą w Gorlicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą
Odwoławczą według norm przepisanych lub spisu kosztów, który zostanie doręczony.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż odwołujący, nie uwzględniając oferty wykonawcy Terra Mota Sp.
z o.o., złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zatem posiada
interes w złożeniu odwołania. W przypadku odrzucenia oferty Terra Mota Sp. z o.o., oferta
odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący wykazał zatem
interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w przypadku
stwierdzenia naruszenia przez zamawia
jącego przepisów ustawy, czyli wypełnił przesłankę
materialnoprawną z art. 179 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana przez wykonawcę przystępującego opiewa na
kwotę brutto 8.340.814,25 zł (6.781.149,80 zł netto), natomiast cena oferty kolejnej, tj. oferty
o
dwołującego wynosi 11.066.310,00 zł (8.997.000,00 zł netto), a kolejnej trzeciej pod
względem ceny - 11.764.297,01 zł (9.564.469,11 zł netto).
Powyższe wynika z zaniżenia następujących pozycji Tabeli Przedmiaru Robót przez
przystępującego:
I.
ceny związanej z wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi 100.000,00 zł
netto;
Podnieść należy, iż cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty odwołującego wynosi
146.722,00 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 158.500,00 zł. Powyższe wskazuje,
iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 68% ceny kolejnej oferty i 63% ceny
kolejnej oferty.
II.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
483.822,00 zł netto;
W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o
dwołującego wynosi
848.075,93 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 832.109,57 zł. Powyższe wskazuje,
iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 57% ceny kolejnej oferty i 58% ceny
kolejnej oferty.
W tym sektorze w zbiorczej pozycji 1.1 Kanały grawitacyjne, największe
wątpliwości budzą ceny jednostkowe wskazane w pozycjach dotyczących Kanałów z rur
PVC-U SN8 w
ykonywanych metodą wykopową (DN160-315). Dla przykładu w pozycji:
Kanały z rur PVC-U SN8 SDR34 o średnicy DN 200 wykonywane metodą wykopową wraz
z montażem odcinków w rurach ochronnych przystępująca wskazała cenę jednostkową 300
zł/mb, gdzie inne firmy startujące w przetargu podały kwotę min. 493 zł/mb -
odzwierciedlającą cenę rynkową. Niemożliwym jest wykonanie metra bieżącego kanalizacji
sanitarnej DN200 za 300,00 zł z uwzględnieniem: cen materiału, szalunków, wynagrodzenia
pracowników, sprzętu mechanicznego, odwodnienia kanału, podsypki i zasypki (wraz
z wykorzystaniem materiału rodzimego), obsługi geodezyjnej, a także zysku wykonawcy.
Kolejnymi, wątpliwymi pozycjami w tym sektorze w zbiorczej pozycji 1.1 Kanały grawitacyjne,
są pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert rurą DN180- 400) wykonywanych
metodą bezwykopową. W pozycji: Kanały z rur PVC-U SN 8 SDR34 o średnicy DN 200 mm
wykonywane metodą bezwykopową - przewiert rurą stalową DN 300 przystępująca wskazała
kwotę 600 zł/mb. Najniższa cena jednostkowa za tę pozycję wśród innych firm startujących
w przetargu wynosiła min. 1.543,97 zł/mb, tj. cenę rynkową. Należy zwrócić uwagę,
iż w podanej cenie muszą zawierać się następujące koszty: materiału rur stalowych,
materiału i montażu rur przewodowych wraz z płozami i manszetami, usługi wykonania
przecisku, odwodnienia terenu, obsługi geodezyjnej, wynagrodzenia pracowników, pracy
sprzętu mechanicznego, wykonania komór startowych i odbiorczych wraz z ich
zabezpieczeniem. Ponadto, należy zaznaczyć, iż rynkowy koszt samej usługi wykonania
przecisku dla wskazanej średnicy oscyluje w granicach 600-800 zł/mb.
III.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora Ila (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
252.885,00 zł netto.
W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o
dwołującego wynosi
403.433,27 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 438.625,61 zł. Powyższe wskazuje,
iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 62% ceny kolejnej oferty i 57% ceny
kolejnej oferty. Podobnie jak w ww. zakresie Sektora I, z tych samych przyczyn, wątpliwości
budzą pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN8 wykonywanych metodą wykopową (DN
160-
315) oraz Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert rurą DNI80-400) wykonywanych metodą
bezwykopową.
IV.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne - Wycenionego Przedmiaru R
obót), która w ofercie przystępującego wynosi
1.957.841,70 zł netto.
W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o
dwołującego wynosi
3.394.034,79 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 3.441.745,93 zł. Powyższe
wskazuje, iż w tym zakresie cena oferty fi przystępującego stanowi 57% ceny kolejnej oferty
i 56% ceny jeszcze dalszej oferty. Podobnie jak w ww. zakresach Sektora I i Sektora Ila,
z tych samych przyczyn, wątpliwości budzą pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN8
wykonywan
ych metodą wykopową (DN160-315) oraz Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert
rurą DN180- 400) wykonywanych metodą bezwykopową.
V. ceny wykonania rur
ociągów tłocznych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.2) rurociąg
tłoczny - Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
115.295,00 zł netto.
W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o
dwołującego wynosi
189.043,10 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 287.758,22 zł. Powyższe wskazuje,
iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 60% ceny kolejnej oferty i 40% ceny
kolejnej oferty.
Powyższe wskazuje na fakt, że przystępujący nie mógł uwzględnić
wszystkich kosztów, które powinny znajdować się w szczególności w wycenie pozycji -
Kanały grawitacyjne w Sektorach I, IIa oraz III.
Odwołujący podkreślił, że kontrakt ma charakter obmiarowy, wobec tego na początku
każdego działu Tabeli Przedmiaru Robót jest zapis, jakie elementy powinny być składową
podanej przez oferenta ceny jednostkowej. Oprócz tego, udostępniona przez zamawiającego
dokumentacja techniczna dokładnie precyzuje zakres, który nie może zawierać się
w podanych przez
przystępującego cenach. W zakresie kanałów grawitacyjnych, wykonawca
powinien uwzględnić poza materiałami, montaż przewodów kanalizacyjnych - roboty
podstawowe wraz ze wszystkimi robotami tymcza
sowymi i pracami towarzyszącymi, w tym
między innymi: obsługę geodezyjną, wszystkie roboty rozbiórkowe, zdjęcie i odtworzenie
warstwy ziemi urodzajnej, przełożenia i zabezpieczenia sieci kolidujących, roboty ziemne;
zabezpi
eczenie wykopów z odwodnieniem (jeżeli konieczne), wzmocnienie podłoża, roboty
montażowe (rury, kształtki), próby pomontażowe (w tym m.in, inspekcja telewizyjna
kanałów), zabezpieczenie instalacji i obiektów istniejących, odtworzenie istniejących
ogrodzeń oraz przepompowywanie ścieków, a także wykonanie i umocnienie komór
przewiertowych, montaż i przygotowanie maszyny do wierceń/przecisków, likwidacja
stanowiska przewiertowego (dla metody bezwykopowej), odwóz, składowanie, utylizacja
gru
ntu, gruzu i innych odpadów budowlanych.
Nie sposób nie zauważyć, że kanały grawitacyjne, a więc pozycje, które zostały w sposób
znaczący zaniżone przez przystępującego, stanowią istotny zakres przedmiotu umowy, a ich
należyte wykonanie stanowi w zasadzie trzon wykonania przedmiotu umowy, którym jest
budowa kanalizacji sanitarnej. Nieprawidłowe wykonanie tych zakresów, spowoduje
że przedmiot umowy nie zostanie wykonany w sposób nadający się do użytku, a zatem nie
zostanie osiągnięty cel umowy - wybudowanie sprawnej i funkcjonalnej kanalizacji sanitarnej.
Odwołujący podkreślił, że w jego ofercie zakres związany z wykonaniem kanałów
grawitacyjnych w Sektorach I, Ila oraz III został wyceniony łącznie na kwotę 4.645.543,99 zł
netto, a w kolejnej, trzeciej pod w
zględem ceny na kwotę 4.712.481,11 zł netto. Mając na
uwadze, że całkowita cena zaoferowana w ofercie odwołującego wynosi 8.997.000,00 zł
netto, a w ofercie kolejnej 9.564.469,11 zł netto, zakres ten stanowi ponad połowę zakresu
stanowiącego całkowity przedmiot umowy. Zaniżenie ceny tego zakresu powoduje ryzyko
niewykonania całego przedmiotu umowy.
Odwołujący podkreślił, iż sam zamawiający zasadnie zdiagnozował istotne ww. elementy
składowe, które powinny być zbadane pod kątem czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Tym samym, pismem z dnia 13 sierpnia 2018 roku, wezwała przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust 1 w zw. z ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, w zakresie
obejmującym wyjaśnienie:
I.
ceny związanej z wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi 100.000,00 zł
netto;
II.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
483.822,00 zł netto;
III.
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
252.885,00 zł netto;
IV. cena wykonania
kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (1.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
1.957.841,70 zł netto;
V.
ceny wykonania rurociągów tłocznych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.2) rurociąg
t
łoczny - Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi
115.295,00 zł netto.
Powyższe potwierdza, że oczywistym jest fakt, iż dla prawidłowego wykonania przedmiotu
umowy konieczne jest wykonanie kanałów grawitacyjnych, które w zasadzie same w sobie
stanowią sieć kanalizacyjną - przedmiot umowy. Bez prawidłowego wykonania kanałów
grawitacyjnych nie będzie możliwe wykonanie i istnienie kanalizacji, zatem ich charakter jest
na tyle istotny, że niedoszacowanie tej pozycji może zagrażać realności wykonania
kanalizacji w ogóle. Nawet jeżeli by przyjąć, że to nie wartość czy zakres elementu
składowego decyduje o jego istotności, to w tym przypadku wpływ tego elementu na
prawidłowość wykonania zamówienia jest oczywisty. Odwołujący podkreślił nadto, iż zgodnie
z §5 wzoru umowy, wykonawca za wykonanie pełnego zakresu prac i robót objętych
przedmiotem umowy otrzyma wynagrodzenie wynikające z zatwierdzonego przez
z
amawiającego Wycenionego Przedmiaru Robót, rozliczone na podstawie ilości wykonanych
i odebranych robót, na podstawie kosztorysu powykonawczego według niezmiennych cen
określonych w Wycenionym Przedmiarze Robót. Tym samym w postanowieniach s.i.w.z.
z
amawiający przesądził jednoznacznie, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości
będącej iloczynem cen jednostkowych, wynikających z kosztorysu ofertowego i obmiaru
rzeczywiście wykonanych robót. A zatem ceny jednostkowe wymienionych powyżej
zakresów, a nie cena globalna podana w ofercie, w ostatecznym rozrachunku, decydują
o tym czy przedmi
ot umowy zostanie w ogóle wykonany, a także, jakie wynagrodzenie
osiągnie wykonawca, co oznacza, że dla oceny rażąco niskiej ceny istotne znaczenia ma
kalkulacja cen w powyższych zakresach.
Przystępujący, co prawda złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny przy piśmie
z dnia 21 sierpnia 2018 ro
ku, niemniej jednak nie podołał ciężarowi dowodowemu, który
spoczywał na nim w zakresie udowodnienia, że cena zaoferowana w zakresach wskazanych
przez z
amawiającego, mających decydujące znaczenia dla wykonania przedmiotu umowy,
nie jest rażąco niska. Mimo powyższego, zamawiający przyjął ww. wyjaśnienia,
a w konsekwencji wybrał ofertę przystępującego, jako ofertę najkorzystniejszą, mimo
że powinna podlegać ona odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo
działanie, jakim jest złożenie oferty z rażąco niską ceną powinno być
postrzegane również w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż zaoferowanie usług
poniżej kosztów świadczenia miało na celu wyeliminowaniu konkurencji poprzez zaniżenie
ceny oferty. Treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny potwierdza, iż wykonawca nie posiada żadnych konkretnych argumentów
uzasadniających zaoferowanie takiej ceny, a tym samym wskazują one na celowe
i świadome działanie ukierunkowane na eliminację konkurencji. A zatem, oferta
przystępującego powinna zostać odrzucona przez zamawiającego także w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo
odwołujący podniósł, iż oferta przystępującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z wyjaśnień, jakie przystępująca złożyła
z
amawiającemu w ramach rażąco niskiej ceny wynika, iż w swej ofercie zaoferowała
studzienki kanalizacyjne systemowe z tworzywa sztucznego DN 1000 mm firmy K. .
Wspomniane studzienki zgodne z dokumentacją projektową ma w swej ofercie jedynie
dwóch producentów i wśród nich nie ma firmy K.. Dokumentacja techniczna jasno
i d
okładnie opisuje parametry studzienki jakie należy zastosować. Korzystając z katalogów
produktowych firmy K.
wynika, iż nie posiadają w swej ofercie studzienek
o elem
entach ożebrowanych pionowo oraz kinet z wymaganym spadkiem. Dodatkowo
system ten nie daje możliwości połączenia studni z rurą bez zastosowania kształtek, na co
nie wyraził zgody zamawiający. Ponadto, na etapie zadawania pytań zamawiający
podtrzymał konieczność zastosowania studzienek z tworzywa sztucznego DN1000 zgodnie
z dokumentacją. Tym samym, oferta przystępującego podlega odrzuceniu także na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Terra Mota sp. z o.o. („przystępujący”).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowe
j Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,
jednakże biorąc pod uwagę zakres uwzględnionych przez Izbę zarzutów, Izba stwierdziła,
że mają one wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Tym samym na mocy przepisu
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia), odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutów wskazanych w pkt 1 odwołania, dotyczących naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co
następuje.
Przepis art. 89 ust. 1 pk
t 4 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast
przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta
nie za
wiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2018 roku,
wezwał przystępującego, w trybie przepisu „art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień popartych dowodami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu za
wykonanie robót budowlanych (…), w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalanych na podstawie przepisów ustawy
z dni
a 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracą
2) pomoc
y publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym.
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrany środowiska,
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Cena zawarta w
złożonej przez Państwa ofercie (8 340 814,25 zł brutto) wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami
zawartymi w ogłoszeniu oraz siwz i wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności
jest niższa o 31,15 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (12 114
663,04 zł brutto).
W
szczególności proszę o wyjaśnienie:
-
ceny związanej wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 100 000,00 zł netto,
- ceny wykonania
kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (I.1) kanały
grawitacyjne Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 483
822,00 zł netto,
-
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora IIa (poz. Razem (I.1) kanały
grawitacyjne - Wycenionego Przedmiaru
Robót), która Państwa ofercie wynosi 252
885,00 netto,
-
ceny wykonania rurociągów tłocznych dla Sektora Ila (poz. Razem (I.2) rurociąg tłoczny
Wycenionego Przedmiaru
Robót), która w Państwa ofercie wynosi 115 295,00 zł netto,
-
ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (I.1) kanały
grawitacyjne -
Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 1 957
841,70 zł netto.
Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów jeżeli poszczególne ceny lub
koszty mają charakter informacji ogólnodostępnych - w takim przypadku wystarczające
wskazanie
źródła pochodzenia informacji.
Zamawiający przypomina o treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
Wykonawcy.
Zamawiający informuje, iż zgodnie z przepisem art. 90 ust, 3 ustawy oferta Wykonawcy
zostanie odrzucona
jeżeli nie udzieli on wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, przystępujący pismem z dnia 21 sierpnia
2018 r., złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż „(…) cena ofertowa została wyliczona
w oparciu o wzór kosztorysu udostępnionego przez zamawiającego oraz dostępną
dokumentację techniczną. W naszej ocenie dołożyliśmy wszelkich starań, aby złożyć ofertę
wycenioną możliwie najrzetelniej. Wykonując kalkulację braliśmy pod uwagę fakt,
iż posiadamy własny w pełni zamortyzowany park maszynowy wyposażony w kilkaset
maszyn, w tym wszystkie potrzebne do wykonania zadania
. Zapewniamy, iż do realizacji
zamówienia zostaną użyte ekonomiczne pod względem spalania jednostki, niskie zużycie
pali
wa przekłada się na stawki za m-g. Czas oraz cenę za wykonanie poszczególnych prac
konsultowaliśmy
z
pracownikami,
którzy
posiadają
wieloletnie
doświadczenie
w wykonywaniu robót o podobnym zakresie. Ceny materiałów kalkulowaliśmy na podstawie
bieżących ofert otrzymanych od naszych dostawców, zgodnie z panującym trendem
postanowiliśmy w większości zastosować przy budowie kanalizacji materiały tego samego
producenta dla studni, rur i kształtek co zapewnia najwyższą jakość i gwarantuje wieloletnią
bezusterkow
ość. Stawki za roboczogodzinę ustaliliśmy zgodnie z obowiązującymi
przepisami na poziomie co najmniej 14,50 zł za godzinę. Cena wyliczona w wymaganiach
ogólnych jest oparta na naszym dotychczasowym doświadczeniu przy wykonywaniu zadania
o podobnym zakresie
i złożoności. Co do wątpliwości zamawiającego odnośnie wyceny
stawki za metr
przy budowie kanałów rurowych wykonywanych metodami wykopowymi jak
i bez wykopowymi tut. Spółka brała pod uwagę między innymi korzystne usytuowanie terenu,
możliwość częściowego wbudowania materiału rodzimego, co znacznie obniża koszty
wywozu oraz zakupu materiałów do podsypki i obsypki, wydajność użytego sprzętu.
Wliczona do pozycji cena rur została na podstawie otrzymanych ofert.
Jeżeli chodzi o rażąco niską cenę pewne wątpliwości budzą wymagania zamawiającego,
co do studzienek kanalizacyjnych, gdzie niektóre rozwiązania mogłyby wskazywać na
jednego możliwego producenta. Firma Terra Mota sp. z o.o. potraktowała te rozwiązania jako
przykładowe a zamawiający niecelowo użył sformułowań lub parametrów, które
wskazywałyby na konkretny produkt lub konkretnego producenta. Oferujemy montaż na w/w
zadaniu studni jednego z wiodących na rynku polskim producentów – firmy K. . Firma K.
zapewnia, iż w świetle prawa zamówień publicznych studnie z tworzyw sztucznych (w tym
studnie
Dn
1000)
spełniają
wymagania
zamawiającego.
Zaznaczamy,
że w tym produkcie zamiast króćców spawanych bocznych stosuje się wkładkę IN SITU,
można ją zastosować na każdej wysokości i w każdym kierunku. W przypadku braku
aprobaty przez zamawiającego na w/w produkt, uznajemy naszą ofertę jako ofertę z ceną
rażąco niską. Rażąco niska cena w związku z wyżej wymienionym przypadkiem będzie
wynikać z konieczności zastosowania nie przewidzianych przez nas droższych studni.
Zaznaczamy, że produkt proponowany przez nas w naszej ocenie jest bardzo dobrej jakości
i spełnia normy wymagane dla budowy kanalizacji oraz ma długą żywotność.”
Do przedmiotowych wyjaśnień, przystępujący nie załączył żadnych dowodów.
W ocenie Kraj
owej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, polegającą na
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, uznać należało za wadliwą. Wskazać
bowiem należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, jak i stanowiskiem doktryny,
co również wprost wynika z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy wezwanym
do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, wszelkimi możliwymi środkami, że cena
przedstawiona w ofercie nie jes
t ceną rażąco niską (RNC).
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający prawidłowo ustalił i zastosował tryb
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, albowiem cena oferty przystępującego
odbiegała od średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert o 31,15%. Zamawiający
prawidłowo również wskazał w wezwaniu, która część oferty cenowej budzi jego szczególne
wątpliwości.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w sposób bardzo ogólnikowy,
można rzec lakoniczny, udzielił wyjaśnień, które w żadnej mierze nie udowadniały, iż cena
oferty przystępującego nie zawiera RNC. Przystępujący w wyjaśnieniach przez siebie
złożonych oświadczył, że:
-
dołożył wszelkich starań aby wycenić ofertę najrzetelniej – zdaniem Izby, każdy
z wykonawców składających ofertę, dokonał wyceny rzetelnie, nie jest to więc argument,
który dotyczyłby tylko przystępującego,
- posiada
własny w pełni zamortyzowany park maszynowy – Izba nie kwestionuje tej
okoliczności, jednakże przystępujący, na tę okoliczność winien przedstawić dowody,
iż faktycznie taka sytuacja ma miejsce, a ponadto winien wykazać w jaki sposób posiadanie
własnego, w pełni zamortyzowanego sprzętu daje przewagę konkurencyjną nad innymi
wykonawcami, w szczególności w jaki sposób pozwalało na zaoferowanie ceny ofertowej,
-
zostaną użyte ekonomiczne pod względem spalania jednostki – w ocenie Izby
przystępujący nie wykazał jakie to jednostki i na jakim poziomie spalanie jest niższe od
innych
, nie udowodnił w jaki sposób posiadanie takich jednostek daje przewagę
kon
kurencyjną nad innymi wykonawcami, w szczególności w jaki sposób pozwalało na
zaoferowanie ceny ofertowej,
-
czas i cenę konsultował z pracownikami, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie –
zdaniem Izby sam fakt konsultacji z pracownikami nie buduje przewagi konkurencyjnej,
a posiadanie doświadczonej kadry jest wymaganiem jednolitym dla wszystkich wykonawców
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu,
-
ceny kalkulował na podstawie bieżących ofert – Izba wskazuje, iż w celu wykazania
rzetelności zaoferowanej ceny ofertowej, przystępujący winien załączyć do wyjaśnień oferty
swoich dostawców, które potwierdzałyby podnoszą przez przystępującego okoliczność,
-
stawki roboczogodziny ustalił zgodnie z obowiązującymi przepisami – zdaniem Izby,
samo twierdzen
ie nie przenosi większych wartości, albowiem pozbawione jest wskazania, ile
osób będzie zatrudnionych przez przystępującego do realizacji przedmiotowego zadania,
brak dokładnych wyliczeń nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy zastosowanie stawek
zgodni
e z przepisami dawało przystępującemu przewagę konkurencyjną,
-
przystępujący wziął pod uwagę korzystne usytuowanie terenu i przewidział możliwość
wykorzystania materiału rodzimego – zdaniem Izby są to okoliczności dostępne wszystkim
wykonawcom na równym poziomie i w takim samym stopniu – nie jest to okoliczność
wyłączna jedynie przystępującemu,
-
cena rur wyliczona została na podstawie otrzymanych ofert – przystępujący nie wykazał
stosownym materiałem dowodowym, że faktycznie uzyskał korzystniejsze ceny niż
konkurencja,
-
przystępujący potraktował rozwiązania wskazane przez zamawiającego w s.i.w.z., jako
przykładowe, wobec czego zaoferował rozwiązania firmy, która odmiennie realizuje niektóre
wymagania, jednakże w ocenie przystępującego spełniają założenia zamawiającego –
zdaniem Izby przystępujący nie wykazał (oferując rozwiązanie równoważne) w jaki sposób
oferowane rozwiązanie buduje przewagę konkurencyjną nad innymi ofertami –
w szczególności w jaki sposób oferowane rozwiązanie przedkłada się na cenę oferty.
Podnieść również należy, że przystępujący był świadomy, iż oferując rozwiązanie inne niż
te, które w s.i.w.z. opisał zamawiający (rozwiązanie równoważne), jego oferta może nie
uzyskać aprobaty zamawiającego i w tym zakresie przystępujący oświadczył, że jego oferta
zawiera RNC. Na uwagę zasługuje również fakt, iż przystępujący w swojej ofercie nie podał
rozwiązania jakiego zamierza użyć, dlatego też zamawiający miał pełne prawo wymagać, na
etapie realizacji umowy
– rozwiązania referencyjnego – opisanego w s.i.w.z. W tym też
zakresie oferta przystępującego pozostaje w sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, albowiem w swojej treści nie powołuje się na rozwiązania
równoważne. Informację taką zamawiający uzyskał dopiero w chwili złożenia przez
przystępującego wyjaśnień dot. RNC.
Rekapitulując powyższe stanowisko, Izba wskazuje, iż przystępujący nie wykazał – na
etapie badania i oceny ofert
– że jego oferta nie zawiera RNC. Przystępujący nie udowodnił
zamawiającemu jakie oszczędne metody zastosował przy wykonywaniu tego zamówienia,
jakie specjalne rozwiązania techniczne, czy też wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia są dostępne temu wykonawcy. W szczególności przystępujący nie przestawił
żadnego dowodu na poparcie okoliczności podnoszonych w wyjaśnieniach. Dowody
składane przez przystępującego na rozprawie są dowodami spóźnionymi, dlatego podlegały
oddaleniu. Nadto oferty dostawców, składane jako dowody noszą daty po otwarciu ofert,
dlatego też nie mogą potwierdzać okoliczności sprzed dnia złożenia oferty.
W okolicznościach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba stwierdziła,
że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, a w konsekwencji podlega również odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie wykazał,
poza lakonicznym stanowiskiem
wyrażonym w treści odwołania (de facto jednozdaniowym),
w jaki sposób przystępujący, składając swoją ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu (poza pisemną
i ustną argumentacją) na okoliczności podnoszone w ramach stawianego zarzutu.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego wyliczenia własne wraz z ofertami, złożone
przez odwołującego, wskazując iż odnoszą się one w sposób realny do faktycznych kosztów,
jakie należało uwzględnić przy założeniu realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w treści s.i.w.z.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
odwo
łującego związane z wpisem od odwołania (20 000,00 zł), dojazdu (229,00 zł) oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
