rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1579/18
KIO 1579/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 sierpnia 2018
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowa GAZTUR M.B.
z siedzibą w Kościerzynie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w
Kościerzynie
przy udziale wykonawcy R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowa GAZTUR M.B.
z siedzibą w Kościerzynie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w
Kościerzynie
przy udziale wykonawcy R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B. z siedzibą w
Kościerzynie i
2.1. Zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa
GAZTUR M. B.
z siedzibą w Kościerzynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B. z siedzibą w Kościerzynie na
rzecz
zamawiającego Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o.
z
siedzibą w Kościerzynie kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa prawnego oraz
kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1579/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą
w
Kościerzynie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług transportu
sanitarnego (n
umer postępowania DZP/9/18). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie Zam
ówień Publicznych z dnia 14 maja 2018 r. za numerem
557600-N-2018.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest
mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579, 2018 z
późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 8 sierpnia
2018 r. odwołanie wniósł wykonawca M. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B.z siedzibą w Kościerzynie
– dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 3 sierpnia
2018 r.:
odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty -
oferty Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1a ustawy pzp, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, albowiem cena
całkowita oferty była wyłącznie o 20,5% niższa od wartości zamówienia, zaś rozbieżności
w
zakresie różnicy wysokości ceny wskazanej w ofercie przez Wykonawcę względem
średniej ceny ustalonej w oparciu o średnią arytmetyczną cen ujawnionych w ofertach
wynikały z oczywistych okoliczności niewymagających wyjaśnienia. Ponadto, zaoferowana
przez W
ykonawcę cena biorąc na wzgląd zasady logicznego myślenia oraz doświadczenia
życiowego nie mogła wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymagania
mi określonymi uprzednio przez Zamawiającego - albowiem nie była rażąco
niską ceną w rozumieniu przepisów ustawy pzp;
2. art. 90 ust. 2 ustawy pzp, poprzez błędne uznanie, że Wykonawca nie sprostał ciążącemu
na nim obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 90 ust. 3 ustawy pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
W
ykonawcy, pomimo że zaproponowana przez niego cena nie stanowiła ceny rażąco niskiej,
co też potwierdziły zarówno okoliczności postępowania, jak i wyjaśnienia Wykonawcy
złożone Zamawiającemu;
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp
, poprzez wybór oferty Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
„Ermed” R. Z., podczas gdy przedmiotowa oferta nie stanowiła oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty M. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Niepubliczny Zakład Opieki
Zdrowotnej
„Ermed” R. Z.;
3) powtórzenia procesu badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert;
4) dokonania wyboru oferty O
dwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert jako
najkorzystniejszej.
A ponadto, wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania,
zg
odnie z wykazem kosztów, które Wykonawca zaprezentuje na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.
nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Zaznaczył, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy
niniejsze postępowanie stanowi usługę polegającą na świadczeniu transportu sanitarnego z
użyciem odpowiednich do tego celu karetek oraz personelu posiadającego odpowiednie
kwalifikacje - zgodnie z potrzebami Z
amawiającego. Tym samym dokonując wyceny oferty
należało dokonać kalkulacji przewidywanej ilości kilometrów jakie transport sanitarny
zrealizuje w okresie
obowiązywania umowy, to jest w okresie 36 miesięcy, a następnie
oszacowania stawki jednostkowej za 1 km przewozu sanitarnego z uwzględnieniem
wynagrodzenia pracownika oraz zysku wykonawcy.
Co więcej, przy dokonywaniu
przygotowania oferty w zakresie ceny wykonawcy winni
byli mieć na względzie, że transport
sanitarny korzysta ze zwolnienia z obowiązku uiszczania podatku od towaru i usług - na
zasadzie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług.
Z uwagi, że Odwołujący dotychczas świadczył już na rzecz Zamawiającego usługi
w
oparciu o umowy cywilnoprawne zawierane z wolnej stopy zarówno pisemne, jak i ustne,
między innymi umowę nr U/443/15 o udzielenie zamówienia na świadczenie usług transportu
sanitarnego nie wymagającego opieki medycznej - zawartej w dniu 23 listopada 2015 roku,
posiadał on wiedzę co do potencjalnej, to jest przewidywanej liczby km, jaką transport
sanitarny zrealizuje w okresie trwania umowy, jak i kosztu realizacji umowy
. Odwołujący
wskazał, że np. w treści wskazanej powyżej umowy Zamawiający wycenił stawkę za 1 km na
kwotę 1,18 złotych brutto - przy czym podkreślić należy, że przedmiotowa kwota
powiększona była o należny podatek od towarów i usług, albowiem przedmiot umowy z dnia
23 listopada 2015 roku nie korzystał ze wskazanego powyżej zwolnienia, a ponadto
umożliwiała Wykonawcy osiągnięcie zysku ekonomicznego.
Odwołujący zaznaczy dalej, że biorąc na wzgląd zdobyte doświadczenie M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.
w formularzu cenowym w kolumnie nr 4 „Przewidywana ilość kilometrów przez okres 36
miesięcy" wskazał wartość 360.000,00 km, co daje średnio 120.000,00 km rocznie, zaś
10.000,00 km w skali jednego miesiąca. Stawkę za 1 km określił przy tym na poziomie 1,59
złotych - biorąc na wzgląd: zwolnienie od podatku od towarów i usług; dotychczasowy koszt
zapewnieni
a usług transportu sanitarnego; element własnego zysku; konieczność
zapewnienia co najm
niej jednego członka personelu. Wykonawca złożył ofertę w zakresie
ceny w kwocie 572.400,00 złotych - zaś przedmiotowa cena odpowiadała 79,5% kwoty jaką
Z
amawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Co więcej, oferta
złożona przez M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-
Usługowa Gaztur M. B. była korzystniejsza, co do kryterium ceny od oferty złożonej przez
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ermed R. Z. wyłącznie o ok. 12,5%. Tym samym, w
ocenie Odwołującego, po stronie Zamawiającego nie powinny pojawić się wątpliwości, co do
realności wykonania przedmiotu umowy za zaproponowaną przez Odwołującego cenę.
Odwołujący zaznaczył, że na gruncie niniejszej sprawy oferta Odwołującego nie była
niższa o co najmniej 30% od wartości przedmiotu zamówienia, co też zostało powyżej
wykazane, albowiem cena wskazana w ofercie wykonawcy była wyłącznie o 20,5% niższa
od kwoty jaką Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w ogóle.
Cena całkowita oferty była przy tym niższa o więcej aniżeli 30% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, jednakże wyłącznie dlatego, że oferta złożona przez G. Ch.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GREGOR-TRANS G. Ch. określała cenę
na kwotę 2.340.000,00 złotych, tym samym znacząco przewyższała zarówno kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak i ceny ujawnione w
ofertach pozostałych wykonawców. Tym samym przedmiotowa rozbieżność wynikała z
okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia, albowiem nawet gdyby kwota
najwyższej oferty odpowiadała kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia przedmiotowy warunek nie zostałby spełniony. Tym samym,
zaproponowana przez W
ykonawcę cena nie powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto nie powinna budzić jego wątpliwości
w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami,
albowiem dotychczas Zamawi
ający współpracował z Odwołującym i znał rzeczywisty koszt
transportu sanitarnego. W konsekwencji brak było przesłanek do wystąpienia do Wykonawcy
o złożenie wyjaśnień co do ceny w trybie przepisu art. 90 ust. 1a ustawy pzp.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy pzp
odrzucenie oferty może nastąpić
dopiero, gdy złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia utwierdzą Zamawiającego, że
zaoferowana przez niego cena w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
faktycznie stanowi rażąco niską cenę. Na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego wskazał, że jakkolwiek złożył on wyjaśnienia w trybie przepisu art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy pzp, tak odpowiedź Wykonawcy jest „lakoniczna, powierzchowna i nie
można jej potraktować jako wyczerpującej". W konsekwencji z racji, że organ powziął dalsze
wątpliwości, wobec złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień winien był ponownie wezwać go
do zgłoszenia dalszych wyjaśnień celem wyrugowania powstałych wątpliwości. Odwołujący
zaznaczył, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet
konieczne
. Zamawiający jednak odstąpił od ponownego wystąpienia do Wykonawcy.
W dniu 22 sierpnia 2018 r. na posiedzeniu
Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
W zakresie skierowanego wezwania do wyjaśnień Zamawiający powołał się na wyrok
Krajowej Izby odwoławczej z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. sprawy KIO 1356/17 oraz z dnia 20
marca 2017 r., sygn. sprawy KIO 367/17
. Zaznaczył, że w niniejszym postępowaniu, zgodnie
z wyliczeniami Z
amawiającego, oferta złożona przez Odwołującego była o 30% niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W związku z powyższym
Zamawiający był zobligowany do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny
wskazanej w ofercie.
Złożenie oferty na kwotę 2.340.000,00 zł przez G. Ch. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Gregor-Trans G. Ch., która przewyższała ceny wskazane
w p
ozostałych ofertach w ocenie Zamawiającego nie stanowiło okoliczności oczywistej, która
nie wymagała wyjaśnienia. Ceny zaproponowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na świadczenie usług transportu sanitarnego wynikały z kosztów, jakie wiązały się z
prawidłowym wykonaniem zamówienia, w związku z powyższym Zamawiający uznał, że
zasadnym jest wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp jest on uprawniony do
badania za
oferowanej ceny w razie podjęcia wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Oferta Odwołującego była o 20,5% niższa niż kwota
przeznaczona przez Z
amawiającego na wykonanie zamówienia, w związku z czym istniały
podstawy
do podjęcia wątpliwości przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe
Z
amawiający był uprawniony do żądania wyjaśnień od Odwołującego w przedmiocie
zaoferowanej ceny. Przywołane uprawnienie przysługiwało Zamawiającemu niezależnie od
obowiązku nałożonego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp.
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, że był
ob
owiązany do ponownego wezwania Odwołującego do przedłożenia wyjaśnień. Powołał się
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. sprawy KIO 226/2018
oraz wyrok z dnia 28 lipca 201
7 r., sygn. sprawy KIO 1431/17. Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie przedłożył żadnych wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji ceny, kosztów
składających się na cenę. Ponadto, Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na
poparcie swoich twierdzeń. Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego nie miał on
obowiązku wzywania Odwołującego do skonkretyzowania ogólnikowych wyjaśnień, które nie
stanowiły odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Ponadto, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień, nie miał żadnych dodatkowych
wątpliwości, które wymagałyby wystosowania kolejnego wezwania do przedłożenia
wyjaśnień.
W zakresie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
o
dpowiedź wykonawcy na wezwanie nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można
ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2380/17. Odwołujący
złożył lakoniczne wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny. Dopiero na etapie
odwołania Odwołujący podniósł, że nie chciał ujawniać informacji stanowiących tajemnicę
jego przedsiębiorstwa. Dodatkowo dopiero na etapie odwołania Odwołujący wskazał na fakt
zwolnienia z podatku od towarów i usług, przedstawił założenia dotyczące ilości kilometrów,
jaka została przyjęta do kalkulacji ceny oraz wskazał na dotychczasowy koszt zapewnienia
usług transportu sanitarnego, element własnego zysku, konieczność zapewnienia co
najmniej jednego członka personelu. Jednocześnie Odwołujący nie wskazał kwot, które
odpowiadałyby wspomnianym składnikom. Ponadto, Odwołujący powołał się na
dotychczasową współpracę w ramach wykonywania innego zamówienia z Zamawiającym.
Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia przedłożone w odwołaniu, choć szersze niż
zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 23 czerwca 2018 r., także nie mogą zostać uznane
za wystarczające. Odwołujący nie przedstawił bowiem jakichkolwiek dowodów w
przedmiocie ponoszonych kosztów, jak i nie wyszczególnił kosztów niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia oraz ich przewidywanej wysokości. Fakt uprzedniej
współpracy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, z oczywistych względów, nie może
być brany pod uwagę przy rozstrzygnięciu niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący nie dochował należytej staranności,
o
której mowa w art. 355 § 2 k.c., na etapie składania wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej
ceny oraz obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy pzp, Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz
wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z siedzibą w Bydgoszczy. Na
rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została odrzucona. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę R. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z
siedzibą w Bydgoszczy spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę R. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” .R. Z. z
siedzibą w Bydgoszczy w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i
odpowiedzi do SIWZ oraz zmiany SIWZ,
ofertę Odwołującego, informację z otwarcia ofert,
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1a ustawy pzp i wyjaśnienia Odwołującego,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia
3 sierpnia 2018 r.,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
o
dwołanie wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakres
ie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Punkt XII. 4 SIWZ określał, że wartość ogółem oferty, określana w załączniku nr 1 i w druku
OFERTA musi uwzględniać wszystkie elementy kalkulacyjne i cenotwórcze związane
z
realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem
umowy określonym w niniejszej SIWZ.
W pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że transport sanitarny, o
którym mowa w ust. 1 i 2 odbywać się będzie następującymi środkami transportu: Karetka
transportowa "T" -
karetka z kierowcą i z sanitariuszem.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu złożono cztery oferty: oferta
GREGOR-TRANS G. Ch.
na cenę ofertową brutto: 2 340 000,00 zł, oferta AGAMED
Transport Medyczny R. B.
na cenę ofertową brutto: 684 000,00 zł, oferta Przystępującego na
cenę ofertową brutto: 644 400,00 zł oraz oferta Odwołującego na cenę ofertową brutto:
572
400,00 zł. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
720
000,00 zł brutto.
Dnia 22 czerwca 2018 r.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a
ustawy pzp o złożenie wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów odnośnie zaoferowanej ceny
z uwagi na to, że cena całkowita oferty Odwołującego była niższa o 46,01% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 23 czerwca 2018 r. oświadczył, że dostarczona
przez niego
oferta została przedstawiona na podstawie kalkulacji zapewniającej wykonanie
zadania zgodnie z
wymaganiami oraz dająca zysk zadowalający Wykonawcę. Zaznaczył, że
p
rzedstawiona oferta nie przekroczyła wartości budżetu przeznaczonego na sfinansowanie
zad
ania oraz jest niższa zaledwie o 11% i 16% od konkurencyjnych ofert, które także
mieściły się w przewidzianym budżecie. W związku z powyższym w jego ocenie nie można
było przyjąć, iż przedstawiona cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy pzp. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, że
o
dpowiedź Wykonawcy w przedmiotowym zakresie była lakoniczna, powierzchowna i nie
można było jej potraktować jako wyczerpującej. Wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie ceny wskazanej w ofercie. Wykonawca nie przedłożył również
wyjaśnień odnośnie sposobu wyliczania ceny wskazanej w ofercie, nie podjął tym samym
nawet próby wyjaśnienia dlaczego zaproponowana przez niego cena odbiega od średniej
ceny zapropono
wanej przez pozostałych wykonawców. Jednocześnie Zamawiający
podkreślił, iż zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 ustawy pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zwiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy i to on winien zadbać o to by złożone
wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące oraz poparte stosownymi dowodami.
W myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy pzp).
Artykuł 91 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstaw
ie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Rozstrzygając o zasadności podniesionych zarzutów należało w pierwszej kolejności
odpowiedzieć na pytanie czy Zamawiający był uprawniony odstąpić od wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny biorąc pod uwagę okoliczność,
że jeden z Wykonawców złożył ofertę znacznie wyższą od ofert pozostałych Wykonawców.
W
ocenie Izby na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć negatywnie.
Izba podziela w całości argumentację przedstawioną przez Zamawiającego, jak również
zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 367/17. Podniesiona
przez Odwołującego okoliczność nie stanowi oczywistej okoliczności, o której mowa w art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy pzp uprawniającej Zamawiającego do odstąpienia od kierowania
wezwania. Ponadto, na co zwrócił również uwagę Zamawiający, występujące rozbieżności
w zaoferowanych cenach
powinny zostać wyjaśnione w celu oceny, czy oferta Odwołującego
została skalkulowana prawidłowo. Dyspozycja tego przepisu nie może być interpretowana
rozszerzająco, gdyż stanowi wyjątek od zasady, że zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień. Cena oferty Odwołującego wypełniła przesłankę z art. 90 ust. 1a pkt 1, bowiem
była niższao co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tym
samym Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Wykonawcy wezwania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny i przedstawił w odwołaniu składniki ceny oraz okoliczności mające wpływ na jej
wysokość. Do odwołania dołączył również dowód w postaci umowy łączącej wcześniej
Strony. Takie działanie, stanowiące niejako właściwe wyjaśnienie rażąco niskiej ceny należy
uznać za spóźnione, gdyż Odwołujący winien złożyć je wraz z dowodami na wezwanie
Zamawiającego. Co więcej, na co zwrócił uwagę Przystępujący, okoliczności podniesione w
uzasadnieniu odwołania budzą wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej przez
Odwołującego ceny, wskazując na koszt jednego członka personelu podczas gdy
Zamawiający wymagał zgodnie z postanowieniami SIWZ kierowcy oraz sanitariusza. Także
Zamawiający wyjaśnienia zawarte w odwołaniu uznał za niewystarczające, gdyż Odwołujący
po pierwsze
nie przedstawił poszczególnych kosztów wymienionych składników ceny, po
drugie powołał się na dotychczasowe doświadczenie w realizacji podobnych zamówień dla
Zamawiającego, która to okoliczność w ogóle nie powinna być brana pod uwagę. Takie
doświadczenie może być jedynie wykorzystane do sformułowania wyjaśnień
wyczerpujących, przedstawiających rozłożenie kosztów najistotniejszych składników ceny.
Okoliczność ta nie zwalnia Wykonawcy od przedstawienia szczegółowej kalkulacji wraz z
dowodami potwierdzającymi przyjęte ceny.
Odnosząc się do treści samych wyjaśnień złożonych w postępowaniu w ocenie Izby decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa i uzasadniona. W treści
wyjaśnień Odwołujący powołał się jedynie na procentowo niewielkie różnice pomiędzy
cenami, jego zdaniem, konkurencyjnych ofert. Odwołujący nie przedstawił składników ceny,
szczegółowej kalkulacji kosztów związanych z prawidłową realizacją przedmiotu
zamówienia, okoliczności mających wpływ na wysokość ceny oraz nie załączył żadnych
dowodów. W takiej sytuacji uznać należało, że wyjaśnienia de facto w ogóle nie zostały
złożone. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tym samym jest zobligowany do udzielenia na tyle wyczerpujących i
pełnych wyjaśnień aby rozwiać wszelkie wątpliwości odnośnie możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie sprostał temu
obowiązkowi, dlatego też jego oferta została odrzucona. Okoliczność, na którą powołuje się
Odwołujący, a mianowicie że szczegółowa kalkulacja ceny stanowi tajemnicę jego
pr
zedsiębiorstwa nie powodowała w świetle przepisów ustawy pzp niemożliwości złożenia
konkretnych i rzetelnych wyjaśnień. Jeśli Wykonawca wraz z wniesionymi wyjaśnieniami
zastrzegłby, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazałby, iż zastrzeżone informacje
stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje te nie zostałyby ujawnione (art. 8 ust. 3
ustawy pzp).
Izba nie podziela
również twierdzenia Odwołującego, że złożone wyjaśnienia, jeśli zostały
uznane za niewystarczające, powinny skłonić Zamawiającego do skierowania kolejnego
wezwania. Jakkolwiek ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest jak
najbardziej możliwe to, co istotne, dotyczy to wyłącznie sytuacji kiedy treść pierwszych
wyjaśnień, pomimo że konkretnych i rzetelnych, wywołuje dalsze wątpliwości
Zamawiającego wymagające doprecyzowania. W żadnym wypadku procedura taka nie może
prowadzić do złożenia przez wykonawcę właściwie całkiem nowych wyjaśnień.
Konsekwencją takiego wezwania byłoby oczywiste naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający, brak było kwestii które
wymagałyby doprecyzowania skoro wyjaśnienia Odwołującego nie przedstawiały żadnych
informacji.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego
na rzecz Z
amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej
przez Z
amawiającego na rozprawie oraz koszty dojazdu w wysokości wynikającej z
przedstawionych biletów kolejowych w wysokości uwzględniającej przejazd w obie strony.
Przewodniczący: ………………….…………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B. z siedzibą w
Kościerzynie i
2.1. Zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa
GAZTUR M. B.
z siedzibą w Kościerzynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B. z siedzibą w Kościerzynie na
rzecz
zamawiającego Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o.
z
siedzibą w Kościerzynie kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa prawnego oraz
kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1579/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą
w
Kościerzynie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług transportu
sanitarnego (n
umer postępowania DZP/9/18). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie Zam
ówień Publicznych z dnia 14 maja 2018 r. za numerem
557600-N-2018.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest
mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579, 2018 z
późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 8 sierpnia
2018 r. odwołanie wniósł wykonawca M. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B.z siedzibą w Kościerzynie
– dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 3 sierpnia
2018 r.:
odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty -
oferty Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1a ustawy pzp, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, albowiem cena
całkowita oferty była wyłącznie o 20,5% niższa od wartości zamówienia, zaś rozbieżności
w
zakresie różnicy wysokości ceny wskazanej w ofercie przez Wykonawcę względem
średniej ceny ustalonej w oparciu o średnią arytmetyczną cen ujawnionych w ofertach
wynikały z oczywistych okoliczności niewymagających wyjaśnienia. Ponadto, zaoferowana
przez W
ykonawcę cena biorąc na wzgląd zasady logicznego myślenia oraz doświadczenia
życiowego nie mogła wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymagania
mi określonymi uprzednio przez Zamawiającego - albowiem nie była rażąco
niską ceną w rozumieniu przepisów ustawy pzp;
2. art. 90 ust. 2 ustawy pzp, poprzez błędne uznanie, że Wykonawca nie sprostał ciążącemu
na nim obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 90 ust. 3 ustawy pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
W
ykonawcy, pomimo że zaproponowana przez niego cena nie stanowiła ceny rażąco niskiej,
co też potwierdziły zarówno okoliczności postępowania, jak i wyjaśnienia Wykonawcy
złożone Zamawiającemu;
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp
, poprzez wybór oferty Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
„Ermed” R. Z., podczas gdy przedmiotowa oferta nie stanowiła oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty M. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Niepubliczny Zakład Opieki
Zdrowotnej
„Ermed” R. Z.;
3) powtórzenia procesu badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert;
4) dokonania wyboru oferty O
dwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert jako
najkorzystniejszej.
A ponadto, wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania,
zg
odnie z wykazem kosztów, które Wykonawca zaprezentuje na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.
nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Zaznaczył, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy
niniejsze postępowanie stanowi usługę polegającą na świadczeniu transportu sanitarnego z
użyciem odpowiednich do tego celu karetek oraz personelu posiadającego odpowiednie
kwalifikacje - zgodnie z potrzebami Z
amawiającego. Tym samym dokonując wyceny oferty
należało dokonać kalkulacji przewidywanej ilości kilometrów jakie transport sanitarny
zrealizuje w okresie
obowiązywania umowy, to jest w okresie 36 miesięcy, a następnie
oszacowania stawki jednostkowej za 1 km przewozu sanitarnego z uwzględnieniem
wynagrodzenia pracownika oraz zysku wykonawcy.
Co więcej, przy dokonywaniu
przygotowania oferty w zakresie ceny wykonawcy winni
byli mieć na względzie, że transport
sanitarny korzysta ze zwolnienia z obowiązku uiszczania podatku od towaru i usług - na
zasadzie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług.
Z uwagi, że Odwołujący dotychczas świadczył już na rzecz Zamawiającego usługi
w
oparciu o umowy cywilnoprawne zawierane z wolnej stopy zarówno pisemne, jak i ustne,
między innymi umowę nr U/443/15 o udzielenie zamówienia na świadczenie usług transportu
sanitarnego nie wymagającego opieki medycznej - zawartej w dniu 23 listopada 2015 roku,
posiadał on wiedzę co do potencjalnej, to jest przewidywanej liczby km, jaką transport
sanitarny zrealizuje w okresie trwania umowy, jak i kosztu realizacji umowy
. Odwołujący
wskazał, że np. w treści wskazanej powyżej umowy Zamawiający wycenił stawkę za 1 km na
kwotę 1,18 złotych brutto - przy czym podkreślić należy, że przedmiotowa kwota
powiększona była o należny podatek od towarów i usług, albowiem przedmiot umowy z dnia
23 listopada 2015 roku nie korzystał ze wskazanego powyżej zwolnienia, a ponadto
umożliwiała Wykonawcy osiągnięcie zysku ekonomicznego.
Odwołujący zaznaczy dalej, że biorąc na wzgląd zdobyte doświadczenie M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.
w formularzu cenowym w kolumnie nr 4 „Przewidywana ilość kilometrów przez okres 36
miesięcy" wskazał wartość 360.000,00 km, co daje średnio 120.000,00 km rocznie, zaś
10.000,00 km w skali jednego miesiąca. Stawkę za 1 km określił przy tym na poziomie 1,59
złotych - biorąc na wzgląd: zwolnienie od podatku od towarów i usług; dotychczasowy koszt
zapewnieni
a usług transportu sanitarnego; element własnego zysku; konieczność
zapewnienia co najm
niej jednego członka personelu. Wykonawca złożył ofertę w zakresie
ceny w kwocie 572.400,00 złotych - zaś przedmiotowa cena odpowiadała 79,5% kwoty jaką
Z
amawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Co więcej, oferta
złożona przez M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-
Usługowa Gaztur M. B. była korzystniejsza, co do kryterium ceny od oferty złożonej przez
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ermed R. Z. wyłącznie o ok. 12,5%. Tym samym, w
ocenie Odwołującego, po stronie Zamawiającego nie powinny pojawić się wątpliwości, co do
realności wykonania przedmiotu umowy za zaproponowaną przez Odwołującego cenę.
Odwołujący zaznaczył, że na gruncie niniejszej sprawy oferta Odwołującego nie była
niższa o co najmniej 30% od wartości przedmiotu zamówienia, co też zostało powyżej
wykazane, albowiem cena wskazana w ofercie wykonawcy była wyłącznie o 20,5% niższa
od kwoty jaką Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w ogóle.
Cena całkowita oferty była przy tym niższa o więcej aniżeli 30% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, jednakże wyłącznie dlatego, że oferta złożona przez G. Ch.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GREGOR-TRANS G. Ch. określała cenę
na kwotę 2.340.000,00 złotych, tym samym znacząco przewyższała zarówno kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak i ceny ujawnione w
ofertach pozostałych wykonawców. Tym samym przedmiotowa rozbieżność wynikała z
okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia, albowiem nawet gdyby kwota
najwyższej oferty odpowiadała kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia przedmiotowy warunek nie zostałby spełniony. Tym samym,
zaproponowana przez W
ykonawcę cena nie powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto nie powinna budzić jego wątpliwości
w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami,
albowiem dotychczas Zamawi
ający współpracował z Odwołującym i znał rzeczywisty koszt
transportu sanitarnego. W konsekwencji brak było przesłanek do wystąpienia do Wykonawcy
o złożenie wyjaśnień co do ceny w trybie przepisu art. 90 ust. 1a ustawy pzp.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy pzp
odrzucenie oferty może nastąpić
dopiero, gdy złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia utwierdzą Zamawiającego, że
zaoferowana przez niego cena w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
faktycznie stanowi rażąco niską cenę. Na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego wskazał, że jakkolwiek złożył on wyjaśnienia w trybie przepisu art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy pzp, tak odpowiedź Wykonawcy jest „lakoniczna, powierzchowna i nie
można jej potraktować jako wyczerpującej". W konsekwencji z racji, że organ powziął dalsze
wątpliwości, wobec złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień winien był ponownie wezwać go
do zgłoszenia dalszych wyjaśnień celem wyrugowania powstałych wątpliwości. Odwołujący
zaznaczył, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet
konieczne
. Zamawiający jednak odstąpił od ponownego wystąpienia do Wykonawcy.
W dniu 22 sierpnia 2018 r. na posiedzeniu
Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
W zakresie skierowanego wezwania do wyjaśnień Zamawiający powołał się na wyrok
Krajowej Izby odwoławczej z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. sprawy KIO 1356/17 oraz z dnia 20
marca 2017 r., sygn. sprawy KIO 367/17
. Zaznaczył, że w niniejszym postępowaniu, zgodnie
z wyliczeniami Z
amawiającego, oferta złożona przez Odwołującego była o 30% niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W związku z powyższym
Zamawiający był zobligowany do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny
wskazanej w ofercie.
Złożenie oferty na kwotę 2.340.000,00 zł przez G. Ch. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Gregor-Trans G. Ch., która przewyższała ceny wskazane
w p
ozostałych ofertach w ocenie Zamawiającego nie stanowiło okoliczności oczywistej, która
nie wymagała wyjaśnienia. Ceny zaproponowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na świadczenie usług transportu sanitarnego wynikały z kosztów, jakie wiązały się z
prawidłowym wykonaniem zamówienia, w związku z powyższym Zamawiający uznał, że
zasadnym jest wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp jest on uprawniony do
badania za
oferowanej ceny w razie podjęcia wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Oferta Odwołującego była o 20,5% niższa niż kwota
przeznaczona przez Z
amawiającego na wykonanie zamówienia, w związku z czym istniały
podstawy
do podjęcia wątpliwości przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe
Z
amawiający był uprawniony do żądania wyjaśnień od Odwołującego w przedmiocie
zaoferowanej ceny. Przywołane uprawnienie przysługiwało Zamawiającemu niezależnie od
obowiązku nałożonego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp.
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, że był
ob
owiązany do ponownego wezwania Odwołującego do przedłożenia wyjaśnień. Powołał się
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. sprawy KIO 226/2018
oraz wyrok z dnia 28 lipca 201
7 r., sygn. sprawy KIO 1431/17. Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie przedłożył żadnych wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji ceny, kosztów
składających się na cenę. Ponadto, Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na
poparcie swoich twierdzeń. Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego nie miał on
obowiązku wzywania Odwołującego do skonkretyzowania ogólnikowych wyjaśnień, które nie
stanowiły odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Ponadto, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień, nie miał żadnych dodatkowych
wątpliwości, które wymagałyby wystosowania kolejnego wezwania do przedłożenia
wyjaśnień.
W zakresie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
o
dpowiedź wykonawcy na wezwanie nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można
ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2380/17. Odwołujący
złożył lakoniczne wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny. Dopiero na etapie
odwołania Odwołujący podniósł, że nie chciał ujawniać informacji stanowiących tajemnicę
jego przedsiębiorstwa. Dodatkowo dopiero na etapie odwołania Odwołujący wskazał na fakt
zwolnienia z podatku od towarów i usług, przedstawił założenia dotyczące ilości kilometrów,
jaka została przyjęta do kalkulacji ceny oraz wskazał na dotychczasowy koszt zapewnienia
usług transportu sanitarnego, element własnego zysku, konieczność zapewnienia co
najmniej jednego członka personelu. Jednocześnie Odwołujący nie wskazał kwot, które
odpowiadałyby wspomnianym składnikom. Ponadto, Odwołujący powołał się na
dotychczasową współpracę w ramach wykonywania innego zamówienia z Zamawiającym.
Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia przedłożone w odwołaniu, choć szersze niż
zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 23 czerwca 2018 r., także nie mogą zostać uznane
za wystarczające. Odwołujący nie przedstawił bowiem jakichkolwiek dowodów w
przedmiocie ponoszonych kosztów, jak i nie wyszczególnił kosztów niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia oraz ich przewidywanej wysokości. Fakt uprzedniej
współpracy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, z oczywistych względów, nie może
być brany pod uwagę przy rozstrzygnięciu niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący nie dochował należytej staranności,
o
której mowa w art. 355 § 2 k.c., na etapie składania wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej
ceny oraz obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy pzp, Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz
wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z siedzibą w Bydgoszczy. Na
rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została odrzucona. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę R. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z
siedzibą w Bydgoszczy spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę R. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” .R. Z. z
siedzibą w Bydgoszczy w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i
odpowiedzi do SIWZ oraz zmiany SIWZ,
ofertę Odwołującego, informację z otwarcia ofert,
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1a ustawy pzp i wyjaśnienia Odwołującego,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia
3 sierpnia 2018 r.,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
o
dwołanie wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakres
ie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Punkt XII. 4 SIWZ określał, że wartość ogółem oferty, określana w załączniku nr 1 i w druku
OFERTA musi uwzględniać wszystkie elementy kalkulacyjne i cenotwórcze związane
z
realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem
umowy określonym w niniejszej SIWZ.
W pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że transport sanitarny, o
którym mowa w ust. 1 i 2 odbywać się będzie następującymi środkami transportu: Karetka
transportowa "T" -
karetka z kierowcą i z sanitariuszem.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu złożono cztery oferty: oferta
GREGOR-TRANS G. Ch.
na cenę ofertową brutto: 2 340 000,00 zł, oferta AGAMED
Transport Medyczny R. B.
na cenę ofertową brutto: 684 000,00 zł, oferta Przystępującego na
cenę ofertową brutto: 644 400,00 zł oraz oferta Odwołującego na cenę ofertową brutto:
572
400,00 zł. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
720
000,00 zł brutto.
Dnia 22 czerwca 2018 r.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a
ustawy pzp o złożenie wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów odnośnie zaoferowanej ceny
z uwagi na to, że cena całkowita oferty Odwołującego była niższa o 46,01% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 23 czerwca 2018 r. oświadczył, że dostarczona
przez niego
oferta została przedstawiona na podstawie kalkulacji zapewniającej wykonanie
zadania zgodnie z
wymaganiami oraz dająca zysk zadowalający Wykonawcę. Zaznaczył, że
p
rzedstawiona oferta nie przekroczyła wartości budżetu przeznaczonego na sfinansowanie
zad
ania oraz jest niższa zaledwie o 11% i 16% od konkurencyjnych ofert, które także
mieściły się w przewidzianym budżecie. W związku z powyższym w jego ocenie nie można
było przyjąć, iż przedstawiona cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy pzp. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, że
o
dpowiedź Wykonawcy w przedmiotowym zakresie była lakoniczna, powierzchowna i nie
można było jej potraktować jako wyczerpującej. Wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie ceny wskazanej w ofercie. Wykonawca nie przedłożył również
wyjaśnień odnośnie sposobu wyliczania ceny wskazanej w ofercie, nie podjął tym samym
nawet próby wyjaśnienia dlaczego zaproponowana przez niego cena odbiega od średniej
ceny zapropono
wanej przez pozostałych wykonawców. Jednocześnie Zamawiający
podkreślił, iż zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 ustawy pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zwiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy i to on winien zadbać o to by złożone
wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące oraz poparte stosownymi dowodami.
W myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy pzp).
Artykuł 91 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstaw
ie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Rozstrzygając o zasadności podniesionych zarzutów należało w pierwszej kolejności
odpowiedzieć na pytanie czy Zamawiający był uprawniony odstąpić od wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny biorąc pod uwagę okoliczność,
że jeden z Wykonawców złożył ofertę znacznie wyższą od ofert pozostałych Wykonawców.
W
ocenie Izby na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć negatywnie.
Izba podziela w całości argumentację przedstawioną przez Zamawiającego, jak również
zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 367/17. Podniesiona
przez Odwołującego okoliczność nie stanowi oczywistej okoliczności, o której mowa w art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy pzp uprawniającej Zamawiającego do odstąpienia od kierowania
wezwania. Ponadto, na co zwrócił również uwagę Zamawiający, występujące rozbieżności
w zaoferowanych cenach
powinny zostać wyjaśnione w celu oceny, czy oferta Odwołującego
została skalkulowana prawidłowo. Dyspozycja tego przepisu nie może być interpretowana
rozszerzająco, gdyż stanowi wyjątek od zasady, że zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień. Cena oferty Odwołującego wypełniła przesłankę z art. 90 ust. 1a pkt 1, bowiem
była niższao co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tym
samym Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Wykonawcy wezwania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny i przedstawił w odwołaniu składniki ceny oraz okoliczności mające wpływ na jej
wysokość. Do odwołania dołączył również dowód w postaci umowy łączącej wcześniej
Strony. Takie działanie, stanowiące niejako właściwe wyjaśnienie rażąco niskiej ceny należy
uznać za spóźnione, gdyż Odwołujący winien złożyć je wraz z dowodami na wezwanie
Zamawiającego. Co więcej, na co zwrócił uwagę Przystępujący, okoliczności podniesione w
uzasadnieniu odwołania budzą wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej przez
Odwołującego ceny, wskazując na koszt jednego członka personelu podczas gdy
Zamawiający wymagał zgodnie z postanowieniami SIWZ kierowcy oraz sanitariusza. Także
Zamawiający wyjaśnienia zawarte w odwołaniu uznał za niewystarczające, gdyż Odwołujący
po pierwsze
nie przedstawił poszczególnych kosztów wymienionych składników ceny, po
drugie powołał się na dotychczasowe doświadczenie w realizacji podobnych zamówień dla
Zamawiającego, która to okoliczność w ogóle nie powinna być brana pod uwagę. Takie
doświadczenie może być jedynie wykorzystane do sformułowania wyjaśnień
wyczerpujących, przedstawiających rozłożenie kosztów najistotniejszych składników ceny.
Okoliczność ta nie zwalnia Wykonawcy od przedstawienia szczegółowej kalkulacji wraz z
dowodami potwierdzającymi przyjęte ceny.
Odnosząc się do treści samych wyjaśnień złożonych w postępowaniu w ocenie Izby decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa i uzasadniona. W treści
wyjaśnień Odwołujący powołał się jedynie na procentowo niewielkie różnice pomiędzy
cenami, jego zdaniem, konkurencyjnych ofert. Odwołujący nie przedstawił składników ceny,
szczegółowej kalkulacji kosztów związanych z prawidłową realizacją przedmiotu
zamówienia, okoliczności mających wpływ na wysokość ceny oraz nie załączył żadnych
dowodów. W takiej sytuacji uznać należało, że wyjaśnienia de facto w ogóle nie zostały
złożone. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tym samym jest zobligowany do udzielenia na tyle wyczerpujących i
pełnych wyjaśnień aby rozwiać wszelkie wątpliwości odnośnie możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie sprostał temu
obowiązkowi, dlatego też jego oferta została odrzucona. Okoliczność, na którą powołuje się
Odwołujący, a mianowicie że szczegółowa kalkulacja ceny stanowi tajemnicę jego
pr
zedsiębiorstwa nie powodowała w świetle przepisów ustawy pzp niemożliwości złożenia
konkretnych i rzetelnych wyjaśnień. Jeśli Wykonawca wraz z wniesionymi wyjaśnieniami
zastrzegłby, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazałby, iż zastrzeżone informacje
stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje te nie zostałyby ujawnione (art. 8 ust. 3
ustawy pzp).
Izba nie podziela
również twierdzenia Odwołującego, że złożone wyjaśnienia, jeśli zostały
uznane za niewystarczające, powinny skłonić Zamawiającego do skierowania kolejnego
wezwania. Jakkolwiek ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest jak
najbardziej możliwe to, co istotne, dotyczy to wyłącznie sytuacji kiedy treść pierwszych
wyjaśnień, pomimo że konkretnych i rzetelnych, wywołuje dalsze wątpliwości
Zamawiającego wymagające doprecyzowania. W żadnym wypadku procedura taka nie może
prowadzić do złożenia przez wykonawcę właściwie całkiem nowych wyjaśnień.
Konsekwencją takiego wezwania byłoby oczywiste naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający, brak było kwestii które
wymagałyby doprecyzowania skoro wyjaśnienia Odwołującego nie przedstawiały żadnych
informacji.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego
na rzecz Z
amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej
przez Z
amawiającego na rozprawie oraz koszty dojazdu w wysokości wynikającej z
przedstawionych biletów kolejowych w wysokości uwzględniającej przejazd w obie strony.
Przewodniczący: ………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
