eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1609/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1609/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2018 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRINTNONSTOP sp. z
o.o. sp. k., ul. Zawieprzycka 8L, 20-228 Lublin oraz CARTRIDGE POINT PARTNER sp. z
o.o., ul. Niska 5, 27-200 Starachowice

w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Skarb Państwa – Izbę Administracji Skarbowej we Wrocławiu (53-
333), ul.
Powstańców Śląskich 24


przy udziale wykonawcy A. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL
A. S. Printing Solutions and Service, ul. J
arosława Iwaszkiewicza 6/4, 52-211 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,



orzeka:

1. Oddala
odwołanie
.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PRINTNONSTOP sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Lublinie oraz CARTRIDGE
POINT PARTNER sp. z o.o., z siedzibą w Starachowicach
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PRINTNONSTOP sp. z o.o. sp. k., z
siedzibą w Lublinie oraz CARTRIDGE POINT PARTNER sp. z o.o., z siedzibą w
Starachowicach,

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący:

…………………………



Sygn. akt: KIO 1609/18
Uzasadnienie


Zamawiający – Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej we Wrocławiu (53-
333), ul. Powstańców Śląskich 24 prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) (dalej „Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „usługa
outsourcingu druku w zakresie drukowania, kopiowan
ia i skanowania dokumentów oraz
utrzymywania kompleksowej obsługi urządzeń drukujących dla Izby Administracji Skarbowej
we Wrocławiu i podległych jej jednostek” (
dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 080-180195.
Dnia 31 lipca 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę
wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing
Solutions and Service
z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Print-Sol”.
Dnia 10 sierpnia 2018 roku wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia PRINTNONSTOP sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Lublinie oraz CARTRIDGE
POINT PARTNER sp. z o.o., z siedzibą w Starachowicach (dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 bądź 2 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Print-
Sol, której treść wskazuje, iż stanowi ona w istocie
złożenie kilku ofert przez jednego Wykonawcę (niedopuszczalną przepisami
Pzp ofertę wielowariantową) z uwagi na zaoferowanie wykonania usługi w
zakresie u
życzenia urządzeń drukujących w sposób alternatywny poprzez
wskazanie w ramach złożonej oferty na formularzu zgodnie załącznikiem 2 do
SIWZ, iż w ramach Typu I Wykonawca wykona przedmiot zamówienia przy
pomocy urządzeń RICOH MP 3055 lub MP 3352 lub MP 3053 lub SHARP MX-
M316NV
a w zakresie Typu II przy pomocy urządzeń SHARP MX3060V lub
RICOH MPC2004SP .
2. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Print - Sol
, której oferta w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia przy pomocy urządzeń RICOH MP3352 lub, RICOH MP 3053 nie

jest zgodna z SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby urządzenia
użyczone w ramach wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w pkt I b)
Załącznika nr 2 do SIWZ były urządzeniami o roku produkcji sprzed 2016 roku
(bowiem w innym wypadku będzie domagał się ich wymiany, wskazując, że
Zamawiający nie zaakceptuje dostawy takiego urządzenia), w sytuacji gdy
urządzenia zaoferowane do wykonania przedmiotu zamówienia produkowane
były jedynie odnośnie RICOH MP 3352 - do grudnia 2013, a RICOH MP 3053 -
do grudnia 2015 r.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru ofert;
2. odrzucenia oferty A. S.
prowadzącej jednoosobową działalność
gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service;
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz o
dopuszczenie dowodu z dołączonych wydruków korespondencji e-mail pomiędzy
Odwołującym a RICOH Polska Sp. z o.o. na okoliczność potwierdzenia dat zaprzestania
produkcji RICOH MP 3352 - do grudnia 2013 r., a RICOH MP 3053 - do grudnia 2015 r. (na
zasadzie art. 190 ust 3 i 4 Pzp).

Odw
ołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania
wpierw przedstawił wywód dotyczący wykazania interesu we wniesieniu odwołania.

Odwołujący podał, iż legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust 1 Pzp -
złożył w Postępowaniu ofertę, która to oferta została sklasyfikowana jako
pierwsza z kolei. Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego i ponownie
przeprowadził czynność badania ofert. W jej toku Odwołujący wniósł o uwzględnienie we
własnym zakresie argumentów, jakie przedstawili Zamawiającemu wnosząc o unieważnienie
we własnym zakresie przez niego czynności wykluczenia Odwołującego. Po ponownym
badaniu ofert oferta Wykonawcy Print - Sol
została oceniona najwyżej. W sytuacji, gdy oferta
wykonawcy Print - Sol
zostaje odrzucona (co zdaniem Odwołującego winno nastąpić)
wówczas jako najkorzystniejsza dla Zamawiającego winna zostać oceniona oferta złożona
przez Odwołującego z uwzględnieniem we własnym zakresie argumentów, jakie Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wnosząc o unieważnienie we własnym zakresie przez niego
czynności wykluczenia Odwołującego. Odwołujący wskazał, że przed upływem terminu do
zaskarżenia
czynności
wykluczenia
Odwołującego,
złożył
stosowny
wniosek
Zamawiającemu wskazując, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
„Zamawiający w każdej chwili aż do momentu podpisania umowy, w razie stwierdzenia, że

któraś z jego czynności - w szczególności istotnych dla wyniku postępowania - została
wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie zamówienia zostać unieważniona,
dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje wadliwe działanie lub zaniechanie”
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 2776/14). Taką
czynnością podjętą błędnie (co wykazywał Zamawiającemu Odwołujący) była czynność
wykluczenia go
z postępowania. W cytowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała
wprost, że: „Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie
analogicznych do art. 186 ust. 2 zd.
2 czy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale wynika to z samej istoty prowadzenia postępowania w sposób rzetelny.
Obowiązek taki można wywieść poczynając od art. 5 Kodeksu cywilnego, który kładzie
nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7
ustawy Prawo
zamówień publicznych, w którym położono nacisk na działanie
zamawiającego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz na dokonanie wyboru
wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie
Prawo zamówień publicznych, aż do art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
mówiącego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony, odmowa przyznania
zamawiającemu takiego uprawnienia - czy wręcz nałożenia na niego takiego obowiązku -
skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć
umowę z nieprawidłowo wybranym wykonawcą, co byłoby wprost niezgodne z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.” Mając na uwadze powyższe interes Odwołujący
uzasadnił interes do wniesienia niniejszego odwołania także i tym, że w toku procedury
dopuszczalnym jest weryfikacja we własnym zakresie błędnego postąpienia Zamawiającego
polegającego na wykluczeniu Odwołującego, a tym samym niejako powrót Odwołującego do
toczonego postępowania.
Ponad podniesione powyżej argumenty, Odwołujący zauważył, iż złożona przez Print - Sol
oferta przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Nie przeszkodziło to jednak wyborowi przez Zamawiającego oferty Print - Sol,
co wskazuje, iż: po pierwsze Zamawiający nie stracił z pola widzenia treści przepisu art. 93
ust 1 pkt 4 Pzp zezwalającej Zamawiającemu na zwiększenie kwoty jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która to decyzja jest nie limitowana prawnie, a
przedmiot zamówienia jest istotny z punktu widzenia bieżącej działalności Zamawiającego,
p
o drugie zaś, nawet jeśli Zamawiający podjąłby decyzję o unieważnieniu niniejszego
postępowania, nie niweczy to interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W treści art.
179 ust 1 Pzp,
limitującym prawo wniesienia środków ochrony prawnej, mowa o uzyskaniu
danego zamówienia, nie ma natomiast odniesienia do postępowania. Tymczasem nawet w
przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje praktyczna pewność, że
zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. Dorobek

orzeczniczy KIO wskazuje na zasadność takiego rozumowania. W wyroku z 30 grudnia
2011r. (sygn. akt KIO 2702/11) Izba stwier
dziła, że przez „dane zamówienie” wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć „nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz
dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o
zamówienie publiczne nabyć.”. Co prawda w niniejszym stanie faktycznym oferta
O
dwołującego nie była odrzucona, a zamawiający kwestionował interes Odwołującego
powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet - a więc takie stwierdzenie nie
miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego - ale mimo to Izba podkreśliła,
że niezależnie od hipotetyczności przyszłego unieważnienia postępowania w interesie
wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia.
W odniesieniu do art. 179 ust. 1 Pzp, Odwołujący wskazał, że wydaje się bliższy literze
ustawy pogląd zaprezentowany przez Izbę w cytowanym orzeczeniu bowiem przecież
faktycznie w przepisie tym nie ma mowy o „danym postępowaniu”, ale o „danym
zamówieniu”. W sytuacji zaś niniejszej nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający zamierza
publicznie na
być usługę, którą objął postępowaniem jakiego dotyczy niniejsze odwołanie.
Warto tu ta
kże wskazać na przełomowy wyrok TSUE z 5.4.2016 r. (C-689/13, Puligenica
Facility Esco SpA),
w którym TSUE, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch
oferentów, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej
sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po
pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi
uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli
miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten
sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Odwołujący, przywołał również wyrok KIO z
5.9.2016 r. (KIO 1556/16
), w uzasadnieniu którego, Izba powołując się na cyt. wyżej wyr.
TSUE, wywiodła, iż w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 Pzp, w odniesieniu do
art. 1 ust. 1
i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie
oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada
definicji
zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne
zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane.
Szkoda Odwołującego związana z pominięciem go w postępowaniu polega na utracie
korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując i realizując zamówienie, a zatem szkody w postaci
lucrum cessans
w wysokości spodziewanego zysku z realizacji kontraktu. Zgodnie z
założeniami Odwołującego wykonanie udzielonego zamówienia miało się wiązać się z

wymiernym i określonym zyskiem z tytułu zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego,
który to po pokryciu kosztów wykonania zamówienia przyniósłby spodziewany zysk.

Odnośnie zarzutu z pkt. 1, Odwołujący podał, iż Wykonawca Print - Sol zaoferował
wykona
nie przedmiotu zamówienia w zakresie użyczenia urządzeń drukujących w sposób
alternatywny
poprzez wskazanie w ramach złożonej oferty na formularzu zgodnie
załącznikiem 2 do SIWZ, iż w ramach Typu 1 Wykonawca wykona przedmiot zamówienia
przy pomocy urządzeń RICOH MP 3055 lub MP 3352 lub MP 3053 lub SHARP MX-M316NV
a w zakresie Typu 2
przy pomocy urządzeń SHARP MX3060V lub RICOH MPC2004SP. Z
treści załącznika nr 2 do SIWZ wynika, iż Zamawiający oczekiwał (zresztą zgodnie z
przepisami Pzp) wskazania jednego, k
onkretnego modelu urządzenia, przy pomocy którego
Wykonawca wykona przedmiot zamówienia (zdaniem Odwołującego, świadczyło o tym
użycie liczby pojedynczej, a nie mnogiej w pozycji 3 formularza oferty). Tymczasem oferta
Wykonawcy Print - Sol
zawierała alternatywne wskazanie typów i modeli urządzeń, a w celu
potwierdzenia spełniania przez nie warunków technicznych opisanych w OPZ SIWZ
dołączono 6 informacji produktowych (4 dla Typu 1 i 2 dla Typu 2). W opinii Odwołującego,
świadczyło to o faktycznym złożeniu więcej, niż jednej oferty przez Wykonawcę, co pozostaje
w sprzeczności z treścią art. 82 ust 1 Pzp. Jak wskazał Odwołujący, wprost przyjmuje się w
poglądach komentatorów i orzecznictwie KIO „Za niedozwolone złożenie większej liczby ofert
uznawana jest także sytuacja, w której wykonawca złoży ofertą wielowariantową (nie mylić z
ofertą wariantową, o której mowa w art. 83 ust. 1), zawierającą dwie lub więcej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia, albo nawet jedną cenę, ale różne propozycje co do
sposobu wykon
ania zamówienia (tak też KIO w wyr. z 1.9.2009 r., KIO/UZP 853/08,).
Zamawiający nie ma instrumentów prawnych pozwalających na wybranie tylko jednej
propozycji i odrzucenie pozostałych. Taka czynność byłaby też sprzeczna z zasadą uczciwej
konkurencji. Odrz
ucenie takiej oferty następuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, gdyż oferta
wielowariantowa jest niewątpliwie niezgodna z art. 82 ust. 1 PrZamPubl”. (tak J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14, Warszawa 2017) Należy bowiem
odróżnić ofertę wariantową od oferty wielowariantowej. Za złożenie większej liczby ofert
uznawana jest także sytuacja, w której wykonawca złoży ofertą wielowariantową,
zawierającą dwie lub więcej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, albo nawet jedną
cenę, ale różne propozycje co do sposobu wykonania zamówienia (KIO w wyr. z 28.6.2016 r.
KIO 1024/16, KIO 1030/16 z 1.9.2009 r., KIO/ UZP 853/08).
Odwołujący przywołał również
wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2015 r. o sygn. akt. KIO 1001/15, wyrok KIO z dnia 8 listopada
2016 r. o sygn. akt KIO 2025/16 oraz wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2016 r., o sygn. akt KIO
2868/15.

Odnośnie zarzutu podniesionego w pkt 1. powyżej, Odwołujący wskazał, że Wykonawca
Print-
Sol zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie użyczenia urządzeń
drukujących sposób alternatywny poprzez wskazanie w ramach złożonej oferty na
formularzu zgodnie załącznikiem 2 do SIWZ, iż w ramach Typu I Wykonawca wykona
przedmiot zamówienia m. in. przy pomocy urządzeń RICOH MP 3352 lub MP 3053. Rzecz w
tym jedna
k, że z zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w stanowiącym ich
integralną część Załączniku nr 2 Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał w pkt I,
iż „W ramach tego zadania Zamawiający[...] d)zastrzega sobie możliwość żądania wymiany
użyczonych maszyn w przypadku: [..]
tiret 3 urządzeń o roku produkcji sprzed 2016 roku, w
odniesieniu do urządzeń opisanych w pkt b) w momencie ich fizycznej dostawy do lokalizacji
Zamawiającego"
Zamawiający wskazał także, iż „W przypadkach opisanych powyżej
Zamawiający nie zaakceptuje dostawy urządzenia oraz wezwie Wykonawcę do wymiany tak
dostarczonego urządzenia w terminie 2 dni roboczych od dnia otrzymania zawiadomienia”.

W ocenie Odwołującego postanowienie to należało odczytać w ten sposób, iż wolą
Zamawiającego, jest to, by urządzenia użyczone nie mogły być starsze, aniżeli
wyprodukowane w 2016 r. Gdyby inaczej odczytywać intencje Zamawiającego wówczas
zbędnym byłby zapis o żądaniu wymiany urządzeń starszych i braku akceptacji takich
urządzeń. Urządzenia, które zaoferował Wykonawca, którego ofertę wybrano nie mogą być
wyprodukowane w 2016 r.
i później, gdyż jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie
(https://www.sosnfl.com/ricoh-model-introduction-dates/)
oraz uzyskanych bezpośrednio od
RICOH Polska Sp. z o.o. i dołączonych do odwołania przez Odwołującego, informacji
wynika, iż produkcji urządzenia RICOH MP 3352 zaprzestano z końcem 2013 r. a
urządzenia MP 3053 z końcem 2015 r. Szczególnego znaczenia nabiera ta okoliczność
wobec faktu, iż alternatywnie wskazał Wykonawca Print – Sol sposób wykonania przedmiotu
zamówienia, co przy ocenie oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ wymaga niedozwolonego
(jak wskazywa
ł Odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu z pkt 1) dokonywania przez
Zamawiającego wyborów odpowiednich opcji przedmiotu zamówienia przedstawionych przez
odwołującego w ofercie, tak by ta odpowiadała warunkom zakreślonym przez SIWZ.

Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie
odwołania i przedstawiając stosowną argumentację, w szczególności dot. braku interesu we
wniesieniu odwołania przez Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca A. S.
prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą PRINT-
SOL A. S. Printing Solutions and Service
z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc o oddalenie
odwołania.

Izba, wobec spełniania przez wykonawcę A. S. prowadząca jednoosobową działalność
gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service przesłanek z art.
185 ust. 2 Pzp, postanowiła dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej również
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Izba u
staliła i zważyła, co następuje.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.


Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Rozpatrując odwołanie, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, czy
zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 179
ust. 1 Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do
wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie Odwołującego, prowadzi do ustalenia
niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż
stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze
środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Inaczej, istnienie interesu w
uzyskaniu zamówienia jest warunkiem, którego spełnienie jest niezbędne do przystąpienia
do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych.
Zgodnie bowiem, z powołanym art. 179 ust.1 Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony
prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim
interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie złożono dwie
oferty
. Odwołujący, w wyniku czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 12 lipca 2018 r.,
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Odwołujący, nie
zakwestionował ww. rozstrzygnięcia tj. nie skorzystał z przysługującego mu prawa do
w
niesienia środków ochrony prawnej właściwych dla Postępowania, a przewidzianych w
ustawie Pzp.

W związku z powyższym, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała
się prawnie wiążąca - został on ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego ofertę uznaje
sią za odrzuconą, wobec czego Odwołujący nie bierze już udziału w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący, niezależnie od powyższego, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
jako oferty najkorzystniejszej oferty Print
– Sol dokonanej przez Zamawiającego w dniu 31
lipca
2018 r., wprost wskazując w jego treści, iż skutkiem tego odwołania może być
unieważnienie postępowania.
W związku z tym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba
stwierdzi
ła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający, stwierdził, iż na gruncie niniejszej
sprawy nie sposób przypisać Odwołującemu, który został ostatecznie wykluczony z
postępowania, posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazuje doktryna i
orzecznictwo, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, skierowanym na zmianę sytuacji
wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia, tj.
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu (wyrok z
dn. 22.05. 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 921/17).
Tym samym, zgodzić się należy z
Zamawiającym, że celem postępowania odwoławczego, nie jest zapewnienie zgodności
czynności Zamawiającego z prawem in abstracto. Jak wskazuje ugruntowana linia
orzecznicza, przepis ten (art. 179 ust. 1 Pzp) nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie
odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony
prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści
przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o
„szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. (…) postępowanie
odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych
uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego.
Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów
konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede
wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie
refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (…) Do kontroli tego rodzaju
powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy
(choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o

Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11).
Jak wskazano powyżej, interes przywołany w art. 179 ust. 1 Pzp nie jest interesem
materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania
nieprawidłowości działań czy też zaniechań Zamawiającego, lecz interesem mającym na
celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na
uzyskanie
przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać
dane zamówienie. W ocenie Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, dane zamówienie
należy interpretować jako konkretne zamówienie, którego Zamawiający zamierza udzielić w
określonym postępowaniu. Tym samym, przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć
należy, szanse na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia. Chybiona jest argumentacja Odwołującego, że w przypadku
uwzględnienia odwołania, nastąpi przywrócenie go do postępowania, Zamawiający dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego i pomimo jego zabiegów czynności tej nie uchylił. Nie
trafna jest również argumentacja dot. skutków ewentualnego unieważnienia postępowania tj.
praktycznej pewności udzielenia zamówienia w drodze kolejnego przetargu, co z kolei
umożliwi wykonawcy ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu dotyczącym
przedmiotu niniejszego postępowania. Słusznie w tym zakresie wskazywał Zamawiający, że
po unieważnieniu danego postępowania, wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia
kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony. Zwiększenie kwoty
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy poczytywać
jako dążenie do skutecznego zakończenia tego konkretnego postępowania i zawarcia w jego
wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie jako argument potwierdzający
wszczęcie kolejnego postępowania. Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na
zmianę statusu jego oferty w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie
Izby, Odwołujący nie wykazał, że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym
samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto, drugim elementem koniecznym do ustalenia dopuszczalności korzystania ze
środków ochrony prawnej jest okoliczność czy Odwołujący mógł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda, która co do zasady
przyjmuje charakter szkody majątkowej, powinna być wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem pomiędzy naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów Pzp, a szkodą powinien istnieć stosowny związek przyczynowy. W ocenie Izby,
Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, nie na skutek niezgodnych z prawem
działań Zamawiającego, lecz na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
czego nie kwestionował w toku postępowania poprzez wniesienie odwołania, a efektem

czego jest
wykluczenie go z postępowania. Ponadto Odwołujący nie może ponieść szkody,
albowiem bez względu na to czy odwołanie zostałoby wniesione czy też nie, nie wpływa ono
na sytuację Odwołującego w niniejszym postępowaniu, w dalszym ciągu nie ma on
możliwości uzyskania zamówienia.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w Pzp
tj. w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administrac
yjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(89/665/EWG), który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.
W ocenie Izby, w niniejszym stan
ie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie
„danego zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej:
TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama.
W przedmiotowym orzeczeniu TSUE
wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w
danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w
jakich zdefiniował to pojęcie, a które są znacząco odmienne od zaistniałych na gruncie
niniejszej sprawy. Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała
jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o
udzieleniu zamówienia drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony oferent, który
zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty
wygrywającego oferenta i w związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego
zamówienia”. Szeroką wykładnię interesu w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął
również w wyroku wydanym w sprawie C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.), czy
też w przywołanym przez Odwołującego orzeczeniu C-689/13 PFE (wyrok z dn. 5 kwietnia
2016 r.),
dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo
orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie
była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r.
w sprawie C-
355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Powyższe,
potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku z
sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. W orzeczeniach przywołanych
powyżej, skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania, stanowił swego

rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących
odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie. Z ww. wyroków w sprawach C-
131/16, C-
100/12 czy też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia
jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu postępowania, do którego dąży
Odwołujący w niniejszej sprawie. TSUE w przywołanym już wyroku C-355/15 Technische
Gebäudebetreuung i Caverion Österreich orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady
89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby
oferen
towi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do
umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu
odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i
wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również
powinna była zostać odrzucona.” Podobną tezę, zawarł również w motywie 57 wyroku w
sprawie C-131/16 Archus et
Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i „że oferentowi,
którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w
mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego
zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta
tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”.
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, który został ostatecznie
wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie
ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia
zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego
innej oferty.

Wobec powyższych ustaleń, wykazujących brak interesu wykonawcy, w rozumieniu art.
179 ust.1 ustawy Pzp, odwołanie podlega oddaleniu bez merytorycznego rozpatrywania
zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp o
raz § 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W
związku z faktem, że Zamawiający składając wniosek o zwrot kosztów, nie przedłożył

rachunków, a zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba rozstrzygając o kosztach
postępowania zasądza koszty na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, brak
było podstaw do zasądzenia wnioskowanych kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego.


Przewodniczący:

…………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie