rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1944/18
KIO 1944/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2018 r. przez
wykon
awcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka
4 (41-933 Bytom)
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w
Gliwicach przy ul.
Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice)
przy udziale wykonawc
ów:
A. K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B. z siedzibą w
Gliwicach przy ul. Ligonia 37 lok. 3a (44-100 Gliwice);
B. Remondis Gliwice Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach przy ul. Kaszubskiej 2 (44-100
Gliwice);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2018 r. przez
wykon
awcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka
4 (41-933 Bytom)
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w
Gliwicach przy ul.
Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice)
przy udziale wykonawc
ów:
A. K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B. z siedzibą w
Gliwicach przy ul. Ligonia 37 lok. 3a (44-100 Gliwice);
B. Remondis Gliwice Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach przy ul. Kaszubskiej 2 (44-100
Gliwice);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących Rejonu 2
zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp w związku z wycofaniem
zarzutów w przedmiotowym zakresie;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami po
stępowania obciąża odwołującego – J. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
siedzibą w Bytomiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą
w Gliwicach
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1944/18
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. „Zimowe
utrzymanie dróg na terenie Miasta Gliwice w latach 2018 – 2020” (Numer referencyjny:
ZDM.26.11.2018), które zostało podzielone na 12 części (rejonów).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 lipca 2018 roku, pod numerem 2017S 138-315509.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 27
września 2018 roku wniósł odwołanie odnośnie rejonów nr 2, 4 i 9, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust 1 i 3 Pzp
przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o
udz
ielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku z dokonaniem
wyboru najkorzystniejszych ofert w rejonie 2, 4 i 9 bez dokonania oceny tych ofert w
zakresie rażąco niskiej ceny;
2) art 90 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do z
łożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny jak i jej elementów pomimo zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 90 ust.
1 a) Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia:
- w zakresie rejonu 2 oferty wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. oraz wykonawcy K.
B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B.;
- w zakresie rejonu 4 oferty wykonawcy K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą 2B K. B.;
- w zakresie rejonu 9 oferty wykonawcy REMONDIS GLIWICE Sp. z.o.o. oraz
wykonawcy K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B.,
które podlegają odrzuceniu jako oferty zawierające rażąco niskie ceny;
4)
art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych
w ramach postępowania w rejonie 1 pomimo, że wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W
związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
rejonach 2, 4 i 9 oraz nakazanie z
amawiającemu wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny;
- ewentualnie nakazanie z
amawiającemu odrzucenia ofert wykonawców wskazanych
powyżej w zarzucie nr 3;
- nakazanie z
amawiającemu, dokonania ponownej oceny ofert, dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej jego oferty w rejonie 2, rejonie 4 i rejonie 9;
- nakazanie z
amawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
DROMAR M. K. w ramach rejonu 1;
-
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
Odwołujący wskazał, że w interesie każdego wykonawcy ubiegającego o zamówienie
publiczne, jest dążenie do tego, aby postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami
wynikającymi z Pzp. Jego zdaniem w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru
ofert najkorzystniejszych z naruszeniem prawa, w tym w szczególności w związku z
zaniechaniem należytej oceny tych ofert, brak weryfikacji rażąco niskiej ceny, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Ponadto r
ażąco niskie ceny w odniesieniu do wszystkich ww. rejonów (2, 4 i 9) oraz do
wszystkich ww. wykonawców są ewidentne a jedynie brak dokonania badania ofert w tym
zakresie spowodował, że jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
podał, że złożył ofertę zgodną z przepisami prawa i nie podlegającą odrzuceniu z żadnej z
przesłanek wynikających z art. 89 ust. 1 Pzp i tym samym poniósł realną szkodę w postaci
braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem odwołującego zgodnie z orzecznictwem oraz poglądami doktryny co do
zasady wykonawca nie może zaoferować przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż koszty
jego wytworzenia. Rażąco niską ceną jest oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferow
anie usług za symboliczną kwotę, tak że oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych a także zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności przy wykonywaniu określonych czynności. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w każdym przypadku, kiedy
one lub ich części składowe wydadzą mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i będą budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Przepis ten ma na celu wyeliminowanie niedozwolonego manipulowania strukturą
kosztów wykonania zamówienia, polegającą na zaniżaniu wartości części elementów
składowych zamówienia. Wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić gdy rażąco niska
wydaje się cena lub koszt całości zamówienia, danej części składowej zamówienia, jego
etapu lub elementu.
Ustawodawca w Pzp określił reguły, w których zamawiający winien
wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień. Przepis art. 90 ust. 1a Pzp wskazuje, że w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i ust. 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Rozumienie tego przepisu je
st jednoznaczne i nie budzi już żadnych wątpliwości, że
ustawodawca zobowiązał zamawiającego do badania tego istotnego elementu ofert zawsze,
gdy co najmniej zachodzi jedna z okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp. i
ewentualnie również wtedy gdy zamawiający uzna, że zachodzą okoliczności wskazane w
art, 90 ust. 1a pkt. 2) Pzp.
Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się w przypadku
powzięcia przez zamawiającego wskazanych wątpliwości zatem zwrócenie się przez
z
amawiającego do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień oraz dowodów należy do
elementu oceny ofert w ramach weryfikacji w zakresie przesłanej odrzucenia.
W ocenie odwołującego w niniejszym postępowaniu zamawiający zaniechał oceny
ofert w tym zakresie
. Dalej odwołujący wskazał, że po wyborze ofert zamawiający udostępnił
mu załącznik do protokołu „Wyliczenie wartości zamówienia”. Wskazane tam wartości
zostały także odczytane na otwarciu ofert jako wartości jakie zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tak więc wartości te są jedynymi, które zdaniem
z
amawiającego stanowią wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że:
- dla rejonu 4 z
amawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2.640.000 zł natomiast
cena wybranej oferty wykonawcy K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
2B K. B. wynosi
ła 1 701 700,00 zł i jest niższa o ponad 35% od wartości zamówienia jaką
wskazał zamawiający. Tak więc istniał obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień;
- dla rejonu 9 z
amawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1.650.000 zł natomiast
cena wybranej oferty wykonawcy REMONDIS Gliwice Sp. z o.o. wynosi
ła 885.710,00 zł i jest
niższa o ponad 48% od wartości zamówienia jaką wskazał zamawiający. Tak więc mając na
uwadze wyżej wskazane stanowisko dotyczące wezwania istniał obowiązek wezwania do
złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wyjaśni, że wskazał jedynie na wartości całkowite złożonych ofert,
jednakże w stosunku do wszystkich wykonawców, w tym również do wykonawcy K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B. w rejonie 9 istnieje obowiązek
wezwania w odniesieniu do elementu ceny jakim jest „cena za przejazd jednorazowy”.
Następnie odwołujący podkreślił, iż istotne dla stwierdzenia, że istniał obowiązek
wezwania przez z
amawiającego jest to, że wartości zamówienia jakie zostały wskazane w
załączniku „Wyliczenie wartości zamówienia” zostały dokonane błędnie. Gdyby bowiem
z
amawiający dokonał szacowania w sposób należyty to rozbieżności byłyby jeszcze
większe. Jego zdaniem wartość zamówienia przez zamawiającego została wyliczona z
podziałem na poszczególne rejony przy uwzględnieniu jedynie ilości „Akcji zima”. Wynika to
z treści tego dokumentu, gdzie w kolumnie nr 3 tabeli podano ilość „Akcji zima” dla
poszczególnych rejonów, i tak w przypadku rejonów od 1 do 11 ustalono i uwzględniono w
obliczeniu jeden rodzaj usługi w ilości 55 „Akcji zima”, a dla Rejonu 12 ustalono i
uwzględniono jeden rodzaj usługi w ilości 225 „Akcji zima”. Wskazane ilości i rodzaj usług, to
tylko część przedmiotu zamówienia, bowiem wykonawcy mieli obowiązek podać cenę
dodatkowo jeszcze za inne czynności realizowane w ramach zamówienia.
Dla rejonu 4 -
formularz Załącznik nr 1 odwołujący ustalił, że przedmiot zamówienia
składa się z 4 rodzajów usług w różnych ilościach:
-
doba prowadzenia „Akcji zima” - szacowana ilość 60;
- przejazd jednorazowy -
szacowana ilość 100;
- d
oba prowadzenia „Akcji zima” w rejonie 4a — szacowana ilość 110;
- pozimowe zamiatanie rejonu -
szacowana ilość 2.
Natomiast dla rejonu 9 -
formularz Załącznik nr 1 ustalił, że przedmiot zamówienia
składa się z 4 rodzajów usług w różnych ilościach:
-
doba prowadzenia „Akcji zima” - szacowana ilość 60;
- przejazd jednorazowy -
szacowana ilość 100;
- d
oba prowadzenia „Akcji zima” w rejonie 9a - szacowana ilość 110;
- pozimowe zamiatanie rejonu -
szacowana ilość 2.
Z powyższych ustaleń odwołujący wywiódł, że gdyby zamawiający prawidłowo
oszacował wartość zamówienia nie tylko dla „Akcji Zima”, ale również dla pozostałych
elementów ofert, to wartości zamówienia obliczone przez zamawiającego w stosunku do
wartości ujętych w ofertach były by jeszcze bardziej rozbieżne. W związku z powyższym
stwierdz
ił, że zamawiający był zobowiązany do wezwania do złożenia wyjaśnień. Z treści
przepisu
art. 34 Pzp wynika bowiem, że podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi
powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych
w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym z uwzględnieniem
zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Natomiast zamawiający obliczając
wartość przedmiotu zamówienia zaniżył ilość zamawianych usług, a części usług nie
uwzględnił w obliczeniu. Działanie to wprost narusza przepis art. 32 ust. 2 Pzp, który
zakazuje z
amawiającemu zaniżenie wartości zamówienia, a także zastosowanie dowolnego
sposobu obliczenia wartości zamówienia celem obejścia przepisów ustawy. Zamawiający
zastosował również nieprawidłowy średnioroczny wskaźnik towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem. W swoim wyliczeniu wspomniał o powiększeniu wartości zamówienia o 20%. W
rzeczywistości takiego wskaźnika nie zastosował, ponieważ nie jest uwzględniony w
wyliczeni
u. Zatem obowiązek wezwania był zdaniem odwołującego bezdyskusyjny.
Poza obowiązkiem wykazania braku istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do
całego zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia zamawiający był zobowiązany zbadać
również ceny podane za jednorazowy przejazd dla wszystkich ww. wykonawców. Cena ta
zdaniem odwołującego stanowiła dla zamawiającego istotny element kalkulacji ceny czego
dowodem jest wezwanie skierowane do wykonawcy DROMAR w Rejonie 1. Pismem o sygn.
ZDM.46287.2018 w dniu
3 września 2018 r. zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty przedsiębiorcę DROMAR. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły
cen zaoferowanych na Rejonie 1 w zakresie dwóch rodzajów usług:
-
za dobę prowadzenia „Akcji zima” - pozycja 1 Formularza ofertowego;
-
za „Przejazd jednorazowy” - pozycja 2 Formularza ofertowego.
Przedsiębiorca ten w swojej ofercie w zakresie Rejonu 1 zaoferował:
-
za dobę prowadzenia „Akcji zima” - pozycja 1 Formularza ofertowego - 4 997,00 zł za jedną
usługę dobową na powierzchni 271 901,05 m
2
;
- za przejazd jednorazowy - pozycja 2 Formularza ofertowego -
2 477,00 zł za jedną usługę
na powierzchni 271 901,05 m
2
.
Przyjmując dla celów porównawczych wspólną jednostkę miary – 100 m
2
uzyskał
następujące ceny za wykonanie tych usług:
REJON 1 - OBMIAR 271 901,05 m
2
L.p.
Czynność
Cena brutto za obsługę
271 901,05 m
2
Cena za obsługę 100
m
2
/brutto
1.
doba prowadzenia "Akcji Zima” 4 997,00 zł
1,83780 zł
2. przejazd jednorazowy
2 477,00 zł
0,91100 zł
Ceny n
a poziomie 1,83780 zł za obsługę 100m
2
brutto w okresie doby prowadzenia „Akcji
zima”, a także w wysokości 0,91100 zł za przejazd jednorazowy zostały uznane za
z
amawiającego za rażąco niskie. Wynika to z informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy
DROMAR. Tym samym z
amawiający kierując się zasadą wyrażoną w art. 7 Pzp powinien w
celu zachowania uczciwej konkurencji kierować się tymi samymi zasadami w stosunku do
wszystkich w
ykonawców we wszystkich rejonach. Skoro ceny firmy DROMAR na
wskazanym wyżej poziomie w ocenie zamawiającego były rażąco niskie to tym samym ceny
zaoferowane na innych r
ejonach również są rażąco niskie.
I tak w przypadku:
- rejonu 4 - OBMIAR 606 824 m
2
2B K. B.
L.p.
Czynność
Cena brutto za
obsługę 606 824 m
2
Cena za obsługę
100m
2
/ brutto
Różnica ceny w stosunku
do wartości krytycznej
1.
przejazd
jednorazowy
3 820,00 zł
0,6295 zł
0,28 zł
Cena brutto 0,6295 zł w przeliczeniu na 100m
2
w pozycji przejazd jednorazowy jest o 30,90%
niższa od ceny w przeliczeniu na 100m
2
zaoferowanej przez DROMAR w Rejonie nr 1 -
0,91100 zł, na którym cena została uznana za rażąco niską.
W skali jednorazowego przejazdu zaniżenie wartości w stosunku do odrzuconej stawki
wynosi 606 824 m
2
x 0,28 zł / 100 1 699,10 zł
W skali całego zamówienia gdzie ustalono ilość przejazdów na 100 wynosi to:
100 x 1 699,10 zł - 169 910,00 zł o taką wartość w stosunku do wartości uznanej przez
z
amawiającego za krytyczną została zaniżona oferta w tej jednej pozycji. Tak więc skoro
z
amawiający uznał, że niewiarygodną ceną jest 0,91100 zł to tym bardziej cena 0,6295 zł.
musi budzić wątpliwości.
- rejonu 9 - OBMIAR 9 i 9A - 458 427,5 m
2
2B K. B.
L.p.
Czynność
Cena brutto
obsługę 458
427,50m
2
za
Cena za obsługę
100m
2
/ brutto
Różnica ceny w stosunku
do wartości krytycznej
1.
przejazd
jednorazowy
2 810,00 zł
0,6130 zł
0,29 zł
Cena brutto 0,6130 zł w przeliczeniu na 100m
2
w pozycji przejazd jednorazowy jest o 32,71%
niższa od ceny w przeliczeniu na 100m
2
zaoferowanej przez DROMAR w Rejonie nr 1 -
0,91100 zł, na którym cena została uznana za rażąco niską.
W skali jednorazowego przejazdu zaniżenie wartości w stosunku do odrzuconej stawki
wynosi 458 427,50 m
2
x 0,29 zł / 100 1 329,43 zł
W skali całego zamówienia gdzie ustalono ilość przejazdów na 100 wynosi to:
100 x 1 3
29,43 zł - 132 943,00 zł o taka wartość w stosunku do wartości uznanej przez
z
amawiającego za krytyczną została zaniżona oferta w tej jednej pozycji.
REMONDIS GLIWICE SP. Z O.O.
L.p.
Czynność
Cena brutto
obsługę
458 427,50m
2
za
Cena za obsługę
100m
2
/ brutto
Różnica ceny w stosunku
do wartości krytycznej
1.
przejazd
jednorazowy
1 900,00 zł
0,4145 zł
0,49 zł
Cena brutto 0,4145 zł w przeliczeniu na 100m
2
w pozycji przejazd jednorazowy jest o 54,50%
niższa od ceny w przeliczeniu na 100m
2
zaoferowanej przez DROMAR w Rejonie nr 1 -
0,91100 zł, na którym cena została uznana za rażąco niską.
W skali jednorazowego przejazdu zaniżenie wartości w stosunku do odrzuconej stawki
wynosi 458 427,50 m
2
x 0,49 zł / 100 - 2 246,29 zł
W skali całego zamówienia gdzie ustalono ilość przejazdów na 100 wynosi to:
100 x 2 246,29 zł - 224 929,00 zł o taka wartość w stosunku do wartości uznanej przez
z
amawiającego za krytyczną została zaniżona oferta w tej jednej pozycji.
Tak więc w ocenie odwołującego poza istnieniem przesłanki do wezwania w zakresie
ceny oferty za cały przedmiot zamówienia obowiązkiem zmawiającego było także wezwanie
do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny oferty w tym w szczególności podania
kalkulacji cen dla „przejazdu jednorazowego” lub odrzucenie oferty wykonawców, bowiem
wyższą niż podane przez ww. wykonawców cenę uznał za niewiarygodną.
Brak możliwości odniesienia się do wyjaśnień, z powodu zaniechania czynności przez
z
amawiającego utwierdziło odwołującego jedynie w przekonaniu, że oferty wszystkich wyżej
wymienionych wykonawców są ofertami z rażąco niskimi cenami i podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający w SIWZ
ustalił w pkt 17 sposób obliczenia ceny m.in. wskazał, że cena ma uwzględniać zakres
zamówienia określony w SIWZ i że nie ulegnie ona zmianie w trakcie trwania umowy. W
zakresie usługi zimowego utrzymania dróg, oczyszczania ze śniegu, likwidacji śliskości
rozróżniono dwie usługi o wyodrębnionych stawkach. Zamawiający przewidział usługę
polegająca na jednorazowym przejeździe oraz usługę w systemie dobowym - wielokrotny
przejazd. Każda z tych usług miała objąć swoim działaniem całą powierzchnię rejonu i
doprowadzić do uzyskania nawierzchni oczyszczonej wolnej od zagrożeń zimowych. Aby w
sposób należyty wykonać usługę przed rozpoczęciem zabezpieczenia środkami
chemicznymi nawierzchnie powinny zostać oczyszczone mechanicznie ze śniegu -
odgarnięte. W zakresie zabezpieczenia dróg zgodnie z SIWZ wykonawca miał
wykorzystywać środki chemiczne i uszarstniające zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzaju i warunków stosowania
środków jakie mogą być użyte na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. nr 230
poz. 1960). Wskazane
usługi różnią się pomiędzy sobą czasem trwania a także przede
wszystkim krotnością świadczenia
-
w przypadku jednorazowego przejazdu usługa miała być wykonana jednokrotnie
poprzez mechaniczne odgarnięcie opadu do około 3 cm i likwidację śliskości zimowej przy
zastosowaniu środków chemicznych zgodnie z Rozporządzeniem i wymaganiami ochrony
środowiska
- w przypadku systemu dobowego w
ykonawca wykonuje te same czynności jak w
przypadku przejazdu jednorazowego przy czym są one powtarzane przez okres 24 godzin.
To wielokrotność jednokrotnego przejazdu.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że w przypadku „przejazdu jednorazowego” w SIWZ
z
amawiający ustalił, co stanowi jego koszt, a więc część składową ceny. I tak przede
wszystkim o wartości tej ceny decyduje koszt środków chemicznych, które są wymagane do
usunięcia gołoledzi i oblodzeń, a także zapobiegania powstawaniu oblodzenia i śliskości
pośniegowej. Zgodnie z przywołanym Rozporządzeniem Ministra Środowiska, a w
szczególności załącznikiem numer 1 do tego rozporządzenia należy zastosować środki
chemiczne w ilości 25-30g na m
2
NaCl. Jest to dawka niezbędna i zgodna z obowiązującym
prawem do usunięcia/likwidacji pozostałości świeżego opadu po przejściu pługów, a taką
sytuację opisano w punkcie 2p) i 2s) SOPZ. Zaoferowane ceny nie pokrywają kosztów
materiału niezbędnych do wykonania zamówienia.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy:
- M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych "DROMAR" M. K.
z siedzibą w Stanicy zwany dalej „DROMAR”, który złożył
ofertę w ramach rejonu 2;
- K. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B. z siedzibą w Gliwicach
zwany dalej „2B”, który złożył ofertę w ramach rejonu 2, 4 i 9;
-
REMONDIS GLIWICE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zwany dalej „Remondis”, który
złożył ofertę w ramach rejonu 9.
Odwołujący pismem z dnia 16 października 2018 r. poinformował o wycofaniu
odwołania w zakresie czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do zarzutów dotyczących rejonu 2. Natomiast na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania złożył oświadczenie o wycofaniu
zarzutu nr 4 zawartego
w odwołaniu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca
Remondis złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestników wykonawców 2B oraz Remondis,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy DROMAR,
który zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrz
ygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
głosząc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Zdaniem Izby wykonawca będzie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje, jeśli można racjonalnie stwierdzić, że określone orzeczenie
Izby będzie miało znaczenie dla danego wykonawcy. Z art. 185 ust. 2 Pzp wynika ponadto,
że wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje
należy do wykonawcy. Przez wskazanie nie należy rozumieć wyłącznie formalnego
oświadczenia stwierdzającego, że zdaniem wykonawcy ma on interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wskazanie interesu w uzyskaniu
określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady na wytłumaczeniu, dlaczego
wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu. Jakkolwiek art. 185 ust. 3
Pzp nakazuje Izbie badanie tej przes
łanki, to fakt istnienia interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje nie może wynikać wyłącznie z
domniemania Izby, skoro wykonawca jest zobowiązany do jej wskazania.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że odwołanie pierwotnie
dotyczyło trzech rejonów w ramach postepowania tj. rejonów 2, 4 i 9. Spośród tych rejonów
wykonawca DROMAR złożył ofertę w zakresie rejonu 2. Natomiast odwołujący cofnął
odwołanie w zakresie czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do zarzutów dotyczących rejonu 2.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca
DROMAR miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść
zamawiającego w sytuacji, gdy odwołanie nie dotyczy części zamówienia, o którą się ubiega.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1)
dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem w dniu 4 października 2018 r.;
2)
złożonych na posiedzeniu i rozprawie:
-
przez odwołującego: kalkulacji indywidualnej przejazdu jednorazowego w rejonach 4 i 9,
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzajów i
warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz
ulicach i placach
wraz załącznikami, zestawienia poziomu cen soli drogowej wiodących
dostawców na podstawie najnowszych ogłoszeń o udzieleniu zamówień publicznych, dwóch
kosztorysów ofertowych dla zamówienia pn. „Dostawa soli drogowej, chlorku wapnia do
magazynów znajdujących przy autostradzie A1 Oddziału GDDKIA w Katowicach” oraz
szczegółowego zestawienia cen netto poszczególnych pozycji zawartych w formularzu
ofertowym dla rejonu 4 i 9;
-
przez zamawiającego: pisma odwołującego z dnia 4 września 2018 r. przesłanego
zamawiającemu wraz z załącznikami oraz roboczych zestawień dotyczących badania rażąco
niskiej ceny w rejonach 4 i 9.
W zakresie zarzutów dotyczących rejonu 2 oraz naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7
Pzp (zarzut nr 4)
, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na ich wycofanie przez
odwołującego. Do merytorycznego rozpoznania pozostały trzy zarzuty dotyczące rejonów 4 i
9,
które – wobec zgromadzonego materiału dowodowego – zostały oddalone.
Z zestawienia obrazującego dokonanie szacunkowej wartości zamówienia wynika, że
szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosiła w ramach rejonu 4
2 640
000,00 zł, a w ramach rejonu 9 – 1 650 000,00 zł. Kwoty te zostały następnie podane
przez zamawiającego na otwarciu ofert dokonanym w dniu 27 sierpnia 2018 r. jako kwoty
przeznaczone na sfinansowanie zamówienia w ramach odpowiednio rejonu 4 i 9.
W pkt 17 SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny oraz we wzorze
formularza ofertowego dla rejonu 4 i 9 zamawiający zawarł adnotację, że: Szacunek
ilościowy prac określony w Formularzu Ofertowym - Zał Nr 1, został określony wyłącznie po
to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może
ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może
przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego. Jak wynika z
formularza ofertowego dla rejonu 4 wycenie w tej części zamówienia miały podlegać cztery
czynności:
-
doba prowadzenia „Akcji Zima” – szacunkowa ilość prac 60;
- przejazd jednorazowy
– szacunkowa ilość prac 100;
-
doba prowadzenia „Akcji Zima” w rejonie 4A – szacunkowa ilość prac 110;
- pozimowe zamiatanie rejonu
– szacunkowa ilość prac 2.
Podobnie dla rejonu 9
– jak wynika ze wzoru formularza ofertowego dla tej części – wycenie
miały podlegać także cztery czynności:
-
doba prowadzenia „Akcji Zima” – szacunkowa ilość prac 60;
- przejazd jednorazowy
– szacunkowa ilość prac 100;
-
doba prowadzenia „Akcji Zima” w rejonie 9A – szacunkowa ilość prac 110;
- pozimowe zamiatanie rejonu
– szacunkowa ilość prac 2.
W ramach
rejonu 4 zostały złożone dwie oferty:
-
przystępującego 2B na kwotę 1 701 700,00 zł;
-
odwołującego na kwotę 1 928 900,00 zł.
Natomiast dla rejonu 9 zostały złożone cztery oferty:
-
przystępującego Remondis na kwotę 885 710,00 zł;
-
przystępującego 2B na kwotę 1 241 550,00 zł;
-
odwołującego na kwotę 1 273 800,00 zł;
-
wykonawcy Zakładu Robót Drogowych ORFIN na kwotę 1 431 578,74 zł.
Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do całego zakresu stanowiącego
przedmiot zamówienia dla obu rejonów Izba przyjęła stanowisko przystępujacego Remondis
zawarte w jego piśmie procesowym uznając, że w zakresie porównania ceny skarżonych
ofert
z wartością szacunkową zamówienia, należy zwrócić uwagę na fakt, iż zgodnie z
uwagą zawartą w pkt 17 SIWZ oraz formularzu ofertowym, szacowane ilości na podstawie,
których wyliczano ceny ofertowe zostały określone wyłącznie po to, aby dać wykonawcom
wspólną podstawę wyceny oferty. A zatem, ceny podane w formularzach ofertowych służyły
temu, aby zapewnić porównywalność ofert cenowych, natomiast nie miały być porównywane
z wartością oszacowaną przez zamawiającego lub przeznaczoną przez niego na
sfinansowanie zamówienia. Powyższa okoliczność miała istotne znaczenie dla ustalenia
adekwatnego punktu odniesienia dla porównania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej
ceny. Przy przyjętej przez zamawiającego konstrukcji, takim punktem odniesienia nie była
wartość szacunkowa, która określana była odmiennie niż wzór przyjęty dla wyliczenia ceny
ofertowej.
Adekwatną wartością, spośród dwóch wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, była
średnia arytmetyczna złożonych w postępowaniu ofert, których porównanie mogłoby
stworzyć ewentualną podstawę dla powzięcia wątpliwości co do charakteru zaoferowanej
ceny. W przypadku przedmiotowego postępowania, rozbieżność pomiędzy ceną ofert
przystępujących, a średnią arytmetyczną ze wszystkich cen zaoferowanych w rejonach 4 i 9
nie osiągnęły poziomu 30%. Wobec tego zamawiający prawidłowo ustalił, iż nie ma podstaw,
aby zwracać się do przystępujących o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny ofert, gdyż
zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1
Pzp, rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia, zaś rozbieżność pomiędzy ceną ofert przystępujących, a
średnią wszystkich złożonych ofert nie osiąga 30%.
Podobnie w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się wobec ceny wskazanej przez
przyst
ępujących odnośnie przejazdu jednorazowego. Argumentacja zawarta w odwołaniu w
znacznej mierze op
arła się na twierdzeniu, iż odrzucenie oferty wykonawcy DROMAR w
rejonie 1 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oznacza
ło, iż stawka przyjęta przez tego
wykonawcę za usługę przejazdu jednorazowego w rejonie 1 w przeliczeniu na 100 m
2
jest
rażąco niska, a tym samym, rażąco niska jest stawka zaoferowana przez przystępujących w
rejonach 4 i
9 (gdyż po przeliczeniu na 100 m
2
jej wartość jest niższa). Taka argumentacja
op
ierająca się w sposób zbyt daleko idący na przykładzie innego wykonawcy w ramach innej
części zamówienia nie uzasadniała konieczności wezwania przystępujących do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto przepis ten ma zastosowanie jeżeli istotne
części składowe zaoferowanej ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że zamawiający ma w tym zakresie swobodę co do
po
djęcia działań w przeciwieństwie do przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W
zakresie cen
ofert przystępujących jak i ich części składowych dla rejonu 4 i 9 zamawiający
nie
powziął podejrzeń i wątpliwości (Izba nie doszukała się takowych w przekazanej
dokumentacji i nie może stanowić ich potwierdzenia pismo odwołującego przekazane
zamawiającemu z dnia 4 września 2018 r. gdyż pochodzi ono od odwołującego i zawiera
jego stanowisko w przedmiotowej sprawie).
Odnośnie cen za przejazd jednorazowy nie
znajdzie zastosowania także przepis art. 90 ust. 1a Pzp ponieważ przesłanki w nim
określone dotyczą całkowitej ceny oferty, a nie ceny jej części składowych. Dodatkowo z
informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy DROMAR
z dnia 17 września 2018 r. nie wynika,
iż zamawiający uznał wartość zaoferowaną za usługę przejazdu jednorazowego za rażąco
niską. Zamawiający wskazał jedynie, że „Złożone wyjaśnienia (utajnione przez Wykonawcę)
nie tylko nie rozwiały wątpliwości a wręcz potwierdziły przypuszczenia Zamawiającego, że
of
erta zawiera rażąco niską cenę”.
Reasumując Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w ramach rejonów 4 i 9
zamówienia poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny jak i jej elementów pomimo zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp,
nie znalazł potwierdzenia, zatem został oddalony.
W związku z powyższym tym bardziej na uwzględnienie nie zasługuje zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
dla rejonów 4 i 9 zamówienia. Skoro Izba uznała, że
zamawiający nie naruszył w ramach rejonu 4 i 9 przepisów zawartych w art. 90 ust. 1 lub 1a
Pzp, których zastosowanie poprzedza odrzucenie ofert wykonawców zawierających rażąco
niskie ceny lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia to nie może znaleźć
potwierdzenia
zarzut wskazany w zdaniu wcześniejszym, zatem także i ten zarzut w ocenie
I
zby należy oddalić.
Ponadto poprzez niepotwierdzenie żadnego z ww. zarzutów nie może się także ostać
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady
dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku z
dokonaniem wyboru najkorzystniejszych ofert w rejonie 4 i 9 bez dokonania oceny tych ofert
w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż Izba w związku z postawionymi zarzutami nie znalazła
potwierdzenia naruszenia zasad określonych ww. przepisie. Tym samy także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w ocenie I
zby należy oddalić.
Odnosząc się do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji
wydanego w tej sprawie wyroku -
wobec wycofania niektórych zarzutów przez odwołującego
– należy wskazać, że w niniejszej sprawie odwołujący w złożonym do Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej odwołaniu postawił cztery zarzuty dotyczące rejonów 2, 4 i 9. Zarzuty
dotyczące rejonu 2 oraz zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp (zarzut nr 4),
zostały wycofane przez odwołującego. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę
skierowa
no trzy zarzuty, które Izba oddaliła, przedstawiając powyżej argumentację w
niniejszej sprawie.
Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być zasadne, z uwagi na brzmienie art.
187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.
S
koro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do
wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania
d
o umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do
umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów
wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje
w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze
w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione
m. in. w wyroku z dnia 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16,
wyroku z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17 oraz
wyroku z dnia 24 września 2018 r wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1817/18.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu p
obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących Rejonu 2
zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp w związku z wycofaniem
zarzutów w przedmiotowym zakresie;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami po
stępowania obciąża odwołującego – J. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
siedzibą w Bytomiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą
w Gliwicach
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1944/18
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. „Zimowe
utrzymanie dróg na terenie Miasta Gliwice w latach 2018 – 2020” (Numer referencyjny:
ZDM.26.11.2018), które zostało podzielone na 12 części (rejonów).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 lipca 2018 roku, pod numerem 2017S 138-315509.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 27
września 2018 roku wniósł odwołanie odnośnie rejonów nr 2, 4 i 9, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust 1 i 3 Pzp
przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o
udz
ielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku z dokonaniem
wyboru najkorzystniejszych ofert w rejonie 2, 4 i 9 bez dokonania oceny tych ofert w
zakresie rażąco niskiej ceny;
2) art 90 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do z
łożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny jak i jej elementów pomimo zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 90 ust.
1 a) Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia:
- w zakresie rejonu 2 oferty wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. oraz wykonawcy K.
B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B.;
- w zakresie rejonu 4 oferty wykonawcy K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą 2B K. B.;
- w zakresie rejonu 9 oferty wykonawcy REMONDIS GLIWICE Sp. z.o.o. oraz
wykonawcy K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B.,
które podlegają odrzuceniu jako oferty zawierające rażąco niskie ceny;
4)
art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych
w ramach postępowania w rejonie 1 pomimo, że wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W
związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
rejonach 2, 4 i 9 oraz nakazanie z
amawiającemu wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny;
- ewentualnie nakazanie z
amawiającemu odrzucenia ofert wykonawców wskazanych
powyżej w zarzucie nr 3;
- nakazanie z
amawiającemu, dokonania ponownej oceny ofert, dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej jego oferty w rejonie 2, rejonie 4 i rejonie 9;
- nakazanie z
amawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
DROMAR M. K. w ramach rejonu 1;
-
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
Odwołujący wskazał, że w interesie każdego wykonawcy ubiegającego o zamówienie
publiczne, jest dążenie do tego, aby postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami
wynikającymi z Pzp. Jego zdaniem w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru
ofert najkorzystniejszych z naruszeniem prawa, w tym w szczególności w związku z
zaniechaniem należytej oceny tych ofert, brak weryfikacji rażąco niskiej ceny, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Ponadto r
ażąco niskie ceny w odniesieniu do wszystkich ww. rejonów (2, 4 i 9) oraz do
wszystkich ww. wykonawców są ewidentne a jedynie brak dokonania badania ofert w tym
zakresie spowodował, że jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
podał, że złożył ofertę zgodną z przepisami prawa i nie podlegającą odrzuceniu z żadnej z
przesłanek wynikających z art. 89 ust. 1 Pzp i tym samym poniósł realną szkodę w postaci
braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem odwołującego zgodnie z orzecznictwem oraz poglądami doktryny co do
zasady wykonawca nie może zaoferować przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż koszty
jego wytworzenia. Rażąco niską ceną jest oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferow
anie usług za symboliczną kwotę, tak że oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych a także zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności przy wykonywaniu określonych czynności. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w każdym przypadku, kiedy
one lub ich części składowe wydadzą mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i będą budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Przepis ten ma na celu wyeliminowanie niedozwolonego manipulowania strukturą
kosztów wykonania zamówienia, polegającą na zaniżaniu wartości części elementów
składowych zamówienia. Wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić gdy rażąco niska
wydaje się cena lub koszt całości zamówienia, danej części składowej zamówienia, jego
etapu lub elementu.
Ustawodawca w Pzp określił reguły, w których zamawiający winien
wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień. Przepis art. 90 ust. 1a Pzp wskazuje, że w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i ust. 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Rozumienie tego przepisu je
st jednoznaczne i nie budzi już żadnych wątpliwości, że
ustawodawca zobowiązał zamawiającego do badania tego istotnego elementu ofert zawsze,
gdy co najmniej zachodzi jedna z okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp. i
ewentualnie również wtedy gdy zamawiający uzna, że zachodzą okoliczności wskazane w
art, 90 ust. 1a pkt. 2) Pzp.
Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się w przypadku
powzięcia przez zamawiającego wskazanych wątpliwości zatem zwrócenie się przez
z
amawiającego do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień oraz dowodów należy do
elementu oceny ofert w ramach weryfikacji w zakresie przesłanej odrzucenia.
W ocenie odwołującego w niniejszym postępowaniu zamawiający zaniechał oceny
ofert w tym zakresie
. Dalej odwołujący wskazał, że po wyborze ofert zamawiający udostępnił
mu załącznik do protokołu „Wyliczenie wartości zamówienia”. Wskazane tam wartości
zostały także odczytane na otwarciu ofert jako wartości jakie zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tak więc wartości te są jedynymi, które zdaniem
z
amawiającego stanowią wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że:
- dla rejonu 4 z
amawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2.640.000 zł natomiast
cena wybranej oferty wykonawcy K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
2B K. B. wynosi
ła 1 701 700,00 zł i jest niższa o ponad 35% od wartości zamówienia jaką
wskazał zamawiający. Tak więc istniał obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień;
- dla rejonu 9 z
amawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1.650.000 zł natomiast
cena wybranej oferty wykonawcy REMONDIS Gliwice Sp. z o.o. wynosi
ła 885.710,00 zł i jest
niższa o ponad 48% od wartości zamówienia jaką wskazał zamawiający. Tak więc mając na
uwadze wyżej wskazane stanowisko dotyczące wezwania istniał obowiązek wezwania do
złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wyjaśni, że wskazał jedynie na wartości całkowite złożonych ofert,
jednakże w stosunku do wszystkich wykonawców, w tym również do wykonawcy K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B. w rejonie 9 istnieje obowiązek
wezwania w odniesieniu do elementu ceny jakim jest „cena za przejazd jednorazowy”.
Następnie odwołujący podkreślił, iż istotne dla stwierdzenia, że istniał obowiązek
wezwania przez z
amawiającego jest to, że wartości zamówienia jakie zostały wskazane w
załączniku „Wyliczenie wartości zamówienia” zostały dokonane błędnie. Gdyby bowiem
z
amawiający dokonał szacowania w sposób należyty to rozbieżności byłyby jeszcze
większe. Jego zdaniem wartość zamówienia przez zamawiającego została wyliczona z
podziałem na poszczególne rejony przy uwzględnieniu jedynie ilości „Akcji zima”. Wynika to
z treści tego dokumentu, gdzie w kolumnie nr 3 tabeli podano ilość „Akcji zima” dla
poszczególnych rejonów, i tak w przypadku rejonów od 1 do 11 ustalono i uwzględniono w
obliczeniu jeden rodzaj usługi w ilości 55 „Akcji zima”, a dla Rejonu 12 ustalono i
uwzględniono jeden rodzaj usługi w ilości 225 „Akcji zima”. Wskazane ilości i rodzaj usług, to
tylko część przedmiotu zamówienia, bowiem wykonawcy mieli obowiązek podać cenę
dodatkowo jeszcze za inne czynności realizowane w ramach zamówienia.
Dla rejonu 4 -
formularz Załącznik nr 1 odwołujący ustalił, że przedmiot zamówienia
składa się z 4 rodzajów usług w różnych ilościach:
-
doba prowadzenia „Akcji zima” - szacowana ilość 60;
- przejazd jednorazowy -
szacowana ilość 100;
- d
oba prowadzenia „Akcji zima” w rejonie 4a — szacowana ilość 110;
- pozimowe zamiatanie rejonu -
szacowana ilość 2.
Natomiast dla rejonu 9 -
formularz Załącznik nr 1 ustalił, że przedmiot zamówienia
składa się z 4 rodzajów usług w różnych ilościach:
-
doba prowadzenia „Akcji zima” - szacowana ilość 60;
- przejazd jednorazowy -
szacowana ilość 100;
- d
oba prowadzenia „Akcji zima” w rejonie 9a - szacowana ilość 110;
- pozimowe zamiatanie rejonu -
szacowana ilość 2.
Z powyższych ustaleń odwołujący wywiódł, że gdyby zamawiający prawidłowo
oszacował wartość zamówienia nie tylko dla „Akcji Zima”, ale również dla pozostałych
elementów ofert, to wartości zamówienia obliczone przez zamawiającego w stosunku do
wartości ujętych w ofertach były by jeszcze bardziej rozbieżne. W związku z powyższym
stwierdz
ił, że zamawiający był zobowiązany do wezwania do złożenia wyjaśnień. Z treści
przepisu
art. 34 Pzp wynika bowiem, że podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi
powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych
w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym z uwzględnieniem
zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Natomiast zamawiający obliczając
wartość przedmiotu zamówienia zaniżył ilość zamawianych usług, a części usług nie
uwzględnił w obliczeniu. Działanie to wprost narusza przepis art. 32 ust. 2 Pzp, który
zakazuje z
amawiającemu zaniżenie wartości zamówienia, a także zastosowanie dowolnego
sposobu obliczenia wartości zamówienia celem obejścia przepisów ustawy. Zamawiający
zastosował również nieprawidłowy średnioroczny wskaźnik towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem. W swoim wyliczeniu wspomniał o powiększeniu wartości zamówienia o 20%. W
rzeczywistości takiego wskaźnika nie zastosował, ponieważ nie jest uwzględniony w
wyliczeni
u. Zatem obowiązek wezwania był zdaniem odwołującego bezdyskusyjny.
Poza obowiązkiem wykazania braku istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do
całego zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia zamawiający był zobowiązany zbadać
również ceny podane za jednorazowy przejazd dla wszystkich ww. wykonawców. Cena ta
zdaniem odwołującego stanowiła dla zamawiającego istotny element kalkulacji ceny czego
dowodem jest wezwanie skierowane do wykonawcy DROMAR w Rejonie 1. Pismem o sygn.
ZDM.46287.2018 w dniu
3 września 2018 r. zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty przedsiębiorcę DROMAR. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły
cen zaoferowanych na Rejonie 1 w zakresie dwóch rodzajów usług:
-
za dobę prowadzenia „Akcji zima” - pozycja 1 Formularza ofertowego;
-
za „Przejazd jednorazowy” - pozycja 2 Formularza ofertowego.
Przedsiębiorca ten w swojej ofercie w zakresie Rejonu 1 zaoferował:
-
za dobę prowadzenia „Akcji zima” - pozycja 1 Formularza ofertowego - 4 997,00 zł za jedną
usługę dobową na powierzchni 271 901,05 m
2
;
- za przejazd jednorazowy - pozycja 2 Formularza ofertowego -
2 477,00 zł za jedną usługę
na powierzchni 271 901,05 m
2
.
Przyjmując dla celów porównawczych wspólną jednostkę miary – 100 m
2
uzyskał
następujące ceny za wykonanie tych usług:
REJON 1 - OBMIAR 271 901,05 m
2
L.p.
Czynność
Cena brutto za obsługę
271 901,05 m
2
Cena za obsługę 100
m
2
/brutto
1.
doba prowadzenia "Akcji Zima” 4 997,00 zł
1,83780 zł
2. przejazd jednorazowy
2 477,00 zł
0,91100 zł
Ceny n
a poziomie 1,83780 zł za obsługę 100m
2
brutto w okresie doby prowadzenia „Akcji
zima”, a także w wysokości 0,91100 zł za przejazd jednorazowy zostały uznane za
z
amawiającego za rażąco niskie. Wynika to z informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy
DROMAR. Tym samym z
amawiający kierując się zasadą wyrażoną w art. 7 Pzp powinien w
celu zachowania uczciwej konkurencji kierować się tymi samymi zasadami w stosunku do
wszystkich w
ykonawców we wszystkich rejonach. Skoro ceny firmy DROMAR na
wskazanym wyżej poziomie w ocenie zamawiającego były rażąco niskie to tym samym ceny
zaoferowane na innych r
ejonach również są rażąco niskie.
I tak w przypadku:
- rejonu 4 - OBMIAR 606 824 m
2
2B K. B.
L.p.
Czynność
Cena brutto za
obsługę 606 824 m
2
Cena za obsługę
100m
2
/ brutto
Różnica ceny w stosunku
do wartości krytycznej
1.
przejazd
jednorazowy
3 820,00 zł
0,6295 zł
0,28 zł
Cena brutto 0,6295 zł w przeliczeniu na 100m
2
w pozycji przejazd jednorazowy jest o 30,90%
niższa od ceny w przeliczeniu na 100m
2
zaoferowanej przez DROMAR w Rejonie nr 1 -
0,91100 zł, na którym cena została uznana za rażąco niską.
W skali jednorazowego przejazdu zaniżenie wartości w stosunku do odrzuconej stawki
wynosi 606 824 m
2
x 0,28 zł / 100 1 699,10 zł
W skali całego zamówienia gdzie ustalono ilość przejazdów na 100 wynosi to:
100 x 1 699,10 zł - 169 910,00 zł o taką wartość w stosunku do wartości uznanej przez
z
amawiającego za krytyczną została zaniżona oferta w tej jednej pozycji. Tak więc skoro
z
amawiający uznał, że niewiarygodną ceną jest 0,91100 zł to tym bardziej cena 0,6295 zł.
musi budzić wątpliwości.
- rejonu 9 - OBMIAR 9 i 9A - 458 427,5 m
2
2B K. B.
L.p.
Czynność
Cena brutto
obsługę 458
427,50m
2
za
Cena za obsługę
100m
2
/ brutto
Różnica ceny w stosunku
do wartości krytycznej
1.
przejazd
jednorazowy
2 810,00 zł
0,6130 zł
0,29 zł
Cena brutto 0,6130 zł w przeliczeniu na 100m
2
w pozycji przejazd jednorazowy jest o 32,71%
niższa od ceny w przeliczeniu na 100m
2
zaoferowanej przez DROMAR w Rejonie nr 1 -
0,91100 zł, na którym cena została uznana za rażąco niską.
W skali jednorazowego przejazdu zaniżenie wartości w stosunku do odrzuconej stawki
wynosi 458 427,50 m
2
x 0,29 zł / 100 1 329,43 zł
W skali całego zamówienia gdzie ustalono ilość przejazdów na 100 wynosi to:
100 x 1 3
29,43 zł - 132 943,00 zł o taka wartość w stosunku do wartości uznanej przez
z
amawiającego za krytyczną została zaniżona oferta w tej jednej pozycji.
REMONDIS GLIWICE SP. Z O.O.
L.p.
Czynność
Cena brutto
obsługę
458 427,50m
2
za
Cena za obsługę
100m
2
/ brutto
Różnica ceny w stosunku
do wartości krytycznej
1.
przejazd
jednorazowy
1 900,00 zł
0,4145 zł
0,49 zł
Cena brutto 0,4145 zł w przeliczeniu na 100m
2
w pozycji przejazd jednorazowy jest o 54,50%
niższa od ceny w przeliczeniu na 100m
2
zaoferowanej przez DROMAR w Rejonie nr 1 -
0,91100 zł, na którym cena została uznana za rażąco niską.
W skali jednorazowego przejazdu zaniżenie wartości w stosunku do odrzuconej stawki
wynosi 458 427,50 m
2
x 0,49 zł / 100 - 2 246,29 zł
W skali całego zamówienia gdzie ustalono ilość przejazdów na 100 wynosi to:
100 x 2 246,29 zł - 224 929,00 zł o taka wartość w stosunku do wartości uznanej przez
z
amawiającego za krytyczną została zaniżona oferta w tej jednej pozycji.
Tak więc w ocenie odwołującego poza istnieniem przesłanki do wezwania w zakresie
ceny oferty za cały przedmiot zamówienia obowiązkiem zmawiającego było także wezwanie
do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny oferty w tym w szczególności podania
kalkulacji cen dla „przejazdu jednorazowego” lub odrzucenie oferty wykonawców, bowiem
wyższą niż podane przez ww. wykonawców cenę uznał za niewiarygodną.
Brak możliwości odniesienia się do wyjaśnień, z powodu zaniechania czynności przez
z
amawiającego utwierdziło odwołującego jedynie w przekonaniu, że oferty wszystkich wyżej
wymienionych wykonawców są ofertami z rażąco niskimi cenami i podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający w SIWZ
ustalił w pkt 17 sposób obliczenia ceny m.in. wskazał, że cena ma uwzględniać zakres
zamówienia określony w SIWZ i że nie ulegnie ona zmianie w trakcie trwania umowy. W
zakresie usługi zimowego utrzymania dróg, oczyszczania ze śniegu, likwidacji śliskości
rozróżniono dwie usługi o wyodrębnionych stawkach. Zamawiający przewidział usługę
polegająca na jednorazowym przejeździe oraz usługę w systemie dobowym - wielokrotny
przejazd. Każda z tych usług miała objąć swoim działaniem całą powierzchnię rejonu i
doprowadzić do uzyskania nawierzchni oczyszczonej wolnej od zagrożeń zimowych. Aby w
sposób należyty wykonać usługę przed rozpoczęciem zabezpieczenia środkami
chemicznymi nawierzchnie powinny zostać oczyszczone mechanicznie ze śniegu -
odgarnięte. W zakresie zabezpieczenia dróg zgodnie z SIWZ wykonawca miał
wykorzystywać środki chemiczne i uszarstniające zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzaju i warunków stosowania
środków jakie mogą być użyte na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. nr 230
poz. 1960). Wskazane
usługi różnią się pomiędzy sobą czasem trwania a także przede
wszystkim krotnością świadczenia
-
w przypadku jednorazowego przejazdu usługa miała być wykonana jednokrotnie
poprzez mechaniczne odgarnięcie opadu do około 3 cm i likwidację śliskości zimowej przy
zastosowaniu środków chemicznych zgodnie z Rozporządzeniem i wymaganiami ochrony
środowiska
- w przypadku systemu dobowego w
ykonawca wykonuje te same czynności jak w
przypadku przejazdu jednorazowego przy czym są one powtarzane przez okres 24 godzin.
To wielokrotność jednokrotnego przejazdu.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że w przypadku „przejazdu jednorazowego” w SIWZ
z
amawiający ustalił, co stanowi jego koszt, a więc część składową ceny. I tak przede
wszystkim o wartości tej ceny decyduje koszt środków chemicznych, które są wymagane do
usunięcia gołoledzi i oblodzeń, a także zapobiegania powstawaniu oblodzenia i śliskości
pośniegowej. Zgodnie z przywołanym Rozporządzeniem Ministra Środowiska, a w
szczególności załącznikiem numer 1 do tego rozporządzenia należy zastosować środki
chemiczne w ilości 25-30g na m
2
NaCl. Jest to dawka niezbędna i zgodna z obowiązującym
prawem do usunięcia/likwidacji pozostałości świeżego opadu po przejściu pługów, a taką
sytuację opisano w punkcie 2p) i 2s) SOPZ. Zaoferowane ceny nie pokrywają kosztów
materiału niezbędnych do wykonania zamówienia.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy:
- M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych "DROMAR" M. K.
z siedzibą w Stanicy zwany dalej „DROMAR”, który złożył
ofertę w ramach rejonu 2;
- K. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą 2B K. B. z siedzibą w Gliwicach
zwany dalej „2B”, który złożył ofertę w ramach rejonu 2, 4 i 9;
-
REMONDIS GLIWICE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zwany dalej „Remondis”, który
złożył ofertę w ramach rejonu 9.
Odwołujący pismem z dnia 16 października 2018 r. poinformował o wycofaniu
odwołania w zakresie czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do zarzutów dotyczących rejonu 2. Natomiast na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania złożył oświadczenie o wycofaniu
zarzutu nr 4 zawartego
w odwołaniu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca
Remondis złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestników wykonawców 2B oraz Remondis,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy DROMAR,
który zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrz
ygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
głosząc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Zdaniem Izby wykonawca będzie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje, jeśli można racjonalnie stwierdzić, że określone orzeczenie
Izby będzie miało znaczenie dla danego wykonawcy. Z art. 185 ust. 2 Pzp wynika ponadto,
że wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje
należy do wykonawcy. Przez wskazanie nie należy rozumieć wyłącznie formalnego
oświadczenia stwierdzającego, że zdaniem wykonawcy ma on interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wskazanie interesu w uzyskaniu
określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady na wytłumaczeniu, dlaczego
wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu. Jakkolwiek art. 185 ust. 3
Pzp nakazuje Izbie badanie tej przes
łanki, to fakt istnienia interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje nie może wynikać wyłącznie z
domniemania Izby, skoro wykonawca jest zobowiązany do jej wskazania.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że odwołanie pierwotnie
dotyczyło trzech rejonów w ramach postepowania tj. rejonów 2, 4 i 9. Spośród tych rejonów
wykonawca DROMAR złożył ofertę w zakresie rejonu 2. Natomiast odwołujący cofnął
odwołanie w zakresie czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do zarzutów dotyczących rejonu 2.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca
DROMAR miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść
zamawiającego w sytuacji, gdy odwołanie nie dotyczy części zamówienia, o którą się ubiega.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1)
dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem w dniu 4 października 2018 r.;
2)
złożonych na posiedzeniu i rozprawie:
-
przez odwołującego: kalkulacji indywidualnej przejazdu jednorazowego w rejonach 4 i 9,
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzajów i
warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz
ulicach i placach
wraz załącznikami, zestawienia poziomu cen soli drogowej wiodących
dostawców na podstawie najnowszych ogłoszeń o udzieleniu zamówień publicznych, dwóch
kosztorysów ofertowych dla zamówienia pn. „Dostawa soli drogowej, chlorku wapnia do
magazynów znajdujących przy autostradzie A1 Oddziału GDDKIA w Katowicach” oraz
szczegółowego zestawienia cen netto poszczególnych pozycji zawartych w formularzu
ofertowym dla rejonu 4 i 9;
-
przez zamawiającego: pisma odwołującego z dnia 4 września 2018 r. przesłanego
zamawiającemu wraz z załącznikami oraz roboczych zestawień dotyczących badania rażąco
niskiej ceny w rejonach 4 i 9.
W zakresie zarzutów dotyczących rejonu 2 oraz naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7
Pzp (zarzut nr 4)
, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na ich wycofanie przez
odwołującego. Do merytorycznego rozpoznania pozostały trzy zarzuty dotyczące rejonów 4 i
9,
które – wobec zgromadzonego materiału dowodowego – zostały oddalone.
Z zestawienia obrazującego dokonanie szacunkowej wartości zamówienia wynika, że
szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosiła w ramach rejonu 4
2 640
000,00 zł, a w ramach rejonu 9 – 1 650 000,00 zł. Kwoty te zostały następnie podane
przez zamawiającego na otwarciu ofert dokonanym w dniu 27 sierpnia 2018 r. jako kwoty
przeznaczone na sfinansowanie zamówienia w ramach odpowiednio rejonu 4 i 9.
W pkt 17 SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny oraz we wzorze
formularza ofertowego dla rejonu 4 i 9 zamawiający zawarł adnotację, że: Szacunek
ilościowy prac określony w Formularzu Ofertowym - Zał Nr 1, został określony wyłącznie po
to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może
ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może
przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego. Jak wynika z
formularza ofertowego dla rejonu 4 wycenie w tej części zamówienia miały podlegać cztery
czynności:
-
doba prowadzenia „Akcji Zima” – szacunkowa ilość prac 60;
- przejazd jednorazowy
– szacunkowa ilość prac 100;
-
doba prowadzenia „Akcji Zima” w rejonie 4A – szacunkowa ilość prac 110;
- pozimowe zamiatanie rejonu
– szacunkowa ilość prac 2.
Podobnie dla rejonu 9
– jak wynika ze wzoru formularza ofertowego dla tej części – wycenie
miały podlegać także cztery czynności:
-
doba prowadzenia „Akcji Zima” – szacunkowa ilość prac 60;
- przejazd jednorazowy
– szacunkowa ilość prac 100;
-
doba prowadzenia „Akcji Zima” w rejonie 9A – szacunkowa ilość prac 110;
- pozimowe zamiatanie rejonu
– szacunkowa ilość prac 2.
W ramach
rejonu 4 zostały złożone dwie oferty:
-
przystępującego 2B na kwotę 1 701 700,00 zł;
-
odwołującego na kwotę 1 928 900,00 zł.
Natomiast dla rejonu 9 zostały złożone cztery oferty:
-
przystępującego Remondis na kwotę 885 710,00 zł;
-
przystępującego 2B na kwotę 1 241 550,00 zł;
-
odwołującego na kwotę 1 273 800,00 zł;
-
wykonawcy Zakładu Robót Drogowych ORFIN na kwotę 1 431 578,74 zł.
Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do całego zakresu stanowiącego
przedmiot zamówienia dla obu rejonów Izba przyjęła stanowisko przystępujacego Remondis
zawarte w jego piśmie procesowym uznając, że w zakresie porównania ceny skarżonych
ofert
z wartością szacunkową zamówienia, należy zwrócić uwagę na fakt, iż zgodnie z
uwagą zawartą w pkt 17 SIWZ oraz formularzu ofertowym, szacowane ilości na podstawie,
których wyliczano ceny ofertowe zostały określone wyłącznie po to, aby dać wykonawcom
wspólną podstawę wyceny oferty. A zatem, ceny podane w formularzach ofertowych służyły
temu, aby zapewnić porównywalność ofert cenowych, natomiast nie miały być porównywane
z wartością oszacowaną przez zamawiającego lub przeznaczoną przez niego na
sfinansowanie zamówienia. Powyższa okoliczność miała istotne znaczenie dla ustalenia
adekwatnego punktu odniesienia dla porównania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej
ceny. Przy przyjętej przez zamawiającego konstrukcji, takim punktem odniesienia nie była
wartość szacunkowa, która określana była odmiennie niż wzór przyjęty dla wyliczenia ceny
ofertowej.
Adekwatną wartością, spośród dwóch wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, była
średnia arytmetyczna złożonych w postępowaniu ofert, których porównanie mogłoby
stworzyć ewentualną podstawę dla powzięcia wątpliwości co do charakteru zaoferowanej
ceny. W przypadku przedmiotowego postępowania, rozbieżność pomiędzy ceną ofert
przystępujących, a średnią arytmetyczną ze wszystkich cen zaoferowanych w rejonach 4 i 9
nie osiągnęły poziomu 30%. Wobec tego zamawiający prawidłowo ustalił, iż nie ma podstaw,
aby zwracać się do przystępujących o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny ofert, gdyż
zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1
Pzp, rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia, zaś rozbieżność pomiędzy ceną ofert przystępujących, a
średnią wszystkich złożonych ofert nie osiąga 30%.
Podobnie w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się wobec ceny wskazanej przez
przyst
ępujących odnośnie przejazdu jednorazowego. Argumentacja zawarta w odwołaniu w
znacznej mierze op
arła się na twierdzeniu, iż odrzucenie oferty wykonawcy DROMAR w
rejonie 1 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oznacza
ło, iż stawka przyjęta przez tego
wykonawcę za usługę przejazdu jednorazowego w rejonie 1 w przeliczeniu na 100 m
2
jest
rażąco niska, a tym samym, rażąco niska jest stawka zaoferowana przez przystępujących w
rejonach 4 i
9 (gdyż po przeliczeniu na 100 m
2
jej wartość jest niższa). Taka argumentacja
op
ierająca się w sposób zbyt daleko idący na przykładzie innego wykonawcy w ramach innej
części zamówienia nie uzasadniała konieczności wezwania przystępujących do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto przepis ten ma zastosowanie jeżeli istotne
części składowe zaoferowanej ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że zamawiający ma w tym zakresie swobodę co do
po
djęcia działań w przeciwieństwie do przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W
zakresie cen
ofert przystępujących jak i ich części składowych dla rejonu 4 i 9 zamawiający
nie
powziął podejrzeń i wątpliwości (Izba nie doszukała się takowych w przekazanej
dokumentacji i nie może stanowić ich potwierdzenia pismo odwołującego przekazane
zamawiającemu z dnia 4 września 2018 r. gdyż pochodzi ono od odwołującego i zawiera
jego stanowisko w przedmiotowej sprawie).
Odnośnie cen za przejazd jednorazowy nie
znajdzie zastosowania także przepis art. 90 ust. 1a Pzp ponieważ przesłanki w nim
określone dotyczą całkowitej ceny oferty, a nie ceny jej części składowych. Dodatkowo z
informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy DROMAR
z dnia 17 września 2018 r. nie wynika,
iż zamawiający uznał wartość zaoferowaną za usługę przejazdu jednorazowego za rażąco
niską. Zamawiający wskazał jedynie, że „Złożone wyjaśnienia (utajnione przez Wykonawcę)
nie tylko nie rozwiały wątpliwości a wręcz potwierdziły przypuszczenia Zamawiającego, że
of
erta zawiera rażąco niską cenę”.
Reasumując Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w ramach rejonów 4 i 9
zamówienia poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny jak i jej elementów pomimo zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp,
nie znalazł potwierdzenia, zatem został oddalony.
W związku z powyższym tym bardziej na uwzględnienie nie zasługuje zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
dla rejonów 4 i 9 zamówienia. Skoro Izba uznała, że
zamawiający nie naruszył w ramach rejonu 4 i 9 przepisów zawartych w art. 90 ust. 1 lub 1a
Pzp, których zastosowanie poprzedza odrzucenie ofert wykonawców zawierających rażąco
niskie ceny lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia to nie może znaleźć
potwierdzenia
zarzut wskazany w zdaniu wcześniejszym, zatem także i ten zarzut w ocenie
I
zby należy oddalić.
Ponadto poprzez niepotwierdzenie żadnego z ww. zarzutów nie może się także ostać
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady
dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku z
dokonaniem wyboru najkorzystniejszych ofert w rejonie 4 i 9 bez dokonania oceny tych ofert
w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż Izba w związku z postawionymi zarzutami nie znalazła
potwierdzenia naruszenia zasad określonych ww. przepisie. Tym samy także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w ocenie I
zby należy oddalić.
Odnosząc się do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji
wydanego w tej sprawie wyroku -
wobec wycofania niektórych zarzutów przez odwołującego
– należy wskazać, że w niniejszej sprawie odwołujący w złożonym do Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej odwołaniu postawił cztery zarzuty dotyczące rejonów 2, 4 i 9. Zarzuty
dotyczące rejonu 2 oraz zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp (zarzut nr 4),
zostały wycofane przez odwołującego. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę
skierowa
no trzy zarzuty, które Izba oddaliła, przedstawiając powyżej argumentację w
niniejszej sprawie.
Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być zasadne, z uwagi na brzmienie art.
187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.
S
koro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do
wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania
d
o umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do
umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów
wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje
w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze
w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione
m. in. w wyroku z dnia 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16,
wyroku z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17 oraz
wyroku z dnia 24 września 2018 r wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1817/18.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu p
obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
