rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1781/18
KIO 1781/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 września 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2018 r. przez wykonawcę K. N.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Defile K. N., ul. Słowackiego 13/2,
10-277 Olsztyn
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań
Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie, ul. Tuwima 10, 10-748 Olsztyn
przy udziale wykonawcy
ETOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Mochnackiego 10, 10-037 Olsztyn
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
19 września 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2018 r. przez wykonawcę K. N.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Defile K. N., ul. Słowackiego 13/2,
10-277 Olsztyn
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań
Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie, ul. Tuwima 10, 10-748 Olsztyn
przy udziale wykonawcy
ETOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Mochnackiego 10, 10-037 Olsztyn
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego K. N., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Defile K. N., ul. Słowackiego 13/2, 10-277 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego K. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Defile K. N., ul. Słowackiego 13/2, 10-277 Olsztyn na rzecz zamawiającego:
Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w
Olsztynie, ul. Tuwima 10, 10-748 Olsztyn
kwotę 4 085,60 zł 00 gr (cztery tysiące
osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem uzasadnionych kosztów
strony postępowania odwoławczego, w tym: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3 600
zł 00 gr i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 485 zł 60 gr.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………..……………..
Sygn. akt: KIO 1781/18
Uzasadnienie
Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” na: Nadzór
eksploatacyjny nad systemem informatycznym Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności
PAN w Olsztynie, numer sprawy: ZP-PNK/U/2018/04/36.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 kwietnia 2018 r. numer 551965-N-2018.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 31 sierpnia 2018 r. Z
amawiający przekazał wykonawcy: K. N., prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Defile K. N. (dalej: „Odwołujący” lub „DEFILE”),
zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Na czynność tę
Odwołujący w dniu 5 września 2018 r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie przepis
ów art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Defile
z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą
ewentualnie
2) naruszenie przepis
ów art 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Odwołującego, zawierającego
wys
zczególnienie faktycznych podstaw do uznania, że oferta Defile nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. VI.3.1.a SIWZ.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Defile
z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2) z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Wykazując posiadanie uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący podał m.in., iż jego oferta została oceniona najwyżej, natomiast Zamawiający
niesłusznie uznał, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, czego
skutkiem było wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. W konsekwencji
Zamawiający wyrządził Odwołującemu szkodę w postaci pozbawiania korzyści majątkowej
z realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podał m.in., iż zawiadomienie o wykluczeniu
i odrzuceniu jego oferty zawiera jedynie pod
stawę prawną wykluczenia, nie zwiera natomiast
p
odstawy faktycznej dla zastosowania wskazanej przesłanki wykluczenia. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający uznał, że do wykluczenia Odwołującego wystarczająca jest jego
wątpliwość dotycząca możliwości świadczenia usług serwisu w podanym w ofercie 60
minutowym czasie reakcji (stanowiącym pozacenowe kryterium oceny ofert), przez osoby
skierowane przez Wyk
onawcę do realizacji zamówienia, obecnie pracujące na terenie
Warszawy.
Zamawiający nie uzasadnia bowiem w jaki sposób wskazane przez
Odwołującego osoby nie spełniają opisanego przez niego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że wezwania kierowane do niego przez Zamawiającego były
lakoniczne i bez wskazania
konkretów, tj. nie zawierały informacji czego Zamawiający
oczekuje.
Jednocześnie Odwołujący podał, iż w wezwaniu z dnia 28.05.2018 r. Zamawiający
wskazał: w trakcie badania i oceny Państwa dokumentów powzięto wątpliwości, czy
wskazane osoby, jako jednocześnie pracownicy innych podmiotów, będą do dyspozycji
Wykonawcy w zakresie serwisu oprogramowania Softar i Sage
oraz każdorazowego
osobistego ich stawiennictwa w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia do wskazanych w
SIWZ miejsc, a on w odpowiedzi
potwierdził, że zrealizuje zamówienie zgodnie z SIWZ oraz
złożoną ofertą. Następnie w dniu 07.06.2018 r. Zamawiający skierował do Odwołującego
kolejne pismo,
w którym, w ocenie Odwołującego, pominął treść poprzedniego wyjaśnienia
Odwołującego, stwierdzając, że: Wykonawca nie potwierdził udziału tych osób w realizacji
zamówienia i zadał w nim tylko jedno pytanie: czy zgodnie z formularzem ofertowym i SIWZ,
Wykonawca potwierdza, że Pan R. M. i Pan G.R. będą każdorazowo osobiście uczestniczyć
w serwisie oprogramowania Sage i Softa
r w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia
bezpośrednio u Zamawiającego? W odpowiedzi Odwołujący w dniu 07.06.2018 r. udzielił
wyczerpującej odpowiedzi odpowiadając i ustosunkowując się wprost do zadanego pytania,
tj. ponownie potwierdz
ił, że Pan R. M. i Pan G. R. będą każdorazowo osobiście uczestniczyć
w serwisie oprogramowania w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia, bezpośrednio u
Zamawiającego zgodnie z SIWZ oraz potwierdził, że będzie dysponował wskazanymi
osobami bezpośrednio. W ocenie Odwołującego wyjaśniło to wszelkie wątpliwości
wynikające z pisma Zamawiającego. Zamawiający wymagał jedynie odpowiedzi na zadane
przez siebie pytanie i nie żądał (do czego w ocenie Wykonawcy nie był uprawniony) żadnych
dodatkowych dokumentów czy potwierdzeń. Następnie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający
ponownie dokonał negatywnej oceny otrzymanych wyjaśnień, nie podając ku temu żadnych
faktycznych podstaw ani uzasadnienia i pismem z dnia 21.06.2018 r. ponownie wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, stwierdzając, że: Wykonawca wskazał
Pana R. M. pracownika firmy Softar Sp. z o.o. oraz Pana G. R., szkoleniowca w Fundacji
Rozwoju Rachunkowości w Warszawie, potwierdzając że wskazane osoby będą osobiście
brały udział w realizacji zamówienia oraz, że Wykonawca nie wskazał i nie wyjaśnił w jaki
sposób Pan R. M. i Pan G. R. będą osobiście uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący odpowiedział na pismo w dniu 22.06.2018 r., wskazując m. in., że nigdzie nie
oświadczał, że wskazane przez niego osoby będą dojeżdżały na miejsce świadczenia usługi
z Warszawy, natomiast
Zamawiający uznał, że Odwołujący winien potwierdzić, że Pan R. M.
oraz Pan G. R.
mają możliwość dojazdu na wezwanie w ciągu 60 minut. Odwołujący
każdorazowo potwierdzał, że wskazane przez niego osoby będą świadczyły usługi na jego
rzecz na potrzeby realizacji niniejszej umowy i zgodnie ze złożoną ofertą oraz SIWZ.
Zamawiaj
ący na żadnym etapie nie udowodnił ani nie sformułował zarzutu, że w trakcie
realizacji zamówienia na jego rzecz przez Odwołującego, wskazane osoby będą
zaangażowane w jakiekolwiek inne przedsięwzięcia gospodarcze oraz nie udowodnił, że
gdyby nawet takie zaangażowanie miało miejsce (czemu Odwołujący zaprzeczył), to miałoby
to negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Odwołujący zaznaczył w odwołaniu, iż Pan R. M. i Pan G. R. mają możliwość
samodzielnego i dowolnego wyboru miejsca swojego pobytu, a
Zamawiający nie ma prawa
oczekiwać od Odwołującego jego wskazania. Za rzetelne i terminowe świadczenie usług
przez wskazane osoby odpowiada Odwołujący. Wykonawca Defile dodał, że Zamawiający
pozostał obojętny na złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2018 r.,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób
spełniających warunki udziału w postępowaniu i skierowanych do realizacji zamówienia.
Zamawiający w wezwaniu nie sprecyzował jednak jakich dodatkowych informacji wymaga
oraz czego oczekuje ponad to co otrzymał od Wykonawcy we wszystkich poprzednich
wyjaśnieniach oraz złożonych dokumentach, zamieścił jedynie kilka ogólników, nie podając
uzasadnienia faktycznego dla stwierdzonych
uchybień w uprzednich pismach i
dokumentach,
składanych przez Odwołującego. Jednocześnie Wykonawca stwierdził, iż
Zamawiający wskazał: Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób zamierza zapewnić udział tych
osób w realizacji zamówienia. Nie przedstawił też żadnej konkretnej informacji czy
dokumentu,
który pozwalałby na weryfikację oświadczenia, że będzie nimi dysponował.
Zamawiający w pismach kierowanych do Wykonawcy nie wskazuje też, jaki dokument
pozwalałby na weryfikację oświadczenia, że Odwołujący będzie dysponował wskazanymi
osobami. W dniu 03.07
.2018 r. Odwołujący złożył odpowiedź na wezwanie Zamawiającego i
przekazał dokumenty, których uzupełnienia żądał Zamawiający, jednocześnie wskazując, iż
robi to wyłącznie z ostrożności, gdyż Zamawiający nie wykazał dlaczego uprzednio złożone
dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym
samym piśmie, działając w trybie art 181 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informację o niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego, wskazując uchybienia,
których Zamawiający dopuścił się na etapie postępowania, a od których Odwołującemu nie
przysługuje odwołanie do Prezesa KIO. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
25 ust. 1
ustawy Pzp poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do
przeprowadze
nia postępowania.
Odwołujący przytoczył pkt VI.3.1.a SIWZ oraz fragment ogłoszenia o zamówieniu,
zawierające opis udziału w postępowaniu, dotyczący osób które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia oraz sposobu wykazania jego spełnienia i wyraził pogląd, że żaden
przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia nie uprawnia Zamawiającego do żądania
przedłożenia przez Wykonawcę dodatkowych informacji czy dokumentów, które pozwalałby
na weryfikację oświadczenia, że będzie dysponował wskazanymi osobami. Wskazuje na to
treść udostępnionego Załącznika nr 6 do SIWZ - Wykaz osób, w którym Zamawiający nie
przedstawił żadnych dodatkowych wymagań dla informacji o podstawie dysponowania
wskazanymi osobami. W
ynika z tego, iż taka informacja ma się po prostu w wykazie znaleźć
i ma to być wyłącznie oświadczenie Wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż skoro to sam
Zamawiający tak zredagował treść załącznika, to informacje w nim zawarte powinny być
całkowicie wystarczające dla niego do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zarzuca Wykonawcy, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
wobec czego
, w ocenie Odwołującego, stosowanie tej samej interpretacji i rozszerzanie jej
na podstawę do dysponowania zasobem jest niedopuszczalne. Ustawa Pzp nie przewiduje
innej, aniżeli formalnej (w formie oświadczenia Wykonawcy) weryfikacji w jaki sposób będzie
dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, iż
informacja o podstawie do dysponowania osobami
, o której mowa w przepisach ustawy Pzp
oraz rozporządzenia nie jest sformułowaniem jednoznacznym z tym, jak wydawać się może
rozumie to Zamawiający, czyli informacją o sposobie, w jaki Wykonawca będzie realizował
zamówienie. Zdaniem Odwołującego dla Zamawiającego wystarczającą podstawą do
wykluczenia
z postępowania jest jedynie jego bezzasadne przeświadczenie, że Odwołujący
nie będzie się wywiązywać się z zadeklarowanych przez siebie terminów. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający ma wystarczająco wiele rozwiązań dyscyplinujących
wybranego
Wykonawcę na etapie realizacji zamówienia w zakresie niedotrzymywania
terminów wynikających z projektu umowy. Odwołujący podkreślił, że wszystkie wezwania
kierowanie przez Zamawiającego, były formułowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tj.
dotyczyły sytuacji podmiotowej Odwołującego. W ocenie Odwołującego, treść wykluczenia
Wykonawcy sprowadza się do tego, że Zamawiający autorytarnie i stronniczo uznaje, że
Odwołujący nie jest w stanie dotrzymać zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji
zamówienia, tłumacząc to rzekomym nie wykazaniem dysponowania osobami. Odwołujący
wskazał, że termin realizacji zamówienia stanowi część przedmiotową oferty, a on na
żadnym etapie nie został wezwany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy,
tj. wyjaśnienia dotyczące przedmiotu złożonej oferty, a nie podmiotu, który tą ofertę złożył. W
podsumowaniu Odwołujący stwierdził, iż:
1)
Zamawiający nie kwestionuje wiedzy i doświadczenia Panów R. M. i G. R., co oznacza iż
nie zachodziły podstawy do uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu, co w dalszej kolejności umożliwiałoby Zamawiającemu
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W żadnym miejscu pisma Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2018 roku Zamawiający nie
zakwestionował prawdziwości informacji w przedmiocie wymagań dla personelu
Odwołującego wymaganych w rozdziale VI pkt 3.1 a SIWZ a podanych przez
Odwołującego w złożonym wykazie osób;
2)
Co do zasady wątpliwości Zamawiającego odnoszące się do zdolności stawiennictwa
Panów R. M. i G. R. w czasie 60 minut od momentu zgłoszenia awarii można
potencjalnie oceniać w kontekście zaoferowanego w ofercie parametru czasu reakcji, z
którym wiąże się liczba punktów przyznawanych w kryterium oceny ofert „czas reakcji
serwisu oprogramowania” (jedno z trzech kryteriów oceny ofert tego typu) jako, że osoby
te posiadają specjalizację dotyczącą serwisu oprogramowania;
3)
Zamawiający ustalił, iż Panowie R. M. i Gr. R. nie są w stanie stawić się w lokalizacji
Zamawiającego w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia, gdyż pracują
w firmach na terenie Warszawy. Tymczasem fakt,
iż dacie złożenia wykazu Panowie R.
M. i G. R.
pracują w firmach położonych w Warszawie nie może prowadzić do wniosku, iż
stawienie się w lokalizacjach Zamawiającego wymagać będzie podróży do takich
lokalizacji z Warszawy, gdyż:
a)
nie jest uprawnione założenie Zamawiającego, iż siedziba pracodawcy jest tożsama
z miejscem pracy jego pracownika, a tym bard
ziej założenie to jest nieuprawnione
w sektorze informatyki, gdzie praca zdalna jest standardem;
b)
Zamawiającemu nie są znane miejsca zamieszczania Panów R. M.
i G. R.
, a właśnie miejsca zamieszkania decydują o czasie stawiennictwa w lokalizacji
Zamawiającego;
4)
nie jest uprawnione założenie, iż Panowie R. M. i G. R. podczas- realizacji
przedmiotowego zamówienia nadal będą zatrudnieni przez dotychczasowych
pracodawców, gdyż zgodnie z Rozdziałem Va ust. 1 SIWZ Zamawiający wymaga od
wykonawców, aby realizowali usługi za pomocą specjalistów zatrudnionych na podstawie
umów o pracę, co oznacza, iż to Odwołujący będzie pracodawcą Panów R. M. i G.R.,
zatem o ile siedziba pracodawcy specjalistów może decydować o zdolności
Odwołującego do zapewnienia 60 minutowego czasu reakcji, to w tym przypadku
Zamawiający winien był uwzględniać Olsztyn jako siedzibę Odwołującego, jako
docelowego pracodawcy
specjalistów;
5)
Zamawiający nie może utożsamiać zespołu specjalistów Odwołującego z wąską grupą
Panów R. M. i G. R., albowiem osoby te nie wyczerpują składu zespołu Odwołującego,
zatem 60 minutowy czas
reakcji może zostać zapewniony także innymi pracownikami.
Pismem z dnia 7 września 2018 r., które zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym dniu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca ETOS sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, wnosząc
o oddalenie odwołania. Do zgłoszenia przystąpienia zostało załączone pismo z dnia 7
września 2018 r. Prezesa Zarządu SOFTAR sp. o.o. z siedzibą w Warszawie - podmiotu
zatrudniającego jedną z osób wskazanych przez Odwołującego w wykazie, złożonym na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej, tj. Pana R. M. .
Na posiedzeniu w dniu 19 września 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska,
Zamawiający podał m.in., iż uzasadnione wątpliwości Zamawiającego rodziła kwestia
faktycznej zdolności wskazanych przez Odwołującego osób, którymi zamierzał się
posługiwać przy realizacji zamówienia, do stawiennictwa w siedzibie Zamawiającego w
czasie 60 minut od wezwania. Zamawiający zaznaczył, iż weryfikowanie przez niego
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie służy jedynie dopełnieniu formalności, lecz
prowadzi do wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu służą bowiem realizacji zamówienia.
Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie Pana G. R. z dnia 2 maja 2018 r., tj.
drugiej z osób wskazanych w wykazie.
I
zba postanowiła dopuścić jako dowód w postępowaniu: dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez Zamawiającego w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem, w tym korespondencję stron, a także pismo z dnia
7 września 2018 r. Prezesa Zarządu SOFTAR sp. o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
oświadczenie Pana G. R. z dnia 2 maja 2018 r.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz treścią
oferty Odwołującego, korespondencją złożoną w postępowaniu, po przeprowadzeniu
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył
ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się
zasadności zarzutów, przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać przywrócona do
postępowania i uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego
zamówienia.
Wykonawca ETOS sp. z o.o. w Olsztynie
(dalej także: „Przystępujący”), zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił
wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania
odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron.
W związku z tym wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z protokołu postępowania, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i Przystępujący.
Stosownie do pkt VI ppkt
3.1a.SIWZ w zakresie zdolności zawodowej Zamawiający
określił warunek udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i posiadają uprawnienia wydane na podstawie
przepisów obowiązujących w czasie ich wydania, tj. wymóg dysponowania co najmniej 3
osobami, które skieruje do realizacji zamówienia o kwalifikacjach:
1)
specjalista posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie we wdrażaniu i obsłudze
programów Softar Płace i Kadry (dalej: „Softar”),
2) specjalist
a posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie we wdrażaniu i obsłudze
programów Sage Symfonia Forte Finanse i Księgowość oraz Sage Symfonia Środki
Trwałe (dalej:”Sage”),
3)
specjalista posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie administrowania siecią, siecią
i systemami komputerowymi, pracującymi pod kontrolą oprogramowania systemowego,
wykorzystującym oprogramowanie zabezpieczające, sieciowe i użytkowe, gdy usługa ta
obejmowała minimum 100 użytkowników
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy winni złożyć wraz z ofertą wykaz
osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na
temat ich wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (dalej: „Wykaz”). Zamawiający
zaznaczył również, iż w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej za
spełniających ten warunek zostaną również uznani wykonawcy, którzy będą polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Stosownie do pkt XIII ppkt 2 SIWZ kryteriami oceny ofert są: cena z wagą 55%, czas
reakcji w zakresie se
rwisu sprzętu komputerowego z wagą 15%, czas reakcji w zakresie
serwisu oprogramowania zaś do 60 min jest to 15 pkt, czas reakcji w zakresie serwisu
systemu kontroli dostępu z wagą 15%, W każdym z kryteriów dotyczących czasu reakcji
punktacja była następująca: do 180 minut - 0 pkt, do 120 minut - 10 pkt, do 60 minut - 15 pkt.
Zgodnie z ppkt 5 tego pkt SIWZ czas reakcji rozumiany jest jako czas dojazdu (przystąpienia
do wykonania diagnozy) bezpośrednio u Zamawiającego.
Odwołujący, w odniesieniu do wszystkich kryteriów pozacenowych, zaoferował 60
minutowy czas reakcji serwisu, uprawniający do otrzymania 15 pkt w danym kryterium. Cena
oferty Defile była niższa, niż cena oferty drugiego z wykonawców. W związku z tym, pismem
z dnia 11 maja 2018 r., Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp m.in. do złożenia ww. Wykazu osób, skierowanych przez niego do
realizacji zamówienia. Odwołujący złożył Wykaz zawierający trzy osoby, tj. R. M. ( dalej:
„R.M.”), ze wskazaniem m.in.: „pracownik firmy SOFTAR sp. z o.o.”, G. R. (dalej: „G.R.”), ze
wskazaniem m.in. „jest szkoleniowcem w Fundacji Rozwoju Rachunkowości w Warszawie”
oraz K. N.
(Odwołującego). Na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 maja 2018 r. do złożenia
certyfikatów/zaświadczeń i referencji, potwierdzających posiadanie wymaganych w SIWZ
kwalifikacji i doświadczenia, Odwołujący złożył wymagane dokumenty. Zamawiający nie
kwestionował kwalifikacji i doświadczenia ww. osób, lecz powziął wątpliwość, czy panowie
R.M. i G.R. będą w stanie świadczyć usługi serwisu, zgodnie z zobowiązaniem przyjętym
przez Odwołującego tj. w siedzibie Zamawiającego i w czasie reakcji, wynoszącym 60 minut
od zgłoszenia. W związku z tym skierował do Odwołującego wystąpienie o wyjaśnienia.
Jak zostało to przedstawione w odwołaniu, Zamawiający trzykrotnie wzywał do
wyjaśnienia i trzykrotnie otrzymał odpowiedź, która, w jego ocenie nie potwierdzała, iż
Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Jak wskazuje treść pierwszego z wezwań, tj. wystąpienia z dnia 28 maja 2018 r.,
Zamawiający wskazał m.in. na to, iż wymienieni w Wykazie panowie R.M. i G.R. są
pracownikami podmiotów mających siedzibę w Warszawie, przypomniał definicję czasu
reakcji, zawartą w SIWZ oraz zaoferowany w ofercie Odwołującego czas reakcji (60 minut)
i wskazał: „W związku z powyższym, w trakcie badania i oceny Państwa dokumentów
powzięto wątpliwości, czy wskazane osoby, jako jednocześnie pracownicy innych
podmiotów, będą w dyspozycji Wykonawcy w zakresie oprogramowania SOFTAR i Sage
oraz każdorazowego osobistego ich stawiennictwa w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia
do miejsc wskazanych w SIWZ
”. Udzielając odpowiedzi na to wystąpienie Odwołujący podał
jedynie: „Zgodnie ze złożoną ofertą w postępowaniu „Nadzór eksploatacyjny nad systemem
informatycznym Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie” Informujemy
że serwis oprogramowania, w tym oprogramowania SOFTAR i Sage, nastąpi do 60 minut od
momentu zgłoszenia. „Czas reakcji”, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, rozumiany jako czas dojazdu (przystąpienia do wykonania diagnozy)
bezpośrednio u Zamawiającego tj. w siedzibie Zamawiającego przy ul. Tuwima 10 w
Olsztynie (10-748), w Olszynie przy ul. Bydgoskiej 7,7A,5,5A w Olsztynie (10-243) oraz
oddziale zamiejscowym w Popielnie 25 (12-220 Ruciane
– Nida)”.
W ocenie Izby treść odpowiedzi nie stanowi wyjaśnienia zgłoszonych przez
Zamawiającego wątpliwości, lecz jedynie stwierdza, że serwis oprogramowania nastąpi
w
czasie reakcji zgodnym z SIWZ i ofertą, jednak nie potwierdza, że w zakresie
oprogramowania Softar i Sage wykonają go panowie R.M. i G.R., którzy zostali wskazani
w tym zakresie w
Wykazie. W drugim wystąpieniu (pismo z dnia 7 czerwca 2018 r.)
Zamawiający wskazał, iż z ww. odpowiedzi Odwołującego nie wynika, że ww. osoby będą
brały udział w realizacji zamówienia i zażądał potwierdzenia, że będą one każdorazowo
osobiście uczestniczyć w serwisie oprogramowania Sage i Softar w ciągu 60 minut od
momentu zgłoszenia bezpośrednio u Zamawiającego. W odpowiedzi Odwołujący potwierdził
udział tych osób i wskazał, że będzie nimi dysponował bezpośrednio. W trzecim wystąpieniu
Zamawiający wskazał, iż z treści oferty Wykonawcy, dotychczasowych wyjaśnień i złożonych
dokumentów nie wynika, że panowie R.M. i G.R. mają możliwość dojazdu na wezwanie
w ciągu 60 minut. W odpowiedzi Odwołujący nie wyjaśnił z czego wynika taka możliwość,
lecz
potwierdził dotychczas złożone oświadczenia i wskazał m.in., że w jego ocenie
wezwania do złożenia wyjaśnień od początku są bezzasadne, gdyż informacje, o które
Zamawiający występuje wynikają wprost z treści oferty oraz złożonych uprzednio
dokumentów. Odwołujący stwierdził m.in., że z treści oferty oraz wszystkich składanych
oświadczeń i dokumentów bardzo jasno wynika, że ww. osoby będą miały możliwość
dojazdu na wezwanie w ciągu 60 minut. Skutkiem takiego stanowiska było wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób spełniających warunki udziału w postepowaniu i
skierowanych do realizacji zamówienia. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał analogiczny
Wykaz, jak pierwotnie złożony, co spowodowało wykluczenie Defile z postępowania art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i uznanie jego oferty za odrzuconą, stosownie do art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z ust.
1a tego artykułu zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 1b tego przepisu, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej. Na zamawiających ciąży obowiązek
zapewnienia by warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wprowadzone warunki udziału w postępowaniu
powinny być zatem określone w taki sposób,
aby ich weryfikacja pozwalała na ocenę, czy sytuacja podmiotowa wykonawcy, w
szczególności potencjał, którym on dysponuje i który może wykorzystać do wykonania
zamówienia, są wystarczające dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Określone warunki udziału w
post
ępowaniu winny być zatem adekwatne do celu, dla jakiego zostały określone
.
Opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty
żądane w tym celu winny zostać określone w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny w
dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom.
Przepis art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający wyklucza
wykonawcę z postępowania, który m.in. nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Wynika z niego, że obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
spoczywa
na
wykonawcy.
Konsekwencją braku takiego wykazania jest wykluczenie wykonawcy z
postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do badania, czy zachodzi podstawa
wykluczenia wykonawców. Winno to następować z uwzględnieniem treści postawionego
warunku
oraz
sposobu
wykazania
przez
wykonawcę
jego
spełnienia.
W sytuacji, gdy z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie wynika w sposób
jednoznaczny, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, to winien on zostać wezwany
przez zamawiającego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. Wynika to z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Ocena wyjaśnień lub ich braku oraz ocena uzupełnionych dokumentów, winna
następować z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Przechodząc od tych ogólnych uwag na grunt rozpoznawanej sprawy, należy zauważyć,
iż treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w okresie
poprzed
zającym złożenie odwołania, nie była sporna. W swoich wyjaśnieniach z dnia 7
czerwca 2018 r. stwierdził, iż panowie R.M. i G.R. będą każdorazowo osobiście uczestniczyć
w serwisie oprogramowania Sage i Softar w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia
bezpośrednio u Zamawiającego zgodnie z SIWZ. Natomiast na rozprawie Odwołujący
wywodził, iż reakcja serwisanta nie musi nastąpić poprzez jego stawienie się w siedzibie
Zamawiającego, lecz może również wystąpić zdalnie, bowiem termin „przystąpienie do
diagnozy”, Odwołujący rozumie jako dostęp zdalny. Taka interpretacja wynika z jego
doświadczenia. W związku z tym, Odwołujący jest w stanie zapewnić przystąpienie do
serwisu w zadeklarowanym czasie reakcji, tym bardziej, iż zespół, którym dysponuje nie
ogranicza się do osób wskazanych w Wykazie.
W ocenie Izby, treść SIWZ nie pozwala na uznanie, iż sposób argumentacji
przedstawiony na rozprawie, ma w niej swoje oparcie. Przeciwnie, z treści SIWZ wynika, iż
Zamawiający wymagał, aby w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy są w stanie
skierować do realizacji zamówienia, osoby o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu.
Jakkolwiek należy zgodzić się z
Odwołującym, który na rozprawie zwrócił uwagę, że
w zakresie serwisu oprogramowania, zgodnie z pkt II, ppkt 1 Opisu P
rzedmiotu Zamówienia
(dalej: ”OPZ”), stanowiącego załącznik nr 1a do SIWZ, występuje 11 pozycji obejmujących
podstawowe oprogramowanie obecnie używane przez Zamawiającego, oraz, że może on
wykonywać usługi objęte przedmiotem zamówienia także przez inne osoby, niż ww. panów
R.M. i G.R., to jednak, w odniesieniu do niektórych z tych z tych pozycji tj. w odniesieniu do
serwisu oprogramowania Softar i Sage, Zamawiający wymagał, aby usługi serwisu były
realizowane osobiście przez osoby, które posiadają kwalifikacje i doświadczenie, określone
w warunku udziału w postępowaniu. Nadto Zamawiający wymagał, aby realizacja tego
serwisu następowała w miejscach przez niego określonych tj. w Olsztynie i w Popielnie i w
czasie reakcji, do którego w ofercie zobowiązał się wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana za najkorzystniejszą. W pkt II ppkt 3.2) OPZ Zamawiający określił, iż Wykonawca
przystąpi do wykonania diagnozy w czasie nieprzekraczającym 180 minut (kryterium oceny
ofert) od momentu zgłoszenia usterki w dni robocze w czasie pracy Zamawiającego (godz.
7:00
– 19:00). Czas dojazdu ( przystąpienia do wykonania diagnozy bezpośrednio u
Zamawiającego jest jednym z kryteriów oceny ofert” Zapis ten koresponduje z w pkt XIII
SIWZ, w którym Zamawiający m.in. zdefiniował czas reakcji jako: „czas dojazdu
(przystąpienia do wykonania diagnozy) bezpośrednio u Zamawiającego”.
W ocenie Izby powyższe, jak również użyte w warunku udziału w postępowaniu
sformułowanie odnoszące się do osób o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu: „
skieruje do realizacji zamówienia” oznacza, że Zamawiający oczekiwał, aby to właśnie te
osoby, a nie inne, których kwalifikacje nie podlegały jego weryfikacji, realizowały zamówienie
w zakresie oprogramowania Softar i Sage. W konsekwencji, mając na uwadze przytoczone
powyżej zasady, Zamawiający był obowiązany zbadać, czy wykonawca spełnia te wymogi.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, z uwagi na to, że:
1)
z dokumentów złożonych przez Odwołującego, wynikało, że wskazani w Wykazie
panowie R.M. i G.R. n
ie są jego pracownikami, lecz pracownikami innych podmiotów,
mających siedzibę w Warszawie, oddalonej o ponad 200 km od miejsc świadczenia
usług, dla nich przewidzianych,
2)
Odwołujący, w odniesieniu do wymogu podania podstawy do dysponowania
wymienionymi os
obami, wskazał jedynie w Wykazie, że będzie nimi dysponował
bezpośrednio, nie określając na jakiej podstawie, w ocenie Izby, wystąpienie
Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie było w pełni uzasadnione.
W
brew stanowisku Odwołującego nie chodzi bowiem jedynie o czysto formalny
aspekt, tj. złożenie Wykazu zawierającego jakieś osoby, które posiadają określone w SIWZ
kwalifikacje i doświadczenie, bez względu na to, czy Wykonawca jest w stanie dysponować
tymi osobami w taki sposób, jak tego wymaga SIWZ i treść jego zobowiązania przyjętego
w ofercie, lecz o to, aby
, aby wobec pojawienia się wątpliwości, Wykonawca wykazał
Zamawiającemu, że rzeczywiście spełnia warunek udziału w postępowaniu, czyli, że
zapewnia udział osób wskazanych w Wykazie przy realizacji zamówienia tj. jest w mocy
skierować je do realizacji zamówienia, a osoby te są w stanie podjąć czynności osobiście w
Olsztynie lub Popielnie.
W ocenie Izby, wbrew opinii
Odwołującego, z treści każdego z wystąpień
Zamawiającego o wyjaśnienia wynika, jakie wątpliwości w zakresie spełnienia ww. warunku
udziału w postępowa
niu, istnieją po jego stronie i co winien Odwołujący wyjaśnić. Treść
wyjaśnień wskazuje natomiast na wolę uniknięcia rzeczywistego wykazania Zamawiającemu,
że Odwołujący spełnia postawiony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu. Potwierdza to
także stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynika, że,
w jego ocenie, wystarczające jest zdalne przystąpienie do wykonania usług, tj. że nie ma
potrzeby, aby podany w Wyk
azie specjalista osobiście stawiał się na wezwanie w miejscach
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, lecz wystarczy, aby dokonywał diagnozy z
innego miejsca.
W ocenie Izby nie można natomiast podzielić stanowiska Odwołującego w zakresie
możliwości zdalnego wykonywania usług. Zamawiający oraz wykonawcy biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są związani treścią SIWZ. Po otwarciu
ofert nie jest możliwie dokonywanie zmiany treści SIWZ, w trym treści warunku udziału
w post
ępowaniu. Wprowadzenie takich zmian stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Z SIWZ oraz wystąpień Zamawiającego o wyjaśnienia, jak również z treści odpowiedzi
Odwołującego wynika, że nie budziło wątpliwości stron, iż wskazani w Wykazie specjaliści
obowiązani są osobiście i w miejscach wskazanych przez Zamawiającego wykonywać usługi
serwisu oprogramowania.
Twierdzenie zatem na rozprawie, iż z użytego w ww. definicji
czasu reakcji, podanej w SIWZ, sformułowania: „przystąpienie do diagnozy”, można
wywodzić, iż chodzi również o zdalnie wykonywaną usługę, jest nieuprawnione.
Brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego
potwierdza
również treść pisma SOFTAR sp. z o.o. z dnia 7 września 2018 r., złożonego
przez Przystępującego, w którym Prezes Zarządu pracodawcy pana R.M. stwierdził m.in., iż
zgodnie z ustaleniami z Defile,
wstępnie została wyrażona zgoda na oddelegowanie jego
pracownika tj.
pana R.M. do współpracy w wymiarze ułamka etatu w celu wspomożenia
Defile w zakresie obsługi informatycznej systemu autorstwa tej spółki u nieokreślonego
klienta, przy czym zgodnie z tymi ustaleniami praca R.M. miała być wykonywana przede
wszystkim zdalnie.
Z pisma tego wynika również, iż zdaniem autora, zobowiązanie Defile, do
świadczenia pomocy w ciągu godziny od zgłoszenia, o którym dowiedział się w dacie
sporządzenia ww. pisma, jest fizycznie niewykonalne i wykracza poza wcześniej poczynione
ustalenia.
Oceny
w zakresie braku wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu nie
zmienia treść oświadczenia pana G.R., złożonego przez Odwołującego na rozprawie. Treść
tego oświadczenia wskazuje bowiem jedynie, że w razie wyboru oferty Odwołującego, ww.
specjalista zobowiązuje się do realizacji zadań wynikających z zawartej umowy pomiędzy
Zamawiającym a Defile, na zasadach określonych w SIWZ i ofercie Odwołującego, na
podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Odwołującym. Nie wynika z niego, że ww. G.R.
będzie te usługi wykonywał osobiście w Olsztynie i Popielnie, a nie zdalnie, nadto, że będzie
to możliwe do wykonania w ciągu 60 minut od zgłoszenia.
W związku z tym, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec braku wykazania
przez Odwołującego, że będzie w stanie skierować osoby, których nie jest aktualnie
pracodawcą, do wykonywania usług serwisu oprogramowania Softar i Sage, a osoby te będą
w stanie podjąć się osobiście świadczenia tych usług w miejscach wskazanych w SIWZ
w zaoferowanym czasie reakcji
na każde żądanie Zamawiającego, wykluczenie Defile
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, należy uznać za
uzasadnione. W konsekwencji uzasadnione jest uznanie oferty tego wykonawcy za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
obejmuje bowiem sytuacje, w których
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym nie
wykazał, że jest zdolny do należytego wykonania zamówienia. Nie chodzi przy tym
o jakąkolwiek aktywność wykonawcy w tym zakresie, tj. np. niepełne, bez uwzględnienia
istoty zgłoszonych wątpliwości, udzielanie odpowiedzi na wystąpienie zamawiającego, lecz
o rzeczywiste wykazan
ie spełnienia wymaganych w SIWZ wymogów. Ciężar dowodowy
spoczywa w tym zakresie na wykonawcy.
Nie potwierdził się również ewentualny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 92 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego decyzji
o wyklu
czeniu Odwołującego, zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw do
uznania, że oferta Odwołującego nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postepowaniu, o którym mowa w pkt VI.3.1.a SIWZ.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w przypadku
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w informacji przekazywanej wykonawcom,
zamawiający ma
obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności.
Obszerne zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zawiera m.in.
wskazanie na treść SIWZ w części zawierającej opis warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz sposób wykazania jego spełnienia, opis
korespondencji w zakresie wyjaśnień w tym zakresie z podaniem, co budziło wątpliwości
Zamawiającego, stwierdzenie, że Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób zamierza zapewnić
udział dwóch osób z Wykazu w realizacji zamówienia, wskazuje na okoliczności i wynik
uzupełnienia dokumentów. Zawiadomienie zawiera także stwierdzenie: „Osoby wskazane
w wykazie nie pozwalają w świetle złożonych wyjaśnień na przyjęcie, że warunek został
spełniony.” oraz stwierdzenie: „Wykonawca nie wykazał, że w wystarczającym zakresie
i w wystarczający sposób dysponuje wskazanymi osobami.” Skoro wskazanie w Wykazie
określonych specjalistów, miało służyć weryfikacji przez Zamawiającego zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia w zakresie serwisu określonego oprogramowania, to
należy uznać, iż zawiera ono wystarczające, również faktyczne uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszen
ia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał zasadności
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w związku z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony
postępowania, w tym związanych z dojazdem na rozprawę i zastępstwa prawnego na
podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy,
zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego K. N., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Defile K. N., ul. Słowackiego 13/2, 10-277 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego K. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Defile K. N., ul. Słowackiego 13/2, 10-277 Olsztyn na rzecz zamawiającego:
Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w
Olsztynie, ul. Tuwima 10, 10-748 Olsztyn
kwotę 4 085,60 zł 00 gr (cztery tysiące
osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem uzasadnionych kosztów
strony postępowania odwoławczego, w tym: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3 600
zł 00 gr i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 485 zł 60 gr.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………..……………..
Sygn. akt: KIO 1781/18
Uzasadnienie
Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” na: Nadzór
eksploatacyjny nad systemem informatycznym Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności
PAN w Olsztynie, numer sprawy: ZP-PNK/U/2018/04/36.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 kwietnia 2018 r. numer 551965-N-2018.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 31 sierpnia 2018 r. Z
amawiający przekazał wykonawcy: K. N., prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Defile K. N. (dalej: „Odwołujący” lub „DEFILE”),
zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Na czynność tę
Odwołujący w dniu 5 września 2018 r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie przepis
ów art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Defile
z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą
ewentualnie
2) naruszenie przepis
ów art 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Odwołującego, zawierającego
wys
zczególnienie faktycznych podstaw do uznania, że oferta Defile nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. VI.3.1.a SIWZ.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Defile
z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2) z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Wykazując posiadanie uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący podał m.in., iż jego oferta została oceniona najwyżej, natomiast Zamawiający
niesłusznie uznał, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, czego
skutkiem było wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. W konsekwencji
Zamawiający wyrządził Odwołującemu szkodę w postaci pozbawiania korzyści majątkowej
z realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podał m.in., iż zawiadomienie o wykluczeniu
i odrzuceniu jego oferty zawiera jedynie pod
stawę prawną wykluczenia, nie zwiera natomiast
p
odstawy faktycznej dla zastosowania wskazanej przesłanki wykluczenia. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający uznał, że do wykluczenia Odwołującego wystarczająca jest jego
wątpliwość dotycząca możliwości świadczenia usług serwisu w podanym w ofercie 60
minutowym czasie reakcji (stanowiącym pozacenowe kryterium oceny ofert), przez osoby
skierowane przez Wyk
onawcę do realizacji zamówienia, obecnie pracujące na terenie
Warszawy.
Zamawiający nie uzasadnia bowiem w jaki sposób wskazane przez
Odwołującego osoby nie spełniają opisanego przez niego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że wezwania kierowane do niego przez Zamawiającego były
lakoniczne i bez wskazania
konkretów, tj. nie zawierały informacji czego Zamawiający
oczekuje.
Jednocześnie Odwołujący podał, iż w wezwaniu z dnia 28.05.2018 r. Zamawiający
wskazał: w trakcie badania i oceny Państwa dokumentów powzięto wątpliwości, czy
wskazane osoby, jako jednocześnie pracownicy innych podmiotów, będą do dyspozycji
Wykonawcy w zakresie serwisu oprogramowania Softar i Sage
oraz każdorazowego
osobistego ich stawiennictwa w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia do wskazanych w
SIWZ miejsc, a on w odpowiedzi
potwierdził, że zrealizuje zamówienie zgodnie z SIWZ oraz
złożoną ofertą. Następnie w dniu 07.06.2018 r. Zamawiający skierował do Odwołującego
kolejne pismo,
w którym, w ocenie Odwołującego, pominął treść poprzedniego wyjaśnienia
Odwołującego, stwierdzając, że: Wykonawca nie potwierdził udziału tych osób w realizacji
zamówienia i zadał w nim tylko jedno pytanie: czy zgodnie z formularzem ofertowym i SIWZ,
Wykonawca potwierdza, że Pan R. M. i Pan G.R. będą każdorazowo osobiście uczestniczyć
w serwisie oprogramowania Sage i Softa
r w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia
bezpośrednio u Zamawiającego? W odpowiedzi Odwołujący w dniu 07.06.2018 r. udzielił
wyczerpującej odpowiedzi odpowiadając i ustosunkowując się wprost do zadanego pytania,
tj. ponownie potwierdz
ił, że Pan R. M. i Pan G. R. będą każdorazowo osobiście uczestniczyć
w serwisie oprogramowania w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia, bezpośrednio u
Zamawiającego zgodnie z SIWZ oraz potwierdził, że będzie dysponował wskazanymi
osobami bezpośrednio. W ocenie Odwołującego wyjaśniło to wszelkie wątpliwości
wynikające z pisma Zamawiającego. Zamawiający wymagał jedynie odpowiedzi na zadane
przez siebie pytanie i nie żądał (do czego w ocenie Wykonawcy nie był uprawniony) żadnych
dodatkowych dokumentów czy potwierdzeń. Następnie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający
ponownie dokonał negatywnej oceny otrzymanych wyjaśnień, nie podając ku temu żadnych
faktycznych podstaw ani uzasadnienia i pismem z dnia 21.06.2018 r. ponownie wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, stwierdzając, że: Wykonawca wskazał
Pana R. M. pracownika firmy Softar Sp. z o.o. oraz Pana G. R., szkoleniowca w Fundacji
Rozwoju Rachunkowości w Warszawie, potwierdzając że wskazane osoby będą osobiście
brały udział w realizacji zamówienia oraz, że Wykonawca nie wskazał i nie wyjaśnił w jaki
sposób Pan R. M. i Pan G. R. będą osobiście uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący odpowiedział na pismo w dniu 22.06.2018 r., wskazując m. in., że nigdzie nie
oświadczał, że wskazane przez niego osoby będą dojeżdżały na miejsce świadczenia usługi
z Warszawy, natomiast
Zamawiający uznał, że Odwołujący winien potwierdzić, że Pan R. M.
oraz Pan G. R.
mają możliwość dojazdu na wezwanie w ciągu 60 minut. Odwołujący
każdorazowo potwierdzał, że wskazane przez niego osoby będą świadczyły usługi na jego
rzecz na potrzeby realizacji niniejszej umowy i zgodnie ze złożoną ofertą oraz SIWZ.
Zamawiaj
ący na żadnym etapie nie udowodnił ani nie sformułował zarzutu, że w trakcie
realizacji zamówienia na jego rzecz przez Odwołującego, wskazane osoby będą
zaangażowane w jakiekolwiek inne przedsięwzięcia gospodarcze oraz nie udowodnił, że
gdyby nawet takie zaangażowanie miało miejsce (czemu Odwołujący zaprzeczył), to miałoby
to negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Odwołujący zaznaczył w odwołaniu, iż Pan R. M. i Pan G. R. mają możliwość
samodzielnego i dowolnego wyboru miejsca swojego pobytu, a
Zamawiający nie ma prawa
oczekiwać od Odwołującego jego wskazania. Za rzetelne i terminowe świadczenie usług
przez wskazane osoby odpowiada Odwołujący. Wykonawca Defile dodał, że Zamawiający
pozostał obojętny na złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2018 r.,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób
spełniających warunki udziału w postępowaniu i skierowanych do realizacji zamówienia.
Zamawiający w wezwaniu nie sprecyzował jednak jakich dodatkowych informacji wymaga
oraz czego oczekuje ponad to co otrzymał od Wykonawcy we wszystkich poprzednich
wyjaśnieniach oraz złożonych dokumentach, zamieścił jedynie kilka ogólników, nie podając
uzasadnienia faktycznego dla stwierdzonych
uchybień w uprzednich pismach i
dokumentach,
składanych przez Odwołującego. Jednocześnie Wykonawca stwierdził, iż
Zamawiający wskazał: Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób zamierza zapewnić udział tych
osób w realizacji zamówienia. Nie przedstawił też żadnej konkretnej informacji czy
dokumentu,
który pozwalałby na weryfikację oświadczenia, że będzie nimi dysponował.
Zamawiający w pismach kierowanych do Wykonawcy nie wskazuje też, jaki dokument
pozwalałby na weryfikację oświadczenia, że Odwołujący będzie dysponował wskazanymi
osobami. W dniu 03.07
.2018 r. Odwołujący złożył odpowiedź na wezwanie Zamawiającego i
przekazał dokumenty, których uzupełnienia żądał Zamawiający, jednocześnie wskazując, iż
robi to wyłącznie z ostrożności, gdyż Zamawiający nie wykazał dlaczego uprzednio złożone
dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym
samym piśmie, działając w trybie art 181 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informację o niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego, wskazując uchybienia,
których Zamawiający dopuścił się na etapie postępowania, a od których Odwołującemu nie
przysługuje odwołanie do Prezesa KIO. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
25 ust. 1
ustawy Pzp poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do
przeprowadze
nia postępowania.
Odwołujący przytoczył pkt VI.3.1.a SIWZ oraz fragment ogłoszenia o zamówieniu,
zawierające opis udziału w postępowaniu, dotyczący osób które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia oraz sposobu wykazania jego spełnienia i wyraził pogląd, że żaden
przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia nie uprawnia Zamawiającego do żądania
przedłożenia przez Wykonawcę dodatkowych informacji czy dokumentów, które pozwalałby
na weryfikację oświadczenia, że będzie dysponował wskazanymi osobami. Wskazuje na to
treść udostępnionego Załącznika nr 6 do SIWZ - Wykaz osób, w którym Zamawiający nie
przedstawił żadnych dodatkowych wymagań dla informacji o podstawie dysponowania
wskazanymi osobami. W
ynika z tego, iż taka informacja ma się po prostu w wykazie znaleźć
i ma to być wyłącznie oświadczenie Wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż skoro to sam
Zamawiający tak zredagował treść załącznika, to informacje w nim zawarte powinny być
całkowicie wystarczające dla niego do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zarzuca Wykonawcy, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
wobec czego
, w ocenie Odwołującego, stosowanie tej samej interpretacji i rozszerzanie jej
na podstawę do dysponowania zasobem jest niedopuszczalne. Ustawa Pzp nie przewiduje
innej, aniżeli formalnej (w formie oświadczenia Wykonawcy) weryfikacji w jaki sposób będzie
dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, iż
informacja o podstawie do dysponowania osobami
, o której mowa w przepisach ustawy Pzp
oraz rozporządzenia nie jest sformułowaniem jednoznacznym z tym, jak wydawać się może
rozumie to Zamawiający, czyli informacją o sposobie, w jaki Wykonawca będzie realizował
zamówienie. Zdaniem Odwołującego dla Zamawiającego wystarczającą podstawą do
wykluczenia
z postępowania jest jedynie jego bezzasadne przeświadczenie, że Odwołujący
nie będzie się wywiązywać się z zadeklarowanych przez siebie terminów. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający ma wystarczająco wiele rozwiązań dyscyplinujących
wybranego
Wykonawcę na etapie realizacji zamówienia w zakresie niedotrzymywania
terminów wynikających z projektu umowy. Odwołujący podkreślił, że wszystkie wezwania
kierowanie przez Zamawiającego, były formułowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tj.
dotyczyły sytuacji podmiotowej Odwołującego. W ocenie Odwołującego, treść wykluczenia
Wykonawcy sprowadza się do tego, że Zamawiający autorytarnie i stronniczo uznaje, że
Odwołujący nie jest w stanie dotrzymać zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji
zamówienia, tłumacząc to rzekomym nie wykazaniem dysponowania osobami. Odwołujący
wskazał, że termin realizacji zamówienia stanowi część przedmiotową oferty, a on na
żadnym etapie nie został wezwany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy,
tj. wyjaśnienia dotyczące przedmiotu złożonej oferty, a nie podmiotu, który tą ofertę złożył. W
podsumowaniu Odwołujący stwierdził, iż:
1)
Zamawiający nie kwestionuje wiedzy i doświadczenia Panów R. M. i G. R., co oznacza iż
nie zachodziły podstawy do uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu, co w dalszej kolejności umożliwiałoby Zamawiającemu
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W żadnym miejscu pisma Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2018 roku Zamawiający nie
zakwestionował prawdziwości informacji w przedmiocie wymagań dla personelu
Odwołującego wymaganych w rozdziale VI pkt 3.1 a SIWZ a podanych przez
Odwołującego w złożonym wykazie osób;
2)
Co do zasady wątpliwości Zamawiającego odnoszące się do zdolności stawiennictwa
Panów R. M. i G. R. w czasie 60 minut od momentu zgłoszenia awarii można
potencjalnie oceniać w kontekście zaoferowanego w ofercie parametru czasu reakcji, z
którym wiąże się liczba punktów przyznawanych w kryterium oceny ofert „czas reakcji
serwisu oprogramowania” (jedno z trzech kryteriów oceny ofert tego typu) jako, że osoby
te posiadają specjalizację dotyczącą serwisu oprogramowania;
3)
Zamawiający ustalił, iż Panowie R. M. i Gr. R. nie są w stanie stawić się w lokalizacji
Zamawiającego w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia, gdyż pracują
w firmach na terenie Warszawy. Tymczasem fakt,
iż dacie złożenia wykazu Panowie R.
M. i G. R.
pracują w firmach położonych w Warszawie nie może prowadzić do wniosku, iż
stawienie się w lokalizacjach Zamawiającego wymagać będzie podróży do takich
lokalizacji z Warszawy, gdyż:
a)
nie jest uprawnione założenie Zamawiającego, iż siedziba pracodawcy jest tożsama
z miejscem pracy jego pracownika, a tym bard
ziej założenie to jest nieuprawnione
w sektorze informatyki, gdzie praca zdalna jest standardem;
b)
Zamawiającemu nie są znane miejsca zamieszczania Panów R. M.
i G. R.
, a właśnie miejsca zamieszkania decydują o czasie stawiennictwa w lokalizacji
Zamawiającego;
4)
nie jest uprawnione założenie, iż Panowie R. M. i G. R. podczas- realizacji
przedmiotowego zamówienia nadal będą zatrudnieni przez dotychczasowych
pracodawców, gdyż zgodnie z Rozdziałem Va ust. 1 SIWZ Zamawiający wymaga od
wykonawców, aby realizowali usługi za pomocą specjalistów zatrudnionych na podstawie
umów o pracę, co oznacza, iż to Odwołujący będzie pracodawcą Panów R. M. i G.R.,
zatem o ile siedziba pracodawcy specjalistów może decydować o zdolności
Odwołującego do zapewnienia 60 minutowego czasu reakcji, to w tym przypadku
Zamawiający winien był uwzględniać Olsztyn jako siedzibę Odwołującego, jako
docelowego pracodawcy
specjalistów;
5)
Zamawiający nie może utożsamiać zespołu specjalistów Odwołującego z wąską grupą
Panów R. M. i G. R., albowiem osoby te nie wyczerpują składu zespołu Odwołującego,
zatem 60 minutowy czas
reakcji może zostać zapewniony także innymi pracownikami.
Pismem z dnia 7 września 2018 r., które zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym dniu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca ETOS sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, wnosząc
o oddalenie odwołania. Do zgłoszenia przystąpienia zostało załączone pismo z dnia 7
września 2018 r. Prezesa Zarządu SOFTAR sp. o.o. z siedzibą w Warszawie - podmiotu
zatrudniającego jedną z osób wskazanych przez Odwołującego w wykazie, złożonym na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej, tj. Pana R. M. .
Na posiedzeniu w dniu 19 września 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska,
Zamawiający podał m.in., iż uzasadnione wątpliwości Zamawiającego rodziła kwestia
faktycznej zdolności wskazanych przez Odwołującego osób, którymi zamierzał się
posługiwać przy realizacji zamówienia, do stawiennictwa w siedzibie Zamawiającego w
czasie 60 minut od wezwania. Zamawiający zaznaczył, iż weryfikowanie przez niego
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie służy jedynie dopełnieniu formalności, lecz
prowadzi do wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu służą bowiem realizacji zamówienia.
Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie Pana G. R. z dnia 2 maja 2018 r., tj.
drugiej z osób wskazanych w wykazie.
I
zba postanowiła dopuścić jako dowód w postępowaniu: dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez Zamawiającego w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem, w tym korespondencję stron, a także pismo z dnia
7 września 2018 r. Prezesa Zarządu SOFTAR sp. o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
oświadczenie Pana G. R. z dnia 2 maja 2018 r.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz treścią
oferty Odwołującego, korespondencją złożoną w postępowaniu, po przeprowadzeniu
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył
ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się
zasadności zarzutów, przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać przywrócona do
postępowania i uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego
zamówienia.
Wykonawca ETOS sp. z o.o. w Olsztynie
(dalej także: „Przystępujący”), zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił
wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania
odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron.
W związku z tym wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z protokołu postępowania, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i Przystępujący.
Stosownie do pkt VI ppkt
3.1a.SIWZ w zakresie zdolności zawodowej Zamawiający
określił warunek udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i posiadają uprawnienia wydane na podstawie
przepisów obowiązujących w czasie ich wydania, tj. wymóg dysponowania co najmniej 3
osobami, które skieruje do realizacji zamówienia o kwalifikacjach:
1)
specjalista posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie we wdrażaniu i obsłudze
programów Softar Płace i Kadry (dalej: „Softar”),
2) specjalist
a posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie we wdrażaniu i obsłudze
programów Sage Symfonia Forte Finanse i Księgowość oraz Sage Symfonia Środki
Trwałe (dalej:”Sage”),
3)
specjalista posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie administrowania siecią, siecią
i systemami komputerowymi, pracującymi pod kontrolą oprogramowania systemowego,
wykorzystującym oprogramowanie zabezpieczające, sieciowe i użytkowe, gdy usługa ta
obejmowała minimum 100 użytkowników
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy winni złożyć wraz z ofertą wykaz
osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na
temat ich wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (dalej: „Wykaz”). Zamawiający
zaznaczył również, iż w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej za
spełniających ten warunek zostaną również uznani wykonawcy, którzy będą polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Stosownie do pkt XIII ppkt 2 SIWZ kryteriami oceny ofert są: cena z wagą 55%, czas
reakcji w zakresie se
rwisu sprzętu komputerowego z wagą 15%, czas reakcji w zakresie
serwisu oprogramowania zaś do 60 min jest to 15 pkt, czas reakcji w zakresie serwisu
systemu kontroli dostępu z wagą 15%, W każdym z kryteriów dotyczących czasu reakcji
punktacja była następująca: do 180 minut - 0 pkt, do 120 minut - 10 pkt, do 60 minut - 15 pkt.
Zgodnie z ppkt 5 tego pkt SIWZ czas reakcji rozumiany jest jako czas dojazdu (przystąpienia
do wykonania diagnozy) bezpośrednio u Zamawiającego.
Odwołujący, w odniesieniu do wszystkich kryteriów pozacenowych, zaoferował 60
minutowy czas reakcji serwisu, uprawniający do otrzymania 15 pkt w danym kryterium. Cena
oferty Defile była niższa, niż cena oferty drugiego z wykonawców. W związku z tym, pismem
z dnia 11 maja 2018 r., Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp m.in. do złożenia ww. Wykazu osób, skierowanych przez niego do
realizacji zamówienia. Odwołujący złożył Wykaz zawierający trzy osoby, tj. R. M. ( dalej:
„R.M.”), ze wskazaniem m.in.: „pracownik firmy SOFTAR sp. z o.o.”, G. R. (dalej: „G.R.”), ze
wskazaniem m.in. „jest szkoleniowcem w Fundacji Rozwoju Rachunkowości w Warszawie”
oraz K. N.
(Odwołującego). Na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 maja 2018 r. do złożenia
certyfikatów/zaświadczeń i referencji, potwierdzających posiadanie wymaganych w SIWZ
kwalifikacji i doświadczenia, Odwołujący złożył wymagane dokumenty. Zamawiający nie
kwestionował kwalifikacji i doświadczenia ww. osób, lecz powziął wątpliwość, czy panowie
R.M. i G.R. będą w stanie świadczyć usługi serwisu, zgodnie z zobowiązaniem przyjętym
przez Odwołującego tj. w siedzibie Zamawiającego i w czasie reakcji, wynoszącym 60 minut
od zgłoszenia. W związku z tym skierował do Odwołującego wystąpienie o wyjaśnienia.
Jak zostało to przedstawione w odwołaniu, Zamawiający trzykrotnie wzywał do
wyjaśnienia i trzykrotnie otrzymał odpowiedź, która, w jego ocenie nie potwierdzała, iż
Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Jak wskazuje treść pierwszego z wezwań, tj. wystąpienia z dnia 28 maja 2018 r.,
Zamawiający wskazał m.in. na to, iż wymienieni w Wykazie panowie R.M. i G.R. są
pracownikami podmiotów mających siedzibę w Warszawie, przypomniał definicję czasu
reakcji, zawartą w SIWZ oraz zaoferowany w ofercie Odwołującego czas reakcji (60 minut)
i wskazał: „W związku z powyższym, w trakcie badania i oceny Państwa dokumentów
powzięto wątpliwości, czy wskazane osoby, jako jednocześnie pracownicy innych
podmiotów, będą w dyspozycji Wykonawcy w zakresie oprogramowania SOFTAR i Sage
oraz każdorazowego osobistego ich stawiennictwa w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia
do miejsc wskazanych w SIWZ
”. Udzielając odpowiedzi na to wystąpienie Odwołujący podał
jedynie: „Zgodnie ze złożoną ofertą w postępowaniu „Nadzór eksploatacyjny nad systemem
informatycznym Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie” Informujemy
że serwis oprogramowania, w tym oprogramowania SOFTAR i Sage, nastąpi do 60 minut od
momentu zgłoszenia. „Czas reakcji”, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, rozumiany jako czas dojazdu (przystąpienia do wykonania diagnozy)
bezpośrednio u Zamawiającego tj. w siedzibie Zamawiającego przy ul. Tuwima 10 w
Olsztynie (10-748), w Olszynie przy ul. Bydgoskiej 7,7A,5,5A w Olsztynie (10-243) oraz
oddziale zamiejscowym w Popielnie 25 (12-220 Ruciane
– Nida)”.
W ocenie Izby treść odpowiedzi nie stanowi wyjaśnienia zgłoszonych przez
Zamawiającego wątpliwości, lecz jedynie stwierdza, że serwis oprogramowania nastąpi
w
czasie reakcji zgodnym z SIWZ i ofertą, jednak nie potwierdza, że w zakresie
oprogramowania Softar i Sage wykonają go panowie R.M. i G.R., którzy zostali wskazani
w tym zakresie w
Wykazie. W drugim wystąpieniu (pismo z dnia 7 czerwca 2018 r.)
Zamawiający wskazał, iż z ww. odpowiedzi Odwołującego nie wynika, że ww. osoby będą
brały udział w realizacji zamówienia i zażądał potwierdzenia, że będą one każdorazowo
osobiście uczestniczyć w serwisie oprogramowania Sage i Softar w ciągu 60 minut od
momentu zgłoszenia bezpośrednio u Zamawiającego. W odpowiedzi Odwołujący potwierdził
udział tych osób i wskazał, że będzie nimi dysponował bezpośrednio. W trzecim wystąpieniu
Zamawiający wskazał, iż z treści oferty Wykonawcy, dotychczasowych wyjaśnień i złożonych
dokumentów nie wynika, że panowie R.M. i G.R. mają możliwość dojazdu na wezwanie
w ciągu 60 minut. W odpowiedzi Odwołujący nie wyjaśnił z czego wynika taka możliwość,
lecz
potwierdził dotychczas złożone oświadczenia i wskazał m.in., że w jego ocenie
wezwania do złożenia wyjaśnień od początku są bezzasadne, gdyż informacje, o które
Zamawiający występuje wynikają wprost z treści oferty oraz złożonych uprzednio
dokumentów. Odwołujący stwierdził m.in., że z treści oferty oraz wszystkich składanych
oświadczeń i dokumentów bardzo jasno wynika, że ww. osoby będą miały możliwość
dojazdu na wezwanie w ciągu 60 minut. Skutkiem takiego stanowiska było wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób spełniających warunki udziału w postepowaniu i
skierowanych do realizacji zamówienia. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał analogiczny
Wykaz, jak pierwotnie złożony, co spowodowało wykluczenie Defile z postępowania art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i uznanie jego oferty za odrzuconą, stosownie do art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z ust.
1a tego artykułu zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 1b tego przepisu, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej. Na zamawiających ciąży obowiązek
zapewnienia by warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wprowadzone warunki udziału w postępowaniu
powinny być zatem określone w taki sposób,
aby ich weryfikacja pozwalała na ocenę, czy sytuacja podmiotowa wykonawcy, w
szczególności potencjał, którym on dysponuje i który może wykorzystać do wykonania
zamówienia, są wystarczające dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Określone warunki udziału w
post
ępowaniu winny być zatem adekwatne do celu, dla jakiego zostały określone
.
Opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty
żądane w tym celu winny zostać określone w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny w
dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom.
Przepis art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający wyklucza
wykonawcę z postępowania, który m.in. nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Wynika z niego, że obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
spoczywa
na
wykonawcy.
Konsekwencją braku takiego wykazania jest wykluczenie wykonawcy z
postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do badania, czy zachodzi podstawa
wykluczenia wykonawców. Winno to następować z uwzględnieniem treści postawionego
warunku
oraz
sposobu
wykazania
przez
wykonawcę
jego
spełnienia.
W sytuacji, gdy z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie wynika w sposób
jednoznaczny, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, to winien on zostać wezwany
przez zamawiającego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. Wynika to z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Ocena wyjaśnień lub ich braku oraz ocena uzupełnionych dokumentów, winna
następować z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Przechodząc od tych ogólnych uwag na grunt rozpoznawanej sprawy, należy zauważyć,
iż treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w okresie
poprzed
zającym złożenie odwołania, nie była sporna. W swoich wyjaśnieniach z dnia 7
czerwca 2018 r. stwierdził, iż panowie R.M. i G.R. będą każdorazowo osobiście uczestniczyć
w serwisie oprogramowania Sage i Softar w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia
bezpośrednio u Zamawiającego zgodnie z SIWZ. Natomiast na rozprawie Odwołujący
wywodził, iż reakcja serwisanta nie musi nastąpić poprzez jego stawienie się w siedzibie
Zamawiającego, lecz może również wystąpić zdalnie, bowiem termin „przystąpienie do
diagnozy”, Odwołujący rozumie jako dostęp zdalny. Taka interpretacja wynika z jego
doświadczenia. W związku z tym, Odwołujący jest w stanie zapewnić przystąpienie do
serwisu w zadeklarowanym czasie reakcji, tym bardziej, iż zespół, którym dysponuje nie
ogranicza się do osób wskazanych w Wykazie.
W ocenie Izby, treść SIWZ nie pozwala na uznanie, iż sposób argumentacji
przedstawiony na rozprawie, ma w niej swoje oparcie. Przeciwnie, z treści SIWZ wynika, iż
Zamawiający wymagał, aby w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy są w stanie
skierować do realizacji zamówienia, osoby o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu.
Jakkolwiek należy zgodzić się z
Odwołującym, który na rozprawie zwrócił uwagę, że
w zakresie serwisu oprogramowania, zgodnie z pkt II, ppkt 1 Opisu P
rzedmiotu Zamówienia
(dalej: ”OPZ”), stanowiącego załącznik nr 1a do SIWZ, występuje 11 pozycji obejmujących
podstawowe oprogramowanie obecnie używane przez Zamawiającego, oraz, że może on
wykonywać usługi objęte przedmiotem zamówienia także przez inne osoby, niż ww. panów
R.M. i G.R., to jednak, w odniesieniu do niektórych z tych z tych pozycji tj. w odniesieniu do
serwisu oprogramowania Softar i Sage, Zamawiający wymagał, aby usługi serwisu były
realizowane osobiście przez osoby, które posiadają kwalifikacje i doświadczenie, określone
w warunku udziału w postępowaniu. Nadto Zamawiający wymagał, aby realizacja tego
serwisu następowała w miejscach przez niego określonych tj. w Olsztynie i w Popielnie i w
czasie reakcji, do którego w ofercie zobowiązał się wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana za najkorzystniejszą. W pkt II ppkt 3.2) OPZ Zamawiający określił, iż Wykonawca
przystąpi do wykonania diagnozy w czasie nieprzekraczającym 180 minut (kryterium oceny
ofert) od momentu zgłoszenia usterki w dni robocze w czasie pracy Zamawiającego (godz.
7:00
– 19:00). Czas dojazdu ( przystąpienia do wykonania diagnozy bezpośrednio u
Zamawiającego jest jednym z kryteriów oceny ofert” Zapis ten koresponduje z w pkt XIII
SIWZ, w którym Zamawiający m.in. zdefiniował czas reakcji jako: „czas dojazdu
(przystąpienia do wykonania diagnozy) bezpośrednio u Zamawiającego”.
W ocenie Izby powyższe, jak również użyte w warunku udziału w postępowaniu
sformułowanie odnoszące się do osób o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu: „
skieruje do realizacji zamówienia” oznacza, że Zamawiający oczekiwał, aby to właśnie te
osoby, a nie inne, których kwalifikacje nie podlegały jego weryfikacji, realizowały zamówienie
w zakresie oprogramowania Softar i Sage. W konsekwencji, mając na uwadze przytoczone
powyżej zasady, Zamawiający był obowiązany zbadać, czy wykonawca spełnia te wymogi.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, z uwagi na to, że:
1)
z dokumentów złożonych przez Odwołującego, wynikało, że wskazani w Wykazie
panowie R.M. i G.R. n
ie są jego pracownikami, lecz pracownikami innych podmiotów,
mających siedzibę w Warszawie, oddalonej o ponad 200 km od miejsc świadczenia
usług, dla nich przewidzianych,
2)
Odwołujący, w odniesieniu do wymogu podania podstawy do dysponowania
wymienionymi os
obami, wskazał jedynie w Wykazie, że będzie nimi dysponował
bezpośrednio, nie określając na jakiej podstawie, w ocenie Izby, wystąpienie
Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie było w pełni uzasadnione.
W
brew stanowisku Odwołującego nie chodzi bowiem jedynie o czysto formalny
aspekt, tj. złożenie Wykazu zawierającego jakieś osoby, które posiadają określone w SIWZ
kwalifikacje i doświadczenie, bez względu na to, czy Wykonawca jest w stanie dysponować
tymi osobami w taki sposób, jak tego wymaga SIWZ i treść jego zobowiązania przyjętego
w ofercie, lecz o to, aby
, aby wobec pojawienia się wątpliwości, Wykonawca wykazał
Zamawiającemu, że rzeczywiście spełnia warunek udziału w postępowaniu, czyli, że
zapewnia udział osób wskazanych w Wykazie przy realizacji zamówienia tj. jest w mocy
skierować je do realizacji zamówienia, a osoby te są w stanie podjąć czynności osobiście w
Olsztynie lub Popielnie.
W ocenie Izby, wbrew opinii
Odwołującego, z treści każdego z wystąpień
Zamawiającego o wyjaśnienia wynika, jakie wątpliwości w zakresie spełnienia ww. warunku
udziału w postępowa
niu, istnieją po jego stronie i co winien Odwołujący wyjaśnić. Treść
wyjaśnień wskazuje natomiast na wolę uniknięcia rzeczywistego wykazania Zamawiającemu,
że Odwołujący spełnia postawiony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu. Potwierdza to
także stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynika, że,
w jego ocenie, wystarczające jest zdalne przystąpienie do wykonania usług, tj. że nie ma
potrzeby, aby podany w Wyk
azie specjalista osobiście stawiał się na wezwanie w miejscach
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, lecz wystarczy, aby dokonywał diagnozy z
innego miejsca.
W ocenie Izby nie można natomiast podzielić stanowiska Odwołującego w zakresie
możliwości zdalnego wykonywania usług. Zamawiający oraz wykonawcy biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są związani treścią SIWZ. Po otwarciu
ofert nie jest możliwie dokonywanie zmiany treści SIWZ, w trym treści warunku udziału
w post
ępowaniu. Wprowadzenie takich zmian stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Z SIWZ oraz wystąpień Zamawiającego o wyjaśnienia, jak również z treści odpowiedzi
Odwołującego wynika, że nie budziło wątpliwości stron, iż wskazani w Wykazie specjaliści
obowiązani są osobiście i w miejscach wskazanych przez Zamawiającego wykonywać usługi
serwisu oprogramowania.
Twierdzenie zatem na rozprawie, iż z użytego w ww. definicji
czasu reakcji, podanej w SIWZ, sformułowania: „przystąpienie do diagnozy”, można
wywodzić, iż chodzi również o zdalnie wykonywaną usługę, jest nieuprawnione.
Brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego
potwierdza
również treść pisma SOFTAR sp. z o.o. z dnia 7 września 2018 r., złożonego
przez Przystępującego, w którym Prezes Zarządu pracodawcy pana R.M. stwierdził m.in., iż
zgodnie z ustaleniami z Defile,
wstępnie została wyrażona zgoda na oddelegowanie jego
pracownika tj.
pana R.M. do współpracy w wymiarze ułamka etatu w celu wspomożenia
Defile w zakresie obsługi informatycznej systemu autorstwa tej spółki u nieokreślonego
klienta, przy czym zgodnie z tymi ustaleniami praca R.M. miała być wykonywana przede
wszystkim zdalnie.
Z pisma tego wynika również, iż zdaniem autora, zobowiązanie Defile, do
świadczenia pomocy w ciągu godziny od zgłoszenia, o którym dowiedział się w dacie
sporządzenia ww. pisma, jest fizycznie niewykonalne i wykracza poza wcześniej poczynione
ustalenia.
Oceny
w zakresie braku wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu nie
zmienia treść oświadczenia pana G.R., złożonego przez Odwołującego na rozprawie. Treść
tego oświadczenia wskazuje bowiem jedynie, że w razie wyboru oferty Odwołującego, ww.
specjalista zobowiązuje się do realizacji zadań wynikających z zawartej umowy pomiędzy
Zamawiającym a Defile, na zasadach określonych w SIWZ i ofercie Odwołującego, na
podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Odwołującym. Nie wynika z niego, że ww. G.R.
będzie te usługi wykonywał osobiście w Olsztynie i Popielnie, a nie zdalnie, nadto, że będzie
to możliwe do wykonania w ciągu 60 minut od zgłoszenia.
W związku z tym, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec braku wykazania
przez Odwołującego, że będzie w stanie skierować osoby, których nie jest aktualnie
pracodawcą, do wykonywania usług serwisu oprogramowania Softar i Sage, a osoby te będą
w stanie podjąć się osobiście świadczenia tych usług w miejscach wskazanych w SIWZ
w zaoferowanym czasie reakcji
na każde żądanie Zamawiającego, wykluczenie Defile
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, należy uznać za
uzasadnione. W konsekwencji uzasadnione jest uznanie oferty tego wykonawcy za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
obejmuje bowiem sytuacje, w których
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym nie
wykazał, że jest zdolny do należytego wykonania zamówienia. Nie chodzi przy tym
o jakąkolwiek aktywność wykonawcy w tym zakresie, tj. np. niepełne, bez uwzględnienia
istoty zgłoszonych wątpliwości, udzielanie odpowiedzi na wystąpienie zamawiającego, lecz
o rzeczywiste wykazan
ie spełnienia wymaganych w SIWZ wymogów. Ciężar dowodowy
spoczywa w tym zakresie na wykonawcy.
Nie potwierdził się również ewentualny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 92 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego decyzji
o wyklu
czeniu Odwołującego, zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw do
uznania, że oferta Odwołującego nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postepowaniu, o którym mowa w pkt VI.3.1.a SIWZ.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w przypadku
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w informacji przekazywanej wykonawcom,
zamawiający ma
obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności.
Obszerne zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zawiera m.in.
wskazanie na treść SIWZ w części zawierającej opis warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz sposób wykazania jego spełnienia, opis
korespondencji w zakresie wyjaśnień w tym zakresie z podaniem, co budziło wątpliwości
Zamawiającego, stwierdzenie, że Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób zamierza zapewnić
udział dwóch osób z Wykazu w realizacji zamówienia, wskazuje na okoliczności i wynik
uzupełnienia dokumentów. Zawiadomienie zawiera także stwierdzenie: „Osoby wskazane
w wykazie nie pozwalają w świetle złożonych wyjaśnień na przyjęcie, że warunek został
spełniony.” oraz stwierdzenie: „Wykonawca nie wykazał, że w wystarczającym zakresie
i w wystarczający sposób dysponuje wskazanymi osobami.” Skoro wskazanie w Wykazie
określonych specjalistów, miało służyć weryfikacji przez Zamawiającego zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia w zakresie serwisu określonego oprogramowania, to
należy uznać, iż zawiera ono wystarczające, również faktyczne uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszen
ia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał zasadności
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w związku z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony
postępowania, w tym związanych z dojazdem na rozprawę i zastępstwa prawnego na
podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy,
zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
