rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1598/18
KIO 1598/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Sweco
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Świętochłowice oraz Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie,
przy udziale wykonawcy
Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1598/18 po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Sweco
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Świętochłowice oraz Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie,
przy udziale wykonawcy
Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1598/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającym – Gminie Świętochłowice oraz
Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego – wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiających – Gminę Świętochłowice oraz
Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiających – Gminy Świętochłowice oraz Tramwaje Śląskie S.A.
z siedzibą w Chorzowie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Sweco Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1598/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Świętochłowice [dalej „Zamawiający”], na mocy zawartego ze
spółką Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie porozumienia, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie
wi
elobranżowej dokumentacji projektowej na potrzeby realizacji Projektu partnerskiego pt.
Zintegrowany węzeł przesiadkowy „Mijanka” w Świętochłowicach (znak postępowania:
ZPU.271.51.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 080
– 179284.
W dniu 10 sierpnia 2018 r. wykonawca Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
[dalej „Sweco” lub „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wynikające z zaniechania przez
Zamawiającego dokonania poprawy w ofercie Odwołującego innej omyłki niż oczywista
omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na braku przedłożenia przez
Odwołującego wraz ze złożoną ofertą w toku postępowania wykazu sporządzonych
dokumen
tacji projektowych przez projektantów w treści zawierającej wszystkie
informacje określone przez Zamawiającego we wzorze powyższego wykazu, będącego
załącznikiem do formularza ofertowego, pomimo przekazania przez Odwołującego
w ramach złożonych na żądanie Zamawiającego wyjaśnień wszelkich informacji,
których zabrakło w dołączonym przez Odwołującego wykazie, podczas gdy dokonanie
powyższej poprawy nie prowadziłoby do istotnych zmian w treści złożonej oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 66 § 1 KC, polegające na ich
nieprawidłowym zastosowaniu, w wyniku czego Zamawiający uznał, że niezgodność
treści oferty Odwołującego z SIWZ nie może zostać usunięta w trybie poprawy, zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem oferta, jako niezgodna z
treścią SIWZ
zasługuje na odrzucenie, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta zgodna jest
z SIWZ, gdyż zawiera w swej treści wszystkie istotne oświadczenia dla zawarcia
umowy z
Zamawiającym, tj. oświadczenie woli Odwołującego o zobowiązaniu do
spełnienia oznaczonego w SIWZ świadczenia w ilości, w sposób tam opisany i za
oferowaną cenę, jak również - w treści dołączonego przez Odwołującego wykazu -
wszystkie informacje niezbędne do dokonania oceny tej oferty przez Zamawiającego
przy uwz
ględnieniu określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert;
3. a w konsekwencji
– art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie badania i oceny ofert
pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty w ramach
postępowania niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców, jak również niezgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert pod kątem wystąpienia okoliczności
skutkujących odrzuceniem oferty dokonanej przez Zamawiającego, w tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy.
Odwołujący odnosząc się do decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wskazał, iż żadna z brakujących w wykazie złożonym przez
Odwołującego wraz z ofertą informacji nie stanowiła elementu oferty, podlegającego ocenie
punktowej w toku czynności oceny ofert przez Zamawiającego. Miały one natomiast posłużyć
Zamawiającemu wyłącznie do zweryfikowania doświadczenia projektantów, jako kryterium
podlegającego ocenie. Odwołujący wyjaśniał, że w toku oceny ofert pod kątem występowania
ewentualnych przesłanek ich odrzucenia, Zamawiający powziął wątpliwości co do treści
złożonej przez Sweco oferty i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
przepisu art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie negował tego, że nie dołączył do złożonej
w postępowaniu oferty wykazu w tabelarycznej formie zaproponowanej przez Zamawiającego
oraz wyj
aśnił, że brak ten jest wynikiem omyłki, która miała charakter całkowicie przypadkowy
i nie była wynikiem intencjonalnego działania Odwołującego, jak również, że omyłka ta może
zostać przez Zamawiającego poprawiona na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, ponieważ czynność ta nie będzie prowadziła do istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z najniższą ceną, tj. ofertę, która, gdyby była
oceniana, uzyskałaby w kryterium „cena” wyższą liczbę punktów niż druga ze złożonych ofert.
Dlatego też Odwołujący przeprowadził symulację ilości punktów, którą otrzymałaby zarówno
oferta złożona przez niego, jak i oferta złożona przez Biuro Projektów Komunikacyjnych
w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „BPK”], która wobec odrzucenia oferty
Sweco musiałaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, przy założeniu,
że wszystkie wskazane przez wykonawców dokumentacje projektowe podlegałyby punktacji
(
maksymalnej możliwej do uzyskania punktacji w trzech kategoriach „doświadczenie’').
Z symulacji Odwołującego wynika, iż oferta Odwołującego, gdyby została poddana
ocenie, uzyskałaby łącznie 77,5 punktów, a oferta wykonawcy BPK łącznie 73 punkty. Tym
samym realnym jest to, że oferta Odwołującego mogłaby się znaleźć na pierwszym miejscu
w końcowym rankingu ofert, co oznacza, że to jego oferta uzyskałaby status oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Odwołujący podnosił, że dokonane przez Zamawiającego
czynności oceny i badania ofert w tzw. procedurze odwróconej oraz - w ich konsekwencji -
odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto
stanowiło nieproporcjonalną sankcję w stosunku do charakteru uchybienia, którego dopuścił
się Odwołujący.
Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający nie dokonał prawidłowej i wyczerpującej
oceny złożonych przez Sweco wyjaśnień będących odpowiedzią Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego zmierzające do ustalenia, z jakich przyczyn Odwołujący nie przedłożył do
oferty wykazu w tabelarycznej formi
e zaproponowanej przez Zamawiającego, co rodzi
wątpliwości
dotyczące
naruszenia
zasady
równego
traktowania
wykonawców
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż należy się zgodzić ze stwierdzeniem, że zasadą
wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian w treści złożonej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie terminu
wyznaczonego do składania ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Od tej zasady ustawa Pzp
przewiduje w zakresie istotnym dla przedmiotowej spra
wy wyjątek wynikający przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brzmienie tej regulacji nie pozostawia wątpliwości co do braku
uznaniowości Zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki, do czego jest zobowiązany, jeśli
tylko zaliczyć ją można do katalogu określonego w przywołanym wyżej przepisie. Dalej
Odwołujący wskazał w jakich okolicznościach ww. instytucja znajduje zastosowanie,
odwołując się do wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 40/18 oraz uchwały
KIO/KD 74/10.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu zaniechanie rozważenia przy
dokonywaniu badania treści oferty Odwołującego w przedmiotowej sprawie w aspekcie tego,
czy
występują przesłanki do jej odrzucenia, jak należy rozumieć pojęcie „oferty” na gruncie
Prawa
zamówień publicznych. W ww. zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2017 r.
sygn. akt: KIO 2425/17. Odwołujący odniósł się również do problematyki niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ wskazując na wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2193/17,
wyrok KIO z dnia 25 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 384/16 oraz wyrok KIO z dnia 10 sierpnia
2015 r. sygn. akt: KIO 1621/15.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował: 1) wykonanie
dokumentacji
projektowej
opisanej
w
przedmiocie zamówienia, tj. opracowanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz infrastruktury torowo-sieciowej, STWIORB,
przedmiarów robót, zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie, a także
kosztorysów inwestorskich wraz z uzyskaniem w imieniu i na rzecz Zamawiającego wszelkich
decyzji administracyjnych niezbędnych do rozpoczęcia i zrealizowania robót budowlanych na
potrzeby realizacji projektu partnerskiego
Zintegrowany węzeł przesiadkowy „Mijanka"
w Świętochłowicach - zatem zaoferował Zamawiającemu wykonanie usług projektowych
w zakresie i ilości odpowiadającej opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia,
2)
wykonanie powyższej dokumentacji przez trzech projektantów posiadających uprawnienia
odpowiednie do projektowania bez ogranicz
eń we wszystkich trzech specjalnościach
wymaganych przez Zamawiającego, tj. przez osoby, których kwalifikacje zostały formalnie
potwierdzone nadanymi im uprawnieniami i gwarantowały prawidłowe wykonanie usług
projektowych -
zatem zaoferował Zamawiającemu wykonanie usług o jakości i na warunkach
realizacji w stopniu zaspokajaj
ącym oczekiwania i interesy Zamawiającego oraz 3) co
najistotniejsze,
wykonanie dokumentacji za określoną cenę, obliczoną według sposobu
wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, - w związku z tym złożona w postępowaniu oferta
Sweco zawierała wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy z Zamawiającym,
pozwalające na ocenę oferty Sweco, jak również zawarcie takiej umowy w przypadku wyboru
oferty Sweco przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy należało
stwierdzić, że oferta złożona przez Odwołującego zasadniczo jest zgodna z treścią SIWZ,
a obarczona jest wyłącznie nieistotnymi dla postępowania brakami, będącymi wynikiem
omyłki. Co prawda omyłka ta (brak złożenia wykazu do formularza ofertowego) formalnie
uznana mogła zostać za niezgodność oferty z SIWZ, jednakże jej usunięcie nastąpić mogło
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę przez Zamawiającego, gdyż czynność
ta nie będzie prowadziła do istotnych zmian w treści oferty. Ocena powyższej sytuacji
dokonana została jednak przez Zmawiającego odmiennie, sprzecznie z przepisami Pzp.
W celu poparcia swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 4 grudnia
2009 r. sygn. akt:
KIO/UZP 1589/09, wyrok KIO z dnia 22 października 2009 r. sygn. akt:
KIO/UZP 1278/09, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 691/09, wyrok
KIO z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 665/13, wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2012 r. sygn.
akt: KIO 2810/11.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wdrożył procedurę wyjaśnień oferty, zgodnie
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W jej ramach Odwołujący przyznał, że popełnił omyłkę w treści
oferty, polegającą na nieprzedłożeniu wszystkich elementów oferty wskutek przypadku, że nie
jest ona wynikiem intencjonalnego działania Odwołującego. Zamawiający na żadnym etapie
postępowania, a zwłaszcza w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie
wykazał, aby zamiarem Sweco było świadome i celowe złożenie oświadczenia woli
nieodpowiadającego treści SIWZ. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien był rozważyć, jakie
skutki wywołałoby wprowadzenie przez niego poprawek w ofercie, na podstawie wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego na żądanie Zamawiającego, tzn. czy nie spowodują one
istotnych zmian w treści oferty. Winien był następnie na tej podstawie ocenić, czy jest
uprawniony i jednocześnie zobowiązany do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, umożliwiającego poprawę w ofercie innych omyłek, niż oczywiste omyłki pisarskie
i rachunkowe, doprowadzając tym samym do zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Dokonując tej analizy Zamawiający stracił jednak z pola widzenia, że stwierdzenie
istotnej zmiany treści oferty może nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki
powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy Tym samym, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku
w postaci istotnej zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty,
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ (tak
m.in. KIO w wyroku z dnia 8 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2707/12).
W ocenie Odwołującego,
w przedmiotowej sprawie
poprawienie przez Zamawiającego omyłki, którą Odwołujący
popełnił w treści oferty, nie powodowałoby żadnych zmian w odniesieniu do podstawowych
kwestii przedmiotu zamówienia, tj. jego zakresu, ceny, za jaką wykonawca zamierza to
zamówienie zrealizować oraz osób o niezbędnych kwalifikacjach, które Odwołujący zamierza
wyznaczyć do realizacji tego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż informacje, które zawierać miał załącznik do formularza
ofertowego, posłużyć miały Zamawiającemu wyłącznie do zweryfikowania doświadczenia
wskazanych projektantów w celu nadania ofertom punktacji i dotyczyły kwestii pobocznych,
takich jak lokalizacji obiektu (którą zresztą Zamawiający mógł wywieść z opisu wykonanej
dokumentacji), zakresu wykonywanych prac, terminu wykonania dokumentacji, daty uzyskania
zgody na realizację inwestycji.
Ponadto
Odwołujący wskazywał, iż w świetle orzecznictwa KIO, nie ulega wątpliwości,
że dokonanie przez zamawiającego poprawienia oferty może nastąpić z wykorzystaniem
procedury wyjaśnień do złożonej oferty określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (tak KIO
w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2318/17).
Dodatkowo Odwołujący
podniósł, iż wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły w żadnym zakresie modyfikacji
oświadczenia woli wyrażonego w jego ofercie, ponieważ Sweco w dalszym ciągu oferowała
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty oświadczeniem woli.
O naruszeniu przepisu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp można byłoby mówić, gdyby
Odwołujący w wyniku wyjaśnień zmienił swoje oświadczenie woli zawarte w ofercie. Takie
stanowisko Krajowa izba Odwoławcza wyraziła m in. w wyroku z dnia 9 października 2014 r.
sygn. akt: KIO 1978/14.
Odwołujący wskazał również, że jego argumentację wspiera prezentowany
w orzecznictwie KIO
pogląd, że nie jest zasadne stanowisko, że zamawiający nie może, przy
merytorycznej ocenie oferty,
posiłkować się informacjami pozyskanymi samodzielnie,
chociażby ze strony internetowej producenta sprzętu. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie
wynika bowiem
taki zakaz. Ponadto zamawiający, w celu ustalenia zgodności przedmiotu
oferty z wymaganiami opisanymi
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
wręcz obowiązek ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu o wszelkie dostępne mu
informacje i źródła (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 3 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2006/16).
Takiego działania w przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał, pomimo że dane, którymi
dysponował w zakresie doświadczenia projektantów pozwalały mu na samodzielne
pozyskani
e informacji w celu poprawienia, a następnie oceny oferty Sweco.
W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez Zamawiającego również
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Sweco nie dochował bowiem zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 sierpnia 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający w ww. piśmie przedstawił stan faktyczny przedmiotowej sprawy.
W zakresie kwestii poprawy oferty zawierającej informacje pozwalające na dokonanie oceny
oferty Zamawiający wskazał, iż z treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, iż formularz oferty wraz
z załącznikami jako całość dokumentu, miał służyć Zamawiającemu do dokonania oceny ofert
w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia projektantów w określonych
specjalnościach, stanowił zatem podstawę merytorycznej oceny oferty w przewidzianym przez
Zamawiającego kryterium. Wykonawcy, w celu możliwości dokonania oceny ofert w oparciu
o przyjęte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert, mieli obowiązek
załączyć do oferty wykaz wykonanych dokumentacji projektowych przez projektantów
określonej branży przewidzianych do realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał
w formularzu oferty (kwestia bezsporna) doświadczenia zaproponowanych projektantów
w sposób opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w odwołaniu
stara się nadać wykazowi status samodzielnego dokumentu składanego tylko dla potrzeb
oceny ofert. Tymczasem wykaz stanowi treść formularza oferty w istotnej jego części
dotyczącej sposobu obliczania punktów w kryterium doświadczenie. Poprawiając wykaz
zgodnie z wnioskiem Odwołującego poprzez uzupełnienie brakującej treści, Zamawiający
w konsekwencji tej czynności dokonałby poprawy formularza oferty, co stanowiłoby
niedopuszczalną ingerencję w jej treść. Zamawiający argumentował, iż zgodnie z treścią
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji. Informacje podlegające ocenie w ramach
kryteriów oceny ofert składane są wraz z ofertą i stanowią podstawę do dokonania jej oceny,
nie jest to materia, której Zamawiający powinien się domyślać, czy która podlegałaby poprawie
poprzez uzupełnienie brakujących treści. Oświadczenia i dokumenty służące dokonaniu oceny
oferty w okr
eślonym kryterium oceny ofert, tak jak oferta co do zasady powinny być złożone
przed upływem terminu składania ofert i nie mogą następnie podlegać uzupełnieniu, zmianie,
czy też poprawie. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiając przywołał wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r. sygn. akt: X Ga 7/10. Nadto Zamawiający
podniósł, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane
i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia, nie można oczekiwać tak jak żąda tego
Odwołujący, że oferta będzie kształtowana w wyniku poprawy błędów i braków jakie miały
miejsce w momencie jej złożenia tak, aby mogła podlegać ocenie w przyjętych
w postępowaniu kryteriach. Bowiem to nie Zamawiający ma kształtować oświadczenie
wykonawc
y będące ofertą powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie.
Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że formularz ofertowy złożony przez
Odwołującego, w którym zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia winien
prz
edstawić konkretne informacje służące Zamawiającemu do oceny ofert nie podlega
poprawie w trybie przewidzianym przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiocie błędu i omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający uzasadniał, iż
omyłką jest niezamierzona, widoczna niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
przeprowadzania dodatkowych ustaleń, czy też wyjaśnień, omyłka ma wymiar czynnościowy,
natomiast błąd ma naturę mentalną. Błędu w ofercie nie można utożsamiać z omyłką.
W przedmiotowej sprawie wbrew twierdz
eniom Odwołującego mamy do czynienia z błędem
w treści oferty, a nie omyłką. Zamawiający argumentował, iż omyłkę poprawia sam
zamawiający, można powiedzieć, że jest to czynność podejmowana z urzędu przez samego
zamawiającego bez udziału wykonawcy, co potwierdza treść art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
nakładając na zamawiającego obowiązek powiadomienia wykonawcy o dokonanej poprawie
oferty. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z odwrotną sytuacją, kiedy to Odwołujący
wnioskuje o uzupełnienie jego oferty o brakującą treść, którą podaje Zamawiającemu po
otwarciu ofert. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że doszło do omyłkowego, a więc
niezamierzonego sporządzenia wykazu w sposób nieodpowiadający treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący mając gotowy do wypełnienia wzór formularza
oferty samodzielnie nie wiedząc czemu nie sporządza wykazu, natomiast dokonuje modyfikacji
wzoru innego wykazu, dotyczącego osób które będą realizowały zamówienie, wprowadzając
do niego odmienną treść nieodpowiadającą formularzowi oferty. W takim razie nie można
mówić o omyłce, która ma charakter przypadkowy, ponieważ przetworzenie wykazu osób
według własnej koncepcji było działaniem wykonanym z rozmysłem i świadomym.
Niezgodność treści oferty z wymaganiami wyrażonymi przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie może wynikać z nieprzypadkowego działania wykonawcy,
w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż
w przedmiotowym postępowaniu wyraźnie zróżnicowano treść, cel i czas składania wykazów
oraz podmiotów zobowiązanych do ich złożenia. Pierwszy wykaz będący elementem
formularza oferty stanowi merytoryczną treść oferty i miał być złożony wraz z ofertą przez
wszystkich wykonawców, służył Zamawiającemu do oceny ofert, natomiast drugi wykaz był
dokumentem składanym po otwarciu ofert tylko przez tego wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał również, iż poprawa omyłki dopuszczalna jest wtedy, gdy sposób
w jaki ma być dokonana wynika z innych elementów oferty, a zamawiający sam bez udziału
wykonawcy jest w stanie poprawić omyłkę. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie
dostrzega jednak, że z samej treści oferty nie wynikała dla Zamawiającego informacja, w jaki
sposób mógłby dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Dopiero uzyskane w wyniku
wyjaśnień informacje dostarczyły Zamawiającemu nowych treści niezawartych w złożonej
ofercie. Zakres brakujących w ofercie informacji jest na tyle duży i istotny, że Zamawiający
musiałby stworzyć nowy formularz oferty poprzez wstawienie w treść formularza ofertowego
nowej treści, a to oznaczałoby niedozwoloną zmianę oferty.
W swoich ostatnich orzeczeniach np. wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10
SAG ELV slovensko a.s., wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, wyrok
z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt -
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wyraża restrykcyjnie zasadę niezmienności oferty i możliwości dokonywania w niej wyłącznie
bardzo drobnych korekt.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Biuro Projektów
Komunikacyjnych
w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 16 sierpnia 2018 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy
Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 28 czerwca 2018 r.
oraz 2 lipca 2018 r. oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 31 lipca
2018 r
. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 sierpnia 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale 11 pkt 20 ppkt 2 SIWZ
Zamawiający wskazał, iż wykonawcy zobowiązani
są złożyć następujące dokumenty i oświadczenia: wypełniony i podpisany formularz ofertowy
(treść formularza zamieszczona w załączniku nr 4 do specyfikacji) wraz z załącznikiem
będącym wykazem sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów, których
doświadczenie zawodowe podlega punktacji w kryterium doświadczenie. Nadto zgodnie
z SIWZ, wykonawcy mogli składać wszystkie wykazy, informacje, czy oświadczenia także na
własnych drukach, pod warunkiem, że będą one opracowane według schematu druków
załączonych do specyfikacji.
Zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 1) cena -
60%, 2)
doświadczenie projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania
bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej - 20%, 3) doświadczenie projektanta
posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej drogowej - 10% oraz 4) doświadczenie projektanta posiadającego uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych - 10%.
Zamawiający wskazał, iż punktacja w kryteriach pozacenowych będzie obliczana na
podstawie ilości sporządzonych dokumentacji projektowych odpowiednio dotyczących:
budowy tunelu przeznaczonego do przeprowadzenia drogi pod sztuczną przeszkodą terenową
(ww. pkt 2), budowy lub prz
ebudowy drogi wraz ze skrzyżowaniami, kanalizacją deszczową
oraz zabezpieczeniem lub przebudową infrastruktury technicznej podziemnej (sieci)
kolidującej z inwestycją (ww. pkt 3), przebudowy lub budowy sieci trakcyjnej o długości nie
mniejszej niż 400 mb (ww. pkt 4), dla której uzyskano zgodę na realizację inwestycji drogowej
lub pozwolenie na budowę. Nadto Zamawiający wskazał, iż punktacja będzie przyznawana na
podstawie sporządzonego przez wykonawcę wykazu stanowiącego załącznik do formularza
ofertowego.
Wykaz stanowi treść oferty. Do obliczenia punktacji nie będzie brane pod uwagę
doświadczenie projektanta sprawdzającego, doświadczenie w zakresie aktualizacji
dokumentacji projektowej. Z kolei przez „doświadczenie” należało rozumieć wykonanie
projektu samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym.
Zamawiający sporządził wzór formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ) wraz
z załącznikiem stanowiącym wykaz sporządzonych dokumentacji projektowych przez
projektantów w trzech specjalnościach. Zamawiający wymagał podania przez wykonawców
w ww. wykazie (tabeli)
następujących informacji: 1) nazwy dokumentacji projektowej wraz
z podaniem lokalizacji obiektu, 2) zakresu wykonywanych przez projektanta prac projektowych
oraz wskazanie czy prace były wykonywane samodzielnie czy w zespole, 3) terminu
wykonania dokumentacji (od
– do), 4) daty uzyskania zgody na realizację inwestycji lub
pozwolenia na budowę oraz 5) podmiotu, na rzecz którego dokumentacja projektowa została
wykonana.
Odwołujący w załączniku nr 4 do SIWZ stanowiącym formularz ofertowy (pkt II – IV),
podał imiona i nazwiska trzech projektantów branżowych wraz z liczbą dokumentacji
projektowych, którą dana osoba sporządziła. Wykonawca nie załączył do oferty załącznika
stanowiącego wykaz sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów według
wzoru zaproponowanego
przez Zamawiającego, a złożył w jego miejsce opracowany
samodzielnie
wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty).
Pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp
, Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie braku załącznika do formularza
ofertowego w postaci wykazu sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Sweco w piśmie z dnia 28 czerwca
2018 r. wskaz
ał, iż załącznik nr 5 do oferty - wykaz osób w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, stanowi
załącznik do formularza ofertowego i opisuje doświadczenie projektantów dla potrzeb
przyznan
ia punktów w kryterium pozacenowym, stanowiąc zatem dalszą część treści oferty.
Dalej Odwołujący wskazał okoliczności pozwalające przypisać ww. załącznikowi, niezależnie
od jego nazwy,
powyższy charakter (treść oferty). W ocenie Odwołującego w przedłożonym
wykazie znajdowały się wszystkie informacje niezbędne dla oceny przez Zamawiającego
oferty wykonawcy i
przyznania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się do
Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
braku w treści wykazu osób (załącznik nr 5 do oferty Odwołującego) informacji dotyczących:
1) lokalizacji obiektu, 2) zakresu wykonywanych prac, 3) terminu wykonania dokumentacji,
4) daty uzyskania zgody na realizację inwestycji oraz 5) podmiotu na rzecz którego
dokumentacja projektowa została wykonana, a więc wiadomości, które miały posłużyć
Zamawiającemu do zweryfikowania doświadczenia projektantów. Zamawiający wskazał, iż
skoro wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty Odwołującego) stanowi element oferty wykonawcy
i został złożony w miejsce wykazu sporządzonych dokumentacji projektowych, to wykonawca
winien wyjaśnić powody, dla których ww. wykaz nie zawiera żądanej przez Zamawiającego
treści.
W
piśmie z dnia 2 lipca 2018 r. wykonawca Sweco wyjaśnił, iż brak załączenia do oferty
wykazu w tabelarycznej formie zaproponowanej przez
Zamawiającego w formularz ofertowym
był wynikiem omyłki. Wykonawca stwierdził, iż omyłka spowodowana została tym, że zgodnie
z SIWZ w toku postępowania Zamawiający wymagał będzie od wykonawcy, którego oferta
oceniona zostanie jako najkorzystniejsza także wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich
5 lat (załącznik nr 7 do SIWZ). Treść tego wykazu usług częściowo pokrywa się z treścią
wykazu wykonanych dokumentacji projektowych. Ponadto wykonawca wskazał, że w treści
samego formularza ofertowego opracowując ofertę Sweco przystąpił do przygotowania
wszystkich wymaganych
załączników, w tym także załącznika zawierającego wykaz osób,
którymi zamierza się posłużyć przy wykonaniu zamówienia. Załącznik ten dołączony został do
oferty (…). Konsekwencją powyższego było błędne przekonanie, że w złożonej ofercie oraz
dołączonym do niej załączniku (wykaz osób), jakkolwiek nieprzygotowanej na wzorze
proponowanym przez
Zamawiającego, zawarte są wszystkie informacje wymagane przez
Zamawiającego oraz niezbędne do poddania ocenie złożonej oferty. Wykonawca dodał, iż
omyłka ma charakter całkowicie przypadkowy i nie jest wynikiem intencjonalnego działania
wykonawcy.
Następnie Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o dokonanie poprawy
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty złożonej przez Sweco i uzupełnienie jej
o informacje dotyc
zące dokumentacji projektowych, których w treści złożonej oferty brakuje.
Dalej wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego w załączniku do formularza
ofertowego informacje
dotyczące doświadczenia projektantów.
Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji
Zamawiający, mając
na uwadze wyjaśnienia wykonawcy Sweco z dnia 28 czerwca 2018 r. oraz 2 lipca 2018 r.
wskazał, iż zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie przyjmuje się, że poprawy innej
omyłki można dokonać w sytuacji, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika
z innych elementów składających się na ofertę. Nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić
uzupełnienia treści oferty, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
wskazał, iż nie mógł poprawić oferty o brakujące informacje w zakresie lokalizacji obiektu,
zakresu wykonywanych prac, terminu wykonania dokumentacji, daty uzyskania zgody na
realizację inwestycji, podmiotu na rzecz którego dokumentacja projektowa została wykonana,
ponieważ informacji tych Zamawiający nie mógł uzyskać z treści złożonej oferty. Informacje te
mogły być uzupełnione jedynie przez wyjaśnienia wykonawcy. W związku z powyższym ze
względu na brak możliwości poprawy oferty wykonawcy Sweco w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, bowiem jej treść nie odpowiadała treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Izba u
znała, iż zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, potwierdził się.
Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty wykazu sporządzonych dokumentacji
projektowych przez projektantów według wzoru opracowanego przez Zamawiającego
stanowiącego załącznik do formularza ofertowego. Odwołujący w miejsce ww. wykazu złożył
opracowany samodzielnie
wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty), który nie zawierał wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego informacji, określonych w załączniku do formularza
ofertowego, co też zostało przez Odwołującego przyznane w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca
2018 r.
Istota przedmiotowej sprawy s
prowadzała się w pierwszej kolejności do rozstrzygnięcia
zakresu informacji
ocenianych przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów
oceny
dotyczących doświadczenia projektantów w trzech specjalnościach, a następnie do
ustalenia, czy zaniechanie
podania przez wykonawcę w ofercie wymaganych przez
Zamawiającego w ww. zakresie informacji stanowiło o niezgodności oferty wykonawcy
z treścią SIWZ, jak również, czy Zamawiający zobowiązany był do poprawy oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiocie ww. informacji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego
aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych
przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO
w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Nadto
wskazać należy, iż
odrzucenie oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest możliwe, gdy sprzeczność oferty
wykonawcy z treścią SIWZ jest niewątpliwa.
Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 u
stawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zastosowanie ww. przepisu znajdzie zatem
zastosowanie, jeżeli łącznie zostaną spełnione dwie okoliczności, tj. 1) niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia stanowi omyłkę oraz 2) poprawienie tej omyłki
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ponadto niewyrażoną wprost przesłanką
zawartą w ww. regulacji jest wiedza zamawiającego, w jaki sposób zidentyfikowana w treści
oferty wykonawcy
omyłka winna zostać poprawiona.
P
odkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie ww. przepisu było uczynienie
dopuszczalnym popraw
ianie wszelkiego rodzaju błędów, opuszczeń, nieścisłości i innych
niedoskonałości oferty, o ile mieszczą się one w pojęciu omyłki oraz nie spowodują
zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. W orzecznictwie Izby akcentuje się, że
o
istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się
również, i Izba podziela ten pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań
zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli
wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie
nie daje takich podstaw.
Jednocześnie podkreślić należy, iż poprawa innej omyłki, o której
mowa w ww. przepisie nie może stanowić środka mającego na celu zmianę lub uzupełnienie
treści oferty o elementy mające wpływ na ocenę ofert.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że analiza postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w szczególności rozdziału 14 dotyczącego pozacenowych kryteriów
oceny ofert
– doświadczenie projektantów w określonych branżach oraz formularza
ofertowego wraz z załącznikiem prowadzi do wniosku, iż jakkolwiek Zamawiający przyznawał
punktację ofertom wykonawców w ww. kryterium na podstawie oświadczenia wykonawcy
w zakresie
ilości sporządzonych przez danego projektanta dokumentacji projektowych
w
yrażonego w punktach II – IV formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ), to jednak
liczba tych projektów powinna być uszczegółowiona o dane żądane przez Zamawiającego
i określone w wykazie stanowiącym załącznik do formularza ofertowego. Izba zauważa, że
Odwołujący, interpretując SIWZ fragmentarycznie, pominął w swoim stanowisku
postanowienie rozdziału 14, z którego wprost wynikało, iż punktacja w kryterium pozacenowym
dotyczącym doświadczenia projektantów w danej branży będzie przyznawana na podstawie
sporządzonego przez wykonawcę wykazu stanowiącego treść oferty i załącznik do formularza
ofertowego. Nie
można zatem podzielić argumentacji prezentowanej przez Odwołującego,
jakoby jedynym elementem ocenianym przez Zamawiającego w pozacenowym kryterium
oceny ofert była ilość sporządzonych dokumentacji projektowych, a w konsekwencji, że
sporządzony przez wykonawcę Sweco załącznik nr 5 do oferty zawierał wszystkie informacje
niezbędne dla przyznania punktów w kryterium pozacenowym.
Negatywnie należy również ocenić podważanie przez Odwołującego, na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znaczenia treści wymaganych przez
Zamawiającego w załączniku do formularza ofertowego dotyczących kryterium doświadczenia
projektantów, które Zamawiający uznał za treść oferty. Jeżeli w ocenie Odwołującego, zakres
żądanych przez Zamawiającego w załączniku do formularza ofertowego informacji, dotyczył
„kwestii pobocznych”, niemających znaczenia dla oceny ofert, to winien był on skorzystać
z przysługujących mu środków ochrony prawnej i zakwestionować treść odnośnych
postanowień specyfikacji we właściwym terminie. Zaniechanie powyższego skutkuje
natomiast tym, iż ww. postanowienie treści SIWZ miało charakter wiążący dla wszystkich
wykonawców.
Następnie Izba wskazuje, iż uwzględniając powyższą wykładnię postanowień SIWZ
należy stwierdzić, iż skoro z treści specyfikacji wynikało, iż punktacja w kryterium
pozacenowym
dotyczącym doświadczenia projektantów będzie przyznawana na podstawie
oświadczenia wykonawcy wyrażonego w formularzu ofertowym w zakresie liczby
sporządzonej dokumentacji projektowej, uszczegółowionego o dane wymagane przez
Zamawiającego w treści załącznika do formularza ofertowego, to a contrario należy wywieść,
iż niepodanie przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego danych określonych
w ww. wykazie
odnoszących się do doświadczenia projektanta winno skutkować
nieprzyznaniem punktów ofercie wykonawcy w omawianym kryterium oceny oferty. Zauważyć
również należy, na co zresztą uwagę zwracał sam Zamawiający, iż niepodanie przez
wykonawcę określonych w załączniku do formularza oferty informacji dotyczących
doświadczenia projektantów w poszczególnych specjalnościach pozbawiało Zamawiającego
możliwości weryfikacji oświadczenia wykonawcy w zakresie liczby sporządzonych przez
danego projektanta dokumentacji projektowych. J
ednakże zdaniem Izby nie uniemożliwiało to
Zamawiającemu dokonania oceny zgodności oferty wykonawcy Sweco z treścią specyfikacji.
Zauważyć również należy, iż Zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2018 r. nie wykazał
na czym
polegała sprzeczność oferty wykonawcy Sweco z treścią SIWZ. Zamawiający nie
wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, z którym postanowieniem treści SIWZ
oferta Odwołującego jest niezgodna. W ocenie Izby z okoliczności niepodania przez
wykonawcę wymaganych danych, od podania których Zamawiający uzależniał przyznanie
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, nie można wywodzić niezgodności oferty
wykonawcy z treścią specyfikacji. Powyższe powinno skutkować co najwyżej nieprzyznaniem
punktów ofercie Odwołującego, nie zaś tak daleko idącą sankcją jaką jest sankcja odrzucenia
oferty wykonawcy.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba uznała, iż odrzucenie oferty
Odwołującego, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, było niezasadne.
Izba podzieliła natomiast argumentację Zamawiającego w zakresie braku możliwości
poprawy oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości,
iż informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają
uzupełnieniom, czy modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. W orzecznictwie Izby
wskazuje się na dopuszczalność ewentualnych wyjaśnień treści oferty w zakresie informacji
podlegających ocenie w świetle kryteriów oceny ofert w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
jednakże powyższe musi być wykonywane bardzo ostrożnie, tak, aby nie prowadziło do
zmiany oferty, w tym także jej niedozwolonego uzupełnienia. Powyższe nie może także
prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego i wykonawcę treści oferty,
w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów (tak KIO w wyroku z dnia
22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 290/17).
Zauważyć bowiem należy, iż oświadczenie
wykonawcy w zakresie elementów oferty ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert ma
szczególne znacznie, gdyż wpływa bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu. Jak ustalono powyżej, informacje zawarte w treści załącznika do formularza
ofertowego dotyczące doświadczenia projektantów w danych specjalnościach stanowiły –
w myśl postanowień SIWZ – treść oferty. Słusznie zatem argumentował Zamawiający, iż
niepodanie przez Odwołującego w treści oferty informacji zawartych w załączniku do
formularza ofertowego ocenianych w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert nie może
zostać zakwalifikowane jako omyłka, ponieważ Zamawiający nie mógłby dokonać jej
samodzielnego
, bez udziału wykonawcy, poprawienia.
W tym miejscu zauważyć należy, iż to sam Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca
2018 r. zwrócił się do Zamawiającego o dokonanie poprawy jego oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i uzupełnienie jej o informacje dotyczące doświadczenia projektantów,
których w treści złożonej oferty brakowało. Z powyższego wynikają zatem dwie okoliczności.
Po pierwsze,
iż to odwołujący się wykonawca dostrzegł konieczność uzupełnienia treści swojej
oferty o informacje wymagane przez Zamawiającego w załączniku do formularza oferty, a po
drugie, iż brakujących informacji, nie można było wywieść z innych elementów składających
się na ofertę.
W świetle powyższego stwierdzić należy, iż skorzystanie przez Zamawiającego
z instytucji, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonanie poprawy oferty
Odwołującego w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert poprzez dopisanie nowych
danych wskazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca 2018 r. stanowiłoby
nic innego, aniżeli niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy mającą na celu
uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Słusznie zauważył
Zamawiający, iż oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane
i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie można zatem oczekiwać, tak jak żądał
tego Odwołujący w niniejszej sprawie, że oferta będzie kształtowana w wyniku poprawy
błędów i braków jakie miały miejsce w momencie jej złożenia po to, aby mogła podlegać ocenie
w przyjętych w postępowaniu kryteriach oceny ofert. Bez podania przez Odwołującego
konkretnych danych, uzupełnionych wyjaśnieniami z dnia 2 lipca 2018 r., Zamawiający nie
byłby w stanie samodzielnie poprawić treści oferty Odwołującego, co przesądza o braku
możliwości zakwalifikowania zaniechania wykonawcy jako innej omyłki w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiających na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającym – Gminie Świętochłowice oraz
Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego – wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiających – Gminę Świętochłowice oraz
Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiających – Gminy Świętochłowice oraz Tramwaje Śląskie S.A.
z siedzibą w Chorzowie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Sweco Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1598/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Świętochłowice [dalej „Zamawiający”], na mocy zawartego ze
spółką Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie porozumienia, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie
wi
elobranżowej dokumentacji projektowej na potrzeby realizacji Projektu partnerskiego pt.
Zintegrowany węzeł przesiadkowy „Mijanka” w Świętochłowicach (znak postępowania:
ZPU.271.51.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 080
– 179284.
W dniu 10 sierpnia 2018 r. wykonawca Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
[dalej „Sweco” lub „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wynikające z zaniechania przez
Zamawiającego dokonania poprawy w ofercie Odwołującego innej omyłki niż oczywista
omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na braku przedłożenia przez
Odwołującego wraz ze złożoną ofertą w toku postępowania wykazu sporządzonych
dokumen
tacji projektowych przez projektantów w treści zawierającej wszystkie
informacje określone przez Zamawiającego we wzorze powyższego wykazu, będącego
załącznikiem do formularza ofertowego, pomimo przekazania przez Odwołującego
w ramach złożonych na żądanie Zamawiającego wyjaśnień wszelkich informacji,
których zabrakło w dołączonym przez Odwołującego wykazie, podczas gdy dokonanie
powyższej poprawy nie prowadziłoby do istotnych zmian w treści złożonej oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 66 § 1 KC, polegające na ich
nieprawidłowym zastosowaniu, w wyniku czego Zamawiający uznał, że niezgodność
treści oferty Odwołującego z SIWZ nie może zostać usunięta w trybie poprawy, zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem oferta, jako niezgodna z
treścią SIWZ
zasługuje na odrzucenie, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta zgodna jest
z SIWZ, gdyż zawiera w swej treści wszystkie istotne oświadczenia dla zawarcia
umowy z
Zamawiającym, tj. oświadczenie woli Odwołującego o zobowiązaniu do
spełnienia oznaczonego w SIWZ świadczenia w ilości, w sposób tam opisany i za
oferowaną cenę, jak również - w treści dołączonego przez Odwołującego wykazu -
wszystkie informacje niezbędne do dokonania oceny tej oferty przez Zamawiającego
przy uwz
ględnieniu określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert;
3. a w konsekwencji
– art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie badania i oceny ofert
pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty w ramach
postępowania niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców, jak również niezgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert pod kątem wystąpienia okoliczności
skutkujących odrzuceniem oferty dokonanej przez Zamawiającego, w tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy.
Odwołujący odnosząc się do decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wskazał, iż żadna z brakujących w wykazie złożonym przez
Odwołującego wraz z ofertą informacji nie stanowiła elementu oferty, podlegającego ocenie
punktowej w toku czynności oceny ofert przez Zamawiającego. Miały one natomiast posłużyć
Zamawiającemu wyłącznie do zweryfikowania doświadczenia projektantów, jako kryterium
podlegającego ocenie. Odwołujący wyjaśniał, że w toku oceny ofert pod kątem występowania
ewentualnych przesłanek ich odrzucenia, Zamawiający powziął wątpliwości co do treści
złożonej przez Sweco oferty i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
przepisu art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie negował tego, że nie dołączył do złożonej
w postępowaniu oferty wykazu w tabelarycznej formie zaproponowanej przez Zamawiającego
oraz wyj
aśnił, że brak ten jest wynikiem omyłki, która miała charakter całkowicie przypadkowy
i nie była wynikiem intencjonalnego działania Odwołującego, jak również, że omyłka ta może
zostać przez Zamawiającego poprawiona na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, ponieważ czynność ta nie będzie prowadziła do istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z najniższą ceną, tj. ofertę, która, gdyby była
oceniana, uzyskałaby w kryterium „cena” wyższą liczbę punktów niż druga ze złożonych ofert.
Dlatego też Odwołujący przeprowadził symulację ilości punktów, którą otrzymałaby zarówno
oferta złożona przez niego, jak i oferta złożona przez Biuro Projektów Komunikacyjnych
w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „BPK”], która wobec odrzucenia oferty
Sweco musiałaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, przy założeniu,
że wszystkie wskazane przez wykonawców dokumentacje projektowe podlegałyby punktacji
(
maksymalnej możliwej do uzyskania punktacji w trzech kategoriach „doświadczenie’').
Z symulacji Odwołującego wynika, iż oferta Odwołującego, gdyby została poddana
ocenie, uzyskałaby łącznie 77,5 punktów, a oferta wykonawcy BPK łącznie 73 punkty. Tym
samym realnym jest to, że oferta Odwołującego mogłaby się znaleźć na pierwszym miejscu
w końcowym rankingu ofert, co oznacza, że to jego oferta uzyskałaby status oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Odwołujący podnosił, że dokonane przez Zamawiającego
czynności oceny i badania ofert w tzw. procedurze odwróconej oraz - w ich konsekwencji -
odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto
stanowiło nieproporcjonalną sankcję w stosunku do charakteru uchybienia, którego dopuścił
się Odwołujący.
Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający nie dokonał prawidłowej i wyczerpującej
oceny złożonych przez Sweco wyjaśnień będących odpowiedzią Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego zmierzające do ustalenia, z jakich przyczyn Odwołujący nie przedłożył do
oferty wykazu w tabelarycznej formi
e zaproponowanej przez Zamawiającego, co rodzi
wątpliwości
dotyczące
naruszenia
zasady
równego
traktowania
wykonawców
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż należy się zgodzić ze stwierdzeniem, że zasadą
wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian w treści złożonej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie terminu
wyznaczonego do składania ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Od tej zasady ustawa Pzp
przewiduje w zakresie istotnym dla przedmiotowej spra
wy wyjątek wynikający przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brzmienie tej regulacji nie pozostawia wątpliwości co do braku
uznaniowości Zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki, do czego jest zobowiązany, jeśli
tylko zaliczyć ją można do katalogu określonego w przywołanym wyżej przepisie. Dalej
Odwołujący wskazał w jakich okolicznościach ww. instytucja znajduje zastosowanie,
odwołując się do wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 40/18 oraz uchwały
KIO/KD 74/10.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu zaniechanie rozważenia przy
dokonywaniu badania treści oferty Odwołującego w przedmiotowej sprawie w aspekcie tego,
czy
występują przesłanki do jej odrzucenia, jak należy rozumieć pojęcie „oferty” na gruncie
Prawa
zamówień publicznych. W ww. zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2017 r.
sygn. akt: KIO 2425/17. Odwołujący odniósł się również do problematyki niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ wskazując na wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2193/17,
wyrok KIO z dnia 25 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 384/16 oraz wyrok KIO z dnia 10 sierpnia
2015 r. sygn. akt: KIO 1621/15.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował: 1) wykonanie
dokumentacji
projektowej
opisanej
w
przedmiocie zamówienia, tj. opracowanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz infrastruktury torowo-sieciowej, STWIORB,
przedmiarów robót, zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie, a także
kosztorysów inwestorskich wraz z uzyskaniem w imieniu i na rzecz Zamawiającego wszelkich
decyzji administracyjnych niezbędnych do rozpoczęcia i zrealizowania robót budowlanych na
potrzeby realizacji projektu partnerskiego
Zintegrowany węzeł przesiadkowy „Mijanka"
w Świętochłowicach - zatem zaoferował Zamawiającemu wykonanie usług projektowych
w zakresie i ilości odpowiadającej opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia,
2)
wykonanie powyższej dokumentacji przez trzech projektantów posiadających uprawnienia
odpowiednie do projektowania bez ogranicz
eń we wszystkich trzech specjalnościach
wymaganych przez Zamawiającego, tj. przez osoby, których kwalifikacje zostały formalnie
potwierdzone nadanymi im uprawnieniami i gwarantowały prawidłowe wykonanie usług
projektowych -
zatem zaoferował Zamawiającemu wykonanie usług o jakości i na warunkach
realizacji w stopniu zaspokajaj
ącym oczekiwania i interesy Zamawiającego oraz 3) co
najistotniejsze,
wykonanie dokumentacji za określoną cenę, obliczoną według sposobu
wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, - w związku z tym złożona w postępowaniu oferta
Sweco zawierała wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy z Zamawiającym,
pozwalające na ocenę oferty Sweco, jak również zawarcie takiej umowy w przypadku wyboru
oferty Sweco przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy należało
stwierdzić, że oferta złożona przez Odwołującego zasadniczo jest zgodna z treścią SIWZ,
a obarczona jest wyłącznie nieistotnymi dla postępowania brakami, będącymi wynikiem
omyłki. Co prawda omyłka ta (brak złożenia wykazu do formularza ofertowego) formalnie
uznana mogła zostać za niezgodność oferty z SIWZ, jednakże jej usunięcie nastąpić mogło
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę przez Zamawiającego, gdyż czynność
ta nie będzie prowadziła do istotnych zmian w treści oferty. Ocena powyższej sytuacji
dokonana została jednak przez Zmawiającego odmiennie, sprzecznie z przepisami Pzp.
W celu poparcia swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 4 grudnia
2009 r. sygn. akt:
KIO/UZP 1589/09, wyrok KIO z dnia 22 października 2009 r. sygn. akt:
KIO/UZP 1278/09, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 691/09, wyrok
KIO z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 665/13, wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2012 r. sygn.
akt: KIO 2810/11.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wdrożył procedurę wyjaśnień oferty, zgodnie
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W jej ramach Odwołujący przyznał, że popełnił omyłkę w treści
oferty, polegającą na nieprzedłożeniu wszystkich elementów oferty wskutek przypadku, że nie
jest ona wynikiem intencjonalnego działania Odwołującego. Zamawiający na żadnym etapie
postępowania, a zwłaszcza w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie
wykazał, aby zamiarem Sweco było świadome i celowe złożenie oświadczenia woli
nieodpowiadającego treści SIWZ. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien był rozważyć, jakie
skutki wywołałoby wprowadzenie przez niego poprawek w ofercie, na podstawie wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego na żądanie Zamawiającego, tzn. czy nie spowodują one
istotnych zmian w treści oferty. Winien był następnie na tej podstawie ocenić, czy jest
uprawniony i jednocześnie zobowiązany do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, umożliwiającego poprawę w ofercie innych omyłek, niż oczywiste omyłki pisarskie
i rachunkowe, doprowadzając tym samym do zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Dokonując tej analizy Zamawiający stracił jednak z pola widzenia, że stwierdzenie
istotnej zmiany treści oferty może nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki
powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy Tym samym, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku
w postaci istotnej zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty,
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ (tak
m.in. KIO w wyroku z dnia 8 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2707/12).
W ocenie Odwołującego,
w przedmiotowej sprawie
poprawienie przez Zamawiającego omyłki, którą Odwołujący
popełnił w treści oferty, nie powodowałoby żadnych zmian w odniesieniu do podstawowych
kwestii przedmiotu zamówienia, tj. jego zakresu, ceny, za jaką wykonawca zamierza to
zamówienie zrealizować oraz osób o niezbędnych kwalifikacjach, które Odwołujący zamierza
wyznaczyć do realizacji tego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż informacje, które zawierać miał załącznik do formularza
ofertowego, posłużyć miały Zamawiającemu wyłącznie do zweryfikowania doświadczenia
wskazanych projektantów w celu nadania ofertom punktacji i dotyczyły kwestii pobocznych,
takich jak lokalizacji obiektu (którą zresztą Zamawiający mógł wywieść z opisu wykonanej
dokumentacji), zakresu wykonywanych prac, terminu wykonania dokumentacji, daty uzyskania
zgody na realizację inwestycji.
Ponadto
Odwołujący wskazywał, iż w świetle orzecznictwa KIO, nie ulega wątpliwości,
że dokonanie przez zamawiającego poprawienia oferty może nastąpić z wykorzystaniem
procedury wyjaśnień do złożonej oferty określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (tak KIO
w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2318/17).
Dodatkowo Odwołujący
podniósł, iż wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły w żadnym zakresie modyfikacji
oświadczenia woli wyrażonego w jego ofercie, ponieważ Sweco w dalszym ciągu oferowała
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty oświadczeniem woli.
O naruszeniu przepisu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp można byłoby mówić, gdyby
Odwołujący w wyniku wyjaśnień zmienił swoje oświadczenie woli zawarte w ofercie. Takie
stanowisko Krajowa izba Odwoławcza wyraziła m in. w wyroku z dnia 9 października 2014 r.
sygn. akt: KIO 1978/14.
Odwołujący wskazał również, że jego argumentację wspiera prezentowany
w orzecznictwie KIO
pogląd, że nie jest zasadne stanowisko, że zamawiający nie może, przy
merytorycznej ocenie oferty,
posiłkować się informacjami pozyskanymi samodzielnie,
chociażby ze strony internetowej producenta sprzętu. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie
wynika bowiem
taki zakaz. Ponadto zamawiający, w celu ustalenia zgodności przedmiotu
oferty z wymaganiami opisanymi
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
wręcz obowiązek ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu o wszelkie dostępne mu
informacje i źródła (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 3 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2006/16).
Takiego działania w przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał, pomimo że dane, którymi
dysponował w zakresie doświadczenia projektantów pozwalały mu na samodzielne
pozyskani
e informacji w celu poprawienia, a następnie oceny oferty Sweco.
W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez Zamawiającego również
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Sweco nie dochował bowiem zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 sierpnia 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający w ww. piśmie przedstawił stan faktyczny przedmiotowej sprawy.
W zakresie kwestii poprawy oferty zawierającej informacje pozwalające na dokonanie oceny
oferty Zamawiający wskazał, iż z treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, iż formularz oferty wraz
z załącznikami jako całość dokumentu, miał służyć Zamawiającemu do dokonania oceny ofert
w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia projektantów w określonych
specjalnościach, stanowił zatem podstawę merytorycznej oceny oferty w przewidzianym przez
Zamawiającego kryterium. Wykonawcy, w celu możliwości dokonania oceny ofert w oparciu
o przyjęte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert, mieli obowiązek
załączyć do oferty wykaz wykonanych dokumentacji projektowych przez projektantów
określonej branży przewidzianych do realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał
w formularzu oferty (kwestia bezsporna) doświadczenia zaproponowanych projektantów
w sposób opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w odwołaniu
stara się nadać wykazowi status samodzielnego dokumentu składanego tylko dla potrzeb
oceny ofert. Tymczasem wykaz stanowi treść formularza oferty w istotnej jego części
dotyczącej sposobu obliczania punktów w kryterium doświadczenie. Poprawiając wykaz
zgodnie z wnioskiem Odwołującego poprzez uzupełnienie brakującej treści, Zamawiający
w konsekwencji tej czynności dokonałby poprawy formularza oferty, co stanowiłoby
niedopuszczalną ingerencję w jej treść. Zamawiający argumentował, iż zgodnie z treścią
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji. Informacje podlegające ocenie w ramach
kryteriów oceny ofert składane są wraz z ofertą i stanowią podstawę do dokonania jej oceny,
nie jest to materia, której Zamawiający powinien się domyślać, czy która podlegałaby poprawie
poprzez uzupełnienie brakujących treści. Oświadczenia i dokumenty służące dokonaniu oceny
oferty w okr
eślonym kryterium oceny ofert, tak jak oferta co do zasady powinny być złożone
przed upływem terminu składania ofert i nie mogą następnie podlegać uzupełnieniu, zmianie,
czy też poprawie. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiając przywołał wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r. sygn. akt: X Ga 7/10. Nadto Zamawiający
podniósł, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane
i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia, nie można oczekiwać tak jak żąda tego
Odwołujący, że oferta będzie kształtowana w wyniku poprawy błędów i braków jakie miały
miejsce w momencie jej złożenia tak, aby mogła podlegać ocenie w przyjętych
w postępowaniu kryteriach. Bowiem to nie Zamawiający ma kształtować oświadczenie
wykonawc
y będące ofertą powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie.
Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że formularz ofertowy złożony przez
Odwołującego, w którym zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia winien
prz
edstawić konkretne informacje służące Zamawiającemu do oceny ofert nie podlega
poprawie w trybie przewidzianym przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiocie błędu i omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający uzasadniał, iż
omyłką jest niezamierzona, widoczna niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
przeprowadzania dodatkowych ustaleń, czy też wyjaśnień, omyłka ma wymiar czynnościowy,
natomiast błąd ma naturę mentalną. Błędu w ofercie nie można utożsamiać z omyłką.
W przedmiotowej sprawie wbrew twierdz
eniom Odwołującego mamy do czynienia z błędem
w treści oferty, a nie omyłką. Zamawiający argumentował, iż omyłkę poprawia sam
zamawiający, można powiedzieć, że jest to czynność podejmowana z urzędu przez samego
zamawiającego bez udziału wykonawcy, co potwierdza treść art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
nakładając na zamawiającego obowiązek powiadomienia wykonawcy o dokonanej poprawie
oferty. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z odwrotną sytuacją, kiedy to Odwołujący
wnioskuje o uzupełnienie jego oferty o brakującą treść, którą podaje Zamawiającemu po
otwarciu ofert. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że doszło do omyłkowego, a więc
niezamierzonego sporządzenia wykazu w sposób nieodpowiadający treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący mając gotowy do wypełnienia wzór formularza
oferty samodzielnie nie wiedząc czemu nie sporządza wykazu, natomiast dokonuje modyfikacji
wzoru innego wykazu, dotyczącego osób które będą realizowały zamówienie, wprowadzając
do niego odmienną treść nieodpowiadającą formularzowi oferty. W takim razie nie można
mówić o omyłce, która ma charakter przypadkowy, ponieważ przetworzenie wykazu osób
według własnej koncepcji było działaniem wykonanym z rozmysłem i świadomym.
Niezgodność treści oferty z wymaganiami wyrażonymi przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie może wynikać z nieprzypadkowego działania wykonawcy,
w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż
w przedmiotowym postępowaniu wyraźnie zróżnicowano treść, cel i czas składania wykazów
oraz podmiotów zobowiązanych do ich złożenia. Pierwszy wykaz będący elementem
formularza oferty stanowi merytoryczną treść oferty i miał być złożony wraz z ofertą przez
wszystkich wykonawców, służył Zamawiającemu do oceny ofert, natomiast drugi wykaz był
dokumentem składanym po otwarciu ofert tylko przez tego wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał również, iż poprawa omyłki dopuszczalna jest wtedy, gdy sposób
w jaki ma być dokonana wynika z innych elementów oferty, a zamawiający sam bez udziału
wykonawcy jest w stanie poprawić omyłkę. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie
dostrzega jednak, że z samej treści oferty nie wynikała dla Zamawiającego informacja, w jaki
sposób mógłby dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Dopiero uzyskane w wyniku
wyjaśnień informacje dostarczyły Zamawiającemu nowych treści niezawartych w złożonej
ofercie. Zakres brakujących w ofercie informacji jest na tyle duży i istotny, że Zamawiający
musiałby stworzyć nowy formularz oferty poprzez wstawienie w treść formularza ofertowego
nowej treści, a to oznaczałoby niedozwoloną zmianę oferty.
W swoich ostatnich orzeczeniach np. wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10
SAG ELV slovensko a.s., wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, wyrok
z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt -
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wyraża restrykcyjnie zasadę niezmienności oferty i możliwości dokonywania w niej wyłącznie
bardzo drobnych korekt.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Biuro Projektów
Komunikacyjnych
w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 16 sierpnia 2018 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy
Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 28 czerwca 2018 r.
oraz 2 lipca 2018 r. oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 31 lipca
2018 r
. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 sierpnia 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale 11 pkt 20 ppkt 2 SIWZ
Zamawiający wskazał, iż wykonawcy zobowiązani
są złożyć następujące dokumenty i oświadczenia: wypełniony i podpisany formularz ofertowy
(treść formularza zamieszczona w załączniku nr 4 do specyfikacji) wraz z załącznikiem
będącym wykazem sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów, których
doświadczenie zawodowe podlega punktacji w kryterium doświadczenie. Nadto zgodnie
z SIWZ, wykonawcy mogli składać wszystkie wykazy, informacje, czy oświadczenia także na
własnych drukach, pod warunkiem, że będą one opracowane według schematu druków
załączonych do specyfikacji.
Zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 1) cena -
60%, 2)
doświadczenie projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania
bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej - 20%, 3) doświadczenie projektanta
posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej drogowej - 10% oraz 4) doświadczenie projektanta posiadającego uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych - 10%.
Zamawiający wskazał, iż punktacja w kryteriach pozacenowych będzie obliczana na
podstawie ilości sporządzonych dokumentacji projektowych odpowiednio dotyczących:
budowy tunelu przeznaczonego do przeprowadzenia drogi pod sztuczną przeszkodą terenową
(ww. pkt 2), budowy lub prz
ebudowy drogi wraz ze skrzyżowaniami, kanalizacją deszczową
oraz zabezpieczeniem lub przebudową infrastruktury technicznej podziemnej (sieci)
kolidującej z inwestycją (ww. pkt 3), przebudowy lub budowy sieci trakcyjnej o długości nie
mniejszej niż 400 mb (ww. pkt 4), dla której uzyskano zgodę na realizację inwestycji drogowej
lub pozwolenie na budowę. Nadto Zamawiający wskazał, iż punktacja będzie przyznawana na
podstawie sporządzonego przez wykonawcę wykazu stanowiącego załącznik do formularza
ofertowego.
Wykaz stanowi treść oferty. Do obliczenia punktacji nie będzie brane pod uwagę
doświadczenie projektanta sprawdzającego, doświadczenie w zakresie aktualizacji
dokumentacji projektowej. Z kolei przez „doświadczenie” należało rozumieć wykonanie
projektu samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym.
Zamawiający sporządził wzór formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ) wraz
z załącznikiem stanowiącym wykaz sporządzonych dokumentacji projektowych przez
projektantów w trzech specjalnościach. Zamawiający wymagał podania przez wykonawców
w ww. wykazie (tabeli)
następujących informacji: 1) nazwy dokumentacji projektowej wraz
z podaniem lokalizacji obiektu, 2) zakresu wykonywanych przez projektanta prac projektowych
oraz wskazanie czy prace były wykonywane samodzielnie czy w zespole, 3) terminu
wykonania dokumentacji (od
– do), 4) daty uzyskania zgody na realizację inwestycji lub
pozwolenia na budowę oraz 5) podmiotu, na rzecz którego dokumentacja projektowa została
wykonana.
Odwołujący w załączniku nr 4 do SIWZ stanowiącym formularz ofertowy (pkt II – IV),
podał imiona i nazwiska trzech projektantów branżowych wraz z liczbą dokumentacji
projektowych, którą dana osoba sporządziła. Wykonawca nie załączył do oferty załącznika
stanowiącego wykaz sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów według
wzoru zaproponowanego
przez Zamawiającego, a złożył w jego miejsce opracowany
samodzielnie
wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty).
Pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp
, Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie braku załącznika do formularza
ofertowego w postaci wykazu sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Sweco w piśmie z dnia 28 czerwca
2018 r. wskaz
ał, iż załącznik nr 5 do oferty - wykaz osób w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, stanowi
załącznik do formularza ofertowego i opisuje doświadczenie projektantów dla potrzeb
przyznan
ia punktów w kryterium pozacenowym, stanowiąc zatem dalszą część treści oferty.
Dalej Odwołujący wskazał okoliczności pozwalające przypisać ww. załącznikowi, niezależnie
od jego nazwy,
powyższy charakter (treść oferty). W ocenie Odwołującego w przedłożonym
wykazie znajdowały się wszystkie informacje niezbędne dla oceny przez Zamawiającego
oferty wykonawcy i
przyznania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się do
Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
braku w treści wykazu osób (załącznik nr 5 do oferty Odwołującego) informacji dotyczących:
1) lokalizacji obiektu, 2) zakresu wykonywanych prac, 3) terminu wykonania dokumentacji,
4) daty uzyskania zgody na realizację inwestycji oraz 5) podmiotu na rzecz którego
dokumentacja projektowa została wykonana, a więc wiadomości, które miały posłużyć
Zamawiającemu do zweryfikowania doświadczenia projektantów. Zamawiający wskazał, iż
skoro wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty Odwołującego) stanowi element oferty wykonawcy
i został złożony w miejsce wykazu sporządzonych dokumentacji projektowych, to wykonawca
winien wyjaśnić powody, dla których ww. wykaz nie zawiera żądanej przez Zamawiającego
treści.
W
piśmie z dnia 2 lipca 2018 r. wykonawca Sweco wyjaśnił, iż brak załączenia do oferty
wykazu w tabelarycznej formie zaproponowanej przez
Zamawiającego w formularz ofertowym
był wynikiem omyłki. Wykonawca stwierdził, iż omyłka spowodowana została tym, że zgodnie
z SIWZ w toku postępowania Zamawiający wymagał będzie od wykonawcy, którego oferta
oceniona zostanie jako najkorzystniejsza także wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich
5 lat (załącznik nr 7 do SIWZ). Treść tego wykazu usług częściowo pokrywa się z treścią
wykazu wykonanych dokumentacji projektowych. Ponadto wykonawca wskazał, że w treści
samego formularza ofertowego opracowując ofertę Sweco przystąpił do przygotowania
wszystkich wymaganych
załączników, w tym także załącznika zawierającego wykaz osób,
którymi zamierza się posłużyć przy wykonaniu zamówienia. Załącznik ten dołączony został do
oferty (…). Konsekwencją powyższego było błędne przekonanie, że w złożonej ofercie oraz
dołączonym do niej załączniku (wykaz osób), jakkolwiek nieprzygotowanej na wzorze
proponowanym przez
Zamawiającego, zawarte są wszystkie informacje wymagane przez
Zamawiającego oraz niezbędne do poddania ocenie złożonej oferty. Wykonawca dodał, iż
omyłka ma charakter całkowicie przypadkowy i nie jest wynikiem intencjonalnego działania
wykonawcy.
Następnie Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o dokonanie poprawy
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty złożonej przez Sweco i uzupełnienie jej
o informacje dotyc
zące dokumentacji projektowych, których w treści złożonej oferty brakuje.
Dalej wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego w załączniku do formularza
ofertowego informacje
dotyczące doświadczenia projektantów.
Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji
Zamawiający, mając
na uwadze wyjaśnienia wykonawcy Sweco z dnia 28 czerwca 2018 r. oraz 2 lipca 2018 r.
wskazał, iż zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie przyjmuje się, że poprawy innej
omyłki można dokonać w sytuacji, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika
z innych elementów składających się na ofertę. Nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić
uzupełnienia treści oferty, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
wskazał, iż nie mógł poprawić oferty o brakujące informacje w zakresie lokalizacji obiektu,
zakresu wykonywanych prac, terminu wykonania dokumentacji, daty uzyskania zgody na
realizację inwestycji, podmiotu na rzecz którego dokumentacja projektowa została wykonana,
ponieważ informacji tych Zamawiający nie mógł uzyskać z treści złożonej oferty. Informacje te
mogły być uzupełnione jedynie przez wyjaśnienia wykonawcy. W związku z powyższym ze
względu na brak możliwości poprawy oferty wykonawcy Sweco w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, bowiem jej treść nie odpowiadała treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Izba u
znała, iż zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, potwierdził się.
Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty wykazu sporządzonych dokumentacji
projektowych przez projektantów według wzoru opracowanego przez Zamawiającego
stanowiącego załącznik do formularza ofertowego. Odwołujący w miejsce ww. wykazu złożył
opracowany samodzielnie
wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty), który nie zawierał wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego informacji, określonych w załączniku do formularza
ofertowego, co też zostało przez Odwołującego przyznane w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca
2018 r.
Istota przedmiotowej sprawy s
prowadzała się w pierwszej kolejności do rozstrzygnięcia
zakresu informacji
ocenianych przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów
oceny
dotyczących doświadczenia projektantów w trzech specjalnościach, a następnie do
ustalenia, czy zaniechanie
podania przez wykonawcę w ofercie wymaganych przez
Zamawiającego w ww. zakresie informacji stanowiło o niezgodności oferty wykonawcy
z treścią SIWZ, jak również, czy Zamawiający zobowiązany był do poprawy oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiocie ww. informacji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego
aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych
przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO
w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Nadto
wskazać należy, iż
odrzucenie oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest możliwe, gdy sprzeczność oferty
wykonawcy z treścią SIWZ jest niewątpliwa.
Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 u
stawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zastosowanie ww. przepisu znajdzie zatem
zastosowanie, jeżeli łącznie zostaną spełnione dwie okoliczności, tj. 1) niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia stanowi omyłkę oraz 2) poprawienie tej omyłki
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ponadto niewyrażoną wprost przesłanką
zawartą w ww. regulacji jest wiedza zamawiającego, w jaki sposób zidentyfikowana w treści
oferty wykonawcy
omyłka winna zostać poprawiona.
P
odkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie ww. przepisu było uczynienie
dopuszczalnym popraw
ianie wszelkiego rodzaju błędów, opuszczeń, nieścisłości i innych
niedoskonałości oferty, o ile mieszczą się one w pojęciu omyłki oraz nie spowodują
zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. W orzecznictwie Izby akcentuje się, że
o
istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się
również, i Izba podziela ten pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań
zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli
wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie
nie daje takich podstaw.
Jednocześnie podkreślić należy, iż poprawa innej omyłki, o której
mowa w ww. przepisie nie może stanowić środka mającego na celu zmianę lub uzupełnienie
treści oferty o elementy mające wpływ na ocenę ofert.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że analiza postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w szczególności rozdziału 14 dotyczącego pozacenowych kryteriów
oceny ofert
– doświadczenie projektantów w określonych branżach oraz formularza
ofertowego wraz z załącznikiem prowadzi do wniosku, iż jakkolwiek Zamawiający przyznawał
punktację ofertom wykonawców w ww. kryterium na podstawie oświadczenia wykonawcy
w zakresie
ilości sporządzonych przez danego projektanta dokumentacji projektowych
w
yrażonego w punktach II – IV formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ), to jednak
liczba tych projektów powinna być uszczegółowiona o dane żądane przez Zamawiającego
i określone w wykazie stanowiącym załącznik do formularza ofertowego. Izba zauważa, że
Odwołujący, interpretując SIWZ fragmentarycznie, pominął w swoim stanowisku
postanowienie rozdziału 14, z którego wprost wynikało, iż punktacja w kryterium pozacenowym
dotyczącym doświadczenia projektantów w danej branży będzie przyznawana na podstawie
sporządzonego przez wykonawcę wykazu stanowiącego treść oferty i załącznik do formularza
ofertowego. Nie
można zatem podzielić argumentacji prezentowanej przez Odwołującego,
jakoby jedynym elementem ocenianym przez Zamawiającego w pozacenowym kryterium
oceny ofert była ilość sporządzonych dokumentacji projektowych, a w konsekwencji, że
sporządzony przez wykonawcę Sweco załącznik nr 5 do oferty zawierał wszystkie informacje
niezbędne dla przyznania punktów w kryterium pozacenowym.
Negatywnie należy również ocenić podważanie przez Odwołującego, na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znaczenia treści wymaganych przez
Zamawiającego w załączniku do formularza ofertowego dotyczących kryterium doświadczenia
projektantów, które Zamawiający uznał za treść oferty. Jeżeli w ocenie Odwołującego, zakres
żądanych przez Zamawiającego w załączniku do formularza ofertowego informacji, dotyczył
„kwestii pobocznych”, niemających znaczenia dla oceny ofert, to winien był on skorzystać
z przysługujących mu środków ochrony prawnej i zakwestionować treść odnośnych
postanowień specyfikacji we właściwym terminie. Zaniechanie powyższego skutkuje
natomiast tym, iż ww. postanowienie treści SIWZ miało charakter wiążący dla wszystkich
wykonawców.
Następnie Izba wskazuje, iż uwzględniając powyższą wykładnię postanowień SIWZ
należy stwierdzić, iż skoro z treści specyfikacji wynikało, iż punktacja w kryterium
pozacenowym
dotyczącym doświadczenia projektantów będzie przyznawana na podstawie
oświadczenia wykonawcy wyrażonego w formularzu ofertowym w zakresie liczby
sporządzonej dokumentacji projektowej, uszczegółowionego o dane wymagane przez
Zamawiającego w treści załącznika do formularza ofertowego, to a contrario należy wywieść,
iż niepodanie przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego danych określonych
w ww. wykazie
odnoszących się do doświadczenia projektanta winno skutkować
nieprzyznaniem punktów ofercie wykonawcy w omawianym kryterium oceny oferty. Zauważyć
również należy, na co zresztą uwagę zwracał sam Zamawiający, iż niepodanie przez
wykonawcę określonych w załączniku do formularza oferty informacji dotyczących
doświadczenia projektantów w poszczególnych specjalnościach pozbawiało Zamawiającego
możliwości weryfikacji oświadczenia wykonawcy w zakresie liczby sporządzonych przez
danego projektanta dokumentacji projektowych. J
ednakże zdaniem Izby nie uniemożliwiało to
Zamawiającemu dokonania oceny zgodności oferty wykonawcy Sweco z treścią specyfikacji.
Zauważyć również należy, iż Zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2018 r. nie wykazał
na czym
polegała sprzeczność oferty wykonawcy Sweco z treścią SIWZ. Zamawiający nie
wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, z którym postanowieniem treści SIWZ
oferta Odwołującego jest niezgodna. W ocenie Izby z okoliczności niepodania przez
wykonawcę wymaganych danych, od podania których Zamawiający uzależniał przyznanie
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, nie można wywodzić niezgodności oferty
wykonawcy z treścią specyfikacji. Powyższe powinno skutkować co najwyżej nieprzyznaniem
punktów ofercie Odwołującego, nie zaś tak daleko idącą sankcją jaką jest sankcja odrzucenia
oferty wykonawcy.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba uznała, iż odrzucenie oferty
Odwołującego, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, było niezasadne.
Izba podzieliła natomiast argumentację Zamawiającego w zakresie braku możliwości
poprawy oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości,
iż informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają
uzupełnieniom, czy modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. W orzecznictwie Izby
wskazuje się na dopuszczalność ewentualnych wyjaśnień treści oferty w zakresie informacji
podlegających ocenie w świetle kryteriów oceny ofert w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
jednakże powyższe musi być wykonywane bardzo ostrożnie, tak, aby nie prowadziło do
zmiany oferty, w tym także jej niedozwolonego uzupełnienia. Powyższe nie może także
prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego i wykonawcę treści oferty,
w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów (tak KIO w wyroku z dnia
22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 290/17).
Zauważyć bowiem należy, iż oświadczenie
wykonawcy w zakresie elementów oferty ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert ma
szczególne znacznie, gdyż wpływa bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu. Jak ustalono powyżej, informacje zawarte w treści załącznika do formularza
ofertowego dotyczące doświadczenia projektantów w danych specjalnościach stanowiły –
w myśl postanowień SIWZ – treść oferty. Słusznie zatem argumentował Zamawiający, iż
niepodanie przez Odwołującego w treści oferty informacji zawartych w załączniku do
formularza ofertowego ocenianych w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert nie może
zostać zakwalifikowane jako omyłka, ponieważ Zamawiający nie mógłby dokonać jej
samodzielnego
, bez udziału wykonawcy, poprawienia.
W tym miejscu zauważyć należy, iż to sam Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca
2018 r. zwrócił się do Zamawiającego o dokonanie poprawy jego oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i uzupełnienie jej o informacje dotyczące doświadczenia projektantów,
których w treści złożonej oferty brakowało. Z powyższego wynikają zatem dwie okoliczności.
Po pierwsze,
iż to odwołujący się wykonawca dostrzegł konieczność uzupełnienia treści swojej
oferty o informacje wymagane przez Zamawiającego w załączniku do formularza oferty, a po
drugie, iż brakujących informacji, nie można było wywieść z innych elementów składających
się na ofertę.
W świetle powyższego stwierdzić należy, iż skorzystanie przez Zamawiającego
z instytucji, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonanie poprawy oferty
Odwołującego w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert poprzez dopisanie nowych
danych wskazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca 2018 r. stanowiłoby
nic innego, aniżeli niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy mającą na celu
uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Słusznie zauważył
Zamawiający, iż oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane
i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie można zatem oczekiwać, tak jak żądał
tego Odwołujący w niniejszej sprawie, że oferta będzie kształtowana w wyniku poprawy
błędów i braków jakie miały miejsce w momencie jej złożenia po to, aby mogła podlegać ocenie
w przyjętych w postępowaniu kryteriach oceny ofert. Bez podania przez Odwołującego
konkretnych danych, uzupełnionych wyjaśnieniami z dnia 2 lipca 2018 r., Zamawiający nie
byłby w stanie samodzielnie poprawić treści oferty Odwołującego, co przesądza o braku
możliwości zakwalifikowania zaniechania wykonawcy jako innej omyłki w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiających na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
