rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1578/18
KIO 1578/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 sierpnia 2018 r
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.08. 2018 r. przez odwołującego: interprima
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. ul.Bukowskiego178/2; 52-418 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Badań Edukacyjnych ul.
Górczewska 8; 01-180 Warszawa uwzględniającego w całości zarzuty odwołania
przy udziale wykonawcy ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-952 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wnoszącego sprzeciw
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.08. 2018 r. przez odwołującego: interprima
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. ul.Bukowskiego178/2; 52-418 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Badań Edukacyjnych ul.
Górczewska 8; 01-180 Warszawa uwzględniającego w całości zarzuty odwołania
przy udziale wykonawcy ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-952 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wnoszącego sprzeciw
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty
przystępującego po stronie
zamawiającego i dokonanie ponownego badania oraz oceny celem wyboru
najkorzystniejszej oferty
2.
kosztami postępowania obciąża ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-
952 Warszawa
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez interprima
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. ul.Bukowskiego178/2; 52-418
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-952 Warszawa
kwotę 11.117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero
groszy) na rzecz
interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
ul.Bukowskiego178/2; 52-
418 Wrocław stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego i opłaty uiszczonej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołanie
W dniu 8 sierpnia 2018 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożono odwołanie z
dnia 7
sierpnia 2018 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Instytut Badań Edukacyjnych ul. Górczewska 8, 01-180 Warszawa zwany dalej
„zamawiającym”. Odwołanie złożył odwołujący którym jest odwołujący: interprima spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. ul. Bukowskiego 178/2; 52-418 Wrocław zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego na
„Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnych w sieci reklamowej
wiodącej w Polsce wyszukiwarki internetowej oraz w mediach społecznościowych na
profilach Zamawiającego, dotyczących Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji” (znak sprawy:
IBE/20/2018).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zwane dalej
„postępowaniem”.
Działając w imieniu odwołującego na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 179 ust. 1
oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.; zwana dalej: „ustawą PZP”), złożono
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności podjętej w postępowaniu przez
z
amawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy - ClickAd
Interactive Sp. z o.o. zwana dalej: „ClickAd" lub „przystępującym”, pomimo że oferta ta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, jak również od czynności
utajnienia przez z
amawiającego dokumentów złożonych przez ClickAd w ramach odpowiedzi
na wezwanie z dnia 16 lipca 2018 r, (wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) oraz
odpowiedzi na pismo firmy interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -
przez zaniechanie odrzucenia oferty ClickAd pomimo, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tj. stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza
interes innego przedsiębiorcy to jest odwołującego i klienta to jest zamawiającego;
2.
art. 91 ust. 1 ustawy -
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty ClickAd pomimo, że
powinna ona podlegać odrzuceniu w postępowaniu;
3.
art. 8 ust. 1-2 oraz 3 ustawy PZP -
poprzez ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem zawartych w dokumentach złożonych przez ClickAd w ramach
odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lipca 2018 r. wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
oraz odpowiedzi na pismo fir
my interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r., pomimo, że
ClickAd nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazując na powyższe, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
odtajni
enia dokumentów złożonych przez ClickAd w ramach odpowiedzi na wezwanie
z dnia 16 lipca 2018 r. wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oraz odpowiedzi na pismo
firmy interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r.
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4.
odrzucenie oferty ClickAd,
5.
w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
o
dwołującego.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył nie pod
legającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z udziału w
p
ostępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w związku z niezgodną z
przepis
ami ustawy czynnością zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia publicznego. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
został naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ zamawiający wybrał
ofertę wykonawcy - ClickAd, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy. W razie gdyby z
amawiający, zgodnie z wyrażonym w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy obowiązkiem, odrzucił ofertę wykonawcy ClickAd, oferta odwołującego zostałaby
sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert.
W związku z doręczeniem odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 3 sierpnia 2018 r.,
pisma z
amawiającego z dnia 2 sierpnia 2018 roku, zawierającego informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zacho
wany został termin do wniesienia odwołania wskazany w art.
182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 sierpnia 2018 r. na adres
podany przez z
amawiającego w SIWZ, tj. zamowienia@ibe.edu.pl - potwierdzenie wysłania
e-
mail stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie w sprawie.
W następujący sposób uzasadnił kolejno podniesione w odwołaniu zarzuty.
1) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii informacyjno-
promocyjnych w sieci reklamowej wiodącej w Polsce wyszukiwarki internetowej, oraz w
media
ch społecznościowych na profitach zamawiającego, dotyczących Zintegrowanego
Systemu Kwalifikacji”.
Zgodnie z § 14 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przy wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami oceny
ofert:
a)
Cena, w tym:
-
Cena ogólna (tj. maksymalna łączna cena brutto oferty - zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego z dnia 28.06.2018 r.) - waga 5
-
Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie - waga 30
b)
Prowizja - waga 25
c)
Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin - waga
15
d)
Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin - waga
15
e)
Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych - waga 10.
Zgodnie z § 12 ust. 3 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) - Maksymalna wartość umowy
(maksymalna łączna cena brutto oferty) jest obliczana jako suma iloczynu podanych przez
wykonawcę ryczałtowych miesięcznych stawek (cen jednostkowych wskazanych w
formularzu) i ilości miesięcy realizacji zamówienia (29 miesięcy), Prowizji Wykonawcy oraz
szacowanego przez Zamawiającego kosztu wszystkich kampanii tj. kosztu wystawionej
faktury przez sieci reklamowe. Zgodnie z ust. 4 -
Podana cena musi obejmować wszystkie
koszty realizacji prac z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także od towarów i
usług). Cena oferty obejmuje wszystkie koszty wykonania usługi, zysk Wykonawcy,
wymagane przepisami prawa obciążenia fiskalne oraz wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia.
Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) - Na wynagrodzenie
Wykonawcy będą składać się następujące elementy (ceny jednostkowe - dop.):
a)
Miesięczny ryczałt - Stały przez cały okres trwania umowy. Miesięczna kwota
ryczałtowa zawiera wynagrodzenie za comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z
Zamawiającym, harmonogramu działań i planów kampanii na kolejne miesiące oraz bieżące
konsultacje z z
amawiającym, jak również zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej
pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki wektorowej, video oraz muzyki.
Wykonawca powinien uwzględnić tą kwotę w miesięcznym wynagrodzeniu ryczałtowym.
b)
Prowizja -
Wykonawca określi stały % prowizji obowiązujący przez cały okres trwania
umowy. Prowizja będzie wyliczana comiesięcznie na podstawie faktury wystawionej przez
sieci reklamowe zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem oraz
zrealizowanym budżetem kampanii na dany miesiąc.
c)
Wynagrodzenie równe wartości wystawionej faktury/rachunku przez ww. sieci
reklamowe opisane w pkt b) powyżej - Zamawiający zastrzegł, że płatnikiem
faktur/rachunków wystawionych przez sieci reklamowe musi być Wykonawca.
Z punktu widzenia kryteriów oceny ofert istotne jest, że waga kryterium prowizji jest mniejsza
niż waga kryterium miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie. W konsekwencji tak określonych
kryteriów oceny ofert wysokość prowizji ma mniejsze znaczenie z punktu widzenia oceny
ofert niż miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie.
Ofertę na realizację przedmiotu zamówienia złożyły dwa podmioty:
a)
Odwołujący - interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. - zaoferował
cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w realnej wysokości 492,00 zł oraz prowizję w
wysokości 11,00% (37 510,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 392 778,00 zł
b)
ClickAd -
zaoferował cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w wysokości 0,01 zł
oraz prowizję w wysokości 35% (119 350,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 460
350,29 zł.
Dnia 3 sierpnia 2018 r. z
amawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny ofert i
wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ClickAd. Oferty otrzymały
następującą liczbę punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert:
a)
Cena ogólna:
Odwołujący - 5 pkt ClickAd - 4,27 pkt
b)
Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie Odwołujący - 0 pkt
ClickAd - 30 pkt
c)
Prowizja:
Odwołujący - 25 pkt ClickAd - 7,86 pkt
d)
Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin
Odwołujący- 15 pkt
Click Ad - 15 pkt
f)
Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin
Odwołujący - 0 pkt
ClickAd -15 pkt
g)
Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych Odwołujący - 10 pkt
ClickAd-10 pkt
Łącznie oferta odwołującego otrzymała 55 pkt., natomiast oferta Clickad - 82,13 pkt.
Na podstawie ww. informac
ji stwierdzić należy, że o wyniku postępowania przesądziło de
facto zaoferowanie przez ClickAd ceny jednostkowej w wysokości 1 gr tytułem
„miesięcznego,ryczałtowego wynagrodzenia" tj. zgodnie z wymogami SIWZ - wynagrodzenia
za:
a)
comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z zamawiającym, harmonogramu
działań i planów kampanii na kolejne miesiące,
b)
bieżące konsultacje z Zamawiającym,
c)
zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki
wektorowej, video oraz muzyki.
Zgodni
e z informacją w ust. 1b § 14 SIWZ, w kryterium „Cena. Miesięczne ryczałtowe
wynagrodzenie” najwyższą liczbę punktów (30 pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższe
miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie (cena podana w PLN brutto), a każda następna
odpowiednio zgodnie ze wzorem:
najniższe miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie x 30
Liczba punktów =miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie oferty ocenianej
Zaoferowanie rażąco niskiej, symbolicznej kwoty 1 gr tytułem „miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia” spowodowało, że oferta odwołującego nie mogła jakkolwiek konkurować z
ofertą ClickAd z punktu widzenia kryterium miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenie, w
konsekwencji doprowadziło to do różnicy w punktacji pomiędzy ClickAd a odwołującym rzędu
aż 30 punktów, co stanowi niemalże 1/3 wszystkich możliwych do zdobycia punktów w
ramach oceny ofert.
Ww. działanie ClickAd polegające na zaoferowaniu ceny jednostkowej w wysokości 1 gr
tytułem „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia" należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. za działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub wręcz narusza interes innego
przedsiębiorcy (odwołującego) jak i klienta (zamawiającego) - art. 3 ust. 1 ustaw z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419), zwana
dalej „ustawą ZNK”.
Działanie ClickAd polega na tzw. „manipulowaniu ceną" tzn. na „określaniu cen
jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a
część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym
celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M.
Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie
przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających
system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes
innych przedsiębiorców (ibidem). Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się
obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której KIO
wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(p
rzerzucanie kosztów) jest:
a)
sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie
mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);
b)
co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy
kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem,
który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest
ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie
może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego
typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty
sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą).
Tytułem przykładu należy odesłać w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej,
zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO
640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia 17
września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z
dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17. Stosowny
wyciąg z tychże orzeczeń zawiera załącznik nr 1 do niniejszego odwołania.
Nie ulega wątpliwości, że w świetle zapisów SIWZ, w przedmiotowym Postępowaniu intencją
Zamawiającego było dokonanie przez wykonawców rozbicia wynagrodzenia na 3 elementy,
z
których dwa pierwsze brane były pod uwagę jako odrębne kryteria oceny ofert (kryterium nr
2 oraz kryterium nr 3). Zamiarem Zamawiającego było, aby wykonawcy odrębnie w stosunku
do wynagrodzenia prowizyjnego wycenili wynagrodzenie z tytułu świadczenia konkretnych
usług w ramach przedmiotu zamówienia polegających na sporządzaniu harmonogramu
działań i planów kampanii, udzielania zamawiającemu konsultacji oraz zapewnienia
z
amawiającemu dostępu do bazy umożliwiającej pobieranie zdjęcia, grafiki wektorowej,
vide
o oraz muzyki. W przeciwnym razie, oferowana cena całkowita nie byłaby ceną
trójskładnikową, lecz zawierałaby jedynie jeden parametr w postaci prowizji (co notabene
stanowi rozwiązanie często stosowane przez zamawiających udzielających zamówień o
takim charakterze). Omawiane rozbicie na ceny jednostkowe ma niebagatelne znaczenie z
punktu widzenia kry
teriów oceny ofert, ponieważ od zaoferowanych cen jednostkowych -
zgodnie z przyjętymi wagami punktowymi - zależy niemal 50% możliwych do zdobycia
punktów.
Wyko
nawca ClickAd de facto nie zastosował się do narzuconych przez Zamawiającego
wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, ponieważ na potrzeby wyceny całkowicie
pominął koszty z tytułu usług sporządzania harmonogramu, konsultacji oraz zapewnienia
dostępu do baz multimedialnych w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia"
oraz siłą rzeczy dokonał przerzucenia tych kosztów do innego elementu cenowego jakim jest
prowizja. Ta zaś została przyjęta przez ClickAd na relatywnie wysokim poziomie 35% od
zaakc
eptowanego przez Zamawiającego i zrealizowanego w poprzednim miesiącu budżetu
na kampanie (tj. kwoty zrealizowanych transakcji w sieciach reklamowych).
Kwota 1 gr tytułem realizacji ww. usług jest ceną znikomą, symboliczną, nierealną,
niespotykaną na rynku i nie pozwalającą na pokrycie kosztów związanych ze świadczeniem
tych usług, nie mówiąc już o możliwości wypracowania jakiegokolwiek zysku w tym zakresie.
Żaden przedsiębiorca, bez względu na jego sytuację rynkową, nie jest w stanie zaoferować
takiej ceny
tytułem świadczenia rzeczonych usług, aby nie ponieść z tego tytułu dotkliwej
straty finansowej.
Po pierwsze wskazać w tym zakresie należy, że w ramach miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia należy dokonać wyceny i zaoferować wynagrodzenie za comiesięczne
opracowywanie harmonogramu działań i planów kampanii na kolejne miesiące oraz za
bieżące konsultacje z Zamawiającym. Szacuje się, że tego typu działania wymagają
poświęcenia miesięcznie średnio trzech roboczogodzin. W przypadku, gdy wykonawcą jest
osoba
prawna, musi ona korzystać w tym zakresie z własnych zasobów kadrowych, które
generują koszty z tytułu zatrudnienia osób. Nieobojętne są w tym zakresie również koszty w
zakresie utrzymania niezbędnej infrastruktury, celem świadczenia usług na rzecz
kontrah
enta (m.in. komputerów, czy środków komunikacji telefonicznej oraz elektronicznej)
jak również koszty związane chociażby z przejazdem do miejsca określonego przez
Zamawiającego celem odbycia spotkań i konsultacji (§ 5 ust, 2 pkt 3 wzoru umowy). Już
prima f
acie, bez posiadania szczegółowej wiedzy w zakresie wyceny usług w branży,
stwierdzić należy, że zaoferowana cena w wysokości 1 grosza (najniższy nominał w walucie
polskiej) nie pozwala na jakiekolwiek zrekompensowanie ww. kosztów w skali całego
miesiąca.
Ponadto zgodnie z regulacją SIWZ, na „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” składa się
również zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki
wektorowej, video oraz muzyki. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 7
do SIWZ): Wykonawca zapewni dostęp Zamawiającemu do bazy umożliwiającej pobranie
obrazów na licencji niewyłącznej z prawem modyfikowania oraz przetwarzania treści
bezterminowo, na całym świecie, bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów po stronie
Zamawi
ającego - np. tantiem zgodnie z licencją producenta, która będzie spełniać w
szczególności poniższe kryteria:
•
zapewnia możliwość pobrania 10 obrazów miesięcznie,
•
w przypadku pobranie jednego pliku zapewni możliwość jego wielokrotnego
pobierania bez lim
itu czasowego w różnych rozdzielczościach bez dodatkowych opłat,
•
umożliwia pobranie obrazu : zdjęcia, grafiki wektorowej, wideo oraz muzyki,
• zapewni subskrypcję dla jednego konta.
Zamawiający wymaga zatem, aby w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia”
(bez ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów z tego tytułu)
został mu zapewniony dostęp do jednej bazy, która posiadałaby funkcjonalność w postaci
umożliwienia pobierania rozmaitych treści multimedialnych (na potrzeby przygotowywania
materiałów reklamowych) w postaci zdjęć, grafik wektorowych, plików filmowych oraz
muzycznych.
Aktualnie na rynku istnieją jedynie 3 bazy danych, które pozwalają na pobieranie wszystkich
elementów wymaganych przez Zamawiającego tj. zdjęć, grafik wektorowych, wideo, oraz
muzyki. Są to następujące witryny:
a)
istockphoto.com
-
najtańszy
abonament
umożliwiający
pobieranie
10
obrazów/miesięcznie - 29 euro (https://www.istockphoto.com/pl/plany-i-ceny)
b)
shutterstock.com -
najtańszy abonament umożliwiający pobieranie 10 obrazów
miesięcznie - 29 euro (https://www.shutterstock.com/pl/subscribe)
c)
123rf.com -
najtańszy abonament umożliwiający pobieranie co najmniej 10 obrazów
miesięcznie - 289 zł (https://pl.123rf.com/products/)
Dowód: zrzut ekranu ze stron internetowych zawierających ofertę z zakresu dostępu do baz
multimedialnych
Zapewnienie Zamawiającemu wymaganego dostępu do baz danych umożliwiających
pobieranie ww. elementów wymaga zatem poniesienia kosztu w wysokości co najmniej 29
euro mie
sięcznie (ok. 124 zł). W obecnych realiach rynkowych brak jest zatem możliwości
świadczenia usług związanych z dostępem do tego typu baz po cenie 1 gr, gdyż nie pozwala
to na pokrycie minimalnych kosztów takiego dostępu, nie mówiąc już o wypracowaniu
jakie
gokolwiek zysku związanego z tego typu pośrednictwem.
Reasumując, żaden z przedsiębiorców działających w branży reklamowej nie byłby w stanie
bez względu na jego konkretną sytuację świadczyć ww. usług po cenie 1 gr, bez poniesienia
ujemnego wyniku działalności gospodarczej. W związku z tym, zakładać należy, że
motywem ClickAd było tylko i wyłącznie manipulowanie ceną oferty, aby otrzymać jak
najwyższą punktację w ramach kryterium „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” ze szkodą
dla innych wykonawców, którzy podobnej operacji rachunkowej, jak ClickAd nie dokonali.
Odwołujący, który prawidłowo - zgodnie ze stawkami rynkowymi oraz zgodnie z intencją
Zamawiającego - skalkulował cenę za świadczenie ww. usług znalazł się tym samym w
gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ofert, nie uzyskując w ramach rzeczonego
kr
yterium ani jednego punktu. Działanie ClickAd nosi wszelkie znamiona celowego i
niezgodnego z zasadami uczciwości kupieckiej przerzucenia kosztów pomiędzy dwoma
różnymi elementami cenotwórczymi. Dodatkowo, jako że oferta ClickAd jest o przeszło 67
tys. złotych droższa od oferty Odwołującego, działanie ClickAd stanowi również zagrożenie
dla interesów Zamawiającego, który kierując się przy wyborze oferty przyjętymi w § 14 SIWZ
kryteriami, zmuszony byłby do poniesienia dodatkowych kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia. Stwierdzić należy, że cena całkowita, miesięczne ryczałtowe
wynagrodzenie oraz prowizja mają na celu wybór oferty rzeczywiście dla Zamawiającego
ekonomicznie
najkorzystniejszej, a nie oferty, która w sposób nieuczciwy wykorzystuje
pewne zależności pomiędzy ww. kryteriami oceny ofert, wypaczając w ten sposób reguły
konkurencji pomiędzy wykonawcami współzawodniczącymi na rynku. Takie działanie ze
strony ClickAd nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być sankcjonowane w obrębie
pra
wa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty. Zamawiający natomiast zaniechał
odrzucenia oferty ClickAd, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jak również art. 91
ustawy PZP dokonując wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
2) Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-2 oraz 3 ustawy PZP
Po zapoznaniu się z zestawieniem ofert złożonych w Postępowaniu, dnia 06.07.2018 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pismem informującym, że w działanie ClickAd
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie -
że oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W następstwie
złożonego przez Odwołującego pisma, Zamawiający zwrócił się do ClickAd z wnioskiem o
wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny. W odpowiedzi na wniosek Zamawiającego, ClickAd
złożył wyjaśnienia, jednakże zastrzegł, że złożone dokumenty rzekomo stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz, że w związku z tym wyłączona jest w stosunku do nich zasada
jawności postępowania. Tym samym w wyniku tego typu działania wykonawcy, Odwołujący
został pozbawiony prawa dostępu do informacji, które pozwalałyby na niczym nieutrudnioną
weryfikację, czy doszło do naruszenia przepisów ustawy ZNK przez ClickAd, jak również
ustawy PZP przez Zamawiającego.
ClickAd wykazując, że przedmiotowe informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa posłużył się ogólnikowymi stwierdzeniami, jak również
praktycznie nie przedłożył żadnego dowodu pozwalającego na przesądzenie, że spełnione
są w tym zakresie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentując w zakresie
charakteru informacji podlegających ochronie, ClickAd wyjaśnił, że dokumenty zawierają
elementy w postaci „danych osobowych oraz informacji o przeprowadzonych kampaniach i
ich kwotach” (zdanie 1 „uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), co nie ma
żadnego związku z ustaleniem sposobu wyliczenia ceny (cen jednostkowych).
Zastanawiające jest również jako to „prokliencki” model wynagradzania pracowników i
dostarczania usług zamawiającym oraz jaki sposób budowy oferty cenowej (nie zakładający
manipulacji cenowej) doprowadził do braku ponoszenia jakichkolwiek kosztów z tytułu
świadczenia przez Wykonawcę usług objętych wynagrodzeniem ryczałtowym.
Stwierdzić należy, że zasadą w obrębie prawa zamówień publicznych jest jawność
postępowania. Wszelkie wyjątki od tej zasady należy interpretować ściśle, mając na uwadze,
że zbyt szerokie interpretowanie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwi prawidłową
weryfikację działań Zamawiającego z punktu widzenia zgodności z ustawą PZP.
Mając to na względzie, w orzecznictwie KIO akcentuje się wysokie rygory dowodowe po
stronie wykonawców celem wykazania, że zastrzeżone informacje składane w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo,
jak wskazała KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/2018:
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Przystępujący zobowiązany byt wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dla owego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie
tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa Wbrew twierdzeniom
Przystępującego "wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust 3 p.z.p., oznacza udowodnienie.
Pod pojęciem "wykazania " należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia
nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do
zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego
weryfikacji przez zamawiającego, inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że
zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają
zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie
klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.).
Mimo to ClickAd
w przedmiotowym postępowaniu nie przedłożył żadnych dowodów
potwierdzających chociażby podjęcie stosownych działań w celu zachowania poufności,
poprzestając tylko i wyłącznie na złożeniu oświadczenia w tym zakresie. W związku z tym,
że ciężar wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który się na nią
powołuje, Zamawiający powinien był odtajnić złożone przez ClickAd wyjaśnienia oraz
udostępnić je Odwołującemu na jego wniosek. Odwołujący złożył tego typu wniosek dnia
04.07.2018 r. (obejmowa
ł on wszystkie dokumenty składane przez wykonawców w czasie
postępowania, a zatem również wyjaśnienia wykonawców złożone na wezwanie
zamawiającego), a następnie dnia 17.07.2018 wysłał ponaglenie mailowe, w związku z
brakiem odpowiedzi ze strony Zamawiającego (dowód w aktach postępowania).
W świetle powyższej argumentacji, Odwołujący wnosi jak w petitum. Załączył do odwołania
p
rzywołane w odwołaniu dowody.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Słusznie odwołujący uzasadniając podniesione zarzuty odwołania podniósł kwestię tzw.
inżynierii cenowej, która jest oceniana w orzecznictwie jak i w piśmiennictwie jako zjawisko
naganne. W przedmiotowym przypadku wykonawca stosując manipulacje poszczególnymi
składnikami cenowymi uzyskał w ramach kryteriów oceny ofert najwyższą punktację w
rankingu ofert (oferta odwołującego i wykonawcy wybranego) pomimo, że jego cena jest
wyższa niż cena odwołującego. Powyższy efekt wykonawca wybrany uzyskał w związku z
wyceną miesięcznej usługi konsultacji na kwotę 1 grosz. W ocenie Izby wycena tak
sporządzona stanowi o nieodpłatności za wykonaną usługę i jest dowodem na to, że
wykonawca koszty tej usługi ulokował w innej pozycji lub innych pozycjach wynagrodzenia.
W tym stanie rzeczy I
zba uznaje stanowisko odwołującego za prawidłowe i jego
najistotniejsze argumenty cytuje poniżej:
„Ofertę na realizację przedmiotu zamówienia złożyły dwa podmioty:
a)
Odwołujący - interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. - zaoferował
cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w realnej wysokości 492,00 zł oraz prowizję w
wysokości 11,00% (37 510,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 392 778,00 zł
b)
ClickAd -
zaoferował cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w wysokości 0,01 zł
ora
z prowizję w wysokości 35% (119 350,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 460
350,29 zł.
Dnia 3 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny ofert i
wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ClickAd. Oferty otrzymały
następującą liczbę punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert:
a)
Cena ogólna:
Odwołujący - 5 pkt ClickAd - 4,27 pkt
b)
Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie Odwołujący - 0 pkt
ClickAd - 30 pkt
c)
Prowizja:
Odwołujący - 25 pkt ClickAd - 7,86 pkt
d)
Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin
Odwołujący- 15 pkt
Click Ad - 15 pkt
f)
Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin
Odwołujący - 0 pkt
ClickAd -15 pkt
g)
Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych Odwołujący - 10 pkt
ClickAd-10 pkt
Łącznie oferta odwołującego otrzymała 55 pkt., natomiast oferta Clickad - 82,13 pkt.”
Powyższe ustalenia potwierdzają wyniki wyceny ofert znajdujące się w przedstawionej
dokumentacji pos
tępowania przez zamawiającego.
„Na podstawie ww. informacji stwierdzić należy, że o wyniku postępowania przesądziło de
facto zaoferowanie przez ClickAd ceny jednostkowej w wysokości 1 gr tytułem
„miesięcznego, ryczałtowego wynagrodzenia" tj. zgodnie z wymogami SIWZ -
wynagrodzenia za:
a)
comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z zamawiającym, harmonogramu
działań i planów kampanii na kolejne miesiące,
b)
bieżące konsultacje z Zamawiającym,
c)
zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki
wektorowej, video oraz muzyki.”
W ocenie Izby żadne racjonalne przesłanki nie mogą świadczyć, że za powyżej
przedstawiony katalog usług można pobrać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 1
grosza
, co pokryje koszty świadczenia usługi. Jednoznacznie należy stwierdzić, że
wykonawca wybrany stosuje tzw. p
raktykę przerzucania kosztów w inne pozycje
wynagrodzenia.
„Zaoferowanie rażąco niskiej, symbolicznej kwoty 1 gr tytułem „miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia” spowodowało, że oferta odwołującego nie mogła jakkolwiek konkurować z
ofertą ClickAd z punktu widzenia kryterium miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenie, w
konsekwencji doprowadziło to do różnicy w punktacji pomiędzy ClickAd a odwołującym rzędu
aż 30 punktów, co stanowi niemalże 1/3 wszystkich możliwych do zdobycia punktów w
ramach oceny ofert.
Ww. działanie ClickAd polegające na zaoferowaniu ceny jednostkowej w wysokości 1 gr
tytułem „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia" należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. za działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub wręcz narusza interes innego
przedsiębiorcy (odwołującego) jak i klienta (zamawiającego) - art. 3 ust. 1 ustaw z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419), zwana
dalej „ustawą ZNK”.
Działanie ClickAd polega na tzw. „manipulowaniu ceną" tzn. na „określaniu cen
jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a
część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym
celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M.
Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie
przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających
system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes
innych przedsiębiorców (ibidem). Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się
obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Iz
by Odwoławczej, w ramach której KIO
wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(przerzucanie kosztów) jest:
c)
sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie
mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);
d)
co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy
kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem,
który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest
ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie
może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego
typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty
sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą).
Tytułem przykładu należy odesłać w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej,
zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO
640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia 17
września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z
dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17. Stosowny
wyciąg z tychże orzeczeń zawiera załącznik nr 1 do niniejszego odwołania.”
Słusznie odwołujący zaznaczył, że takie postępowanie wykonawcy wybranego kwalifikuje
jego zachowanie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji zarówno w stosunku do innych
wykonawców jak i do klienta to jest w tym przypadku zamawiającego.
„Nie ulega wątpliwości, że w świetle zapisów SIWZ, w przedmiotowym Postępowaniu
intencją Zamawiającego było dokonanie przez wykonawców rozbicia wynagrodzenia na 3
elementy, z których dwa pierwsze brane były pod uwagę jako odrębne kryteria oceny ofert
(kryterium nr 2 oraz kryterium nr 3). Zamiarem Zamawiającego było, aby wykonawcy
od
rębnie w stosunku do wynagrodzenia prowizyjnego wycenili wynagrodzenie z tytułu
świadczenia konkretnych usług w ramach przedmiotu zamówienia polegających na
sporządzaniu harmonogramu działań i planów kampanii, udzielania zamawiającemu
konsultacji oraz zape
wnienia zamawiającemu dostępu do bazy umożliwiającej pobieranie
zdjęcia, grafiki wektorowej, video oraz muzyki. W przeciwnym razie, oferowana cena
całkowita nie byłaby ceną trójskładnikową, lecz zawierałaby jedynie jeden parametr w
postaci prowizji (co not
abene stanowi rozwiązanie często stosowane przez zamawiających
udzielających zamówień o takim charakterze). Omawiane rozbicie na ceny jednostkowe ma
niebagatelne znaczenie z punktu widzenia kryteriów oceny ofert, ponieważ od
zaoferowanych cen jednostkowych -
zgodnie z przyjętymi wagami punktowymi - zależy
niemal 50% możliwych do zdobycia punktów.
Wykonawca ClickAd de facto nie zastosował się do narzuconych przez Zamawiającego
wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, ponieważ na potrzeby wyceny całkowicie
pominął koszty z tytułu usług sporządzania harmonogramu, konsultacji oraz zapewnienia
dostępu do baz multimedialnych w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia"
oraz siłą rzeczy dokonał przerzucenia tych kosztów do innego elementu cenowego jakim jest
prowizja. Ta zaś została przyjęta przez ClickAd na relatywnie wysokim poziomie 35% od
zaakceptowanego przez Zamawiającego i zrealizowanego w poprzednim miesiącu budżetu
na kampanie (tj. kwoty zrealizowanych transakcji w sieciach reklamowych).
Kwota 1
gr tytułem realizacji ww. usług jest ceną znikomą, symboliczną, nierealną,
niespotykaną na rynku i nie pozwalającą na pokrycie kosztów związanych ze świadczeniem
tych usług, nie mówiąc już o możliwości wypracowania jakiegokolwiek zysku w tym zakresie.
Żaden przedsiębiorca, bez względu na jego sytuację rynkową, nie jest w stanie zaoferować
takiej ceny tytułem świadczenia rzeczonych usług, aby nie ponieść z tego tytułu dotkliwej
straty finansowej.
Po pierwsze wskazać w tym zakresie należy, że w ramach miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia należy dokonać wyceny i zaoferować wynagrodzenie za comiesięczne
opracowywanie harmonogramu działań i planów kampanii na kolejne miesiące oraz za
bieżące konsultacje z Zamawiającym. Szacuje się, że tego typu działania wymagają
poświęcenia miesięcznie średnio trzech roboczogodzin. W przypadku, gdy wykonawcą jest
osoba prawna, musi ona korzystać w tym zakresie z własnych zasobów kadrowych, które
generują koszty z tytułu zatrudnienia osób. Nieobojętne są w tym zakresie również koszty w
zakresie utrzymania niezbędnej infrastruktury, celem świadczenia usług na rzecz
kontrahenta (m.in. komputerów, czy środków komunikacji telefonicznej oraz elektronicznej)
jak również koszty związane chociażby z przejazdem do miejsca określonego przez
Zamawiającego celem odbycia spotkań i konsultacji (§ 5 ust, 2 pkt 3 wzoru umowy). Już
prima facie, bez posiadania szczegółowej wiedzy w zakresie wyceny usług w branży,
stwierdzić należy, że zaoferowana cena w wysokości 1 grosza (najniższy nominał w walucie
polskiej) nie pozwala na jakiekolwiek zrekompensowanie ww. kosztów w skali całego
miesiąca.
Ponadto zgodnie z regulacją SIWZ, na „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” składa się
również zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki
wektorowej, video oraz muzyki. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 7
do SIWZ): Wykonawca zapewni dostęp Zamawiającemu do bazy umożliwiającej pobranie
obrazów na licencji niewyłącznej z prawem modyfikowania oraz przetwarzania treści
bezterminowo, na całym świecie, bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów po stronie
Zamawiającego - np. tantiem zgodnie z licencją producenta, która będzie spełniać w
szczególności poniższe kryteria:
•
zapewnia możliwość pobrania 10 obrazów miesięcznie,
•
w przypadku pobranie jednego pliku zapewni możliwość jego wielokrotnego
pobierania bez limitu czasowego w różnych rozdzielczościach bez dodatkowych opłat,
•
umożliwia pobranie obrazu : zdjęcia, grafiki wektorowej, wideo oraz muzyki,
• zapewni subskrypcję dla jednego konta.
Zamawiający wymaga zatem, aby w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia”
(bez ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów z tego tytułu)
został mu zapewniony dostęp do jednej bazy, która posiadałaby funkcjonalność w postaci
umożliwienia pobierania rozmaitych treści multimedialnych (na potrzeby przygotowywania
materiałów reklamowych) w postaci zdjęć, grafik wektorowych, plików filmowych oraz
muzycznych.
Aktualnie na rynku istnieją jedynie 3 bazy danych, które pozwalają na pobieranie wszystkich
elementów wymaganych przez Zamawiającego tj. zdjęć, grafik wektorowych, wideo, oraz
muzyki. Są to następujące witryny:
a)
istockphoto.com
-
najtańszy
abonament
umożliwiający
pobieranie
10
obrazów/miesięcznie - 29 euro (https://www.istockphoto.com/pl/plany-i-ceny)
b)
shutterstock.com -
najtańszy abonament umożliwiający pobieranie 10 obrazów
miesięcznie - 29 euro (https://www.shutterstock.com/pl/subscribe)
c)
123rf.com -
najtańszy abonament umożliwiający pobieranie co najmniej 10 obrazów
miesięcznie - 289 zł (https://pl.123rf.com/products/)
Dowód: zrzut ekranu ze stron internetowych zawierających ofertę z zakresu dostępu do baz
multimedialnych
Zapewnienie Zamawiającemu wymaganego dostępu do baz danych umożliwiających
pobieranie ww. elementów wymaga zatem poniesienia kosztu w wysokości co najmniej 29
euro miesięcznie (ok. 124 zł). W obecnych realiach rynkowych brak jest zatem możliwości
świadczenia usług związanych z dostępem do tego typu baz po cenie 1 gr, gdyż nie pozwala
to na pokrycie minimalnych kosztów takiego dostępu, nie mówiąc już o wypracowaniu
jakiegokolwiek zysku związanego z tego typu pośrednictwem.
Reasumując, żaden z przedsiębiorców działających w branży reklamowej nie byłby w stanie
bez względu na jego konkretną sytuację świadczyć ww. usług po cenie 1 gr, bez poniesienia
ujemnego wyniku działalności gospodarczej. W związku z tym, zakładać należy, że
motywem ClickAd było tylko i wyłącznie manipulowanie ceną oferty, aby otrzymać jak
najwyższą punktację w ramach kryterium „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” ze szkodą
dla innych wykonawców, którzy podobnej operacji rachunkowej, jak ClickAd nie dokonali.
Odwołujący, który prawidłowo - zgodnie ze stawkami rynkowymi oraz zgodnie z intencją
Zamawiającego - skalkulował cenę za świadczenie ww. usług znalazł się tym samym w
gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ofert, nie uzyskując w ramach rzeczonego
kryterium ani jednego punktu. Działanie ClickAd nosi wszelkie znamiona celowego i
niezgodnego z zasa
dami uczciwości kupieckiej przerzucenia kosztów pomiędzy dwoma
różnymi elementami cenotwórczymi. Dodatkowo, jako że oferta ClickAd jest o przeszło 67
tys. złotych droższa od oferty Odwołującego, działanie ClickAd stanowi również zagrożenie
dla interesów Zamawiającego, który kierując się przy wyborze oferty przyjętymi w § 14 SIWZ
kryteriami, zmuszony byłby do poniesienia dodatkowych kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia. Stwierdzić należy, że cena całkowita, miesięczne ryczałtowe
wynagrodzeni
e oraz prowizja mają na celu wybór oferty rzeczywiście dla Zamawiającego
ekonomicznie najkorzystniejszej, a nie oferty, która w sposób nieuczciwy wykorzystuje
pewne zależności pomiędzy ww. kryteriami oceny ofert, wypaczając w ten sposób reguły
konkurencji
pomiędzy wykonawcami współzawodniczącymi na rynku. Takie działanie ze
strony ClickAd nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być sankcjonowane w obrębie
prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty. Zamawiający natomiast zaniechał
odrzucenia ofer
ty ClickAd, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jak również art. 91
ustawy PZP dokonując wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.”
Tak przedstawioną argumentację odwołującego na poparcie zarzutu naruszenia art.89 ust.1
pkt 3 ustawy Pzp n
ależy uznać za słuszną. W związku z powyższym wnioskowane
kwalifikowanie zachowania wykonawcy do czynu nieuczciwej konkurencji w sytuacji
złożonej
oferty
uznać należy za prawidłowe.
2) Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-2 oraz 3 ustawy PZP
Odwołujący domagał się odtajnienia dokumentów złożonych przez ClickAd w ramach
odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lipca 2018 r. wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
oraz odpowiedzi na pismo firmy interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r.
Izba tego zarzutu nie
uwzględnia pomimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez
zamawiającego. Niemniej Izba ma na uwadze okoliczność, że przystępujący po stronie
zamawiającego wniósł sprzeciw a co rozciąga się zwłaszcza na zastrzeżone wyjaśnienia w
ki
erunku rażąco niskiej ceny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego Izba uznaje, że dokumenty zawierają elementy w postaci
„danych osobowych oraz informacji o przeprowadzonych kampaniach i ich kwotach”. W
ocenie Izby skoro odwołujący nie postawił zarzutu rażąco niskiej ceny to nie jest uprawniony
do poznania zastrzeżonych informacji na temat budowania cen u przystępującego stawiając
zarzut naruszenia art.8 ustawy Pzp. Ponadto
żądanie odtajnienia wyjaśnień co do sposobu
budowania ceny nie jest konieczne w sytuacji wykazania czynu nieuczciwej konkurencji w
związku z wyceną miesięcznej kalkulacji usługi na poziomie 1 grosza. W ocenie Izby żądanie
odtajnienia złożonych wyjaśnień na temat budowania cen i powiązań biznesowych nie służy
wyjaśnieniu zarzutu nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty z wyceną usługi
na poziomie 1 grosza a co stanowi samo w sobie naruszenie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zresztą, jak sam odwołujący podnosił cena brutto przystępującego przewyższa jego cenę a
zaniżenie ceny jednostkowej to jest usługi miesięcznej miało na celu uzyskanie wyższej
oceny punktowej od innych wykonawców i nie służy wykazywaniu rażąco niskiej ceny całego
zadania czy poszczególnych jego części. Reasumując brak zarzutu do art.89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp
pozbawia odwołującego żądania odtajnienia wyjaśnienia w kierunku rażąco
niskiej ceny.
Niemniej uwzględnienie pierwszego zarzutu co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
skutkuje uwzględnieniem odwołania, ponieważ naruszenie tego przepisu ma wpływ na wynik
postepowania z uwagi na nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej to jest
przystępującego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę 11.117,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego
(7.500,00
zł), wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat
(3.600,00zł) i koszty pełnomocnictwa (17,00zł.).
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty
przystępującego po stronie
zamawiającego i dokonanie ponownego badania oraz oceny celem wyboru
najkorzystniejszej oferty
2.
kosztami postępowania obciąża ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-
952 Warszawa
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez interprima
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. ul.Bukowskiego178/2; 52-418
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od ClickAd Interactive sp. z o.o., ul. Wiertnicza 89, 02-952 Warszawa
kwotę 11.117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero
groszy) na rzecz
interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
ul.Bukowskiego178/2; 52-
418 Wrocław stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego i opłaty uiszczonej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołanie
W dniu 8 sierpnia 2018 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożono odwołanie z
dnia 7
sierpnia 2018 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Instytut Badań Edukacyjnych ul. Górczewska 8, 01-180 Warszawa zwany dalej
„zamawiającym”. Odwołanie złożył odwołujący którym jest odwołujący: interprima spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. ul. Bukowskiego 178/2; 52-418 Wrocław zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego na
„Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnych w sieci reklamowej
wiodącej w Polsce wyszukiwarki internetowej oraz w mediach społecznościowych na
profilach Zamawiającego, dotyczących Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji” (znak sprawy:
IBE/20/2018).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zwane dalej
„postępowaniem”.
Działając w imieniu odwołującego na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 179 ust. 1
oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.; zwana dalej: „ustawą PZP”), złożono
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności podjętej w postępowaniu przez
z
amawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy - ClickAd
Interactive Sp. z o.o. zwana dalej: „ClickAd" lub „przystępującym”, pomimo że oferta ta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, jak również od czynności
utajnienia przez z
amawiającego dokumentów złożonych przez ClickAd w ramach odpowiedzi
na wezwanie z dnia 16 lipca 2018 r, (wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) oraz
odpowiedzi na pismo firmy interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -
przez zaniechanie odrzucenia oferty ClickAd pomimo, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tj. stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza
interes innego przedsiębiorcy to jest odwołującego i klienta to jest zamawiającego;
2.
art. 91 ust. 1 ustawy -
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty ClickAd pomimo, że
powinna ona podlegać odrzuceniu w postępowaniu;
3.
art. 8 ust. 1-2 oraz 3 ustawy PZP -
poprzez ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem zawartych w dokumentach złożonych przez ClickAd w ramach
odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lipca 2018 r. wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
oraz odpowiedzi na pismo fir
my interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r., pomimo, że
ClickAd nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazując na powyższe, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
odtajni
enia dokumentów złożonych przez ClickAd w ramach odpowiedzi na wezwanie
z dnia 16 lipca 2018 r. wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oraz odpowiedzi na pismo
firmy interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r.
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4.
odrzucenie oferty ClickAd,
5.
w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
o
dwołującego.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył nie pod
legającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z udziału w
p
ostępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w związku z niezgodną z
przepis
ami ustawy czynnością zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia publicznego. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
został naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ zamawiający wybrał
ofertę wykonawcy - ClickAd, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy. W razie gdyby z
amawiający, zgodnie z wyrażonym w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy obowiązkiem, odrzucił ofertę wykonawcy ClickAd, oferta odwołującego zostałaby
sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert.
W związku z doręczeniem odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 3 sierpnia 2018 r.,
pisma z
amawiającego z dnia 2 sierpnia 2018 roku, zawierającego informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zacho
wany został termin do wniesienia odwołania wskazany w art.
182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 sierpnia 2018 r. na adres
podany przez z
amawiającego w SIWZ, tj. zamowienia@ibe.edu.pl - potwierdzenie wysłania
e-
mail stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie w sprawie.
W następujący sposób uzasadnił kolejno podniesione w odwołaniu zarzuty.
1) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii informacyjno-
promocyjnych w sieci reklamowej wiodącej w Polsce wyszukiwarki internetowej, oraz w
media
ch społecznościowych na profitach zamawiającego, dotyczących Zintegrowanego
Systemu Kwalifikacji”.
Zgodnie z § 14 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przy wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami oceny
ofert:
a)
Cena, w tym:
-
Cena ogólna (tj. maksymalna łączna cena brutto oferty - zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego z dnia 28.06.2018 r.) - waga 5
-
Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie - waga 30
b)
Prowizja - waga 25
c)
Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin - waga
15
d)
Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin - waga
15
e)
Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych - waga 10.
Zgodnie z § 12 ust. 3 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) - Maksymalna wartość umowy
(maksymalna łączna cena brutto oferty) jest obliczana jako suma iloczynu podanych przez
wykonawcę ryczałtowych miesięcznych stawek (cen jednostkowych wskazanych w
formularzu) i ilości miesięcy realizacji zamówienia (29 miesięcy), Prowizji Wykonawcy oraz
szacowanego przez Zamawiającego kosztu wszystkich kampanii tj. kosztu wystawionej
faktury przez sieci reklamowe. Zgodnie z ust. 4 -
Podana cena musi obejmować wszystkie
koszty realizacji prac z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także od towarów i
usług). Cena oferty obejmuje wszystkie koszty wykonania usługi, zysk Wykonawcy,
wymagane przepisami prawa obciążenia fiskalne oraz wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia.
Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) - Na wynagrodzenie
Wykonawcy będą składać się następujące elementy (ceny jednostkowe - dop.):
a)
Miesięczny ryczałt - Stały przez cały okres trwania umowy. Miesięczna kwota
ryczałtowa zawiera wynagrodzenie za comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z
Zamawiającym, harmonogramu działań i planów kampanii na kolejne miesiące oraz bieżące
konsultacje z z
amawiającym, jak również zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej
pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki wektorowej, video oraz muzyki.
Wykonawca powinien uwzględnić tą kwotę w miesięcznym wynagrodzeniu ryczałtowym.
b)
Prowizja -
Wykonawca określi stały % prowizji obowiązujący przez cały okres trwania
umowy. Prowizja będzie wyliczana comiesięcznie na podstawie faktury wystawionej przez
sieci reklamowe zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem oraz
zrealizowanym budżetem kampanii na dany miesiąc.
c)
Wynagrodzenie równe wartości wystawionej faktury/rachunku przez ww. sieci
reklamowe opisane w pkt b) powyżej - Zamawiający zastrzegł, że płatnikiem
faktur/rachunków wystawionych przez sieci reklamowe musi być Wykonawca.
Z punktu widzenia kryteriów oceny ofert istotne jest, że waga kryterium prowizji jest mniejsza
niż waga kryterium miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie. W konsekwencji tak określonych
kryteriów oceny ofert wysokość prowizji ma mniejsze znaczenie z punktu widzenia oceny
ofert niż miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie.
Ofertę na realizację przedmiotu zamówienia złożyły dwa podmioty:
a)
Odwołujący - interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. - zaoferował
cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w realnej wysokości 492,00 zł oraz prowizję w
wysokości 11,00% (37 510,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 392 778,00 zł
b)
ClickAd -
zaoferował cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w wysokości 0,01 zł
oraz prowizję w wysokości 35% (119 350,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 460
350,29 zł.
Dnia 3 sierpnia 2018 r. z
amawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny ofert i
wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ClickAd. Oferty otrzymały
następującą liczbę punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert:
a)
Cena ogólna:
Odwołujący - 5 pkt ClickAd - 4,27 pkt
b)
Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie Odwołujący - 0 pkt
ClickAd - 30 pkt
c)
Prowizja:
Odwołujący - 25 pkt ClickAd - 7,86 pkt
d)
Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin
Odwołujący- 15 pkt
Click Ad - 15 pkt
f)
Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin
Odwołujący - 0 pkt
ClickAd -15 pkt
g)
Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych Odwołujący - 10 pkt
ClickAd-10 pkt
Łącznie oferta odwołującego otrzymała 55 pkt., natomiast oferta Clickad - 82,13 pkt.
Na podstawie ww. informac
ji stwierdzić należy, że o wyniku postępowania przesądziło de
facto zaoferowanie przez ClickAd ceny jednostkowej w wysokości 1 gr tytułem
„miesięcznego,ryczałtowego wynagrodzenia" tj. zgodnie z wymogami SIWZ - wynagrodzenia
za:
a)
comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z zamawiającym, harmonogramu
działań i planów kampanii na kolejne miesiące,
b)
bieżące konsultacje z Zamawiającym,
c)
zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki
wektorowej, video oraz muzyki.
Zgodni
e z informacją w ust. 1b § 14 SIWZ, w kryterium „Cena. Miesięczne ryczałtowe
wynagrodzenie” najwyższą liczbę punktów (30 pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższe
miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie (cena podana w PLN brutto), a każda następna
odpowiednio zgodnie ze wzorem:
najniższe miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie x 30
Liczba punktów =miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie oferty ocenianej
Zaoferowanie rażąco niskiej, symbolicznej kwoty 1 gr tytułem „miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia” spowodowało, że oferta odwołującego nie mogła jakkolwiek konkurować z
ofertą ClickAd z punktu widzenia kryterium miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenie, w
konsekwencji doprowadziło to do różnicy w punktacji pomiędzy ClickAd a odwołującym rzędu
aż 30 punktów, co stanowi niemalże 1/3 wszystkich możliwych do zdobycia punktów w
ramach oceny ofert.
Ww. działanie ClickAd polegające na zaoferowaniu ceny jednostkowej w wysokości 1 gr
tytułem „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia" należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. za działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub wręcz narusza interes innego
przedsiębiorcy (odwołującego) jak i klienta (zamawiającego) - art. 3 ust. 1 ustaw z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419), zwana
dalej „ustawą ZNK”.
Działanie ClickAd polega na tzw. „manipulowaniu ceną" tzn. na „określaniu cen
jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a
część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym
celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M.
Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie
przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających
system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes
innych przedsiębiorców (ibidem). Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się
obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której KIO
wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(p
rzerzucanie kosztów) jest:
a)
sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie
mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);
b)
co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy
kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem,
który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest
ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie
może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego
typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty
sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą).
Tytułem przykładu należy odesłać w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej,
zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO
640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia 17
września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z
dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17. Stosowny
wyciąg z tychże orzeczeń zawiera załącznik nr 1 do niniejszego odwołania.
Nie ulega wątpliwości, że w świetle zapisów SIWZ, w przedmiotowym Postępowaniu intencją
Zamawiającego było dokonanie przez wykonawców rozbicia wynagrodzenia na 3 elementy,
z
których dwa pierwsze brane były pod uwagę jako odrębne kryteria oceny ofert (kryterium nr
2 oraz kryterium nr 3). Zamiarem Zamawiającego było, aby wykonawcy odrębnie w stosunku
do wynagrodzenia prowizyjnego wycenili wynagrodzenie z tytułu świadczenia konkretnych
usług w ramach przedmiotu zamówienia polegających na sporządzaniu harmonogramu
działań i planów kampanii, udzielania zamawiającemu konsultacji oraz zapewnienia
z
amawiającemu dostępu do bazy umożliwiającej pobieranie zdjęcia, grafiki wektorowej,
vide
o oraz muzyki. W przeciwnym razie, oferowana cena całkowita nie byłaby ceną
trójskładnikową, lecz zawierałaby jedynie jeden parametr w postaci prowizji (co notabene
stanowi rozwiązanie często stosowane przez zamawiających udzielających zamówień o
takim charakterze). Omawiane rozbicie na ceny jednostkowe ma niebagatelne znaczenie z
punktu widzenia kry
teriów oceny ofert, ponieważ od zaoferowanych cen jednostkowych -
zgodnie z przyjętymi wagami punktowymi - zależy niemal 50% możliwych do zdobycia
punktów.
Wyko
nawca ClickAd de facto nie zastosował się do narzuconych przez Zamawiającego
wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, ponieważ na potrzeby wyceny całkowicie
pominął koszty z tytułu usług sporządzania harmonogramu, konsultacji oraz zapewnienia
dostępu do baz multimedialnych w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia"
oraz siłą rzeczy dokonał przerzucenia tych kosztów do innego elementu cenowego jakim jest
prowizja. Ta zaś została przyjęta przez ClickAd na relatywnie wysokim poziomie 35% od
zaakc
eptowanego przez Zamawiającego i zrealizowanego w poprzednim miesiącu budżetu
na kampanie (tj. kwoty zrealizowanych transakcji w sieciach reklamowych).
Kwota 1 gr tytułem realizacji ww. usług jest ceną znikomą, symboliczną, nierealną,
niespotykaną na rynku i nie pozwalającą na pokrycie kosztów związanych ze świadczeniem
tych usług, nie mówiąc już o możliwości wypracowania jakiegokolwiek zysku w tym zakresie.
Żaden przedsiębiorca, bez względu na jego sytuację rynkową, nie jest w stanie zaoferować
takiej ceny
tytułem świadczenia rzeczonych usług, aby nie ponieść z tego tytułu dotkliwej
straty finansowej.
Po pierwsze wskazać w tym zakresie należy, że w ramach miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia należy dokonać wyceny i zaoferować wynagrodzenie za comiesięczne
opracowywanie harmonogramu działań i planów kampanii na kolejne miesiące oraz za
bieżące konsultacje z Zamawiającym. Szacuje się, że tego typu działania wymagają
poświęcenia miesięcznie średnio trzech roboczogodzin. W przypadku, gdy wykonawcą jest
osoba
prawna, musi ona korzystać w tym zakresie z własnych zasobów kadrowych, które
generują koszty z tytułu zatrudnienia osób. Nieobojętne są w tym zakresie również koszty w
zakresie utrzymania niezbędnej infrastruktury, celem świadczenia usług na rzecz
kontrah
enta (m.in. komputerów, czy środków komunikacji telefonicznej oraz elektronicznej)
jak również koszty związane chociażby z przejazdem do miejsca określonego przez
Zamawiającego celem odbycia spotkań i konsultacji (§ 5 ust, 2 pkt 3 wzoru umowy). Już
prima f
acie, bez posiadania szczegółowej wiedzy w zakresie wyceny usług w branży,
stwierdzić należy, że zaoferowana cena w wysokości 1 grosza (najniższy nominał w walucie
polskiej) nie pozwala na jakiekolwiek zrekompensowanie ww. kosztów w skali całego
miesiąca.
Ponadto zgodnie z regulacją SIWZ, na „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” składa się
również zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki
wektorowej, video oraz muzyki. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 7
do SIWZ): Wykonawca zapewni dostęp Zamawiającemu do bazy umożliwiającej pobranie
obrazów na licencji niewyłącznej z prawem modyfikowania oraz przetwarzania treści
bezterminowo, na całym świecie, bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów po stronie
Zamawi
ającego - np. tantiem zgodnie z licencją producenta, która będzie spełniać w
szczególności poniższe kryteria:
•
zapewnia możliwość pobrania 10 obrazów miesięcznie,
•
w przypadku pobranie jednego pliku zapewni możliwość jego wielokrotnego
pobierania bez lim
itu czasowego w różnych rozdzielczościach bez dodatkowych opłat,
•
umożliwia pobranie obrazu : zdjęcia, grafiki wektorowej, wideo oraz muzyki,
• zapewni subskrypcję dla jednego konta.
Zamawiający wymaga zatem, aby w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia”
(bez ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów z tego tytułu)
został mu zapewniony dostęp do jednej bazy, która posiadałaby funkcjonalność w postaci
umożliwienia pobierania rozmaitych treści multimedialnych (na potrzeby przygotowywania
materiałów reklamowych) w postaci zdjęć, grafik wektorowych, plików filmowych oraz
muzycznych.
Aktualnie na rynku istnieją jedynie 3 bazy danych, które pozwalają na pobieranie wszystkich
elementów wymaganych przez Zamawiającego tj. zdjęć, grafik wektorowych, wideo, oraz
muzyki. Są to następujące witryny:
a)
istockphoto.com
-
najtańszy
abonament
umożliwiający
pobieranie
10
obrazów/miesięcznie - 29 euro (https://www.istockphoto.com/pl/plany-i-ceny)
b)
shutterstock.com -
najtańszy abonament umożliwiający pobieranie 10 obrazów
miesięcznie - 29 euro (https://www.shutterstock.com/pl/subscribe)
c)
123rf.com -
najtańszy abonament umożliwiający pobieranie co najmniej 10 obrazów
miesięcznie - 289 zł (https://pl.123rf.com/products/)
Dowód: zrzut ekranu ze stron internetowych zawierających ofertę z zakresu dostępu do baz
multimedialnych
Zapewnienie Zamawiającemu wymaganego dostępu do baz danych umożliwiających
pobieranie ww. elementów wymaga zatem poniesienia kosztu w wysokości co najmniej 29
euro mie
sięcznie (ok. 124 zł). W obecnych realiach rynkowych brak jest zatem możliwości
świadczenia usług związanych z dostępem do tego typu baz po cenie 1 gr, gdyż nie pozwala
to na pokrycie minimalnych kosztów takiego dostępu, nie mówiąc już o wypracowaniu
jakie
gokolwiek zysku związanego z tego typu pośrednictwem.
Reasumując, żaden z przedsiębiorców działających w branży reklamowej nie byłby w stanie
bez względu na jego konkretną sytuację świadczyć ww. usług po cenie 1 gr, bez poniesienia
ujemnego wyniku działalności gospodarczej. W związku z tym, zakładać należy, że
motywem ClickAd było tylko i wyłącznie manipulowanie ceną oferty, aby otrzymać jak
najwyższą punktację w ramach kryterium „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” ze szkodą
dla innych wykonawców, którzy podobnej operacji rachunkowej, jak ClickAd nie dokonali.
Odwołujący, który prawidłowo - zgodnie ze stawkami rynkowymi oraz zgodnie z intencją
Zamawiającego - skalkulował cenę za świadczenie ww. usług znalazł się tym samym w
gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ofert, nie uzyskując w ramach rzeczonego
kr
yterium ani jednego punktu. Działanie ClickAd nosi wszelkie znamiona celowego i
niezgodnego z zasadami uczciwości kupieckiej przerzucenia kosztów pomiędzy dwoma
różnymi elementami cenotwórczymi. Dodatkowo, jako że oferta ClickAd jest o przeszło 67
tys. złotych droższa od oferty Odwołującego, działanie ClickAd stanowi również zagrożenie
dla interesów Zamawiającego, który kierując się przy wyborze oferty przyjętymi w § 14 SIWZ
kryteriami, zmuszony byłby do poniesienia dodatkowych kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia. Stwierdzić należy, że cena całkowita, miesięczne ryczałtowe
wynagrodzenie oraz prowizja mają na celu wybór oferty rzeczywiście dla Zamawiającego
ekonomicznie
najkorzystniejszej, a nie oferty, która w sposób nieuczciwy wykorzystuje
pewne zależności pomiędzy ww. kryteriami oceny ofert, wypaczając w ten sposób reguły
konkurencji pomiędzy wykonawcami współzawodniczącymi na rynku. Takie działanie ze
strony ClickAd nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być sankcjonowane w obrębie
pra
wa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty. Zamawiający natomiast zaniechał
odrzucenia oferty ClickAd, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jak również art. 91
ustawy PZP dokonując wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
2) Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-2 oraz 3 ustawy PZP
Po zapoznaniu się z zestawieniem ofert złożonych w Postępowaniu, dnia 06.07.2018 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pismem informującym, że w działanie ClickAd
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie -
że oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W następstwie
złożonego przez Odwołującego pisma, Zamawiający zwrócił się do ClickAd z wnioskiem o
wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny. W odpowiedzi na wniosek Zamawiającego, ClickAd
złożył wyjaśnienia, jednakże zastrzegł, że złożone dokumenty rzekomo stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz, że w związku z tym wyłączona jest w stosunku do nich zasada
jawności postępowania. Tym samym w wyniku tego typu działania wykonawcy, Odwołujący
został pozbawiony prawa dostępu do informacji, które pozwalałyby na niczym nieutrudnioną
weryfikację, czy doszło do naruszenia przepisów ustawy ZNK przez ClickAd, jak również
ustawy PZP przez Zamawiającego.
ClickAd wykazując, że przedmiotowe informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa posłużył się ogólnikowymi stwierdzeniami, jak również
praktycznie nie przedłożył żadnego dowodu pozwalającego na przesądzenie, że spełnione
są w tym zakresie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentując w zakresie
charakteru informacji podlegających ochronie, ClickAd wyjaśnił, że dokumenty zawierają
elementy w postaci „danych osobowych oraz informacji o przeprowadzonych kampaniach i
ich kwotach” (zdanie 1 „uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), co nie ma
żadnego związku z ustaleniem sposobu wyliczenia ceny (cen jednostkowych).
Zastanawiające jest również jako to „prokliencki” model wynagradzania pracowników i
dostarczania usług zamawiającym oraz jaki sposób budowy oferty cenowej (nie zakładający
manipulacji cenowej) doprowadził do braku ponoszenia jakichkolwiek kosztów z tytułu
świadczenia przez Wykonawcę usług objętych wynagrodzeniem ryczałtowym.
Stwierdzić należy, że zasadą w obrębie prawa zamówień publicznych jest jawność
postępowania. Wszelkie wyjątki od tej zasady należy interpretować ściśle, mając na uwadze,
że zbyt szerokie interpretowanie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwi prawidłową
weryfikację działań Zamawiającego z punktu widzenia zgodności z ustawą PZP.
Mając to na względzie, w orzecznictwie KIO akcentuje się wysokie rygory dowodowe po
stronie wykonawców celem wykazania, że zastrzeżone informacje składane w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo,
jak wskazała KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/2018:
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Przystępujący zobowiązany byt wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dla owego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie
tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa Wbrew twierdzeniom
Przystępującego "wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust 3 p.z.p., oznacza udowodnienie.
Pod pojęciem "wykazania " należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia
nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do
zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego
weryfikacji przez zamawiającego, inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że
zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają
zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie
klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.).
Mimo to ClickAd
w przedmiotowym postępowaniu nie przedłożył żadnych dowodów
potwierdzających chociażby podjęcie stosownych działań w celu zachowania poufności,
poprzestając tylko i wyłącznie na złożeniu oświadczenia w tym zakresie. W związku z tym,
że ciężar wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który się na nią
powołuje, Zamawiający powinien był odtajnić złożone przez ClickAd wyjaśnienia oraz
udostępnić je Odwołującemu na jego wniosek. Odwołujący złożył tego typu wniosek dnia
04.07.2018 r. (obejmowa
ł on wszystkie dokumenty składane przez wykonawców w czasie
postępowania, a zatem również wyjaśnienia wykonawców złożone na wezwanie
zamawiającego), a następnie dnia 17.07.2018 wysłał ponaglenie mailowe, w związku z
brakiem odpowiedzi ze strony Zamawiającego (dowód w aktach postępowania).
W świetle powyższej argumentacji, Odwołujący wnosi jak w petitum. Załączył do odwołania
p
rzywołane w odwołaniu dowody.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Słusznie odwołujący uzasadniając podniesione zarzuty odwołania podniósł kwestię tzw.
inżynierii cenowej, która jest oceniana w orzecznictwie jak i w piśmiennictwie jako zjawisko
naganne. W przedmiotowym przypadku wykonawca stosując manipulacje poszczególnymi
składnikami cenowymi uzyskał w ramach kryteriów oceny ofert najwyższą punktację w
rankingu ofert (oferta odwołującego i wykonawcy wybranego) pomimo, że jego cena jest
wyższa niż cena odwołującego. Powyższy efekt wykonawca wybrany uzyskał w związku z
wyceną miesięcznej usługi konsultacji na kwotę 1 grosz. W ocenie Izby wycena tak
sporządzona stanowi o nieodpłatności za wykonaną usługę i jest dowodem na to, że
wykonawca koszty tej usługi ulokował w innej pozycji lub innych pozycjach wynagrodzenia.
W tym stanie rzeczy I
zba uznaje stanowisko odwołującego za prawidłowe i jego
najistotniejsze argumenty cytuje poniżej:
„Ofertę na realizację przedmiotu zamówienia złożyły dwa podmioty:
a)
Odwołujący - interprima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. - zaoferował
cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w realnej wysokości 492,00 zł oraz prowizję w
wysokości 11,00% (37 510,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 392 778,00 zł
b)
ClickAd -
zaoferował cenę jednostkową brutto za jeden miesiąc w wysokości 0,01 zł
ora
z prowizję w wysokości 35% (119 350,00 zł); łączna maksymalna cena brutto oferty - 460
350,29 zł.
Dnia 3 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny ofert i
wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ClickAd. Oferty otrzymały
następującą liczbę punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert:
a)
Cena ogólna:
Odwołujący - 5 pkt ClickAd - 4,27 pkt
b)
Miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie Odwołujący - 0 pkt
ClickAd - 30 pkt
c)
Prowizja:
Odwołujący - 25 pkt ClickAd - 7,86 pkt
d)
Możliwość samodzielnej optymalizacji działań w serwisie Facebook i Linkedin
Odwołujący- 15 pkt
Click Ad - 15 pkt
f)
Doświadczenie osób w prowadzeniu działań reklamowych w serwisie Linkedin
Odwołujący - 0 pkt
ClickAd -15 pkt
g)
Doświadczenie osób w projektach społecznych i edukacyjnych Odwołujący - 10 pkt
ClickAd-10 pkt
Łącznie oferta odwołującego otrzymała 55 pkt., natomiast oferta Clickad - 82,13 pkt.”
Powyższe ustalenia potwierdzają wyniki wyceny ofert znajdujące się w przedstawionej
dokumentacji pos
tępowania przez zamawiającego.
„Na podstawie ww. informacji stwierdzić należy, że o wyniku postępowania przesądziło de
facto zaoferowanie przez ClickAd ceny jednostkowej w wysokości 1 gr tytułem
„miesięcznego, ryczałtowego wynagrodzenia" tj. zgodnie z wymogami SIWZ -
wynagrodzenia za:
a)
comiesięczne opracowywanie, w ścisłej współpracy z zamawiającym, harmonogramu
działań i planów kampanii na kolejne miesiące,
b)
bieżące konsultacje z Zamawiającym,
c)
zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki
wektorowej, video oraz muzyki.”
W ocenie Izby żadne racjonalne przesłanki nie mogą świadczyć, że za powyżej
przedstawiony katalog usług można pobrać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 1
grosza
, co pokryje koszty świadczenia usługi. Jednoznacznie należy stwierdzić, że
wykonawca wybrany stosuje tzw. p
raktykę przerzucania kosztów w inne pozycje
wynagrodzenia.
„Zaoferowanie rażąco niskiej, symbolicznej kwoty 1 gr tytułem „miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia” spowodowało, że oferta odwołującego nie mogła jakkolwiek konkurować z
ofertą ClickAd z punktu widzenia kryterium miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenie, w
konsekwencji doprowadziło to do różnicy w punktacji pomiędzy ClickAd a odwołującym rzędu
aż 30 punktów, co stanowi niemalże 1/3 wszystkich możliwych do zdobycia punktów w
ramach oceny ofert.
Ww. działanie ClickAd polegające na zaoferowaniu ceny jednostkowej w wysokości 1 gr
tytułem „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia" należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. za działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub wręcz narusza interes innego
przedsiębiorcy (odwołującego) jak i klienta (zamawiającego) - art. 3 ust. 1 ustaw z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419), zwana
dalej „ustawą ZNK”.
Działanie ClickAd polega na tzw. „manipulowaniu ceną" tzn. na „określaniu cen
jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a
część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym
celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M.
Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie
przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających
system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes
innych przedsiębiorców (ibidem). Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się
obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Iz
by Odwoławczej, w ramach której KIO
wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(przerzucanie kosztów) jest:
c)
sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie
mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);
d)
co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy
kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem,
który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest
ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie
może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego
typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty
sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą).
Tytułem przykładu należy odesłać w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej,
zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO
640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia 17
września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z
dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17. Stosowny
wyciąg z tychże orzeczeń zawiera załącznik nr 1 do niniejszego odwołania.”
Słusznie odwołujący zaznaczył, że takie postępowanie wykonawcy wybranego kwalifikuje
jego zachowanie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji zarówno w stosunku do innych
wykonawców jak i do klienta to jest w tym przypadku zamawiającego.
„Nie ulega wątpliwości, że w świetle zapisów SIWZ, w przedmiotowym Postępowaniu
intencją Zamawiającego było dokonanie przez wykonawców rozbicia wynagrodzenia na 3
elementy, z których dwa pierwsze brane były pod uwagę jako odrębne kryteria oceny ofert
(kryterium nr 2 oraz kryterium nr 3). Zamiarem Zamawiającego było, aby wykonawcy
od
rębnie w stosunku do wynagrodzenia prowizyjnego wycenili wynagrodzenie z tytułu
świadczenia konkretnych usług w ramach przedmiotu zamówienia polegających na
sporządzaniu harmonogramu działań i planów kampanii, udzielania zamawiającemu
konsultacji oraz zape
wnienia zamawiającemu dostępu do bazy umożliwiającej pobieranie
zdjęcia, grafiki wektorowej, video oraz muzyki. W przeciwnym razie, oferowana cena
całkowita nie byłaby ceną trójskładnikową, lecz zawierałaby jedynie jeden parametr w
postaci prowizji (co not
abene stanowi rozwiązanie często stosowane przez zamawiających
udzielających zamówień o takim charakterze). Omawiane rozbicie na ceny jednostkowe ma
niebagatelne znaczenie z punktu widzenia kryteriów oceny ofert, ponieważ od
zaoferowanych cen jednostkowych -
zgodnie z przyjętymi wagami punktowymi - zależy
niemal 50% możliwych do zdobycia punktów.
Wykonawca ClickAd de facto nie zastosował się do narzuconych przez Zamawiającego
wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, ponieważ na potrzeby wyceny całkowicie
pominął koszty z tytułu usług sporządzania harmonogramu, konsultacji oraz zapewnienia
dostępu do baz multimedialnych w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia"
oraz siłą rzeczy dokonał przerzucenia tych kosztów do innego elementu cenowego jakim jest
prowizja. Ta zaś została przyjęta przez ClickAd na relatywnie wysokim poziomie 35% od
zaakceptowanego przez Zamawiającego i zrealizowanego w poprzednim miesiącu budżetu
na kampanie (tj. kwoty zrealizowanych transakcji w sieciach reklamowych).
Kwota 1
gr tytułem realizacji ww. usług jest ceną znikomą, symboliczną, nierealną,
niespotykaną na rynku i nie pozwalającą na pokrycie kosztów związanych ze świadczeniem
tych usług, nie mówiąc już o możliwości wypracowania jakiegokolwiek zysku w tym zakresie.
Żaden przedsiębiorca, bez względu na jego sytuację rynkową, nie jest w stanie zaoferować
takiej ceny tytułem świadczenia rzeczonych usług, aby nie ponieść z tego tytułu dotkliwej
straty finansowej.
Po pierwsze wskazać w tym zakresie należy, że w ramach miesięcznego ryczałtowego
wynagrodzenia należy dokonać wyceny i zaoferować wynagrodzenie za comiesięczne
opracowywanie harmonogramu działań i planów kampanii na kolejne miesiące oraz za
bieżące konsultacje z Zamawiającym. Szacuje się, że tego typu działania wymagają
poświęcenia miesięcznie średnio trzech roboczogodzin. W przypadku, gdy wykonawcą jest
osoba prawna, musi ona korzystać w tym zakresie z własnych zasobów kadrowych, które
generują koszty z tytułu zatrudnienia osób. Nieobojętne są w tym zakresie również koszty w
zakresie utrzymania niezbędnej infrastruktury, celem świadczenia usług na rzecz
kontrahenta (m.in. komputerów, czy środków komunikacji telefonicznej oraz elektronicznej)
jak również koszty związane chociażby z przejazdem do miejsca określonego przez
Zamawiającego celem odbycia spotkań i konsultacji (§ 5 ust, 2 pkt 3 wzoru umowy). Już
prima facie, bez posiadania szczegółowej wiedzy w zakresie wyceny usług w branży,
stwierdzić należy, że zaoferowana cena w wysokości 1 grosza (najniższy nominał w walucie
polskiej) nie pozwala na jakiekolwiek zrekompensowanie ww. kosztów w skali całego
miesiąca.
Ponadto zgodnie z regulacją SIWZ, na „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” składa się
również zapewnienie dostępu do bazy umożliwiającej pobranie obrazu: zdjęcia, grafiki
wektorowej, video oraz muzyki. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 7
do SIWZ): Wykonawca zapewni dostęp Zamawiającemu do bazy umożliwiającej pobranie
obrazów na licencji niewyłącznej z prawem modyfikowania oraz przetwarzania treści
bezterminowo, na całym świecie, bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów po stronie
Zamawiającego - np. tantiem zgodnie z licencją producenta, która będzie spełniać w
szczególności poniższe kryteria:
•
zapewnia możliwość pobrania 10 obrazów miesięcznie,
•
w przypadku pobranie jednego pliku zapewni możliwość jego wielokrotnego
pobierania bez limitu czasowego w różnych rozdzielczościach bez dodatkowych opłat,
•
umożliwia pobranie obrazu : zdjęcia, grafiki wektorowej, wideo oraz muzyki,
• zapewni subskrypcję dla jednego konta.
Zamawiający wymaga zatem, aby w ramach „miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia”
(bez ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów z tego tytułu)
został mu zapewniony dostęp do jednej bazy, która posiadałaby funkcjonalność w postaci
umożliwienia pobierania rozmaitych treści multimedialnych (na potrzeby przygotowywania
materiałów reklamowych) w postaci zdjęć, grafik wektorowych, plików filmowych oraz
muzycznych.
Aktualnie na rynku istnieją jedynie 3 bazy danych, które pozwalają na pobieranie wszystkich
elementów wymaganych przez Zamawiającego tj. zdjęć, grafik wektorowych, wideo, oraz
muzyki. Są to następujące witryny:
a)
istockphoto.com
-
najtańszy
abonament
umożliwiający
pobieranie
10
obrazów/miesięcznie - 29 euro (https://www.istockphoto.com/pl/plany-i-ceny)
b)
shutterstock.com -
najtańszy abonament umożliwiający pobieranie 10 obrazów
miesięcznie - 29 euro (https://www.shutterstock.com/pl/subscribe)
c)
123rf.com -
najtańszy abonament umożliwiający pobieranie co najmniej 10 obrazów
miesięcznie - 289 zł (https://pl.123rf.com/products/)
Dowód: zrzut ekranu ze stron internetowych zawierających ofertę z zakresu dostępu do baz
multimedialnych
Zapewnienie Zamawiającemu wymaganego dostępu do baz danych umożliwiających
pobieranie ww. elementów wymaga zatem poniesienia kosztu w wysokości co najmniej 29
euro miesięcznie (ok. 124 zł). W obecnych realiach rynkowych brak jest zatem możliwości
świadczenia usług związanych z dostępem do tego typu baz po cenie 1 gr, gdyż nie pozwala
to na pokrycie minimalnych kosztów takiego dostępu, nie mówiąc już o wypracowaniu
jakiegokolwiek zysku związanego z tego typu pośrednictwem.
Reasumując, żaden z przedsiębiorców działających w branży reklamowej nie byłby w stanie
bez względu na jego konkretną sytuację świadczyć ww. usług po cenie 1 gr, bez poniesienia
ujemnego wyniku działalności gospodarczej. W związku z tym, zakładać należy, że
motywem ClickAd było tylko i wyłącznie manipulowanie ceną oferty, aby otrzymać jak
najwyższą punktację w ramach kryterium „miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie” ze szkodą
dla innych wykonawców, którzy podobnej operacji rachunkowej, jak ClickAd nie dokonali.
Odwołujący, który prawidłowo - zgodnie ze stawkami rynkowymi oraz zgodnie z intencją
Zamawiającego - skalkulował cenę za świadczenie ww. usług znalazł się tym samym w
gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ofert, nie uzyskując w ramach rzeczonego
kryterium ani jednego punktu. Działanie ClickAd nosi wszelkie znamiona celowego i
niezgodnego z zasa
dami uczciwości kupieckiej przerzucenia kosztów pomiędzy dwoma
różnymi elementami cenotwórczymi. Dodatkowo, jako że oferta ClickAd jest o przeszło 67
tys. złotych droższa od oferty Odwołującego, działanie ClickAd stanowi również zagrożenie
dla interesów Zamawiającego, który kierując się przy wyborze oferty przyjętymi w § 14 SIWZ
kryteriami, zmuszony byłby do poniesienia dodatkowych kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia. Stwierdzić należy, że cena całkowita, miesięczne ryczałtowe
wynagrodzeni
e oraz prowizja mają na celu wybór oferty rzeczywiście dla Zamawiającego
ekonomicznie najkorzystniejszej, a nie oferty, która w sposób nieuczciwy wykorzystuje
pewne zależności pomiędzy ww. kryteriami oceny ofert, wypaczając w ten sposób reguły
konkurencji
pomiędzy wykonawcami współzawodniczącymi na rynku. Takie działanie ze
strony ClickAd nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być sankcjonowane w obrębie
prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty. Zamawiający natomiast zaniechał
odrzucenia ofer
ty ClickAd, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jak również art. 91
ustawy PZP dokonując wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.”
Tak przedstawioną argumentację odwołującego na poparcie zarzutu naruszenia art.89 ust.1
pkt 3 ustawy Pzp n
ależy uznać za słuszną. W związku z powyższym wnioskowane
kwalifikowanie zachowania wykonawcy do czynu nieuczciwej konkurencji w sytuacji
złożonej
oferty
uznać należy za prawidłowe.
2) Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-2 oraz 3 ustawy PZP
Odwołujący domagał się odtajnienia dokumentów złożonych przez ClickAd w ramach
odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lipca 2018 r. wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
oraz odpowiedzi na pismo firmy interprima Sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 lipca 2018 r.
Izba tego zarzutu nie
uwzględnia pomimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez
zamawiającego. Niemniej Izba ma na uwadze okoliczność, że przystępujący po stronie
zamawiającego wniósł sprzeciw a co rozciąga się zwłaszcza na zastrzeżone wyjaśnienia w
ki
erunku rażąco niskiej ceny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego Izba uznaje, że dokumenty zawierają elementy w postaci
„danych osobowych oraz informacji o przeprowadzonych kampaniach i ich kwotach”. W
ocenie Izby skoro odwołujący nie postawił zarzutu rażąco niskiej ceny to nie jest uprawniony
do poznania zastrzeżonych informacji na temat budowania cen u przystępującego stawiając
zarzut naruszenia art.8 ustawy Pzp. Ponadto
żądanie odtajnienia wyjaśnień co do sposobu
budowania ceny nie jest konieczne w sytuacji wykazania czynu nieuczciwej konkurencji w
związku z wyceną miesięcznej kalkulacji usługi na poziomie 1 grosza. W ocenie Izby żądanie
odtajnienia złożonych wyjaśnień na temat budowania cen i powiązań biznesowych nie służy
wyjaśnieniu zarzutu nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty z wyceną usługi
na poziomie 1 grosza a co stanowi samo w sobie naruszenie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zresztą, jak sam odwołujący podnosił cena brutto przystępującego przewyższa jego cenę a
zaniżenie ceny jednostkowej to jest usługi miesięcznej miało na celu uzyskanie wyższej
oceny punktowej od innych wykonawców i nie służy wykazywaniu rażąco niskiej ceny całego
zadania czy poszczególnych jego części. Reasumując brak zarzutu do art.89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp
pozbawia odwołującego żądania odtajnienia wyjaśnienia w kierunku rażąco
niskiej ceny.
Niemniej uwzględnienie pierwszego zarzutu co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
skutkuje uwzględnieniem odwołania, ponieważ naruszenie tego przepisu ma wpływ na wynik
postepowania z uwagi na nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej to jest
przystępującego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę 11.117,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego
(7.500,00
zł), wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat
(3.600,00zł) i koszty pełnomocnictwa (17,00zł.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
