rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1920/18
KIO 1920/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2018 r. przez
wykonawc
ę AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2018 r. przez
wykonawc
ę AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. uma
rza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1, 5, 6
odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części 5 zamówienia i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
w zakresie części 5 zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tej części i wezwanie wykonawcy Sorted sp. z o.o. w
Piasecznie w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy
z siedzibą w Warszawie w części ½ oraz wykonawcę AG-Complex sp. z o.o. w
Warszawie
w części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-
Complex sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Miasta st. Warszawy Zarządu Zieleni m. st. Warszawy z siedzibą
w Warszawie na rzecz AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 9.300 zł 00
gr
(słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1920/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy z siedzibą w
Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest
„posadzenie drzew na terenie m.st. Warszawy oraz ich trzyletnia
pielęgnacja”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 lipca 2018 r., nr 2018/S 141-323072.
13 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy AG-Complex sp. z o.o. w
Warszawie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 5 jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sorted sp. z o.o. w Piasecznie. W dniu
17 września 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze w części 15 jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę C.Ś., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa, C.Ś. .
Wobec:
1)
zaniechania czynności udostępniania odwołującemu dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców Agro-Service i Sorted,
2) zaniechania
czynności wezwania wykonawcy Sorted w części 5 do złożenia wyjaśnień co
do elementów oferty mających wpływ na cenę,
3)
zaniechania czynności wezwania wykonawcy C.Ś. „Agro-Service" w części 15 do
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na cenę,
4)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 i 15,
5) zaniechania
czynności odrzucenia oferty Sorted w części 5 zamówienia,
6)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Agro-Service w części 15 zamówienia
odwołujący wniósł 24 września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
udostępnienia dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców Agro-Service i
Sorted,
2)
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
przez uznanie, że rozbieżności pomiędzy ceną ofert złożonych
przez w
ykonawców:
a)
Agro-Service
w części nr 15 zamówienia,
b)
Sorted w części 5 zamówienia
a wartością zamówienia w poszczególnych częściach lub średnią arytmetyczną cen
wszystkich złożonych ofert w poszczególnych częściach wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
3)
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania w
ykonawców Agro-Service w części 15
i Sorted w części 5 do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy
w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania
czynności wezwania,
4)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty wykonawców Agro-
Service w części 15 i Sorted w części 5 mimo istnienia domniemania prawnego, że
oferty ww. w
ykonawców zawierają rażąco niską cenę,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w z w. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w części
5 oraz wybór ww. ofert jako najkorzystniejszych do realizacji ww. części zamówienia
pomimo, że oferty zawierają rażąco niską cenę,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w części 5 pomimo, że ich złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
7)
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 5 i 15 oraz
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2)
powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców Agro-Service w części
15 i Sorted w części 5,
3) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, jak i na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp ofert w
ykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w
części 5,
4) dokona
nia czynności oceny ważnych ofert w zakresie części nr 5 i 15 zgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w SIWZ,
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego w zakresie części nr 5 i 15 jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania w odniesieniu do zarzutu nr 1 - naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
odwołujący podniósł, że 17.09.2018 r.
(tj. po otrzymanych informacjach o wynikach postępowania w poszczególnych częściach
zamówienia) wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie następujących
dokumentów dla cz. 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16 zamówienia:
1)
wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień rażąco niskich cen w wymienionych częściach -
wszystkich podmiotów, które były wzywane do wyjaśnień;
2)
wybranych f
irm z najkorzystniejszą ceną - dokumentów na wezwanie zamawiającego
potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Wywiódł, że 21.09.2018 r. zamawiający udostępnił jedynie dokumenty dotyczące
ofert złożonych przez wykonawców Green Recycle sp. z o.o., Zakład Zieleni sp. z o.o.,
Remondis sp. z o.o., Garden-
Parki inż. R.C. . Zamawiający nie udostępnił dokumentów
dotyczących ofert złożonych przez następujących wykonawców: Aspiracje Ogrodowe J.S.,
Rośliny z Runowa sp. z o.o. sp. k., C.Ś. „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa,
Sorted sp. z o.o. Nieprzekazanie ww.
dokumentów przez zamawiającego skutkowało (oraz
może skutkować w stosunku do części zamówienia 3, 4 oraz 12 nierozstrzygniętych przez
z
amawiającego) zaniechaniem przez odwołującego podniesienia w odwołaniu zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert tych w
ykonawców, wobec których mogło zostać przez
z
amawiającego przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 - naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 P
zp odwołujący
podniósł, że w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę C.Ś. „Agro-Service” Usługi dla
Rolnictwa i Leśnictwa w części nr 15 zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny z uwagi na
fakt, że cena oferty ww. wykonawcy 333.072 zł (cena za prawo opcji) jest niższa o 31,19%
od średniej cen złożonych ofert w zakresie prawa opcji w części nr 15 w postępowaniu, która
wynosi
484 065.64 zł. Z kolei w stosunku do oferty wykonawcy Sorted sp. z o.o. w części nr
5 zachodzi podejrzeni
e rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, że cena oferty ww. wykonawcy
164.
592 zł (cena za prawo opcji) jest niższa o 41,18 % od wartości zamówienia za prawo
opcji w części nr 5, która wynosi 279.806.40 zł. Odwołujący argumentował, że różnice
pomiędzy cenami ofert ww. wykonawców a wartością zamówienia w poszczególnych
częściach lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w poszczególnych
częściach - uzasadnia konieczność zwrócenia się do ww. wykonawców z żądaniem
wyjaśnienia ceny oferty. Podkreślał, że ustawa Pzp określa obowiązki zamawiającego,
których nie może zaniechać. Rozpoczęcie procesu wyjaśniania wysokości zaoferowanej
ceny lub kosztu przez z
amawiającego jest obowiązkowe w przypadku, gdy zachodzą
przesłanki sformułowane w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Podnosił, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający w żaden
sposób nie wskazał, że w przedmiotowym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w
art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
wyłączające konieczność wezwania ww. wykonawców do złożenia
wyjaśnień. Podkreślał, że przepis 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przewidujący odstępstwo od
obowiązku wezwania pomimo zaistnienia przesłanek ku temu, jeżeli rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - nie precyzuje, o jakie
o
koliczności chodzi. Uprawnione wydaje się przyjęcie, że może to dotyczyć przykładowo
sytuacji, gdy niektóre oferty podlegające odrzuceniu (jako niezgodne z SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia) mają znacząco zawyżone ceny, co przekłada się także na
wyższą średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W takim przypadku
z
amawiający mógłby podjąć decyzję o niezwracaniu się o udzielenie wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego zarzut jest uzasadniony mając na uwadze brak jakiegokolwiek uzasadnienia
przez z
amawiającego odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w ofertach ww. wy
konawców w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz fakt, że do
wyliczenia średniej ceny złożonych ofert uwzględniono wszystkie oferty złożone w
poszcze
gólnych częściach, które nie zostały przez zamawiającego odrzucone (są zgodne ze
SIWZ).
W uzasadnieniu zarzutu nr 3
– naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp - odwołujący podniósł, że
koszty pracy przyjęte do obliczenia ceny oferty, zgodnie z ww. przepisem, nie mogą być
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący wywiódł, że stawka robocizny, jaka może być przyjęta
dla pracownika zatrudnionego na podstawie umowy cywilno-
prawnej nie może być niższa,
niż minimalna stawka godzinowa, która na 2018 r. wynosi 13,70 zł (bez kosztów
pracodawcy, natomiast z kosztami pracodawcy
16,54 zł). Stawka robocizny, jaka może być
przy
jęta dla pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, nie może być niższa
niż wysokość wynagrodzenia za 1 godzinę pracy obliczona z minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Do obliczenia przyjęto, że skoro w 2018 r. wymiar czasu pracy wynosi łącznie 2008
godzin, to średniomiesięcznie wynosić będzie 167,33 godziny, po zaokrągleniu do pełnych
godzin: 168. Dzieląc stałe miesięczne minimalne wynagrodzenie, które w 2018 r., wynosi
2.100 zł (bez kosztów pracodawcy) przez ww. ilość godzin, wartość 1 godziny robocizny
wynosi: 12,50 zł (bez kosztów pracodawcy, natomiast z kosztami pracodawcy: 15,09 zł).
Odwołujący odnosząc powyższe na stawkę robocizny ujętej jako 1 rbg wskazywał na
sposób wyliczenia tej stawki w kosztorysach ofertowych. Argumentował, że pomocne będą w
tym zakresie warunków kontraktowych FIDIC dla realizacji inwestycji budowlanej. W klauzuli
12.1 warunków FIDIC zawarto wymaganie, aby wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej
wszystkie swoje przewidywane zobowiązania z tytułu realizacji roboty z uwzględnieniem
wszelkich nakładów wynikających z realizacji zobowiązań kontraktowych. Oznacza to, że
wykonawca musi w stawce lub cenie jednostkowej skalkulować wszelkie swoje
przewidywane zobowiązania kontraktowe (poza wyraźnie wskazanymi w kontrakcie
zwolnieniam
i z tytułu odpowiedzialności wykonawcy). Ponadto z treści klauzuli 31.1 wynika,
że wykonawca jest zobowiązany zapewnić racjonalne warunki wykonywania prac
pracownikom zamawiającego oraz przedstawicielom legalnie działających władz. Stawka lub
cena jednostk
owa w rozumieniu zasad FIDIC zawiera wszystkie składniki kosztów
wykonawcy (wraz z narzutami) i przewidywanym zyskiem.
Odwołujący wskazał także, że w części III pkt 16 SIWZ zamawiający określił wymóg
zatrudnienia do realizacji zamówienia pracowników na podstawie umowy o pracę.
Uwzględniając ww. postanowienie SIWZ wskazywał, iż do wyceny przedmiotu zamówienia
należało obligatoryjnie przyjąć stawkę robocizny w wysokości 15,09 zł.
W zakresie części 5 odwołujący podniósł, że cena oferty wykonawcy Sorted sp. z o.o.
wynosiła 164.592 zł (cena za prawo opcji). Wskazywał, że cena oferty ww. wykonawcy nie
uwzględnia wszystkich składowych elementów wynagrodzenia, co miało obrazować
dokonane przez o
dwołującego wyliczenie, zawierające założenia co do największych
składników cenotwórczych obliczane na podstawie zapisów zawartych w SIWZ. Odwołujący
załączył do odwołania szczegółowe wyliczenia, które znalazły się w kalkulacjach.
W zakresie części 15 zamówienia odwołujący wywiódł, że cena oferty wykonawcy
„Agro-Service” wynosi 333.072,40 zł (cena za prawo opcji). Wskazywał, że cena oferty ww.
wykonawcy nie uwzględnia wszystkich składowych elementów wynagrodzenia, co miało
obrazować dokonane przez odwołującego wyliczenie, zawierające założenia co do
największych składników cenotwórczych obliczane na podstawie zapisów zawartych w
SIWZ. Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe wyliczenia, które znalazły się w
kalkulacjach.
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze znaną zamawiającemu ustawową
minimalną stawkę godzinową, jak i ustawową wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę sam zamawiający mógł dokonać podstawowych obliczeń w zakresie kosztów
zatrudnienia pracowników oraz wyliczyć stawkę robocizny - co potwierdziłoby rażąco niską
cenę realizacji zamówienia podstawowego oraz prawa opcji.
W uzasadnieniu zarzutu nr 4
— naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
– odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił udział ofert ww. wykonawców, które nie
zostały zweryfikowane pod kątem rażąco niskiej ceny, zatem mogą podlegać odrzuceniu.
Wskazywał, że mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem podstawowych zasad
udziela
nia zamówień publicznych (mając na uwadze niewezwanie ww. wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględniając jednocześnie brak
jakiegokolwiek uzasadnienia przez z
amawiającego odstąpienia od wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach ww. wykonawców w trybie art. 90 ust.
1a pkt 1 Pzp).
W uzasadnieniu zarzutu nr 5
— naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1
Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 P
zp odwołujący podniósł, że składane wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny:
-
powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze
składniki cenotwórcze,
-
winny szczegółowo przedstawiać sposób kalkulacji ceny,
-
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi
dowodami,
-
powinny wskazywać, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w
jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.
Odwołujący wskazywał, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wówczas, gdy:
•
cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia;
•
zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym
zamówieniem;
•
cena nie zaistniałaby na wolnym rynku;
•
cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem
zamówienia;
•
cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki
zawodowej;
Odwołujący wskazywał, że zamawiający ma wiedzę na temat charakteru zamówienia
oraz sposobu obliczenia jego ceny
— zatem świadome przyjmowanie nierealnych,
pozbawionych zdrowego rozsądku i niemożliwych do urzeczywistnienia wyjaśnień
wykonawcy (niezawi
erających wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników) wpływa na
zaniżenie wartości ekonomicznych poszczególnych elementów (głównie kosztów
zatrudnienia,
które są znacznie wyższe, niż przewiduje wykonawca) co jest rażącym
naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp. Od
wołujący argumentował, że powyższy zarzut podnoszony
jest z ostrożności procesowej, bowiem zamawiający już naruszył przepisy ustawy w zakresie
związanym z nieudostępnieniem odwołującemu dokumentacji zamówienia w terminie
umożliwiającym złożenie odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu nr 6 - naruszenia przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji, jako czyn nieuczciwej konkurencji określa się sprzedaż towarów lub usług
po
niżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ze złożonych ofert wynika, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
w
ykonawcy celowo zaniżyli cenę za usługi świadczone w ramach prawa opcji - w sposób
zupełnie oderwany od kosztów osobowych ponoszonych w tym okresie - po to, aby w ten
sposób uzyskać przewagę punktową nad odwołującym (cena za usługi świadczone w
ramach prawa opcji miała odrębną punktację), który (wypełniając obowiązek nałożonego na
niego przez z
amawiającego) dokonał realnej wyceny elementów zamówienia. Takie
działanie wykonawców stanowi niedopuszczalną w świetle zasad uczciwej konkurencji
manipulację cenową, naruszającą dobre obyczaje.
W uzasadnieniu zarzutu nr 7
– naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – odwołujący podniósł, że
z
amawiający przez dopuszczenie do etapu oceny ofert obu wykonawców w
kwestionowanych częściach zamówienia naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności
w zakresie równego traktowania wykonawców. Z tych wszystkich względów biorąc pod
uwagę przedstawione zarzuty powyżej odwołujący wskazał, iż odwołanie jest zasadne,
bowiem ochrona praw o
dwołującego w postępowaniu realizowana za pomocą środków
ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego argumenty przedstawione na
uzasadnienie zarzutów wskazują, iż zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych
zasad.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Sorted
sp. z o.o.,
ofertę wykonawcy Agro-Service C.Ś., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w części 5 z 12 września 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w części 15 z 14 września 2018 r., odwołanie wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony w trakcie posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 15 została sklasyfikowana na miejscu drugim,
za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty
wybranej w części 15 skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania czynności odrzucenia oferty wybranej, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego w części 15. Z kolei w zakresie części 5 oferta
odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się
nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że
zgodnie z pkt III SIWZ ppkt 4,
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych w
rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy Pzp na dowolną część lub części zamówienia. Zamawiający
zgodnie z art. 36aa ust. 3 Ustawy określa maksymalną liczbę części zamówienia, na które
może zostać udzielone zamówienie jednemu Wykonawcy. Zamawiający udzieli zamówienia
wykonawcy w maksymalnie 3 częściach zamówienia, w których suma cen ofertowych będzie
największa, a w przypadku gdy suma cen ofertowych byłaby taka sama w więcej niż w 3
częściach. Zamawiający udzieli zamówienia na te części, dla których ta suma będzie
największa, uwzględniając liczbę porządkową części narastająco od najmniejszej do
największej. Dostrzeżenia wymagało także, że zamawiający nie badał jeszcze spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
sklasyfikowanego na pozycji 2.
Powyższe oznacza, że odwołujący ma możliwość uzyskania
także zamówienia w części 5. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który w trakcie posiedzenia Izby podniósł,
że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie może ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający argumentował, że odwołujący będzie podlegał wykluczeniu w udziału w
części 5 i 15 postępowania nawet gdyby jego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
w
tych częściach. Zwrócił uwagę, że oferta odwołującego została już przez zamawiającego
oceniona jako najkorzystniejsza w częściach 3, 4 i 12. W konsekwencji zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 4 września 2018 r. wezwał
odwołującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. W szczególności zamawiający zażądał złożenia wykazu osób celem
potwierdzenia warunku opisanego w pkt 1.1.2 SIWZ.
Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi
na ww. wezwanie
odwołujący złożył dokumenty celem wykazania warunków udziału w
postępowaniu, wśród których nie znajdował się jednak wymagany wykaz osób. Wobec
powyższego zamawiający pismem z dnia 14 września 2018 r. wezwał odwołującego do
uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający podniósł, że w
odpowiedzi na drugie wezwanie
odwołujący złożył wykaz osób, z którego treści wynikało, że
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1.2 SIWZ. Uchybienie to miało polegać na
tym, że zamiast wykazać dysponowanie kierownikami robót posiadającym wymagane
wykształcenie wyższe lub średnie, wykonawca wskazał osoby z wykształceniem
zawodowym. Zamawiający wyjaśnił, że wobec powyższego odwołujący pismem z dnia 1
października 2018 r. został wykluczony z udziału w części 3 zamówienia na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przedstawione przez zamawiającego okoliczności nie świadczą o
braku po stronie odw
ołującego legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W pierwszej
kolejności podkreślenia wymagało, że – jak wskazuje się w utrwalonym i
jednolitym orzecznictwie Izby -
legitymację wykonawcy do wniesienia odwołania bada się na
moment jego
złożenia do Prezesa Izby. W analizowanej sprawie odwołanie zostało
wniesione 24
września 2018 r., a więc ponad tydzień przed wykluczeniem odwołującego z
udziału w części 3 postępowania.
Po drugie, dostrzec należało, że czynność wykluczenia z 1 października 2018 r. nie
miała charakteru ostatecznego. Wobec doręczenia odwołującemu uzasadnienia czynności
wykluczenia z udziału w części 3 postępowania w dniu 2 października 2018 r. wykonawcy
przysługiwały jeszcze środki ochrony prawnej wobec tej czynności.
Co jednak najistotniejsze, wbrew stanowisku
zamawiającego nawet ostateczne
wykluczenie wykonawcy
z części 3 postępowania nie przesądzało o konieczności
wykl
uczenia odwołującego z udziału także w części 5 i 15 zamówienia. Warunek udziału w
post
ępowaniu, którego miał nie wykazać odwołujący, dotyczył sytuacji technicznej lub
zawodowej wykonawcy.
Zamawiający w rozdziale V pkt 1.1.2 SIWZ wskazał, że warunki
zostan
ą spełnione niezależnie od liczby części zamówienia na jakie składana jest oferta,
jeżeli Wykonawca wykaże, że: skieruje do realizacji zamówienia dla każdej części osobno,
co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję kierownika robót przeznaczoną do nadzoru i
kierowania wykonywanymi pracami, posiadającą:
a)
wyższe wykształcenie o kierunku ogrodniczy lub architektura krajobrazu lub leśnictwo
oraz 3 letnie doświadczenie w pielęgnacji zieleni miejskiej
lub
b)
wykształcenie średnie o kierunku ogrodniczy lub architektura krajobrazu lub leśnictwo
oraz 5 letnie doświadczenie w pielęgnacji zieleni miejskiej.
Jak wynikało z treści przywołanego warunku, zamawiający wyraźnie i jednoznacznie
przewidz
iał, iż będzie oceniał spełnienie warunku odrębnie w odniesieniu do każdej części
postępowania. Na powyższe wskazywało użyte sformułowanie „dla każdej części osobno”.
Zatem nawet ewentualne
niepodołanie obowiązkowi wykazania warunku w jednej części nie
oznacza
ło jeszcze, że odwołujący miałby nie sprostać ciężarowi wykazania warunku, gdy
zostanie wezwany
do złożenia dokumentów podmiotowych w części 5 i 15. Dostrzec
należało, że niezłożenie wykazu osób, a następnie złożenie go błędnie, mogło być także
wynikiem
uchybień o charakterze organizacyjnym, które niekoniecznie muszą się powtórzyć
przy wyborze oferty najkorzystniejszej
w części 5 i 15. W konsekwencji wniosek
zamawiającego o oddalenie odwołania z powodu braku legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania nie mógł zostać uwzględniony.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów
opisanych w pkt 1, 5, 6 odwołania. W trakcie posiedzenia Izby odwołujący oświadczył, że
cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów znajdujących się w przywołanych wyżej
punktach odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w
trakcie posiedzenia Izby
oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego
postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba
związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem
wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnien
iu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
R
ozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Dlatego też ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia
postępowania odwoławczego w przypadku wycofania odwołania. Izba nie może zatem
wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym, nie może też przemilczeć
niniejszej kwestii w sentencji orzeczenia. W ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co
analogicznie potwierdza
również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III
CZP 111/15.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i
wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
O
dwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty opisane w pkt 2, 3, 4, 7 odwołania w
odnie
sieniu do rozstrzygnięcia zamawiającego w części 5 zamówienia.
Ustalono, że na sfinansowanie zamówienia w części 5 zamawiający przeznaczył
kwotę 520.560,00 zł brutto (zamówienie podstawowe) i 98.755,20 zł brutto (zamówienie
opcjonalne). Do upływu terminu składania ofert w zakresie części 5 do zamawiającego
wpłynęły następujące oferty:
a)
odwołującego z ceną 617.428,14 zł (zamówienie podstawowe) i 477.316,80 zł (prawo
opcji),
b)
Remondis sp. z o.o. z ceną 320.019,55 zł (zamówienie podstawowe) i 115.214,40 zł
(prawo opcji),
c)
Sorted sp. z o.o. z ceną 373.543,92 zł (zamówienie podstawowe) i 164.592,00 zł (prawo
opcji),
d)
Zakład Zieleni sp. z o.o. z ceną 701.355,24 zł (zamówienie podstawowe) i 362.102,40 zł
(prawo opcji).
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 12 września 2018 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części 5 przez wykonawcę
Sorted sp. z o.o. Zamawiający poinformował także, że oferta wykonawcy Remondis sp. z
o.o. została odrzucona w części 5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustalono także, że zamawiający nie kierował do wykonawcy Sorted sp. z o.o. w
zakresie części 5 żadnego wezwania do złożenia wyjaśnień co do ceny w trybie art. 90
ustawy Pzp.
Ustalono natomiast, że zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r. wezwał
wykonawcę Sorted sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do
ceny dla części 7, 8, 9, 16 i 17. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie,
wykonawca Sorted sp. z o.o. w piśmie z 30 sierpnia 2018 r. oświadczył, że po ponownym
przeanalizowaniu kosztów i nakładów pracy z przykrością stwierdza, że dla części 7, 8, 9, 16
i 17 jego oferta cenowa została błędnie oszacowana i zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szcz
ególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pom
ocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że cena całkowita oferty wykonawcy
Sorted
w części 5 okazała się niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego wynikającym z
przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 P
zp było wszczęcie procedury wyjaśniającej albo wykazanie, że
rozbie
żność ta wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających takich wyjaśnień.
Nie było sporne między stronami, że w analizowanej sprawie zamawiający nie
skierował do wykonawcy Sorted, w zakresie części 5, żadnego wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był
udowodnić, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych. Izba stwierdziła, że
zamawiający temu ciężarowi nie sprostał.
Zamawiający, wyjaśniając dlaczego nie wszczął procedury wyjaśniającej wskazał
jedynie, że średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert miała zostać sztucznie zawyżona
przez c
enę oferty odwołującego. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że cenę bardzo
zbliżoną do ceny oferty odwołującego zaproponował także inny wykonawca a mianowicie
Zak
ład Zieleni sp. z o.o. w Warszawie. Co więcej, cena tego wykonawcy za zamówienie
podstawowe by
ła wręcz wyższa od ceny oferty odwołującego. Powyższe prowadziło do
wniosku, że dwaj wykonawcy, kalkulujący niezależnie od siebie, doszli do analogicznych
założeń.
Co warte podkreślenia, zamawiający w części 5 odrzucił ofertę złożoną przez
wykonawcę Remondis sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że
zaoferował on cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dostrzec należało,
cena oferty odrzuconej
okazała się bardzo zbliżona do kwestionowanej ceny oferty
wykonawcy Sorted
sp. z o.o., a pomimo to zamawiający nawet nie zdecydował się na
wszczęcie procedury wyjaśniającej.
Ponadto poważne wątpliwości budził także sposób kalkulowania cen przez
wykonawcę Sorted sp. z o.o. w innych częściach tego postępowania. Podkreślenia
w
ymagało bowiem, że wykonawca ten złożył swoje oferty na siedem części (część 5, 6, 7, 8,
9, 16 i 17). 28 sierpnia 2018 r. z
ostał wezwany do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny
oferty w częściach nr 7, 8, 9, 16 i 17 w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Co do wszystkich cen
podlegających wyjaśnieniu wykonawca Sorted sp. z o.o. złożył 30 sierpnia 2018 r.
oświadczenie, że jego oferta cenowa została błędnie oszacowana i zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro wykonawca we wszystkich częściach, o
które był pytany przyznał, że popełnił błąd w wyliczeniu ceny, to co najmniej istniała
wątpliwość co do prawidłowości kalkulacji w części 5 zamówienia.
W tej sytuacji, wobec istnienia
wątpliwości co do rzetelności kalkulacji obowiązkiem
zamawiaj
ącego było wszczęcie procedury wyjaśniającej wobec ceny oferty wykonawcy
Sorted
sp. z o.o. w części 5, czego zamawiający zaniechał. W wezwaniu zamawiający winien
poprosi
ć wykonawcę Sorted sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień, w tym przedstawienie dowodów
co do
prawidłowości wyliczenia ceny w części 5 zamówienia. Z uwagi zaś na to, że
zamawiający przewidział w treści SIWZ dwa odrębne kryteria oceny ofert odnoszące się do
ceny,
zamawiający zobowiązany będzie ocenić niezależnie od siebie realność każdej z
zaoferowanych cen.
Nie uznano natomiast za rozstrzygających kalkulacji złożonych przed odwołującego.
Wzięto pod uwagę, że zostały one sporządzone bez założeń znanych wyłącznie wykonawcy
Sorted sp. z o.o. Ponadto wyliczona przez odw
ołującego kwota minimalnych kosztów, tj.
312.074,54 zł za prawo opcji w części 5 okazała się ponad trzykrotnie wyższa od kwoty
przeznaczanej przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego, co budzi
wątpliwości.
Krajowa Izba Odwoławcza za chybione uznała zarzuty opisane w pkt 2, 3, 4, 7
odwołania w odniesieniu do rozstrzygnięcia zamawiającego w części 15 zamówienia.
Ustalono, że na sfinansowanie zamówienia w części 15 zamawiający przeznaczył
kwotę 1.039.462,20 zł brutto (zamówienie podstawowe) i 199.843,20 zł brutto (zamówienie
opcjonalne). Do upływu terminu składania ofert w zakresie części 15 do zamawiającego
wpłynęły następujące oferty:
a)
odwołującego z ceną 1.262.782,29 zł (zamówienie podstawowe) i 965.908,80 zł (prawo
opcji),
b)
Remondis sp. z o.o. z ceną 665.060,76 zł (zamówienie podstawowe) i 153.213,12 zł
(prawo opcji),
c) C
.Ś., „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa z ceną 1.135.598,40 zł
(zamówienie podstawowe) i 333.072,00 zł (prawo opcji).
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 14 września 2018 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części 15 przez
wykonawcę C.Ś., „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa.
Ustalono także, że zamawiający nie kierował do wykonawcy C.Ś., „Agro-Service”
Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa w zakresie części 15 żadnego wezwania do złożenia
wyjaśnień co do ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że w zakresie części 15 zamówienia cena całkowita oferty
wykonawcy Agro-Service nie
była niższa o więcej niż 30 % ani od średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert ani od
wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego
powiększonej o wartość podatku VAT. Tylko przekroczenie takiego wskaźnika obligowało
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Podzielono stanowisko
zamawiającego, że w przepisie art. 90 ust. 1a Pzp jest mowa o
rozbieżnościach między „całkowitą” ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
lub
wartością szacunkową. Na powyższe wskazuje wyraźne, literalne brzmienie powołanego
przepisu.
Tymczasem w odwołaniu była mowa o rozbieżnościach wyłącznie między ceną
oferty wybranej za prawo opcji a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert za prawo opcji.
Cena za prawo opcji nie jest
z pewnością ceną „całkowitą” za wykonanie przedmiotu
zamówienia, o której mowa w powołanym przepisie. Kierując się ww. rozważaniami należało
dojść do wniosku, że zamawiający nie miał obowiązku wszczynać procedury wyjaśniającej
na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W konsekwencji zarzut naruszenia tego przepisu
ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Niezasadnym okazał się także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Stwierdzono, że odwołujący nie zdołał wykazać, iż cena zaoferowana przez wykonawcę
Agro-
Service w części 15 budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub przepisami.
Dostrzeżenia wymagało, że cena zaoferowana przez wykonawcę Agro-Service
zarówno za zamówienie podstawowe jak i zamówienie opcjonalne w części 15 (tj.
odpowiednio 1.
135.598,40 zł i 333.072,00 zł) okazała się wyższa od kwot przeznaczanych
na sfinansowanie zam
ówienia w tej części (odpowiednio 1.039.462,20 zł i 199.843,30 zł).
Za niewystarczającą do wykazania wątpliwości uznano przedstawioną przez
odwołującego przy odwołaniu kalkulację kosztów. Izba wzięła pod uwagę, że kalkulacja ta
oparta była o założenia poczynione przez odwołującego, które były właściwe temu
podmiotowi. Odwo
łujący nie znał także uwarunkowań znanych wykonawcy Agro-Service, np.
odległości od jego bazy do terenu realizacji usługi. Ponadto przedstawiona kalkulacja budziła
wątpliwości także z tego powodu, że wyliczony przez odwołującego poziom minimalnych
koszt
ów za wykonanie opcji, tj. 450.003,93 zł, okazał się aż ponad dwukrotnie wyższy od
kwoty przeznaczonej przez zamawia
jącego na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego w
cz
ęści 15, to jest 199.843,20 zł. Szacunki zamawiającego były aktualne, pochodziły z 2 lipca
2018 r. i
zostały ustalone w oparciu o ceny rynkowe i ceny oferowane w dotychczasowych
p
ostępowaniach. Wątpliwości Izby wzbudziło także to, że jeżeli koszty minimalne za
wykonanie zamówienia opcjonalnego w części 15 wg odwołującego kształtują się na
poziomie 450.003,93 zł, to dlaczego on sam wycenił prawo opcji na poziomie aż ponad
dwukrotnie wyższym (965.908,80 zł). Tak znaczące zawyżenie wyceny za prawo opcji przez
odwołującego nakazywało także odrzucenie tej wyceny jako punkt odniesienia do badania
realności ceny za prawo opcji w części 15. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 Pzp w zakresie części 15 uznano za bezzasadny. W konsekwencji za niezasadny uznano
także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przes
ądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbi
eg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania w części 5.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zama
wiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5 zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tej części i wezwanie wykonawcy Sorted sp. z o.o. w Piasecznie w
tr
ybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odno
śnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego se
ntencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D. W., J.
J., S.
M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało
się zasadne w stosunku ½ (zarzuty dotyczące rozstrzygnięcia w części 5) i chybione w
pozostałej części (zarzuty dotyczące rozstrzygnięcia w części 15). Kosztami postępowania
po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz
koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł
(łącznie 18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600
– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku po
stępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. uma
rza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1, 5, 6
odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części 5 zamówienia i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
w zakresie części 5 zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tej części i wezwanie wykonawcy Sorted sp. z o.o. w
Piasecznie w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy
z siedzibą w Warszawie w części ½ oraz wykonawcę AG-Complex sp. z o.o. w
Warszawie
w części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-
Complex sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Miasta st. Warszawy Zarządu Zieleni m. st. Warszawy z siedzibą
w Warszawie na rzecz AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 9.300 zł 00
gr
(słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1920/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy z siedzibą w
Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest
„posadzenie drzew na terenie m.st. Warszawy oraz ich trzyletnia
pielęgnacja”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 lipca 2018 r., nr 2018/S 141-323072.
13 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy AG-Complex sp. z o.o. w
Warszawie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 5 jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sorted sp. z o.o. w Piasecznie. W dniu
17 września 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze w części 15 jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę C.Ś., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa, C.Ś. .
Wobec:
1)
zaniechania czynności udostępniania odwołującemu dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców Agro-Service i Sorted,
2) zaniechania
czynności wezwania wykonawcy Sorted w części 5 do złożenia wyjaśnień co
do elementów oferty mających wpływ na cenę,
3)
zaniechania czynności wezwania wykonawcy C.Ś. „Agro-Service" w części 15 do
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na cenę,
4)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 i 15,
5) zaniechania
czynności odrzucenia oferty Sorted w części 5 zamówienia,
6)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Agro-Service w części 15 zamówienia
odwołujący wniósł 24 września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
udostępnienia dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców Agro-Service i
Sorted,
2)
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
przez uznanie, że rozbieżności pomiędzy ceną ofert złożonych
przez w
ykonawców:
a)
Agro-Service
w części nr 15 zamówienia,
b)
Sorted w części 5 zamówienia
a wartością zamówienia w poszczególnych częściach lub średnią arytmetyczną cen
wszystkich złożonych ofert w poszczególnych częściach wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
3)
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania w
ykonawców Agro-Service w części 15
i Sorted w części 5 do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy
w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania
czynności wezwania,
4)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty wykonawców Agro-
Service w części 15 i Sorted w części 5 mimo istnienia domniemania prawnego, że
oferty ww. w
ykonawców zawierają rażąco niską cenę,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w z w. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w części
5 oraz wybór ww. ofert jako najkorzystniejszych do realizacji ww. części zamówienia
pomimo, że oferty zawierają rażąco niską cenę,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w części 5 pomimo, że ich złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
7)
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 5 i 15 oraz
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2)
powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców Agro-Service w części
15 i Sorted w części 5,
3) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, jak i na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp ofert w
ykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w
części 5,
4) dokona
nia czynności oceny ważnych ofert w zakresie części nr 5 i 15 zgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w SIWZ,
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego w zakresie części nr 5 i 15 jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania w odniesieniu do zarzutu nr 1 - naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
odwołujący podniósł, że 17.09.2018 r.
(tj. po otrzymanych informacjach o wynikach postępowania w poszczególnych częściach
zamówienia) wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie następujących
dokumentów dla cz. 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16 zamówienia:
1)
wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień rażąco niskich cen w wymienionych częściach -
wszystkich podmiotów, które były wzywane do wyjaśnień;
2)
wybranych f
irm z najkorzystniejszą ceną - dokumentów na wezwanie zamawiającego
potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Wywiódł, że 21.09.2018 r. zamawiający udostępnił jedynie dokumenty dotyczące
ofert złożonych przez wykonawców Green Recycle sp. z o.o., Zakład Zieleni sp. z o.o.,
Remondis sp. z o.o., Garden-
Parki inż. R.C. . Zamawiający nie udostępnił dokumentów
dotyczących ofert złożonych przez następujących wykonawców: Aspiracje Ogrodowe J.S.,
Rośliny z Runowa sp. z o.o. sp. k., C.Ś. „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa,
Sorted sp. z o.o. Nieprzekazanie ww.
dokumentów przez zamawiającego skutkowało (oraz
może skutkować w stosunku do części zamówienia 3, 4 oraz 12 nierozstrzygniętych przez
z
amawiającego) zaniechaniem przez odwołującego podniesienia w odwołaniu zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert tych w
ykonawców, wobec których mogło zostać przez
z
amawiającego przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 - naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 P
zp odwołujący
podniósł, że w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę C.Ś. „Agro-Service” Usługi dla
Rolnictwa i Leśnictwa w części nr 15 zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny z uwagi na
fakt, że cena oferty ww. wykonawcy 333.072 zł (cena za prawo opcji) jest niższa o 31,19%
od średniej cen złożonych ofert w zakresie prawa opcji w części nr 15 w postępowaniu, która
wynosi
484 065.64 zł. Z kolei w stosunku do oferty wykonawcy Sorted sp. z o.o. w części nr
5 zachodzi podejrzeni
e rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, że cena oferty ww. wykonawcy
164.
592 zł (cena za prawo opcji) jest niższa o 41,18 % od wartości zamówienia za prawo
opcji w części nr 5, która wynosi 279.806.40 zł. Odwołujący argumentował, że różnice
pomiędzy cenami ofert ww. wykonawców a wartością zamówienia w poszczególnych
częściach lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w poszczególnych
częściach - uzasadnia konieczność zwrócenia się do ww. wykonawców z żądaniem
wyjaśnienia ceny oferty. Podkreślał, że ustawa Pzp określa obowiązki zamawiającego,
których nie może zaniechać. Rozpoczęcie procesu wyjaśniania wysokości zaoferowanej
ceny lub kosztu przez z
amawiającego jest obowiązkowe w przypadku, gdy zachodzą
przesłanki sformułowane w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Podnosił, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający w żaden
sposób nie wskazał, że w przedmiotowym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w
art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
wyłączające konieczność wezwania ww. wykonawców do złożenia
wyjaśnień. Podkreślał, że przepis 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przewidujący odstępstwo od
obowiązku wezwania pomimo zaistnienia przesłanek ku temu, jeżeli rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - nie precyzuje, o jakie
o
koliczności chodzi. Uprawnione wydaje się przyjęcie, że może to dotyczyć przykładowo
sytuacji, gdy niektóre oferty podlegające odrzuceniu (jako niezgodne z SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia) mają znacząco zawyżone ceny, co przekłada się także na
wyższą średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W takim przypadku
z
amawiający mógłby podjąć decyzję o niezwracaniu się o udzielenie wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego zarzut jest uzasadniony mając na uwadze brak jakiegokolwiek uzasadnienia
przez z
amawiającego odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w ofertach ww. wy
konawców w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz fakt, że do
wyliczenia średniej ceny złożonych ofert uwzględniono wszystkie oferty złożone w
poszcze
gólnych częściach, które nie zostały przez zamawiającego odrzucone (są zgodne ze
SIWZ).
W uzasadnieniu zarzutu nr 3
– naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp - odwołujący podniósł, że
koszty pracy przyjęte do obliczenia ceny oferty, zgodnie z ww. przepisem, nie mogą być
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący wywiódł, że stawka robocizny, jaka może być przyjęta
dla pracownika zatrudnionego na podstawie umowy cywilno-
prawnej nie może być niższa,
niż minimalna stawka godzinowa, która na 2018 r. wynosi 13,70 zł (bez kosztów
pracodawcy, natomiast z kosztami pracodawcy
16,54 zł). Stawka robocizny, jaka może być
przy
jęta dla pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, nie może być niższa
niż wysokość wynagrodzenia za 1 godzinę pracy obliczona z minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Do obliczenia przyjęto, że skoro w 2018 r. wymiar czasu pracy wynosi łącznie 2008
godzin, to średniomiesięcznie wynosić będzie 167,33 godziny, po zaokrągleniu do pełnych
godzin: 168. Dzieląc stałe miesięczne minimalne wynagrodzenie, które w 2018 r., wynosi
2.100 zł (bez kosztów pracodawcy) przez ww. ilość godzin, wartość 1 godziny robocizny
wynosi: 12,50 zł (bez kosztów pracodawcy, natomiast z kosztami pracodawcy: 15,09 zł).
Odwołujący odnosząc powyższe na stawkę robocizny ujętej jako 1 rbg wskazywał na
sposób wyliczenia tej stawki w kosztorysach ofertowych. Argumentował, że pomocne będą w
tym zakresie warunków kontraktowych FIDIC dla realizacji inwestycji budowlanej. W klauzuli
12.1 warunków FIDIC zawarto wymaganie, aby wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej
wszystkie swoje przewidywane zobowiązania z tytułu realizacji roboty z uwzględnieniem
wszelkich nakładów wynikających z realizacji zobowiązań kontraktowych. Oznacza to, że
wykonawca musi w stawce lub cenie jednostkowej skalkulować wszelkie swoje
przewidywane zobowiązania kontraktowe (poza wyraźnie wskazanymi w kontrakcie
zwolnieniam
i z tytułu odpowiedzialności wykonawcy). Ponadto z treści klauzuli 31.1 wynika,
że wykonawca jest zobowiązany zapewnić racjonalne warunki wykonywania prac
pracownikom zamawiającego oraz przedstawicielom legalnie działających władz. Stawka lub
cena jednostk
owa w rozumieniu zasad FIDIC zawiera wszystkie składniki kosztów
wykonawcy (wraz z narzutami) i przewidywanym zyskiem.
Odwołujący wskazał także, że w części III pkt 16 SIWZ zamawiający określił wymóg
zatrudnienia do realizacji zamówienia pracowników na podstawie umowy o pracę.
Uwzględniając ww. postanowienie SIWZ wskazywał, iż do wyceny przedmiotu zamówienia
należało obligatoryjnie przyjąć stawkę robocizny w wysokości 15,09 zł.
W zakresie części 5 odwołujący podniósł, że cena oferty wykonawcy Sorted sp. z o.o.
wynosiła 164.592 zł (cena za prawo opcji). Wskazywał, że cena oferty ww. wykonawcy nie
uwzględnia wszystkich składowych elementów wynagrodzenia, co miało obrazować
dokonane przez o
dwołującego wyliczenie, zawierające założenia co do największych
składników cenotwórczych obliczane na podstawie zapisów zawartych w SIWZ. Odwołujący
załączył do odwołania szczegółowe wyliczenia, które znalazły się w kalkulacjach.
W zakresie części 15 zamówienia odwołujący wywiódł, że cena oferty wykonawcy
„Agro-Service” wynosi 333.072,40 zł (cena za prawo opcji). Wskazywał, że cena oferty ww.
wykonawcy nie uwzględnia wszystkich składowych elementów wynagrodzenia, co miało
obrazować dokonane przez odwołującego wyliczenie, zawierające założenia co do
największych składników cenotwórczych obliczane na podstawie zapisów zawartych w
SIWZ. Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe wyliczenia, które znalazły się w
kalkulacjach.
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze znaną zamawiającemu ustawową
minimalną stawkę godzinową, jak i ustawową wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę sam zamawiający mógł dokonać podstawowych obliczeń w zakresie kosztów
zatrudnienia pracowników oraz wyliczyć stawkę robocizny - co potwierdziłoby rażąco niską
cenę realizacji zamówienia podstawowego oraz prawa opcji.
W uzasadnieniu zarzutu nr 4
— naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
– odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił udział ofert ww. wykonawców, które nie
zostały zweryfikowane pod kątem rażąco niskiej ceny, zatem mogą podlegać odrzuceniu.
Wskazywał, że mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem podstawowych zasad
udziela
nia zamówień publicznych (mając na uwadze niewezwanie ww. wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględniając jednocześnie brak
jakiegokolwiek uzasadnienia przez z
amawiającego odstąpienia od wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach ww. wykonawców w trybie art. 90 ust.
1a pkt 1 Pzp).
W uzasadnieniu zarzutu nr 5
— naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1
Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 P
zp odwołujący podniósł, że składane wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny:
-
powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze
składniki cenotwórcze,
-
winny szczegółowo przedstawiać sposób kalkulacji ceny,
-
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi
dowodami,
-
powinny wskazywać, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w
jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.
Odwołujący wskazywał, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wówczas, gdy:
•
cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia;
•
zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym
zamówieniem;
•
cena nie zaistniałaby na wolnym rynku;
•
cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem
zamówienia;
•
cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki
zawodowej;
Odwołujący wskazywał, że zamawiający ma wiedzę na temat charakteru zamówienia
oraz sposobu obliczenia jego ceny
— zatem świadome przyjmowanie nierealnych,
pozbawionych zdrowego rozsądku i niemożliwych do urzeczywistnienia wyjaśnień
wykonawcy (niezawi
erających wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników) wpływa na
zaniżenie wartości ekonomicznych poszczególnych elementów (głównie kosztów
zatrudnienia,
które są znacznie wyższe, niż przewiduje wykonawca) co jest rażącym
naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp. Od
wołujący argumentował, że powyższy zarzut podnoszony
jest z ostrożności procesowej, bowiem zamawiający już naruszył przepisy ustawy w zakresie
związanym z nieudostępnieniem odwołującemu dokumentacji zamówienia w terminie
umożliwiającym złożenie odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu nr 6 - naruszenia przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji, jako czyn nieuczciwej konkurencji określa się sprzedaż towarów lub usług
po
niżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ze złożonych ofert wynika, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
w
ykonawcy celowo zaniżyli cenę za usługi świadczone w ramach prawa opcji - w sposób
zupełnie oderwany od kosztów osobowych ponoszonych w tym okresie - po to, aby w ten
sposób uzyskać przewagę punktową nad odwołującym (cena za usługi świadczone w
ramach prawa opcji miała odrębną punktację), który (wypełniając obowiązek nałożonego na
niego przez z
amawiającego) dokonał realnej wyceny elementów zamówienia. Takie
działanie wykonawców stanowi niedopuszczalną w świetle zasad uczciwej konkurencji
manipulację cenową, naruszającą dobre obyczaje.
W uzasadnieniu zarzutu nr 7
– naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – odwołujący podniósł, że
z
amawiający przez dopuszczenie do etapu oceny ofert obu wykonawców w
kwestionowanych częściach zamówienia naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności
w zakresie równego traktowania wykonawców. Z tych wszystkich względów biorąc pod
uwagę przedstawione zarzuty powyżej odwołujący wskazał, iż odwołanie jest zasadne,
bowiem ochrona praw o
dwołującego w postępowaniu realizowana za pomocą środków
ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego argumenty przedstawione na
uzasadnienie zarzutów wskazują, iż zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych
zasad.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Sorted
sp. z o.o.,
ofertę wykonawcy Agro-Service C.Ś., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w części 5 z 12 września 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w części 15 z 14 września 2018 r., odwołanie wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony w trakcie posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 15 została sklasyfikowana na miejscu drugim,
za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty
wybranej w części 15 skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania czynności odrzucenia oferty wybranej, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego w części 15. Z kolei w zakresie części 5 oferta
odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się
nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że
zgodnie z pkt III SIWZ ppkt 4,
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych w
rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy Pzp na dowolną część lub części zamówienia. Zamawiający
zgodnie z art. 36aa ust. 3 Ustawy określa maksymalną liczbę części zamówienia, na które
może zostać udzielone zamówienie jednemu Wykonawcy. Zamawiający udzieli zamówienia
wykonawcy w maksymalnie 3 częściach zamówienia, w których suma cen ofertowych będzie
największa, a w przypadku gdy suma cen ofertowych byłaby taka sama w więcej niż w 3
częściach. Zamawiający udzieli zamówienia na te części, dla których ta suma będzie
największa, uwzględniając liczbę porządkową części narastająco od najmniejszej do
największej. Dostrzeżenia wymagało także, że zamawiający nie badał jeszcze spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
sklasyfikowanego na pozycji 2.
Powyższe oznacza, że odwołujący ma możliwość uzyskania
także zamówienia w części 5. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który w trakcie posiedzenia Izby podniósł,
że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie może ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający argumentował, że odwołujący będzie podlegał wykluczeniu w udziału w
części 5 i 15 postępowania nawet gdyby jego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
w
tych częściach. Zwrócił uwagę, że oferta odwołującego została już przez zamawiającego
oceniona jako najkorzystniejsza w częściach 3, 4 i 12. W konsekwencji zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 4 września 2018 r. wezwał
odwołującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. W szczególności zamawiający zażądał złożenia wykazu osób celem
potwierdzenia warunku opisanego w pkt 1.1.2 SIWZ.
Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi
na ww. wezwanie
odwołujący złożył dokumenty celem wykazania warunków udziału w
postępowaniu, wśród których nie znajdował się jednak wymagany wykaz osób. Wobec
powyższego zamawiający pismem z dnia 14 września 2018 r. wezwał odwołującego do
uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający podniósł, że w
odpowiedzi na drugie wezwanie
odwołujący złożył wykaz osób, z którego treści wynikało, że
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1.2 SIWZ. Uchybienie to miało polegać na
tym, że zamiast wykazać dysponowanie kierownikami robót posiadającym wymagane
wykształcenie wyższe lub średnie, wykonawca wskazał osoby z wykształceniem
zawodowym. Zamawiający wyjaśnił, że wobec powyższego odwołujący pismem z dnia 1
października 2018 r. został wykluczony z udziału w części 3 zamówienia na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przedstawione przez zamawiającego okoliczności nie świadczą o
braku po stronie odw
ołującego legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W pierwszej
kolejności podkreślenia wymagało, że – jak wskazuje się w utrwalonym i
jednolitym orzecznictwie Izby -
legitymację wykonawcy do wniesienia odwołania bada się na
moment jego
złożenia do Prezesa Izby. W analizowanej sprawie odwołanie zostało
wniesione 24
września 2018 r., a więc ponad tydzień przed wykluczeniem odwołującego z
udziału w części 3 postępowania.
Po drugie, dostrzec należało, że czynność wykluczenia z 1 października 2018 r. nie
miała charakteru ostatecznego. Wobec doręczenia odwołującemu uzasadnienia czynności
wykluczenia z udziału w części 3 postępowania w dniu 2 października 2018 r. wykonawcy
przysługiwały jeszcze środki ochrony prawnej wobec tej czynności.
Co jednak najistotniejsze, wbrew stanowisku
zamawiającego nawet ostateczne
wykluczenie wykonawcy
z części 3 postępowania nie przesądzało o konieczności
wykl
uczenia odwołującego z udziału także w części 5 i 15 zamówienia. Warunek udziału w
post
ępowaniu, którego miał nie wykazać odwołujący, dotyczył sytuacji technicznej lub
zawodowej wykonawcy.
Zamawiający w rozdziale V pkt 1.1.2 SIWZ wskazał, że warunki
zostan
ą spełnione niezależnie od liczby części zamówienia na jakie składana jest oferta,
jeżeli Wykonawca wykaże, że: skieruje do realizacji zamówienia dla każdej części osobno,
co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję kierownika robót przeznaczoną do nadzoru i
kierowania wykonywanymi pracami, posiadającą:
a)
wyższe wykształcenie o kierunku ogrodniczy lub architektura krajobrazu lub leśnictwo
oraz 3 letnie doświadczenie w pielęgnacji zieleni miejskiej
lub
b)
wykształcenie średnie o kierunku ogrodniczy lub architektura krajobrazu lub leśnictwo
oraz 5 letnie doświadczenie w pielęgnacji zieleni miejskiej.
Jak wynikało z treści przywołanego warunku, zamawiający wyraźnie i jednoznacznie
przewidz
iał, iż będzie oceniał spełnienie warunku odrębnie w odniesieniu do każdej części
postępowania. Na powyższe wskazywało użyte sformułowanie „dla każdej części osobno”.
Zatem nawet ewentualne
niepodołanie obowiązkowi wykazania warunku w jednej części nie
oznacza
ło jeszcze, że odwołujący miałby nie sprostać ciężarowi wykazania warunku, gdy
zostanie wezwany
do złożenia dokumentów podmiotowych w części 5 i 15. Dostrzec
należało, że niezłożenie wykazu osób, a następnie złożenie go błędnie, mogło być także
wynikiem
uchybień o charakterze organizacyjnym, które niekoniecznie muszą się powtórzyć
przy wyborze oferty najkorzystniejszej
w części 5 i 15. W konsekwencji wniosek
zamawiającego o oddalenie odwołania z powodu braku legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania nie mógł zostać uwzględniony.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów
opisanych w pkt 1, 5, 6 odwołania. W trakcie posiedzenia Izby odwołujący oświadczył, że
cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów znajdujących się w przywołanych wyżej
punktach odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w
trakcie posiedzenia Izby
oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego
postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba
związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem
wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnien
iu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
R
ozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Dlatego też ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia
postępowania odwoławczego w przypadku wycofania odwołania. Izba nie może zatem
wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym, nie może też przemilczeć
niniejszej kwestii w sentencji orzeczenia. W ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co
analogicznie potwierdza
również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III
CZP 111/15.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i
wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
O
dwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty opisane w pkt 2, 3, 4, 7 odwołania w
odnie
sieniu do rozstrzygnięcia zamawiającego w części 5 zamówienia.
Ustalono, że na sfinansowanie zamówienia w części 5 zamawiający przeznaczył
kwotę 520.560,00 zł brutto (zamówienie podstawowe) i 98.755,20 zł brutto (zamówienie
opcjonalne). Do upływu terminu składania ofert w zakresie części 5 do zamawiającego
wpłynęły następujące oferty:
a)
odwołującego z ceną 617.428,14 zł (zamówienie podstawowe) i 477.316,80 zł (prawo
opcji),
b)
Remondis sp. z o.o. z ceną 320.019,55 zł (zamówienie podstawowe) i 115.214,40 zł
(prawo opcji),
c)
Sorted sp. z o.o. z ceną 373.543,92 zł (zamówienie podstawowe) i 164.592,00 zł (prawo
opcji),
d)
Zakład Zieleni sp. z o.o. z ceną 701.355,24 zł (zamówienie podstawowe) i 362.102,40 zł
(prawo opcji).
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 12 września 2018 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części 5 przez wykonawcę
Sorted sp. z o.o. Zamawiający poinformował także, że oferta wykonawcy Remondis sp. z
o.o. została odrzucona w części 5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustalono także, że zamawiający nie kierował do wykonawcy Sorted sp. z o.o. w
zakresie części 5 żadnego wezwania do złożenia wyjaśnień co do ceny w trybie art. 90
ustawy Pzp.
Ustalono natomiast, że zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r. wezwał
wykonawcę Sorted sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do
ceny dla części 7, 8, 9, 16 i 17. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie,
wykonawca Sorted sp. z o.o. w piśmie z 30 sierpnia 2018 r. oświadczył, że po ponownym
przeanalizowaniu kosztów i nakładów pracy z przykrością stwierdza, że dla części 7, 8, 9, 16
i 17 jego oferta cenowa została błędnie oszacowana i zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szcz
ególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pom
ocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że cena całkowita oferty wykonawcy
Sorted
w części 5 okazała się niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego wynikającym z
przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 P
zp było wszczęcie procedury wyjaśniającej albo wykazanie, że
rozbie
żność ta wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających takich wyjaśnień.
Nie było sporne między stronami, że w analizowanej sprawie zamawiający nie
skierował do wykonawcy Sorted, w zakresie części 5, żadnego wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był
udowodnić, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych. Izba stwierdziła, że
zamawiający temu ciężarowi nie sprostał.
Zamawiający, wyjaśniając dlaczego nie wszczął procedury wyjaśniającej wskazał
jedynie, że średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert miała zostać sztucznie zawyżona
przez c
enę oferty odwołującego. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że cenę bardzo
zbliżoną do ceny oferty odwołującego zaproponował także inny wykonawca a mianowicie
Zak
ład Zieleni sp. z o.o. w Warszawie. Co więcej, cena tego wykonawcy za zamówienie
podstawowe by
ła wręcz wyższa od ceny oferty odwołującego. Powyższe prowadziło do
wniosku, że dwaj wykonawcy, kalkulujący niezależnie od siebie, doszli do analogicznych
założeń.
Co warte podkreślenia, zamawiający w części 5 odrzucił ofertę złożoną przez
wykonawcę Remondis sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że
zaoferował on cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dostrzec należało,
cena oferty odrzuconej
okazała się bardzo zbliżona do kwestionowanej ceny oferty
wykonawcy Sorted
sp. z o.o., a pomimo to zamawiający nawet nie zdecydował się na
wszczęcie procedury wyjaśniającej.
Ponadto poważne wątpliwości budził także sposób kalkulowania cen przez
wykonawcę Sorted sp. z o.o. w innych częściach tego postępowania. Podkreślenia
w
ymagało bowiem, że wykonawca ten złożył swoje oferty na siedem części (część 5, 6, 7, 8,
9, 16 i 17). 28 sierpnia 2018 r. z
ostał wezwany do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny
oferty w częściach nr 7, 8, 9, 16 i 17 w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Co do wszystkich cen
podlegających wyjaśnieniu wykonawca Sorted sp. z o.o. złożył 30 sierpnia 2018 r.
oświadczenie, że jego oferta cenowa została błędnie oszacowana i zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro wykonawca we wszystkich częściach, o
które był pytany przyznał, że popełnił błąd w wyliczeniu ceny, to co najmniej istniała
wątpliwość co do prawidłowości kalkulacji w części 5 zamówienia.
W tej sytuacji, wobec istnienia
wątpliwości co do rzetelności kalkulacji obowiązkiem
zamawiaj
ącego było wszczęcie procedury wyjaśniającej wobec ceny oferty wykonawcy
Sorted
sp. z o.o. w części 5, czego zamawiający zaniechał. W wezwaniu zamawiający winien
poprosi
ć wykonawcę Sorted sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień, w tym przedstawienie dowodów
co do
prawidłowości wyliczenia ceny w części 5 zamówienia. Z uwagi zaś na to, że
zamawiający przewidział w treści SIWZ dwa odrębne kryteria oceny ofert odnoszące się do
ceny,
zamawiający zobowiązany będzie ocenić niezależnie od siebie realność każdej z
zaoferowanych cen.
Nie uznano natomiast za rozstrzygających kalkulacji złożonych przed odwołującego.
Wzięto pod uwagę, że zostały one sporządzone bez założeń znanych wyłącznie wykonawcy
Sorted sp. z o.o. Ponadto wyliczona przez odw
ołującego kwota minimalnych kosztów, tj.
312.074,54 zł za prawo opcji w części 5 okazała się ponad trzykrotnie wyższa od kwoty
przeznaczanej przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego, co budzi
wątpliwości.
Krajowa Izba Odwoławcza za chybione uznała zarzuty opisane w pkt 2, 3, 4, 7
odwołania w odniesieniu do rozstrzygnięcia zamawiającego w części 15 zamówienia.
Ustalono, że na sfinansowanie zamówienia w części 15 zamawiający przeznaczył
kwotę 1.039.462,20 zł brutto (zamówienie podstawowe) i 199.843,20 zł brutto (zamówienie
opcjonalne). Do upływu terminu składania ofert w zakresie części 15 do zamawiającego
wpłynęły następujące oferty:
a)
odwołującego z ceną 1.262.782,29 zł (zamówienie podstawowe) i 965.908,80 zł (prawo
opcji),
b)
Remondis sp. z o.o. z ceną 665.060,76 zł (zamówienie podstawowe) i 153.213,12 zł
(prawo opcji),
c) C
.Ś., „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa z ceną 1.135.598,40 zł
(zamówienie podstawowe) i 333.072,00 zł (prawo opcji).
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 14 września 2018 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części 15 przez
wykonawcę C.Ś., „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa.
Ustalono także, że zamawiający nie kierował do wykonawcy C.Ś., „Agro-Service”
Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa w zakresie części 15 żadnego wezwania do złożenia
wyjaśnień co do ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że w zakresie części 15 zamówienia cena całkowita oferty
wykonawcy Agro-Service nie
była niższa o więcej niż 30 % ani od średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert ani od
wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego
powiększonej o wartość podatku VAT. Tylko przekroczenie takiego wskaźnika obligowało
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Podzielono stanowisko
zamawiającego, że w przepisie art. 90 ust. 1a Pzp jest mowa o
rozbieżnościach między „całkowitą” ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
lub
wartością szacunkową. Na powyższe wskazuje wyraźne, literalne brzmienie powołanego
przepisu.
Tymczasem w odwołaniu była mowa o rozbieżnościach wyłącznie między ceną
oferty wybranej za prawo opcji a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert za prawo opcji.
Cena za prawo opcji nie jest
z pewnością ceną „całkowitą” za wykonanie przedmiotu
zamówienia, o której mowa w powołanym przepisie. Kierując się ww. rozważaniami należało
dojść do wniosku, że zamawiający nie miał obowiązku wszczynać procedury wyjaśniającej
na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W konsekwencji zarzut naruszenia tego przepisu
ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Niezasadnym okazał się także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Stwierdzono, że odwołujący nie zdołał wykazać, iż cena zaoferowana przez wykonawcę
Agro-
Service w części 15 budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub przepisami.
Dostrzeżenia wymagało, że cena zaoferowana przez wykonawcę Agro-Service
zarówno za zamówienie podstawowe jak i zamówienie opcjonalne w części 15 (tj.
odpowiednio 1.
135.598,40 zł i 333.072,00 zł) okazała się wyższa od kwot przeznaczanych
na sfinansowanie zam
ówienia w tej części (odpowiednio 1.039.462,20 zł i 199.843,30 zł).
Za niewystarczającą do wykazania wątpliwości uznano przedstawioną przez
odwołującego przy odwołaniu kalkulację kosztów. Izba wzięła pod uwagę, że kalkulacja ta
oparta była o założenia poczynione przez odwołującego, które były właściwe temu
podmiotowi. Odwo
łujący nie znał także uwarunkowań znanych wykonawcy Agro-Service, np.
odległości od jego bazy do terenu realizacji usługi. Ponadto przedstawiona kalkulacja budziła
wątpliwości także z tego powodu, że wyliczony przez odwołującego poziom minimalnych
koszt
ów za wykonanie opcji, tj. 450.003,93 zł, okazał się aż ponad dwukrotnie wyższy od
kwoty przeznaczonej przez zamawia
jącego na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego w
cz
ęści 15, to jest 199.843,20 zł. Szacunki zamawiającego były aktualne, pochodziły z 2 lipca
2018 r. i
zostały ustalone w oparciu o ceny rynkowe i ceny oferowane w dotychczasowych
p
ostępowaniach. Wątpliwości Izby wzbudziło także to, że jeżeli koszty minimalne za
wykonanie zamówienia opcjonalnego w części 15 wg odwołującego kształtują się na
poziomie 450.003,93 zł, to dlaczego on sam wycenił prawo opcji na poziomie aż ponad
dwukrotnie wyższym (965.908,80 zł). Tak znaczące zawyżenie wyceny za prawo opcji przez
odwołującego nakazywało także odrzucenie tej wyceny jako punkt odniesienia do badania
realności ceny za prawo opcji w części 15. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 Pzp w zakresie części 15 uznano za bezzasadny. W konsekwencji za niezasadny uznano
także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przes
ądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbi
eg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania w części 5.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zama
wiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5 zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tej części i wezwanie wykonawcy Sorted sp. z o.o. w Piasecznie w
tr
ybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odno
śnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego se
ntencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D. W., J.
J., S.
M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało
się zasadne w stosunku ½ (zarzuty dotyczące rozstrzygnięcia w części 5) i chybione w
pozostałej części (zarzuty dotyczące rozstrzygnięcia w części 15). Kosztami postępowania
po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz
koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł
(łącznie 18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600
– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku po
stępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
