rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1530/18
KIO 1530/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 68, 90-136 Łódź,
przy udziale
przy udziale wykonawcy
Bis Biuro Podróży LCC A.S. Spółka jawna, Al.
Kościuszki 27, 90-418 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 68, 90-136 Łódź,
przy udziale
przy udziale wykonawcy
Bis Biuro Podróży LCC A.S. Spółka jawna, Al.
Kościuszki 27, 90-418 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.,
Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Odwołującego - WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A,
36-020 Tyczyn
, na rzecz Zamawiającego - Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza
68, 90-
136 Łódź, kwotę 3 600,00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 1530/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 68, 90-136 Łódź, prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług w zakresie rezerwacji, wystawiania, sprzedaży i sukcesywnej dostawy
biletów lotniczych na trasach międzynarodowych na potrzeby Uniwersytetu Łódzkiego”.
Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.06.2018 r. pod
numerem 2018/S 113-257298,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 23 lipca 2018 r
. Zamawiający poinformował wykonawcę WhyNotTravel Sp.
z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
(dalej również jako Odwołujący) o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Od tej czynności, w dniu 2.08.2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie
wskazał, które zapisy SIWZ miałaby oferta Odwołującego naruszać;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niepoinformowanie Odwołującego o powodach
odrzucenia oferty, gdyż Zamawiający ograniczył się do przedstawienia dwóch przepisów,
5 strony OPZ i stanu faktycznego oraz kilku okoliczności faktycznych, zaniechał natomiast
przyporządkowania okoliczności faktycznych do przepisów prawa i wskazania w jaki
sposób okoliczności faktyczne przesądzają o niezgodności treści oferty z SIWZ lub
o
rażąco niskiej cenie oferty;
4. a
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dążenie przez Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego oraz do wyboru Wykonawcy, który obecnie współpracuje z Zamawiającym,
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzg
lędnieniem oferty Odwołującego;
- ewentua
lnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli taka czynność
zostałaby podjęta przez Zamawiającego do dnia rozstrzygnięcia odwołania.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pismem z dnia 10.07.2018 r. na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał go do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny jednostkowej brutto
opłaty prowizyjnej za wystawienie biletu lotniczego na
trasie międzynarodowej oraz czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania
biletów, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący informuje, że Zamawiający zarówno w SIWZ jak i w wezwaniu zastrzegł,
iż zgodnie z wyrokiem KIO 1649/12 z dnia 17.08.2012 r. nie będą traktowane jako szczególnie
korzystne
warunki wykonania zamówienia: otrzymywanie prowizji od sprzedaży biletów,
prowizji od zrealizowania określonych planów sprzedażowych w liniach lotniczych i wysokość
budżetu marketingowego otrzymywanego od systemu rezerwacyjnego, dostarczanie biletów
drogą elektroniczną, doświadczenie i umiejętności kadry wykonawcy, rozbudowaną sieć
teleinformatyczną, linie telefoniczną czynną 24h/7 dni w tygodniu, dostępność narzędzi pracy
poza godzinami pracy biura,
ugruntowaną pozycję na rynku sprzedaży biletów lotniczych.
Zamawiający wniosek o wyjaśnienia uzasadniał okolicznością, iż Odwołujący zaoferował cenę
jednostkową brutto opłaty prowizyjnej za wystawienie jednego biletu lotniczego w wysokości
3,77 zł, która to cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Odwołujący dnia 12.07.2018 r. odnosząc się do ww. wezwania udzielił
Zamawiającemu wyczerpujących, w swojej ocenie, wyjaśnień w których powołał argumenty: a)
statystycznie jedne z najn
iższych w kraju kosztów pracy wynikające z lokalizacji
Odwołującego, b) dysponowanie na własność lokalem biurowym o powierzchni 800m2, c)
Posiadanie autorskich dedykowanych rozwiązań utworzonych w ramach dotacji z Unii
Europejskiej, d) brak zaoferowania pl
atformy internetowej której wykonanie znacząco
wpływałoby na wzrost ceny oferty, e) rynkowy charakter zaproponowanej przez Odwołującego
ceny (
Odwołujący podkreśla, że w większości przypadków ceny oferowane przez
Wykonawców przy zamówieniach o takiej samej wartości wynoszą ok. 0,01 gr brutto),
f) okoliczność pominięta przez Zamawiającego - ponadprzeciętna wartość prowizji z od linii
lotniczych oraz innych podmiotów. Odwołujący podnosi, że przywołał i opisał dowody oraz
załączył kalkulację zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa - szczegółowo opisał koszty
stałe poprzez podzielenie wartości umowy przez wartość swojego obrotu ze sprzedaży,
następnie pomnożył osobno koszty wynagrodzeń oraz pozostałe koszty działalności
gospodarczej, po czym dzieląc otrzymane wartości przez 12 uzyskał miesięczną wartość
kosztów wykonania zamówienia, poinformował Zamawiającego o funkcjonowaniu
u Odwołującego działu handlowego, generującego znacznie większe zyski niż dział zamówień
publicznych przy jednoczesnym generowaniu mni
ejszych kosztów niż dział zamówień
publicznych (tańsza obsługa klienta prywatnego oraz większe środki, jakie przeznacza on na
usługi niż podmioty publiczne), załączył zanonimizowane umowy o pracę, w których to
określone wynagrodzenie posłużyło mu do wyliczenia kosztów bezpośrednich sprzedaży biletu
lotniczego, o
pisał charakter otrzymywanych od linii lotniczych prowizji, a ich wysokość
potwierdził dołączając umowy z przewoźnikami lotniczymi.
Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 19.07.2018 r. na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz uszczegółowienia
informacji zawartych w wyjaśnieniach poprzednio złożonych przez Odwołującego tj.
o doprecyzowanie: - na podstawie jakiej umowy (umowa o prace, umowa zlecenie) dysponuje
on
osobami (kasjerami lotniczymi), które zostały wskazane do realizacji zamówienia; jaki jest
wymiar czasu pracy osób (kasjerów lotniczych) skierowanych do realizacji zamówienia;
wyjaśnienia sformułowania użytego w kalkulacji „dwóch pracowników na wyłączność (...) do
realizacji umowy”. W odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Odwołujący 19.07.2018 r. wskazał,
że dysponuje osobami, które zostały wskazane jako odpowiedzialne za realizację Umowy na
podstawie umowy o pracę, wymiar czasu pracy osób (kasjerów lotniczych) skierowanych do
realizacji zamówienia stanowi pełny etat, sformułowanie „dwóch pracowników na wyłączność”
należy rozumieć, jako dwóch pracowników zatrudnionych na wyłączność przez Wykonawcę,
tzn. takich, którzy nie świadczą usług konkurencyjnych wobec wykonawcy, ponadto jako
dodatkowy dowód dołączył rachunek zysków i strat za rok 2017 dotyczący przedsiębiorstwa
Odwołującego. Następnie Zamawiający pismem z dnia 23.07.2018 r. powiadomił
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący podnosi, że zgodnie ze stanowiskami wyrażonymi w doktrynie
Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje w zakresie określonym w art. 92 ust. 1
ustawy Pzp
, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych
dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne
i podstawa prawna dokonanych czynności, uzasadniające prawidłowość ich podjęcia.
Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący
wątpliwości. Wskazuje, że ponadto zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego
wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania
wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z dalszego
postępowania przetargowego. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób
czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia –
powołuje się na wyrok KIO z 20.5.2011 r., KIO 961/11. Zdaniem Odwołującego „wyjaśnienie
przesłanek” nie jest jedynie nieuporządkowanym przytoczeniem okoliczności faktycznych oraz
przepisów ustawy. Podnosi, że Zamawiający zobowiązany był do podania elementów
składowych normy w postaci przesłanek stosowanego przepisu ustawy i wskazania w jaki
sposób one zachodzą wobec oferty Odwołującego, czego zaniechał. Odwołujący wskazuje, że
Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na 7 stron, z czego
p
ierwsze 3 stanowią przepisanie OPZ, następne 2 zawierają opisanie stanu faktycznego.
Przytoczenie okoliczności faktycznych, które mają uzasadniać odrzucenie oferty
Odwołującego przedstawiono czterech punktach, do których, zdaniem Odwołującego, w żaden
sposób nie przypisano normy prawnej. Podnosi, że Zamawiający zaniechał dokonania
subsumpcji, co jego zdaniem stanowi naruszen
ie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odpowiedniego wyjaśnienia powodów odrzucenia oferty. Wskazuje, że pokrywa się to również
z poglądami wyrażonym w komentarzu do art. 92 ustawy Pzp, dotyczącymi przywołania
podstawy prawnej. Zgodnie z tym poglądem, podanie jedynie przepisu, na podstawie którego
ofertę odrzucono, nie spełnia warunku poinformowania wykonawcy o przyczynach odrzucenia
oferty wykonawcy oraz podstawami faktycznymi wraz z subsumpcją (naruszenie art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp) przez brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest
naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć i przeważanie ma poważny wpływ na przebieg,
a tym samym wynik postępowania. Wskazuje, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia
oferty i akuratne ich opis
anie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony
prawnej względem takiej czynności. Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść
zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im
zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić
zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub
które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na
rozprawie, a uprzednio nie racz
ył wyrazić.
Podnosi, że między powołaniem podstaw prawnych odrzucenia, a opisaniem stanu
faktycznego brakuje spójnika w postaci subsumpcji normy i stwierdzonego faktu,
uzasadniającej prawidłowość podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Od
wołującego. Odwołujący zauważa, że z uwagi na zaniechanie Zamawiającego nie może
zachować typowej struktury odwołania, gdzie każdy zarzut uzasadnia się osobno. Zamiast
tego podejmuje polemikę z argumentacją Zamawiającego w sposób, który ma stanowić
uzasadn
ienie zarówno naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
W odniesieniu do przytoczenia w uzasadnieniu odrzucenia of
erty Odwołującego OPZ
oświadcza, iż zapoznał się z tym dokumentem przed złożeniem oferty, a rzeczona oferta
spełnia wymagania w nim zawarte. Odwołujący wskazuje, iż czynność Zamawiającego
obejmuje wyłącznie te okoliczności faktyczne, na które Zamawiający powołał się
w uzasadnieniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odrzucając ofertę powinien był
powołać wszelkie okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na konieczność odrzucenia
oferty
. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie może dokonywać oceny oferty wykonawcy
jedynie do momentu znalezienia przesłanki do jej odrzucenia, co wynika to wprost z brzmienia
przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest
powiadomić wykonawcę o powodach odrzucenia oferty. Podnosi, że taką interpretację
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wspiera wykładnia systemowa przepisów ustawy Pzp,
w szczególności odniesienie się do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp in fine, w którym wprost
dopuszczono niepodejmowanie pewnych czynności, gdyby nie mogło to zapobiec odrzuceniu
oferty lub unieważnieniu postępowania. Odwołujący, w celu zachowania konstytucyjnej zasady
praworządności (art. 7 Konstytucji RP) oraz zapewnienia sprawności i szybkości
postępowania z góry wniósł o pominięcie wszelkich dodatkowych okoliczności faktycznych lub
prawnych, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego, a które wykraczają
poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego. Wskazuje, iż odwołanie dotyczy
wyłącznie czynności podjętych lub zaniechanych przez Zamawiającego w postępowaniu do
dnia złożenia odwołania i ewentualnie czynności podjętych później z uwzględnieniem skutków
odrzucenia oferty Odwołującego (np. ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej).
Odnosząc się argumentacji Zamawiającego, Odwołujący podnosi, że dysponowanie
przez niego
siedzibą główną, w miejscu z jednymi z najniższych w kraju kosztów pracy tj.
w województwie Podkarpackim niewątpliwie stanowi o przewadze rynkowej Odwołującego.
Wywodzi, że podczas rekrutacji pracowników na różne stanowiska, w tym zaplecze księgowe
itp. o
dwołujący może oferować niższe stawki wynagrodzenia niż konkurencja. Wskazuje, że
o
koliczność ta nie została wykluczona przez Zamawiającego w pkt 16.8. SIWZ, jako argument
„zabroniony” przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wykonawca w tym zakresie powołał się
na dane statystyczne, zgodnie z którymi przeciętne wynagrodzenie miesięczne
w województwie Podkarpackim w 2017 r. wynosiło 3656,00 zł brutto, natomiast
w województwie Mazowieckim 5354,00 zł. Zdaniem Odwołującego załączenie trzech
zanonimizowanych umów o pracę, z których to umów wynika średnia wynagrodzenia niższa
o
d kwoty 3656,00 zł brutto jedynie potwierdza jego argumentację. Podnosi, że Zamawiający
za
rzucił mu, iż nie uwzględnił przy obliczaniu kosztów pracy, wydatków jakie jest Odwołujący
zobowiązany ponieść na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, będąc płatnikiem
stosownych składek z uwagi na charakter stosunku zobowiązaniowego zawartego na
podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że uwzględnił przy obliczaniu kosztów pracy
wydatki związane ze statusem płatnika składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne -
w
kalkulacji zysków z realizacji zamówienia w wierszu zatytułowanym: Koszty działalności
operacyjnej bez kosztu zakupu usług; w kalkulacji kosztów bezpośrednich w wierszu
zatytułowanym: Inne koszty stałe (stosunkowo). Wskazuje, że Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, w przedstawionej kalkulacji założył bardzo niski czas bezpośredniej realizacji
zamówienia, co wskazuje na automatyzm działania, a tym samym niski koszt pracy za
wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija, iż zawarł w pkt 5 OPZ
informację, iż przy zamawianiu biletów osoby zainteresowane odbyciem podróży za
pośrednictwem wykonawcy będą zobowiązane do podania swoich danych pozwalających na
szybszą realizację rezerwacji (imię i nazwisko, miejsce pracy, numer telefonu służbowego,
numer telefonu komórkowego). Po wyborze przez osobę wyjeżdżającą konkretnego
połączenia, składane będzie przez nią finalne zamówienie. Zawarte w Umowie (w tym
wypadku w OPZ) wymaganie podania ww. danych znacząco redukuje czas dokonania przez
kasjera reze
rwacji lub zakupu biletu i umożliwia realizację zamówienia w czasie podanym
przez Odwołującego w kalkulacji (3 minuty) oraz faktycznie pewne zautomatyzowanie
niektórych procesów. Odwołujący podnosi, że obsługuje wiele podmiotów wymagających
bardzo indywid
ualnego podejścia, w tym uczelnie, Kancelarię Prezydenta RP, gwiazdy piłki
nożnej, artystów i inne indywidualności i jasnym jest, iż czas na rezerwację pojedynczego
biletu lotniczego w sytuacji Odwołującego jest średnio marginalny. Dodaje, że jednocześnie
indywidualne wsparcie przez pracownika nie wyklucza korzystania z systemów
informatycznych
i automatyzacji pewnych działań zaś pracownicy Odwołującego zapewniają
kontakt z człowiekiem (indywidualne podejście), a dopiero ich działania są w dużym stopniu
zautomatyzowane.
Zauważa, że sformułowanie „indywidualne podejście”, jak klauzula
generalna nie zo
stało w SIWZ sprecyzowane w wystarczającym stopniu, aby stanowić
samodzielne uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego jedynie na podstawie
automatyzacji części procesów po stronie Odwołującego. Wyjaśnia, iż systemy rezerwacyjne i
księgowe, jakimi dysponuje pozwalają zarówno na dokonywanie indywidualnych,
pojedynczych rezerwacji jak i „spinanie” ich w rezerwacje grupowe bez znaczącej różnicy w
czasie realizacji
zamówienia Odwołujący dodaje, że na szybki czas realizacji zamówienia
oprócz bardzo dobrej znajomości środowiska systemów przez pracowników wpływa również
m. in. dokładne skatalogowanie poszczególnych atrybutów zamówienia (wprowadzane do
systemu przed zawa
rciem umowy z Zamawiającym) i późniejsze automatyczne ich zaciąganie
do konkretnego, co czyni
obsługę systemu (a tym samym Zamawiającego) intuicyjną, a przez
to prostą, skuteczną i szybką. Podkreśla, że nie wpływa to jednocześnie na obniżenie
indywidualneg
o podejścia przez pracowników Odwołującego do pracowników Zamawiającego
-
przeciwnie, do systemu zostaną wgrane indywidualne parametry dla Zamawiającego oraz po
dokonaniu pierwszego zamówienia przez danego pracownika, również dla pracowników
Zamawiającego. Wskazuje, że takie systemy pozwalają na zwiększenie stopnia
indywidualizacji obsługi.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z pkt 8 OPZ Zamawiający wymaga przygotowywania
comiesięcznych raportów księgowych. Z kolei na podstawie § 5 Umowy (projekt) Wykonawca
zob
owiązany będzie do wystawiania faktur dla każdej osoby i rezerwacji z osobna. Wskazuje,
że takie czynności, co do zasady nie są wykonywane przez kasjerów lotniczych. Oczywiście
może się zdarzyć kasjer lotniczy - księgowy, jednak Zamawiający nie wymagał dysponowania
taką osobą. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał w ofercie (pkt 6 formularza
ofertowego) osoby odpowiedzialne za realizację zamówienia, tj. kasjerów lotniczych
posiadających przynajmniej 3-letnie doświadczenie w pracy kasjera lotniczego oraz ukończyli
kurs kasjera lotniczego (pkt 7.1.2. ppkt 2 SIWZ).
Podobnie w pkt 9.3.2 SIWZ, oraz § 3 oraz §
11 ust. 1 pkt 1 Umowy (projekt) Zamawiający zakładał wpisanie osób odpowiedzialnych za
realizację zamówienia. Podnosi, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN
(www.sjp.pwn.pl)
„Odpowiedzialność 1. «obowiązek moralny lub prawny odpowiadania za
swoje lub czyjeś czyny» 2. «przyjęcie na siebie obowiązku zadbania o kogoś lub o coś»”.
Odwołujący z tego wywodzi, że odpowiedzialność nie zakłada jednak wyłącznego,
bezpośredniego działania, na rzecz podmiotu, za który się odpowiada. Zaznacza, iż
wyznaczenie osób odpowiedzialnych ze realizację zamówienia nie przesądza, iż nikt inny nie
może wykonywać czynności na rzecz Zamawiającego. Dodaje, że z uwagi na przedmiot
za
mówienia i wymagania Zamawiającego, wyłączna obsługa zamówienia przez kasjerów
lotniczych jest wykluczona. Podnosi, że zdaniem Zamawiającego „Odwołujący powinien był
w przedstawionej kalkulacji uwzględnić konkretne koszty związane z zatrudnieniem osób
wskazanych w ofercie
”. Zdaniem Odwołującego takie podejście do kalkulacji rażąco niskiej
ceny w po
stępowaniu jest nieprawidłowe, gdyż prowadzi do zaniżenia kosztów realizacji
zamówienia. Wywodzi, że w celu faktycznego wyliczenia kosztów realizacji zamówienia
przedstawił odpowiednią część wszystkich ponoszonych przez siebie kosztów, w tym kosztów
zarządu, raportowania i obsługi księgowej oraz kosztów wystawienia biletów lotniczych.
Odwołujący podnosi, że składniki ceny badane przez Zamawiającego w kryterium
oceny ofert, a realna cena, za którą Zamawiający nabywa zamówienie w postępowaniu jest
inna. Wskazywać ma na to m.in. wartość przeznaczona na realizację zamówienia przez
Zamawiającego (3.000.000,00 zł) oraz fakt, iż w innych kryteriach oceny ofert Zamawiający
bada zdolności kasjerów Wykonawców do wystawiania jak najtańszych biletów lotniczych,
która to umiejętność oraz dysponowanie odpowiednim potencjałem mają decydujący wpływ na
ostateczną cenę za przedmiot zamówienia. Wskazuje, że faktycznie, składniki ceny badane
przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert różnią się pomiędzy LCC BIS i Odwołującym
o 68,58%, ale
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia różni się w zakresie poniżej 1%.
Zauważa, że nawet gdyby przychylić się do błędnej, w jego ocenie, interpretacji instytucji
rażąco niskiej ceny lub niezgodności treści oferty z treścią SIWZ dokonywanej przez
Zamawiającego, to żadna wyrażona procentowo różnica w cenie oferty nie stanowi
automatycznie przesłanki do uznania oferty za rażąco niską i odrzucenia jej z postępowania.
Powołuje się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Badanie rażąco niskiej
ceny oferty po nowelizacji
”: „Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie,
rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane
materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty,
oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej
pewnego poziomu jest ceną rażąco niską”. Wskazuje, że stanowisko to potwierdził Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21.06.2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10)
stwierdzając, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco
niskiej", a nie ceny "niskiej." Te
dwa pojęcia nie są tożsame”. Odwołujący wskazuje, że
w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podnoszono, że procedura
wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień
publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco
niskiej wysokości ceny – powołuje się wyr. z dnia 22.06.1989 r. 103/88, wyr. z dnia
2711.2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15.05.2008 r. C-147/06, z dnia 29.03.2012 r. C-599/10).
Odwołujący zauważa, że Zamawiający nie przewidział wieloskładnikowego, kosztorysowego
rozli
czenia przedmiotu zamówienia i postępowania. Informuje, że w postępowaniu należało
wskazać jedną opłatę transakcyjną, którą można doliczyć wyłącznie do ceny biletu na trasach
międzynarodowych na potrzeby Uniwersytetu Łódzkiego. Z tego wywodzi, iż rażącą niską
cenę w postępowaniu należy interpretować „klasycznie” w odniesieniu do całości zamówienia.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż jego działanie jest jak najbardziej prawidłowe -
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przygotowuje się po ujawnieniu przez Zamawiającego kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia. Wskazuje, że część wykonawców na tym etapie
zdaje sobie sprawę, iż niedoszacowała swojej oferty i np. nie składa wyjaśnień, lub składa
oświadczenie o wadliwości swojej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnosi, że taka
sytuacja jego nie dotyczy, bowiem
wycenił on swą ofertę prawidłowo, w sposób gwarantujący
zysk. Dodaje,
iż wyliczenia ceny przedstawione przez Odwołującego bardzo łatwo się skalują -
w
przypadku mniejszego zakresu przedmiotu zamówienia, spadnie także zaangażowanie
środków własnych Odwołującego, czyli również koszty przeznaczone na realizację umowy.
Mniej biletów to mniej pracy dla kasjerów, księgowych itp. i możliwość angażowania danych
pracowników w inne przedsięwzięcia.
Odwołujący podnosi, że na podstawie stwierdzeń przytoczonych w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego należy stwierdzić iż Zamawiający nie
uzasadnił w sposób wymagany prawem odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Wskazuje, że doktryna oraz orzecznictwo KIO jednoznacznie stoją na stanowisku, iż samo
stwierdzenie faktu, iż treść oferty jest niezgodna z treścią siwz poprzez podanie określonych
zapisów siwz, które miał spełniać oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia nie
może zostać uznane za uzasadnienie faktyczne w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
czego Zamawiający zaniechał. Podnosi, iż w jego ofercie nie doszło do zaniżenia żadnego ze
składników ceny. Podnosi, że błędne jest podejście Zamawiającego, który skupił się na
pojedynczych składnikach ceny, nie wskazując w jaki sposób ich zaniżenie miałoby wpłynąć
na obarczenie oferty Odwołującego wadą rażąco niskiej ceny. W tym kontekście Odwołujący
wprost zgadza się z tezą, iż „(...) cena rażąco niska to cena za całość oferowanego
świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny (por. art. 2), a także z odniesienia do przedmiotu
zamówienia (tj. całości świadczenia). Nie może więc być powodem odrzucenia na podstawie
tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen
rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana
cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej
(w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Podnosi, iż pogląd ten jest
ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w
wyroku z 7.04.2005 r., UZP/ZO/O-
611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z 1.08.2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11.03.2011 r., KIO
374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17.01.2006 r.,
II Ca 2194/05, niepubl.).
Wskazuje, że jedynie w sytuacji gdy zaniżona cena jednostkowa
skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia
oferty.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 17.08.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca
wykonawcy
Bis Biuro Podróży LCC A.S. Spółka jawna, Al. Kościuszki 27, 90-418 Łódź (dalej
jako Przystępujący).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem
zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sp
osób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W rozdziale 18 SIWZ
– „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający zawarł m.in.
następujące zapisy:
Pkt 18.3
– Cena określona w ofercie (cena transakcyjna za wystawienie biletu lotniczego na
trasach międzynarodowych oraz czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania
biletu) będzie stała tzn. nie ulega zmianie przez okres ważności ofert (związania) oraz okres
realizacji (wykonania) przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem projektu umowy (…).
Pkt 18.4
– Cena podana w ofercie powinna być umieszczona w Formularzu Ofertowym.
P
kt 18.6, że „Cena oferty (opłata prowizyjna) winna obejmować wszystkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz z warunkami stawianymi przez zamawiającego.
Cena opłaty prowizyjnej winna uwzględniać realne, rzeczywiste koszty związane ze
świadczoną usługą. Opłata prowizyjna winna pokrywać wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1649/12 z dnia 17 sierpnia 2012
r. nie będą traktowane jako
szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia:
-
otrzymywanie prowizji od sprzedaży biletów, prowizji od zrealizowania określonych
planów sprzedażowych w liniach lotniczych i wysokość budżetu marketingowego
otrzymywanego od systemu rezerwacyjnego,
-
dostarczanie biletów drogą elektroniczną,
-
doświadczenie i umiejętności kadry wykonawcy,
-
rozbudowaną sieć teleinformatyczną,
-
linie telefoniczną czynną 24h/7 dni w tygodniu,
-
dostępność narzędzi pracy poza godzinami pracy biura,
-
ugruntowaną pozycję na rynku sprzedaży biletów lotniczych.
Wymienione powyżej warunki wykonania zamówienia są dostępne większości wykonawców,
prowadzących bieżącą sprzedaż biletów”.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(dalej OPZ).
Oferty złożyło 4 wykonawców. Jeden z wykonawców zaoferował cenę jednostkową brutto
opłaty prowizyjnej w wysokości 12 zł, dwóch – 8 zł, zaś Odwołujący – 3,77 zł. Odwołujący
w ofercie wskazał również, podając imię i nazwisko, jako „osoby odpowiedzialne za realizację
z
amówienia” (pkt 6 formularza ofertowego), dwie osoby posiadające „ponad 16 lat” pracy
w zawodzie kasjera lotniczego.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Treść wezwania obejmowała wskazanie okoliczności wymienionych w art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, powtórzenie ww. pkt 18.6 SIWZ oraz informację, że Odwołujący
zaoferował cenę jednostkową brutto opłaty prowizyjnej za wystawienie biletu lotniczego
w wysokości 3,77 zł, która była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający poinformował, że mając na uwadze ww. okoliczność ma
podstawy uważać, że cena jednostkowa brutto opłaty prowizyjnej Odwołującego nosi
znamiona rażąco niskiej.
Odwołujący w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, w których powołał się na następujące
okoliczności: oferowana cena jest ceną rynkową, najczęściej spotykaną ceną na rynku jest
0,01 zł, posiada siedzibę o powierzchni 800 m
2
, wobec czego nie ponosi kosztów najmu,
siedziba ta mieści się w województwie podkarpackim, wobec czego ponosi jedne
z najniższych w kraju kosztów pracy, posiada autorskie dedykowane rozwiązania utworzone
w ramach dotacji z Unii Europejskiej, w ramach projektu „Stworzenie narzędzi do
automatycznego świadczenia usług dla podróżujących samolotami” pozwalające na wdrożenie
konkurencyjnych e-
usług – m.in. automatycznej rezerwacji biletów lotniczych, miejsc
hotelowych oraz za
kupienia ubezpieczenia podróży oraz że nie zaoferował platformy
internetowej, podnoszącej cenę oferty. Odwołujący podniósł, iż brak jest podstaw dla badania
jego oferty w kwestii rażąco niskiej ceny, bowiem cena uwzględnia wszystkie składniki
wykonania zamówienia oraz zysk, zaś różnica w cenie pomiędzy jego ofertą,
a wykonawcą, który zaproponował najwyższe opłaty transakcyjne, wyniosła 1%. Odwołujący
część wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz dołączył, również
zastrzeżone, dowody. W zastrzeżonej części wyjaśnień Odwołujący przedstawił m.in.
kalkulację zaoferowanej ceny.
Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o doprecyzowanie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, zwracając się z pytaniami o podstawę dysponowania osobami, które zostały
wskazane do realizacji zamówienia, wymiar czasu pracy ww. osób, oraz użytego w kalkulacji
sformułowania „dwóch pracowników na wyłączność (…) do realizacji umowy”.
Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na powyższe pytania.
Pismem z dnia 23.07.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty, wobec okoliczności, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera rażąco niską
cenę. W piśmie tym Zamawiający przytoczył treść Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz
wskazał, że w SIWZ zastrzegł, że cena opłaty prowizyjnej winna uwzględniać rzeczywiste
koszty związane ze świadczoną usługą, a opłata prowizyjna powinna pokrywać wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia. Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Odwołującego, wskazał, że Odwołujący przedstawił jako dowody trzy
zanonimizowane umowy o pracę i podał jako koszt pracy średnią arytmetyczną wynagrodzeń
z tych umów, przy czym nie uwzględnił wydatków, jakie obowiązany jest ponieść na rzecz
ZUS. Zamawiający wskazał również, że w przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji
założony jest bardzo niski czas bezpośredniej realizacji zamówienia, co wskazuje na
automatyzm działania, a tym samym niski koszt pracy za wykonanie zamówienia. Wskazał, że
w OPZ wymagał indywidualnego podejścia do każdego zamówienia cząstkowego, a szeroki
zakres zadań określony w OPZ powoduje, że nie jest prawidłowym założenie, że możliwe jest
zrealizowanie wszystkich tych zadań z wykorzystaniem automatycznego systemu
informatycznego. Podał, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że wykorzystywany przezeń
system ograniczony jest do niektórych tylko działań. Zamawiający wskazał także, że
Odwołujący w ofercie wskazał z imienia i nazwiska dwie osoby, z 16-sto letnim
doświadczeniem w pracy na stanowisku kasjera lotniczego, które będą realizować
zamówienie. Z tego wywodzi, że w przedstawionej kalkulacji Odwołujący powinien był
przedstawić konkretne koszty związane z zatrudnieniem osób wskazanych w ofercie,
z podaniem wszystkich składników mających wpływ na wynagrodzenie. Zamawiający
zaznaczył również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, różnica w cenie transakcyjnej
w ofercie WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. a cenie wykonawcy BIS Biuro Podróży LCC, A S..
Sp. Jawna, nie wynosi 1% a sięga 68,8%. Zamawiający dodał, że w przedstawionej kalkulacji
kosztów Odwołujący opiera wyliczenia o kwotę umowy w wysokości 3 000 000,00 zł, którą
poznał dopiero tuż przed otwarciem ofert, natomiast kalkulacja wysokości opłaty transakcyjnej
powinna być przeprowadzona na etapie składania ofert i opierać się o znane w tym momencie
wykonawcy warunki realizacji. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że wyliczenie ceny
transakcyjnej jest niezgodne z zapisami SIWZ
– tj. nie pokrywa wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia i jednocześnie spełnia przesłanki uznania za rażąco
niską.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo iż nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby zarz
ut ten nie potwierdził się. Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił,
iż Zamawiający nie był w ogóle uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny,
gdyż jedynie w zakresie składnika ceny – ceny opłaty prowizyjnej, różnica ceny
pomiędzy jego ofertą, a ofertą zawierającą najwyższą cenę opłaty prowizyjnej wynosiła
68,58%, zaś różnica w cenie wykonania zamówienia wynosi poniżej 1%. Dalej Odwołujący
wywodził, że Zamawiający niezasadnie na podstawie jednego tylko składnika cenowego uznał
nierea
lność ceny jego oferty, albowiem Zamawiający nie przewidział szczegółowego,
wieloskładnikowego, kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia, zatem
realność ceny powinna być badana w odniesieniu do całości zamówienia. Podniósł również,
że nawet gdyby jeden z składników ceny był zaniżony, to jeśli zostałoby to skompensowane
innymi składnikami, nie można byłoby uznać ceny za nierealną i rażąco niską.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń, wskazać należy na uregulowania zawarte
w rozdziale 18 SIWZ. R
ozdział ów zawiera „Opis sposobu obliczenia ceny”. W pkt 18.3
dookreślono, że cena wskazana w ofercie to cena transakcyjna za wystawienie biletu oraz
czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania biletu. W pkt 18.4 znalazł się zapis,
który określał, że cena podana w ofercie powinna być umieszczona w formularzu ofertowym.
Z kolei pkt 18.6 zawiera
określenie – „cena oferty (opłata prowizyjna)”. Rozdział 18 SIWZ nie
odnosi się do innej ceny, nie zawiera wskazań sugerujących, że ceną oferty jest cena inna niż
opłata prowizyjna – cena transakcyjna. Powołany w pkt 18.4 formularz ofertowy w pkt 4
zawiera sformułowanie „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia na następujących
warunkach: Cena jednostkowa brutto za wystawienie biletu lotniczego na trasach
międzynarodowych oraz czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania biletu”.
Odwołujący w tym punkcie formularza ofertowego podał kwotę 3,77 zł.
Jak wynika ze wskazanych zapisów SIWZ, ceną oferty jest wskazana w formularzu
ofertowym „cena jednostkowa brutto za wystawienie biletu lotniczego” – w przypadku
Odwołującego cena ta wyniosła 3,77 zł. SIWZ nie określa innej ceny, która mogłaby być
uznana za cenę oferty. Z pewnością nie jest nią „Cena biletu lotniczego”, stanowiąca, zgodnie
z roz
działem 20 – „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” – jedynie kryterium oceny
ofert
– pkt 20.1 SIWZ - „Cena brutto biletów lotniczych”. Nazwa rzeczonego kryterium,
oderwana od pozostałych zapisów SIWZ, może wprowadzać w błąd, jednakże mając na
uwadze jednoznaczne sformułowania rozdziału 18 SIWZ, jasnym jest, że ceną oferty
w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp jest cena opłaty prowizyjnej. Jednoznacznie
wy
nika to również ze sformułowania formularza ofertowego, który cenę realizacji zamówienia
określa w pkt 4.
Reasumując powyższe, bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego o braku podstaw do
wezwania o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wskazał Zamawiający
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa
o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ziściła się zatem
obligatoryjna przesłanka zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
określona w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający był zatem w pełni uprawniony do
wezwania Odwołującego w omawianym zakresie. Dalej, bez wpływu na ocenę sprawy
pozostają podnoszone argumenty dotyczące znaczenia jedynie elementu składowego ceny
oferty oraz możliwości kompensacji z innych elementów ceny, bowiem rzeczona opłata
prowizyjna jest całością ceny oferty, nie stanowi jedynie jej składnika. Zatem okoliczności
wskazujące na rażąco niski charakter opłaty prowizyjnej dotyczą całości ceny oferty.
Konsekwencją zaistnienia sytuacji określonej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp był zatem,
zgodnie z art. 90 ust. 2 i art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, obowiązek wykazania przez
Odwołującego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby, Odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru dowodu w ww.
zakresie. W piśmie zawierającym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że
oferowana cena jest ceną rynkową, zaś ceną najczęściej spotykaną na rynku jest cena 0,01 zł.
Do wyjaśnień nie dołączył dowodów na potwierdzenie tego argumentu. Odwołujący dowody
na tę okoliczność złożył w toku rozprawy przed Izbą w dniu 17.08.2018 r. Jednakże Izba
uznała, że dowody te – głównie zestawienia ofert oraz referencje, jakkolwiek pozwalają na
ustalenie, że rzeczywiście często oferowaną ceną za wystawienie biletu lotniczego jest cena
0,01 zł, nie są relewantne dla niniejszej sprawy. Nie pozwalają one bowiem na ustalenie, czy
w postępowaniach przetargowych, których dotyczą, opłata prowizyjna stanowiła całość ceny
oferty, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jest to okoliczność kluczowa dla
potwierdzenia realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego, bowiem specyfika tego
postępowania, jak wskazano powyżej – nie pozwala na kompensację innymi składnikami ceny
oferty, co mogło mieć miejsce w postępowaniach, na które Odwołujący się powołał. Nadto, jak
sam wskazywał Odwołujący w toku rozprawy, nie zawsze cena 1 grosza jest ceną rynkową,
bowiem na rynku ograniczonym ter
ytorialnie do województwa łódzkiego ceny te są znacząco
wyższe.
Kolejną okolicznością, na jaką powoływał się w wyjaśnieniach Odwołujący, było
posiadanie siedziby spółki o powierzchni 800 m
2
na własność, wobec czego nie ponosi
kosztów najmu. Wskazał również, iż siedziba ta mieści się w województwie podkarpackim
wobec czego ponosi jedne z najniższych w kraju kosztów pracy. W ocenie Izby powołane
okoliczności nie pozwalają na stwierdzenie, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Po
pierwsze, nie można przyjąć, że okoliczność posiadania siedziby spółki na własność jest
wyjątkowa dla tego wykonawcy, co miałoby czynić jego cenę bardziej konkurencyjną. Po
drugie, Przystępujący w toku rozprawy powoływał, że Odwołujący posiada 9 oddziałów.
O
koliczność ta nie została zaprzeczona przez Odwołującego, a także znajduje poparcie
w złożonym przez przystępującego materiale dowodowym – odpis z KRS Odwołującego (w
tym zakresie tożsamy z dołączonym do oferty Odwołującego). W tej sytuacji, okoliczność
posiadania na własność jednej nieruchomości, nie może zostać uznana za wpływającą
w istotny sposób na cenę realizacji zamówienia, skoro Odwołujący oprócz kosztów utrzymania
siedziby spółki musi ponosić koszty utrzymania również dziewięciu oddziałów. Odwołujący
w żaden sposób też nie starał się nawet wykazywać, że przedmiot zamówienia będzie
realizowany właśnie z głównej siedziby spółki, tj. z tej nieruchomości, którą posiada na
własność. Okoliczność ta wpływa na ocenę kolejnej z powoływanych okoliczności – tj. niskich
kosztów pracy ze względu na siedzibę w województwie podkarpackim. Odwołujący nie
twierdził i nie dowodził, że osoby wskazane w ofercie jako skierowane do realizacji
zamówienia są zatrudnione właśnie w siedzibie spółki w woj. podkarpackim, a nie w jednym
z 9 oddziałów Odwołującego. W ocenie Izby nie można wobec powyższego uznać, że
Odwołujący dowiódł, iż lokalizacja siedziby spółki w województwie podkarpackim przekłada się
na niższe niż u konkurencji koszty realizacji zamówienia.
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał również, że posiada
dedykowane autorskie rozwiązania utworzone w ramach dotacji z Unii Europejskiej,
pozwalające na wdrożenie konkurencyjnych e-usług, takich jak automatyczna rezerwacja
biletów lotniczych, miejsc hotelowych oraz zakup ubezpieczeń podróżnych. Izba uznała, iż
powyższe twierdzenie nie pozwala na stwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Wskazać
należy, że Odwołujący nie przedstawił choćby ogólnych wyliczeń, jak posiadanie takich
narzędzi wpływa na cenę realizacji zamówienia. Ponadto, jak zasadnie zauważył w piśmie
zawierającym informację o odrzuceniu oferty Zamawiający, rzeczone dedykowane
rozwiązania autorskie pozwalają na automatyzację jedynie części usług. Należy zauważyć, że
Odwołujący szeroko określił obowiązki wykonawcy w niniejszym postępowaniu, wobec czego
ww. rozwiązania utworzone w ramach dotacji z UE pozostają bez wpływu na koszt realizacji
znacznej części obowiązków określonych w OPZ, jak np. określone w pkt 2 obowiązki
informacyjne czy
obowiązki wskazane w pkt 8, 9, 11, 12, 14 OPZ. Mając na uwadze zakres
przewidzianych czynności leżących po stronie wykonawcy, Odwołujący dla wiarygodnego,
pełnego wykazania realności oferowanej ceny nie powinien był poprzestać na ogólnikowym
sformułowaniu o posiadaniu narzędzi autorskich, ale wykazać wpływ funkcjonalności tych
narzędzi oraz okoliczności utworzenia ich w ramach dotacji z UE, na cenę oferty. Odwołujący
czynności tych zaniechał, wobec czego nie można uznać, że udźwignął w tym zakresie ciężar
dowodu.
Odwołujący nie podał również żadnych wyliczeń, dotyczących wpływu braku
zaoferowania platformy internetowej na cenę oferty, poprzestając na ogólnikowym
stwierdzeniu.
Większość dowodów złożonych przez Odwołującego wraz wyjaśnieniami rażąco
niskiej ceny dotyczyło uzyskiwanych prowizji, co nie mogło mieć wpływu na ocenę rażąco
niskiej ceny, wobec zapisu pkt 18.6 SIWZ który stanowił, iż „nie będą traktowane jako
szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia: - otrzymywanie prowizji od sprzedaży
biletów, prowizji od zrealizowania określonych planów sprzedażowych w liniach lotniczych
i
wysokość budżetu marketingowego otrzymywanego od systemu rezerwacyjnego”.
Wyjaśnienia udzielone na dodatkowe wezwanie Zamawiającego – zawarte w piśmie z dnia
19.07.2018 r., zawierały jedynie odpowiedzi na pytania Zamawiającego i nie wpływają na
ocenę wykazania braku rażąco niskiej ceny.
Zaznaczyć należy, że również w toku postępowania odwoławczego Odwołujący poprzestał
na niepopartych dowodami twierdzeniach o
wpływie na cenę oferty niskich kosztów pracy
w województwie podkarpackim, o możliwościach automatycznego uzyskania informacji
określonych w pkt 2 OPZ oraz o uzyskiwanych prowizjach. Wymaga w tym miejscu
przypomnienia, że zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca jest stroną
w postępowaniu odwoławczym, to na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, iż zaoferowana cena
nie jest rażąco niską.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. Jak wynika z treści informacji o odrzuceniu
oferty,
Zamawiający uznał, że założony w kalkulacji bardzo niski czas realizacji zamówienia
(część tajemnicy przedsiębiorstwa ujawniona w odwołaniu – 3 minuty), wskazuje na założenie
zautomatyzowania
czynności, których w ocenie Zamawiającego nie można zautomatyzować.
Abstrahując od zasadności twierdzeń o niemożliwości automatyzacji obowiązków zawartych w
OPZ, należy zauważyć, że Odwołujący w rzeczywistości w żaden sposób nie wykazał, że
założony czas realizacji zamówienia jest realny. Twierdzenia w tym zakresie ograniczył do
ogólnych sformułowań w toku rozprawy, że jest to czas uśredniony. W treści odwołania z kolei
wskazał, że dzięki informacjom, jakie zgodnie z OPZ będzie przekazywał pracownik
Zamawiającego, możliwa jest automatyzacja i redukcja czasu realizacji zamówienia, a także,
że jego pracownicy posiadają dobrą znajomość systemów rezerwacyjnych co przyspiesza
pracę. Na niski czas realizacji zamówienia wpływać miała również okoliczność skatalogowania
poszczególnych atrybutów zamówienia. Odwołujący nie wykazał, ażeby te okoliczności
dotyczyły tylko jego, nie były dostępne innym wykonawcom, co tłumaczyłoby wyjątkowo niski
poziom ceny oferty. Ponadto n
ie przedstawił żadnych dowodów bądź wyliczeń w tym zakresie,
nie sposób zatem uznać, że przedstawiona kalkulacja oparta została o prawidłowe założenia.
Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty wskazał także, że przedłożona przez
Odwołującego kalkulacja powinna uwzględniać wynagrodzenie konkretnych osób
skierowanych do r
ealizacji zamówienia. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego
w tym zakresie. Jak wskazywał Zamawiający, Odwołujący wskazał w ofercie dwie osoby
o ponad 16-s
to letnim stażu na stanowisku kasjera lotniczego. Przedkładając kalkulację
mającą dowodzić realność zaoferowanej ceny, Odwołujący powinien był przyjąć, jako koszty
pracy,
wynagrodzenie konkretnych pracowników wskazanych w formularzu ofertowym.
Tymczasem jako podstawę wyliczenia kosztów pracy Odwołujący przyjął uśrednione koszty
pracy wynikające z trzech zanonimizowanych umów o pracę. Przyjęta w kalkulacji średnia
wynagrodzenia jest „niższa od kwoty 3 656 brutto” (jak wynika z odwołania – dokładny poziom
wynagrodzenia objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa), a zatem jest znacząco niższa od
kwoty 4
848,16 zł, stanowiącej przeciętne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw
w czerwcu 2018 r. (obwieszczenie Prezesa GUS z dnia 17 lipca 2018 r.). Na podstawie
przedłożonych dowodów nie jest możliwym stwierdzenie, że założone koszty pracy są realne
w odn
iesieniu do wynagrodzeń kasjerów lotniczych z ponad szesnastoletnim doświadczeniem
(a takie osoby zostały skierowane do realizacji zamówienia), Odwołujący winien był tę
okoliczność jednoznacznie udowodnić, czego zaniechał – również w postępowaniu przed KIO.
Kolejną okolicznością, wobec której Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę, było przyjęcie jako podstawy kalkulacji kwoty
3 000
000,00 zł. Zamawiający podniósł, że kwotę tę Odwołujący poznał dopiero tuż przed
otwarciem ofert, natomiast kalkulacja powinna być przygotowana na podstawie informacji
znanych wykonawcy na etapie składania ofert. Izba uznała, iż rzeczona okoliczność nie
uzasadniała przyjęcia, że przedstawiona kalkulacja jest niewiarygodna. Jak wykazał w toku
postępowania Odwołujący, podstawą kalkulacji była wysokość środków przeznaczonych przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w roku 2016 r. – 1 500 000,00 zł (dowód nr 2),
przy czym owe zamówienie obejmowało roczny czas realizacji zamówienia, zaś termin
realizacji niniejszego zamówienia to 24 miesiące. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie
należy uznać za w pełni logiczne i wiarygodne. Reasumując, Zamawiający w sposób
nieuprawniony stwierdził, że przyjęcie jako podstawy kalkulacji ww. kwoty stanowi
o nieprawidłowości przedłożonej kalkulacji. Jednakże, mając na uwadze powyżej stwierdzony
brak wykazania rażąco niskiej ceny, okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie
sprawie
– podobnie, jak nieuzasadnione przyjęcie, że Odwołujący nie uwzględnił kosztów
ponoszonych na rzecz ZUS, o czym szeroko poniżej, w rozważaniach dotyczących naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, to
po stronie Odwołującego leżał ciężar dowodu, iż zaoferowana przez niego cena oferty – 3,77
zł - nie stanowi ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł tego ciężaru,
przedstawiając kalkulację cenową opartą o nieudowodnione założenia. Powoływane przez
Odwołującego okoliczności mające świadczyć o możliwości realizacji zamówienia za
zaoferowaną cenę, jak zostało szeroko omówione powyżej, nie zostały należycie
udowodnione. Podkreślić należy, że akcentowany przez Odwołującego wpływ uzyskiwanych
prowizji na cenę, wobec zapisu pkt 18.6 SIWZ nie mógł być brany przez uwagę. Odwołujący
nie wnosił odwołania od zapisów SIWZ, na obecnym etapie nie jest możliwe podważanie
skuteczności zawartych w specyfikacji zapisów. Wobec braku udowodnienia, że zaoferowana
cena oferty nie
jest rażąco niska Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp był
bezpodstawny.
Brak uwzględnienia rzeczonego zarzutu skutkuje oddaleniem odwołania.
2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mające
polegać na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, iż treść jego oferty odpowiada SIWZ,
a Zamawiający nie wskazał naruszonych zapisów SIWZ.
W ocenie Izby zarzut ten jest
częściowo zasadny. W pierwszej kolejności wskazać należy,
że Zamawiający, w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego, jakkolwiek rzeczywiście nie
podał numeru naruszonego zapisu SIWZ, to jednakże poinformował, że „(…) uznał, że
wyliczenie ceny transakcyjnej jest niezgodne z zapisami SIWZ
– tj. nie pokrywa wszystkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia (…)”. Informację tę bez trudu można powiązać
z zapisem art. 18.6 SIWZ, który wprost określa, że „cena opłaty prowizyjnej winna obejmować
wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia (…) i „winna uwzględniać
realne, rzeczywiste koszty związane ze świadczoną usługą. Opłata prowizyjna winna
pokrywać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia”. Należy również zauważyć,
iż ostatnie zacytowane zdanie było w treści SIWZ pogrubione, wobec czego nawet przy
pobieżnej lekturze SIWZ nie sposób ów zapis pominąć. Wykonawca biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma obowiązek zapoznania się z zapisami SIWZ
i przygotowania oferty w zgodzie z nimi. M
ając na uwadze kluczowy dla formułowania oferty
charakter ww. wymogu, nie jest
racjonalnym przyjęcie, że podmiot profesjonalny, jakim
niewątpliwie jest Odwołujący, nie zauważył tego wymogu. Zatem pomimo braku wskazania pkt
18.6 SIWZ w informacji o odrzucen
iu oferty, wobec okoliczności, że jej ostatnie zdanie odnosi
się wprost do jego treści, nie sposób uznać, by Odwołujący nie mógł z łatwością ustalić,
którego zapisu SIWZ dotyczy odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie budzi za
tem wątpliwości, że niezgodność oferty z SIWZ, która stała się podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego, odnosiła się do pkt 18.6 SIWZ. Zamawiający niezgodność
oferty Odwołującego z pkt 18.6 SIWZ wywodzi z braku uwzględnienia w kosztach pracy
wydatków, jakie jest on obowiązany ponieść na rzecz ZUS. Należy uznać, że przedmiotowe
ustalenie Zamawiającego jest błędne. Jak zasadnie zauważył w toku rozprawy przez KIO
O
dwołujący, przedstawione przez niego wyliczenia, załączone do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, okre
ślają „koszty działalności operacyjnej”. Zgodnie zaś z wydanym na podstawie art. 46
ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. – ustawa o rachunkowości (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 395), załącznikiem nr 1 – „Zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym,
o którym mowa w art. 45 ustawy, dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i
zakłady reasekuracji”, w rachunku zysków i strat, w wariancie porównawczym, do kosztów
działalności operacyjnej zalicza się m.in. wynagrodzenia oraz ubezpieczenia społeczne i inne
świadczenia, w tym emerytalne. Mając powyższe na uwadze, nie można uznać, że
Odwołujący nie uwzględnił w ramach przedłożonych kalkulacji wydatków, jakie obowiązany
jest ponieść na rzecz ZUS. Przekazana Odwołującemu informacja o odrzuceniu oferty
w pozostałym zakresie nie wskazuje elementów, których zdaniem Zamawiającego Odwołujący
nie uwzględnił w cenie prowizyjnej, a odnosi się jedynie do braku wykazania uwzględnienia
kosztów – co należy poczytywać za odnoszące się do kwestii wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Należy zwrócić uwagę, iż inaczej kształtują się obowiązki wykonawcy i zamawiającego w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i niezgodności z SIWZ. W niniejszej sprawie
Zamawiający, jak ustalono uprzednio, poprawnie przeprowadził procedurę wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny i w jej wyniku odrzucił ofertę Odwołującego, który nie wykazał, że oferowana cena
gwa
rantuje realizację zamówienia. W odniesieniu zaś do stwierdzenia niezgodności oferty
z SIWZ, Zamawiający ustalenia swe oparł na wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny.
Nie zwrócił się natomiast do wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
wskazując przy tym, które elementy oferty budzą jego wątpliwość. Dla ustalenia
niezgodności oferty z SIWZ Zamawiający jest zobowiązany do wskazania konkretnych jej
elementów, które nie odpowiadają treści specyfikacji oraz do jednoznacznego ustalenia, że
rzeczona niezgodność zachodzi – przy czym, w przypadku wystosowania wezwania na
podstawie art. 87 ust. 1 usta
wy Pzp, ciężar udowodnienia tej okoliczności zostaje przeniesiony
na wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający niezgodność z SIWZ stwierdził jedynie
w odniesieniu do ww. kosztów ZUS, jak ustaliła Izba – błędnie. Mając powyższe na uwadze,
Izba uznała, że Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z SIWZ (por.
też wyrok KIO z dnia 11.09.2017 r., KIO 1813/17).
Jednakże, mając na uwadze oddalenie pozostałych zarzutów odwołania, w szczególności
zarzutu naruszenia art. 89 ust
. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej
sprawie, oferta
Odwołującego została odrzucona ze względu na dwie okoliczności i na dwóch
podstawach prawnych
– niezgodności z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz rażąco
niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Ustalenie przez Izbę niezasadności odrzucenia
oferty na podstawie jednej z ww. okoliczności – niezgodności z SIWZ – nie zmienia wyniku
postępowania, bowiem nie potwierdził się zarzut niezasadności odrzucenia ze względu na
rażąco niską cenę oferty. W tej sytuacji brak jest podstaw do nakazania ponownego badania
i oceny ofert, bowiem nie zmieni się wynik tych czynności – oferta pozostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Co za tym idzie
– w niniejszej sprawie stwierdzenie
jedynie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie
mogło skutkować uwzględnieniem odwołania.
3.
W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
(Odwołujący w petitum odwołania wskazał art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże
uza
sadnienie zarzutu wskazuje, iż zarzut dotyczył pkt 3). Zgodnie z powołanym przepisem,
zamawiający obowiązany jest do poinformowania wykonawców o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, wskazując powody odrzucenia. W niniejszej sprawie Zamawiający
do
konał rzeczonej czynności pismem z dnia 23.07.2018 r. Jak wskazano powyżej,
w rozważaniach zawartych w pkt 1 i 2, Zamawiający poinformował Odwołującego, z jakich
powodów uznał, iż oferta zawiera rażąco niską cenę oraz wskazał, że jest niezgodna z SIWZ
wob
ec niewykazania, że cena opłaty prowizyjnej pokrywa całość kosztów realizacji
zamówienia. Zamawiający nie poprzestał jedynie na stwierdzeniu niezgodności z SIWZ, ale
wskazał, na czym ta niezgodność w jego opinii polega i na jakiej podstawie ją ustalił.
Odw
ołujący miał możliwość odniesienia się do stwierdzonych przez Zamawiającego podstaw
odrzucenia oferty, co zresztą uczynił. Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego pozwala
na ocenę zasadności czynności Zamawiającego, zawiera wskazanie podstawy prawnej oraz
faktycznej odrzucenia oferty. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy wypełnił
obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wobec czego brak jest podstaw dla
uwzględnienia omawianego zarzutu.
4. Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający swym postępowaniem naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dąży do odrzucenia jego oferty oraz do
wyboru wykonawcy, z którym współpracuje obecnie. Mając na uwadze posiłkowy charakter
przedmiotowego zarzutu oraz okoliczność, że Izba stwierdziła zasadność odrzucenia oferty
Odwołującego, nie można uznać, iż znalazł on potwierdzenie w realiach niniejszej sprawy.
Odwołujący jako okoliczności mające wskazywać na „sprzyjanie” Przystępującemu (czyli
wykonawcy aktualnie współpracującemu z Zamawiającym) powołał rozstrzygnięcia przetargów
z poprzednich lat. Okoliczność uzyskiwania zamówień przez jednego wykonawcę w innych
postępowaniach w żaden sposób nie potwierdza naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Izba
uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.,
Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Odwołującego - WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A,
36-020 Tyczyn
, na rzecz Zamawiającego - Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza
68, 90-
136 Łódź, kwotę 3 600,00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 1530/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 68, 90-136 Łódź, prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług w zakresie rezerwacji, wystawiania, sprzedaży i sukcesywnej dostawy
biletów lotniczych na trasach międzynarodowych na potrzeby Uniwersytetu Łódzkiego”.
Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.06.2018 r. pod
numerem 2018/S 113-257298,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 23 lipca 2018 r
. Zamawiający poinformował wykonawcę WhyNotTravel Sp.
z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
(dalej również jako Odwołujący) o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Od tej czynności, w dniu 2.08.2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie
wskazał, które zapisy SIWZ miałaby oferta Odwołującego naruszać;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niepoinformowanie Odwołującego o powodach
odrzucenia oferty, gdyż Zamawiający ograniczył się do przedstawienia dwóch przepisów,
5 strony OPZ i stanu faktycznego oraz kilku okoliczności faktycznych, zaniechał natomiast
przyporządkowania okoliczności faktycznych do przepisów prawa i wskazania w jaki
sposób okoliczności faktyczne przesądzają o niezgodności treści oferty z SIWZ lub
o
rażąco niskiej cenie oferty;
4. a
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dążenie przez Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego oraz do wyboru Wykonawcy, który obecnie współpracuje z Zamawiającym,
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzg
lędnieniem oferty Odwołującego;
- ewentua
lnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli taka czynność
zostałaby podjęta przez Zamawiającego do dnia rozstrzygnięcia odwołania.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pismem z dnia 10.07.2018 r. na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał go do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny jednostkowej brutto
opłaty prowizyjnej za wystawienie biletu lotniczego na
trasie międzynarodowej oraz czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania
biletów, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący informuje, że Zamawiający zarówno w SIWZ jak i w wezwaniu zastrzegł,
iż zgodnie z wyrokiem KIO 1649/12 z dnia 17.08.2012 r. nie będą traktowane jako szczególnie
korzystne
warunki wykonania zamówienia: otrzymywanie prowizji od sprzedaży biletów,
prowizji od zrealizowania określonych planów sprzedażowych w liniach lotniczych i wysokość
budżetu marketingowego otrzymywanego od systemu rezerwacyjnego, dostarczanie biletów
drogą elektroniczną, doświadczenie i umiejętności kadry wykonawcy, rozbudowaną sieć
teleinformatyczną, linie telefoniczną czynną 24h/7 dni w tygodniu, dostępność narzędzi pracy
poza godzinami pracy biura,
ugruntowaną pozycję na rynku sprzedaży biletów lotniczych.
Zamawiający wniosek o wyjaśnienia uzasadniał okolicznością, iż Odwołujący zaoferował cenę
jednostkową brutto opłaty prowizyjnej za wystawienie jednego biletu lotniczego w wysokości
3,77 zł, która to cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Odwołujący dnia 12.07.2018 r. odnosząc się do ww. wezwania udzielił
Zamawiającemu wyczerpujących, w swojej ocenie, wyjaśnień w których powołał argumenty: a)
statystycznie jedne z najn
iższych w kraju kosztów pracy wynikające z lokalizacji
Odwołującego, b) dysponowanie na własność lokalem biurowym o powierzchni 800m2, c)
Posiadanie autorskich dedykowanych rozwiązań utworzonych w ramach dotacji z Unii
Europejskiej, d) brak zaoferowania pl
atformy internetowej której wykonanie znacząco
wpływałoby na wzrost ceny oferty, e) rynkowy charakter zaproponowanej przez Odwołującego
ceny (
Odwołujący podkreśla, że w większości przypadków ceny oferowane przez
Wykonawców przy zamówieniach o takiej samej wartości wynoszą ok. 0,01 gr brutto),
f) okoliczność pominięta przez Zamawiającego - ponadprzeciętna wartość prowizji z od linii
lotniczych oraz innych podmiotów. Odwołujący podnosi, że przywołał i opisał dowody oraz
załączył kalkulację zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa - szczegółowo opisał koszty
stałe poprzez podzielenie wartości umowy przez wartość swojego obrotu ze sprzedaży,
następnie pomnożył osobno koszty wynagrodzeń oraz pozostałe koszty działalności
gospodarczej, po czym dzieląc otrzymane wartości przez 12 uzyskał miesięczną wartość
kosztów wykonania zamówienia, poinformował Zamawiającego o funkcjonowaniu
u Odwołującego działu handlowego, generującego znacznie większe zyski niż dział zamówień
publicznych przy jednoczesnym generowaniu mni
ejszych kosztów niż dział zamówień
publicznych (tańsza obsługa klienta prywatnego oraz większe środki, jakie przeznacza on na
usługi niż podmioty publiczne), załączył zanonimizowane umowy o pracę, w których to
określone wynagrodzenie posłużyło mu do wyliczenia kosztów bezpośrednich sprzedaży biletu
lotniczego, o
pisał charakter otrzymywanych od linii lotniczych prowizji, a ich wysokość
potwierdził dołączając umowy z przewoźnikami lotniczymi.
Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 19.07.2018 r. na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz uszczegółowienia
informacji zawartych w wyjaśnieniach poprzednio złożonych przez Odwołującego tj.
o doprecyzowanie: - na podstawie jakiej umowy (umowa o prace, umowa zlecenie) dysponuje
on
osobami (kasjerami lotniczymi), które zostały wskazane do realizacji zamówienia; jaki jest
wymiar czasu pracy osób (kasjerów lotniczych) skierowanych do realizacji zamówienia;
wyjaśnienia sformułowania użytego w kalkulacji „dwóch pracowników na wyłączność (...) do
realizacji umowy”. W odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Odwołujący 19.07.2018 r. wskazał,
że dysponuje osobami, które zostały wskazane jako odpowiedzialne za realizację Umowy na
podstawie umowy o pracę, wymiar czasu pracy osób (kasjerów lotniczych) skierowanych do
realizacji zamówienia stanowi pełny etat, sformułowanie „dwóch pracowników na wyłączność”
należy rozumieć, jako dwóch pracowników zatrudnionych na wyłączność przez Wykonawcę,
tzn. takich, którzy nie świadczą usług konkurencyjnych wobec wykonawcy, ponadto jako
dodatkowy dowód dołączył rachunek zysków i strat za rok 2017 dotyczący przedsiębiorstwa
Odwołującego. Następnie Zamawiający pismem z dnia 23.07.2018 r. powiadomił
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący podnosi, że zgodnie ze stanowiskami wyrażonymi w doktrynie
Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje w zakresie określonym w art. 92 ust. 1
ustawy Pzp
, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych
dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne
i podstawa prawna dokonanych czynności, uzasadniające prawidłowość ich podjęcia.
Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący
wątpliwości. Wskazuje, że ponadto zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego
wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania
wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z dalszego
postępowania przetargowego. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób
czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia –
powołuje się na wyrok KIO z 20.5.2011 r., KIO 961/11. Zdaniem Odwołującego „wyjaśnienie
przesłanek” nie jest jedynie nieuporządkowanym przytoczeniem okoliczności faktycznych oraz
przepisów ustawy. Podnosi, że Zamawiający zobowiązany był do podania elementów
składowych normy w postaci przesłanek stosowanego przepisu ustawy i wskazania w jaki
sposób one zachodzą wobec oferty Odwołującego, czego zaniechał. Odwołujący wskazuje, że
Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na 7 stron, z czego
p
ierwsze 3 stanowią przepisanie OPZ, następne 2 zawierają opisanie stanu faktycznego.
Przytoczenie okoliczności faktycznych, które mają uzasadniać odrzucenie oferty
Odwołującego przedstawiono czterech punktach, do których, zdaniem Odwołującego, w żaden
sposób nie przypisano normy prawnej. Podnosi, że Zamawiający zaniechał dokonania
subsumpcji, co jego zdaniem stanowi naruszen
ie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odpowiedniego wyjaśnienia powodów odrzucenia oferty. Wskazuje, że pokrywa się to również
z poglądami wyrażonym w komentarzu do art. 92 ustawy Pzp, dotyczącymi przywołania
podstawy prawnej. Zgodnie z tym poglądem, podanie jedynie przepisu, na podstawie którego
ofertę odrzucono, nie spełnia warunku poinformowania wykonawcy o przyczynach odrzucenia
oferty wykonawcy oraz podstawami faktycznymi wraz z subsumpcją (naruszenie art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp) przez brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest
naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć i przeważanie ma poważny wpływ na przebieg,
a tym samym wynik postępowania. Wskazuje, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia
oferty i akuratne ich opis
anie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony
prawnej względem takiej czynności. Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść
zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im
zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić
zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub
które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na
rozprawie, a uprzednio nie racz
ył wyrazić.
Podnosi, że między powołaniem podstaw prawnych odrzucenia, a opisaniem stanu
faktycznego brakuje spójnika w postaci subsumpcji normy i stwierdzonego faktu,
uzasadniającej prawidłowość podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Od
wołującego. Odwołujący zauważa, że z uwagi na zaniechanie Zamawiającego nie może
zachować typowej struktury odwołania, gdzie każdy zarzut uzasadnia się osobno. Zamiast
tego podejmuje polemikę z argumentacją Zamawiającego w sposób, który ma stanowić
uzasadn
ienie zarówno naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
W odniesieniu do przytoczenia w uzasadnieniu odrzucenia of
erty Odwołującego OPZ
oświadcza, iż zapoznał się z tym dokumentem przed złożeniem oferty, a rzeczona oferta
spełnia wymagania w nim zawarte. Odwołujący wskazuje, iż czynność Zamawiającego
obejmuje wyłącznie te okoliczności faktyczne, na które Zamawiający powołał się
w uzasadnieniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odrzucając ofertę powinien był
powołać wszelkie okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na konieczność odrzucenia
oferty
. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie może dokonywać oceny oferty wykonawcy
jedynie do momentu znalezienia przesłanki do jej odrzucenia, co wynika to wprost z brzmienia
przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest
powiadomić wykonawcę o powodach odrzucenia oferty. Podnosi, że taką interpretację
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wspiera wykładnia systemowa przepisów ustawy Pzp,
w szczególności odniesienie się do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp in fine, w którym wprost
dopuszczono niepodejmowanie pewnych czynności, gdyby nie mogło to zapobiec odrzuceniu
oferty lub unieważnieniu postępowania. Odwołujący, w celu zachowania konstytucyjnej zasady
praworządności (art. 7 Konstytucji RP) oraz zapewnienia sprawności i szybkości
postępowania z góry wniósł o pominięcie wszelkich dodatkowych okoliczności faktycznych lub
prawnych, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego, a które wykraczają
poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego. Wskazuje, iż odwołanie dotyczy
wyłącznie czynności podjętych lub zaniechanych przez Zamawiającego w postępowaniu do
dnia złożenia odwołania i ewentualnie czynności podjętych później z uwzględnieniem skutków
odrzucenia oferty Odwołującego (np. ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej).
Odnosząc się argumentacji Zamawiającego, Odwołujący podnosi, że dysponowanie
przez niego
siedzibą główną, w miejscu z jednymi z najniższych w kraju kosztów pracy tj.
w województwie Podkarpackim niewątpliwie stanowi o przewadze rynkowej Odwołującego.
Wywodzi, że podczas rekrutacji pracowników na różne stanowiska, w tym zaplecze księgowe
itp. o
dwołujący może oferować niższe stawki wynagrodzenia niż konkurencja. Wskazuje, że
o
koliczność ta nie została wykluczona przez Zamawiającego w pkt 16.8. SIWZ, jako argument
„zabroniony” przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wykonawca w tym zakresie powołał się
na dane statystyczne, zgodnie z którymi przeciętne wynagrodzenie miesięczne
w województwie Podkarpackim w 2017 r. wynosiło 3656,00 zł brutto, natomiast
w województwie Mazowieckim 5354,00 zł. Zdaniem Odwołującego załączenie trzech
zanonimizowanych umów o pracę, z których to umów wynika średnia wynagrodzenia niższa
o
d kwoty 3656,00 zł brutto jedynie potwierdza jego argumentację. Podnosi, że Zamawiający
za
rzucił mu, iż nie uwzględnił przy obliczaniu kosztów pracy, wydatków jakie jest Odwołujący
zobowiązany ponieść na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, będąc płatnikiem
stosownych składek z uwagi na charakter stosunku zobowiązaniowego zawartego na
podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że uwzględnił przy obliczaniu kosztów pracy
wydatki związane ze statusem płatnika składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne -
w
kalkulacji zysków z realizacji zamówienia w wierszu zatytułowanym: Koszty działalności
operacyjnej bez kosztu zakupu usług; w kalkulacji kosztów bezpośrednich w wierszu
zatytułowanym: Inne koszty stałe (stosunkowo). Wskazuje, że Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, w przedstawionej kalkulacji założył bardzo niski czas bezpośredniej realizacji
zamówienia, co wskazuje na automatyzm działania, a tym samym niski koszt pracy za
wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija, iż zawarł w pkt 5 OPZ
informację, iż przy zamawianiu biletów osoby zainteresowane odbyciem podróży za
pośrednictwem wykonawcy będą zobowiązane do podania swoich danych pozwalających na
szybszą realizację rezerwacji (imię i nazwisko, miejsce pracy, numer telefonu służbowego,
numer telefonu komórkowego). Po wyborze przez osobę wyjeżdżającą konkretnego
połączenia, składane będzie przez nią finalne zamówienie. Zawarte w Umowie (w tym
wypadku w OPZ) wymaganie podania ww. danych znacząco redukuje czas dokonania przez
kasjera reze
rwacji lub zakupu biletu i umożliwia realizację zamówienia w czasie podanym
przez Odwołującego w kalkulacji (3 minuty) oraz faktycznie pewne zautomatyzowanie
niektórych procesów. Odwołujący podnosi, że obsługuje wiele podmiotów wymagających
bardzo indywid
ualnego podejścia, w tym uczelnie, Kancelarię Prezydenta RP, gwiazdy piłki
nożnej, artystów i inne indywidualności i jasnym jest, iż czas na rezerwację pojedynczego
biletu lotniczego w sytuacji Odwołującego jest średnio marginalny. Dodaje, że jednocześnie
indywidualne wsparcie przez pracownika nie wyklucza korzystania z systemów
informatycznych
i automatyzacji pewnych działań zaś pracownicy Odwołującego zapewniają
kontakt z człowiekiem (indywidualne podejście), a dopiero ich działania są w dużym stopniu
zautomatyzowane.
Zauważa, że sformułowanie „indywidualne podejście”, jak klauzula
generalna nie zo
stało w SIWZ sprecyzowane w wystarczającym stopniu, aby stanowić
samodzielne uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego jedynie na podstawie
automatyzacji części procesów po stronie Odwołującego. Wyjaśnia, iż systemy rezerwacyjne i
księgowe, jakimi dysponuje pozwalają zarówno na dokonywanie indywidualnych,
pojedynczych rezerwacji jak i „spinanie” ich w rezerwacje grupowe bez znaczącej różnicy w
czasie realizacji
zamówienia Odwołujący dodaje, że na szybki czas realizacji zamówienia
oprócz bardzo dobrej znajomości środowiska systemów przez pracowników wpływa również
m. in. dokładne skatalogowanie poszczególnych atrybutów zamówienia (wprowadzane do
systemu przed zawa
rciem umowy z Zamawiającym) i późniejsze automatyczne ich zaciąganie
do konkretnego, co czyni
obsługę systemu (a tym samym Zamawiającego) intuicyjną, a przez
to prostą, skuteczną i szybką. Podkreśla, że nie wpływa to jednocześnie na obniżenie
indywidualneg
o podejścia przez pracowników Odwołującego do pracowników Zamawiającego
-
przeciwnie, do systemu zostaną wgrane indywidualne parametry dla Zamawiającego oraz po
dokonaniu pierwszego zamówienia przez danego pracownika, również dla pracowników
Zamawiającego. Wskazuje, że takie systemy pozwalają na zwiększenie stopnia
indywidualizacji obsługi.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z pkt 8 OPZ Zamawiający wymaga przygotowywania
comiesięcznych raportów księgowych. Z kolei na podstawie § 5 Umowy (projekt) Wykonawca
zob
owiązany będzie do wystawiania faktur dla każdej osoby i rezerwacji z osobna. Wskazuje,
że takie czynności, co do zasady nie są wykonywane przez kasjerów lotniczych. Oczywiście
może się zdarzyć kasjer lotniczy - księgowy, jednak Zamawiający nie wymagał dysponowania
taką osobą. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał w ofercie (pkt 6 formularza
ofertowego) osoby odpowiedzialne za realizację zamówienia, tj. kasjerów lotniczych
posiadających przynajmniej 3-letnie doświadczenie w pracy kasjera lotniczego oraz ukończyli
kurs kasjera lotniczego (pkt 7.1.2. ppkt 2 SIWZ).
Podobnie w pkt 9.3.2 SIWZ, oraz § 3 oraz §
11 ust. 1 pkt 1 Umowy (projekt) Zamawiający zakładał wpisanie osób odpowiedzialnych za
realizację zamówienia. Podnosi, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN
(www.sjp.pwn.pl)
„Odpowiedzialność 1. «obowiązek moralny lub prawny odpowiadania za
swoje lub czyjeś czyny» 2. «przyjęcie na siebie obowiązku zadbania o kogoś lub o coś»”.
Odwołujący z tego wywodzi, że odpowiedzialność nie zakłada jednak wyłącznego,
bezpośredniego działania, na rzecz podmiotu, za który się odpowiada. Zaznacza, iż
wyznaczenie osób odpowiedzialnych ze realizację zamówienia nie przesądza, iż nikt inny nie
może wykonywać czynności na rzecz Zamawiającego. Dodaje, że z uwagi na przedmiot
za
mówienia i wymagania Zamawiającego, wyłączna obsługa zamówienia przez kasjerów
lotniczych jest wykluczona. Podnosi, że zdaniem Zamawiającego „Odwołujący powinien był
w przedstawionej kalkulacji uwzględnić konkretne koszty związane z zatrudnieniem osób
wskazanych w ofercie
”. Zdaniem Odwołującego takie podejście do kalkulacji rażąco niskiej
ceny w po
stępowaniu jest nieprawidłowe, gdyż prowadzi do zaniżenia kosztów realizacji
zamówienia. Wywodzi, że w celu faktycznego wyliczenia kosztów realizacji zamówienia
przedstawił odpowiednią część wszystkich ponoszonych przez siebie kosztów, w tym kosztów
zarządu, raportowania i obsługi księgowej oraz kosztów wystawienia biletów lotniczych.
Odwołujący podnosi, że składniki ceny badane przez Zamawiającego w kryterium
oceny ofert, a realna cena, za którą Zamawiający nabywa zamówienie w postępowaniu jest
inna. Wskazywać ma na to m.in. wartość przeznaczona na realizację zamówienia przez
Zamawiającego (3.000.000,00 zł) oraz fakt, iż w innych kryteriach oceny ofert Zamawiający
bada zdolności kasjerów Wykonawców do wystawiania jak najtańszych biletów lotniczych,
która to umiejętność oraz dysponowanie odpowiednim potencjałem mają decydujący wpływ na
ostateczną cenę za przedmiot zamówienia. Wskazuje, że faktycznie, składniki ceny badane
przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert różnią się pomiędzy LCC BIS i Odwołującym
o 68,58%, ale
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia różni się w zakresie poniżej 1%.
Zauważa, że nawet gdyby przychylić się do błędnej, w jego ocenie, interpretacji instytucji
rażąco niskiej ceny lub niezgodności treści oferty z treścią SIWZ dokonywanej przez
Zamawiającego, to żadna wyrażona procentowo różnica w cenie oferty nie stanowi
automatycznie przesłanki do uznania oferty za rażąco niską i odrzucenia jej z postępowania.
Powołuje się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Badanie rażąco niskiej
ceny oferty po nowelizacji
”: „Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie,
rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane
materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty,
oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej
pewnego poziomu jest ceną rażąco niską”. Wskazuje, że stanowisko to potwierdził Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21.06.2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10)
stwierdzając, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco
niskiej", a nie ceny "niskiej." Te
dwa pojęcia nie są tożsame”. Odwołujący wskazuje, że
w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podnoszono, że procedura
wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień
publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco
niskiej wysokości ceny – powołuje się wyr. z dnia 22.06.1989 r. 103/88, wyr. z dnia
2711.2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15.05.2008 r. C-147/06, z dnia 29.03.2012 r. C-599/10).
Odwołujący zauważa, że Zamawiający nie przewidział wieloskładnikowego, kosztorysowego
rozli
czenia przedmiotu zamówienia i postępowania. Informuje, że w postępowaniu należało
wskazać jedną opłatę transakcyjną, którą można doliczyć wyłącznie do ceny biletu na trasach
międzynarodowych na potrzeby Uniwersytetu Łódzkiego. Z tego wywodzi, iż rażącą niską
cenę w postępowaniu należy interpretować „klasycznie” w odniesieniu do całości zamówienia.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż jego działanie jest jak najbardziej prawidłowe -
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przygotowuje się po ujawnieniu przez Zamawiającego kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia. Wskazuje, że część wykonawców na tym etapie
zdaje sobie sprawę, iż niedoszacowała swojej oferty i np. nie składa wyjaśnień, lub składa
oświadczenie o wadliwości swojej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnosi, że taka
sytuacja jego nie dotyczy, bowiem
wycenił on swą ofertę prawidłowo, w sposób gwarantujący
zysk. Dodaje,
iż wyliczenia ceny przedstawione przez Odwołującego bardzo łatwo się skalują -
w
przypadku mniejszego zakresu przedmiotu zamówienia, spadnie także zaangażowanie
środków własnych Odwołującego, czyli również koszty przeznaczone na realizację umowy.
Mniej biletów to mniej pracy dla kasjerów, księgowych itp. i możliwość angażowania danych
pracowników w inne przedsięwzięcia.
Odwołujący podnosi, że na podstawie stwierdzeń przytoczonych w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego należy stwierdzić iż Zamawiający nie
uzasadnił w sposób wymagany prawem odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Wskazuje, że doktryna oraz orzecznictwo KIO jednoznacznie stoją na stanowisku, iż samo
stwierdzenie faktu, iż treść oferty jest niezgodna z treścią siwz poprzez podanie określonych
zapisów siwz, które miał spełniać oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia nie
może zostać uznane za uzasadnienie faktyczne w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
czego Zamawiający zaniechał. Podnosi, iż w jego ofercie nie doszło do zaniżenia żadnego ze
składników ceny. Podnosi, że błędne jest podejście Zamawiającego, który skupił się na
pojedynczych składnikach ceny, nie wskazując w jaki sposób ich zaniżenie miałoby wpłynąć
na obarczenie oferty Odwołującego wadą rażąco niskiej ceny. W tym kontekście Odwołujący
wprost zgadza się z tezą, iż „(...) cena rażąco niska to cena za całość oferowanego
świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny (por. art. 2), a także z odniesienia do przedmiotu
zamówienia (tj. całości świadczenia). Nie może więc być powodem odrzucenia na podstawie
tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen
rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana
cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej
(w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Podnosi, iż pogląd ten jest
ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w
wyroku z 7.04.2005 r., UZP/ZO/O-
611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z 1.08.2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11.03.2011 r., KIO
374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17.01.2006 r.,
II Ca 2194/05, niepubl.).
Wskazuje, że jedynie w sytuacji gdy zaniżona cena jednostkowa
skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia
oferty.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 17.08.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca
wykonawcy
Bis Biuro Podróży LCC A.S. Spółka jawna, Al. Kościuszki 27, 90-418 Łódź (dalej
jako Przystępujący).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem
zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sp
osób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W rozdziale 18 SIWZ
– „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający zawarł m.in.
następujące zapisy:
Pkt 18.3
– Cena określona w ofercie (cena transakcyjna za wystawienie biletu lotniczego na
trasach międzynarodowych oraz czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania
biletu) będzie stała tzn. nie ulega zmianie przez okres ważności ofert (związania) oraz okres
realizacji (wykonania) przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem projektu umowy (…).
Pkt 18.4
– Cena podana w ofercie powinna być umieszczona w Formularzu Ofertowym.
P
kt 18.6, że „Cena oferty (opłata prowizyjna) winna obejmować wszystkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz z warunkami stawianymi przez zamawiającego.
Cena opłaty prowizyjnej winna uwzględniać realne, rzeczywiste koszty związane ze
świadczoną usługą. Opłata prowizyjna winna pokrywać wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1649/12 z dnia 17 sierpnia 2012
r. nie będą traktowane jako
szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia:
-
otrzymywanie prowizji od sprzedaży biletów, prowizji od zrealizowania określonych
planów sprzedażowych w liniach lotniczych i wysokość budżetu marketingowego
otrzymywanego od systemu rezerwacyjnego,
-
dostarczanie biletów drogą elektroniczną,
-
doświadczenie i umiejętności kadry wykonawcy,
-
rozbudowaną sieć teleinformatyczną,
-
linie telefoniczną czynną 24h/7 dni w tygodniu,
-
dostępność narzędzi pracy poza godzinami pracy biura,
-
ugruntowaną pozycję na rynku sprzedaży biletów lotniczych.
Wymienione powyżej warunki wykonania zamówienia są dostępne większości wykonawców,
prowadzących bieżącą sprzedaż biletów”.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(dalej OPZ).
Oferty złożyło 4 wykonawców. Jeden z wykonawców zaoferował cenę jednostkową brutto
opłaty prowizyjnej w wysokości 12 zł, dwóch – 8 zł, zaś Odwołujący – 3,77 zł. Odwołujący
w ofercie wskazał również, podając imię i nazwisko, jako „osoby odpowiedzialne za realizację
z
amówienia” (pkt 6 formularza ofertowego), dwie osoby posiadające „ponad 16 lat” pracy
w zawodzie kasjera lotniczego.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Treść wezwania obejmowała wskazanie okoliczności wymienionych w art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, powtórzenie ww. pkt 18.6 SIWZ oraz informację, że Odwołujący
zaoferował cenę jednostkową brutto opłaty prowizyjnej za wystawienie biletu lotniczego
w wysokości 3,77 zł, która była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający poinformował, że mając na uwadze ww. okoliczność ma
podstawy uważać, że cena jednostkowa brutto opłaty prowizyjnej Odwołującego nosi
znamiona rażąco niskiej.
Odwołujący w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, w których powołał się na następujące
okoliczności: oferowana cena jest ceną rynkową, najczęściej spotykaną ceną na rynku jest
0,01 zł, posiada siedzibę o powierzchni 800 m
2
, wobec czego nie ponosi kosztów najmu,
siedziba ta mieści się w województwie podkarpackim, wobec czego ponosi jedne
z najniższych w kraju kosztów pracy, posiada autorskie dedykowane rozwiązania utworzone
w ramach dotacji z Unii Europejskiej, w ramach projektu „Stworzenie narzędzi do
automatycznego świadczenia usług dla podróżujących samolotami” pozwalające na wdrożenie
konkurencyjnych e-
usług – m.in. automatycznej rezerwacji biletów lotniczych, miejsc
hotelowych oraz za
kupienia ubezpieczenia podróży oraz że nie zaoferował platformy
internetowej, podnoszącej cenę oferty. Odwołujący podniósł, iż brak jest podstaw dla badania
jego oferty w kwestii rażąco niskiej ceny, bowiem cena uwzględnia wszystkie składniki
wykonania zamówienia oraz zysk, zaś różnica w cenie pomiędzy jego ofertą,
a wykonawcą, który zaproponował najwyższe opłaty transakcyjne, wyniosła 1%. Odwołujący
część wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz dołączył, również
zastrzeżone, dowody. W zastrzeżonej części wyjaśnień Odwołujący przedstawił m.in.
kalkulację zaoferowanej ceny.
Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o doprecyzowanie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, zwracając się z pytaniami o podstawę dysponowania osobami, które zostały
wskazane do realizacji zamówienia, wymiar czasu pracy ww. osób, oraz użytego w kalkulacji
sformułowania „dwóch pracowników na wyłączność (…) do realizacji umowy”.
Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na powyższe pytania.
Pismem z dnia 23.07.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty, wobec okoliczności, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera rażąco niską
cenę. W piśmie tym Zamawiający przytoczył treść Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz
wskazał, że w SIWZ zastrzegł, że cena opłaty prowizyjnej winna uwzględniać rzeczywiste
koszty związane ze świadczoną usługą, a opłata prowizyjna powinna pokrywać wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia. Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Odwołującego, wskazał, że Odwołujący przedstawił jako dowody trzy
zanonimizowane umowy o pracę i podał jako koszt pracy średnią arytmetyczną wynagrodzeń
z tych umów, przy czym nie uwzględnił wydatków, jakie obowiązany jest ponieść na rzecz
ZUS. Zamawiający wskazał również, że w przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji
założony jest bardzo niski czas bezpośredniej realizacji zamówienia, co wskazuje na
automatyzm działania, a tym samym niski koszt pracy za wykonanie zamówienia. Wskazał, że
w OPZ wymagał indywidualnego podejścia do każdego zamówienia cząstkowego, a szeroki
zakres zadań określony w OPZ powoduje, że nie jest prawidłowym założenie, że możliwe jest
zrealizowanie wszystkich tych zadań z wykorzystaniem automatycznego systemu
informatycznego. Podał, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że wykorzystywany przezeń
system ograniczony jest do niektórych tylko działań. Zamawiający wskazał także, że
Odwołujący w ofercie wskazał z imienia i nazwiska dwie osoby, z 16-sto letnim
doświadczeniem w pracy na stanowisku kasjera lotniczego, które będą realizować
zamówienie. Z tego wywodzi, że w przedstawionej kalkulacji Odwołujący powinien był
przedstawić konkretne koszty związane z zatrudnieniem osób wskazanych w ofercie,
z podaniem wszystkich składników mających wpływ na wynagrodzenie. Zamawiający
zaznaczył również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, różnica w cenie transakcyjnej
w ofercie WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. a cenie wykonawcy BIS Biuro Podróży LCC, A S..
Sp. Jawna, nie wynosi 1% a sięga 68,8%. Zamawiający dodał, że w przedstawionej kalkulacji
kosztów Odwołujący opiera wyliczenia o kwotę umowy w wysokości 3 000 000,00 zł, którą
poznał dopiero tuż przed otwarciem ofert, natomiast kalkulacja wysokości opłaty transakcyjnej
powinna być przeprowadzona na etapie składania ofert i opierać się o znane w tym momencie
wykonawcy warunki realizacji. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że wyliczenie ceny
transakcyjnej jest niezgodne z zapisami SIWZ
– tj. nie pokrywa wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia i jednocześnie spełnia przesłanki uznania za rażąco
niską.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo iż nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby zarz
ut ten nie potwierdził się. Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił,
iż Zamawiający nie był w ogóle uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny,
gdyż jedynie w zakresie składnika ceny – ceny opłaty prowizyjnej, różnica ceny
pomiędzy jego ofertą, a ofertą zawierającą najwyższą cenę opłaty prowizyjnej wynosiła
68,58%, zaś różnica w cenie wykonania zamówienia wynosi poniżej 1%. Dalej Odwołujący
wywodził, że Zamawiający niezasadnie na podstawie jednego tylko składnika cenowego uznał
nierea
lność ceny jego oferty, albowiem Zamawiający nie przewidział szczegółowego,
wieloskładnikowego, kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia, zatem
realność ceny powinna być badana w odniesieniu do całości zamówienia. Podniósł również,
że nawet gdyby jeden z składników ceny był zaniżony, to jeśli zostałoby to skompensowane
innymi składnikami, nie można byłoby uznać ceny za nierealną i rażąco niską.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń, wskazać należy na uregulowania zawarte
w rozdziale 18 SIWZ. R
ozdział ów zawiera „Opis sposobu obliczenia ceny”. W pkt 18.3
dookreślono, że cena wskazana w ofercie to cena transakcyjna za wystawienie biletu oraz
czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania biletu. W pkt 18.4 znalazł się zapis,
który określał, że cena podana w ofercie powinna być umieszczona w formularzu ofertowym.
Z kolei pkt 18.6 zawiera
określenie – „cena oferty (opłata prowizyjna)”. Rozdział 18 SIWZ nie
odnosi się do innej ceny, nie zawiera wskazań sugerujących, że ceną oferty jest cena inna niż
opłata prowizyjna – cena transakcyjna. Powołany w pkt 18.4 formularz ofertowy w pkt 4
zawiera sformułowanie „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia na następujących
warunkach: Cena jednostkowa brutto za wystawienie biletu lotniczego na trasach
międzynarodowych oraz czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania biletu”.
Odwołujący w tym punkcie formularza ofertowego podał kwotę 3,77 zł.
Jak wynika ze wskazanych zapisów SIWZ, ceną oferty jest wskazana w formularzu
ofertowym „cena jednostkowa brutto za wystawienie biletu lotniczego” – w przypadku
Odwołującego cena ta wyniosła 3,77 zł. SIWZ nie określa innej ceny, która mogłaby być
uznana za cenę oferty. Z pewnością nie jest nią „Cena biletu lotniczego”, stanowiąca, zgodnie
z roz
działem 20 – „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” – jedynie kryterium oceny
ofert
– pkt 20.1 SIWZ - „Cena brutto biletów lotniczych”. Nazwa rzeczonego kryterium,
oderwana od pozostałych zapisów SIWZ, może wprowadzać w błąd, jednakże mając na
uwadze jednoznaczne sformułowania rozdziału 18 SIWZ, jasnym jest, że ceną oferty
w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp jest cena opłaty prowizyjnej. Jednoznacznie
wy
nika to również ze sformułowania formularza ofertowego, który cenę realizacji zamówienia
określa w pkt 4.
Reasumując powyższe, bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego o braku podstaw do
wezwania o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wskazał Zamawiający
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa
o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ziściła się zatem
obligatoryjna przesłanka zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
określona w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający był zatem w pełni uprawniony do
wezwania Odwołującego w omawianym zakresie. Dalej, bez wpływu na ocenę sprawy
pozostają podnoszone argumenty dotyczące znaczenia jedynie elementu składowego ceny
oferty oraz możliwości kompensacji z innych elementów ceny, bowiem rzeczona opłata
prowizyjna jest całością ceny oferty, nie stanowi jedynie jej składnika. Zatem okoliczności
wskazujące na rażąco niski charakter opłaty prowizyjnej dotyczą całości ceny oferty.
Konsekwencją zaistnienia sytuacji określonej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp był zatem,
zgodnie z art. 90 ust. 2 i art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, obowiązek wykazania przez
Odwołującego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby, Odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru dowodu w ww.
zakresie. W piśmie zawierającym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że
oferowana cena jest ceną rynkową, zaś ceną najczęściej spotykaną na rynku jest cena 0,01 zł.
Do wyjaśnień nie dołączył dowodów na potwierdzenie tego argumentu. Odwołujący dowody
na tę okoliczność złożył w toku rozprawy przed Izbą w dniu 17.08.2018 r. Jednakże Izba
uznała, że dowody te – głównie zestawienia ofert oraz referencje, jakkolwiek pozwalają na
ustalenie, że rzeczywiście często oferowaną ceną za wystawienie biletu lotniczego jest cena
0,01 zł, nie są relewantne dla niniejszej sprawy. Nie pozwalają one bowiem na ustalenie, czy
w postępowaniach przetargowych, których dotyczą, opłata prowizyjna stanowiła całość ceny
oferty, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jest to okoliczność kluczowa dla
potwierdzenia realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego, bowiem specyfika tego
postępowania, jak wskazano powyżej – nie pozwala na kompensację innymi składnikami ceny
oferty, co mogło mieć miejsce w postępowaniach, na które Odwołujący się powołał. Nadto, jak
sam wskazywał Odwołujący w toku rozprawy, nie zawsze cena 1 grosza jest ceną rynkową,
bowiem na rynku ograniczonym ter
ytorialnie do województwa łódzkiego ceny te są znacząco
wyższe.
Kolejną okolicznością, na jaką powoływał się w wyjaśnieniach Odwołujący, było
posiadanie siedziby spółki o powierzchni 800 m
2
na własność, wobec czego nie ponosi
kosztów najmu. Wskazał również, iż siedziba ta mieści się w województwie podkarpackim
wobec czego ponosi jedne z najniższych w kraju kosztów pracy. W ocenie Izby powołane
okoliczności nie pozwalają na stwierdzenie, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Po
pierwsze, nie można przyjąć, że okoliczność posiadania siedziby spółki na własność jest
wyjątkowa dla tego wykonawcy, co miałoby czynić jego cenę bardziej konkurencyjną. Po
drugie, Przystępujący w toku rozprawy powoływał, że Odwołujący posiada 9 oddziałów.
O
koliczność ta nie została zaprzeczona przez Odwołującego, a także znajduje poparcie
w złożonym przez przystępującego materiale dowodowym – odpis z KRS Odwołującego (w
tym zakresie tożsamy z dołączonym do oferty Odwołującego). W tej sytuacji, okoliczność
posiadania na własność jednej nieruchomości, nie może zostać uznana za wpływającą
w istotny sposób na cenę realizacji zamówienia, skoro Odwołujący oprócz kosztów utrzymania
siedziby spółki musi ponosić koszty utrzymania również dziewięciu oddziałów. Odwołujący
w żaden sposób też nie starał się nawet wykazywać, że przedmiot zamówienia będzie
realizowany właśnie z głównej siedziby spółki, tj. z tej nieruchomości, którą posiada na
własność. Okoliczność ta wpływa na ocenę kolejnej z powoływanych okoliczności – tj. niskich
kosztów pracy ze względu na siedzibę w województwie podkarpackim. Odwołujący nie
twierdził i nie dowodził, że osoby wskazane w ofercie jako skierowane do realizacji
zamówienia są zatrudnione właśnie w siedzibie spółki w woj. podkarpackim, a nie w jednym
z 9 oddziałów Odwołującego. W ocenie Izby nie można wobec powyższego uznać, że
Odwołujący dowiódł, iż lokalizacja siedziby spółki w województwie podkarpackim przekłada się
na niższe niż u konkurencji koszty realizacji zamówienia.
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał również, że posiada
dedykowane autorskie rozwiązania utworzone w ramach dotacji z Unii Europejskiej,
pozwalające na wdrożenie konkurencyjnych e-usług, takich jak automatyczna rezerwacja
biletów lotniczych, miejsc hotelowych oraz zakup ubezpieczeń podróżnych. Izba uznała, iż
powyższe twierdzenie nie pozwala na stwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Wskazać
należy, że Odwołujący nie przedstawił choćby ogólnych wyliczeń, jak posiadanie takich
narzędzi wpływa na cenę realizacji zamówienia. Ponadto, jak zasadnie zauważył w piśmie
zawierającym informację o odrzuceniu oferty Zamawiający, rzeczone dedykowane
rozwiązania autorskie pozwalają na automatyzację jedynie części usług. Należy zauważyć, że
Odwołujący szeroko określił obowiązki wykonawcy w niniejszym postępowaniu, wobec czego
ww. rozwiązania utworzone w ramach dotacji z UE pozostają bez wpływu na koszt realizacji
znacznej części obowiązków określonych w OPZ, jak np. określone w pkt 2 obowiązki
informacyjne czy
obowiązki wskazane w pkt 8, 9, 11, 12, 14 OPZ. Mając na uwadze zakres
przewidzianych czynności leżących po stronie wykonawcy, Odwołujący dla wiarygodnego,
pełnego wykazania realności oferowanej ceny nie powinien był poprzestać na ogólnikowym
sformułowaniu o posiadaniu narzędzi autorskich, ale wykazać wpływ funkcjonalności tych
narzędzi oraz okoliczności utworzenia ich w ramach dotacji z UE, na cenę oferty. Odwołujący
czynności tych zaniechał, wobec czego nie można uznać, że udźwignął w tym zakresie ciężar
dowodu.
Odwołujący nie podał również żadnych wyliczeń, dotyczących wpływu braku
zaoferowania platformy internetowej na cenę oferty, poprzestając na ogólnikowym
stwierdzeniu.
Większość dowodów złożonych przez Odwołującego wraz wyjaśnieniami rażąco
niskiej ceny dotyczyło uzyskiwanych prowizji, co nie mogło mieć wpływu na ocenę rażąco
niskiej ceny, wobec zapisu pkt 18.6 SIWZ który stanowił, iż „nie będą traktowane jako
szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia: - otrzymywanie prowizji od sprzedaży
biletów, prowizji od zrealizowania określonych planów sprzedażowych w liniach lotniczych
i
wysokość budżetu marketingowego otrzymywanego od systemu rezerwacyjnego”.
Wyjaśnienia udzielone na dodatkowe wezwanie Zamawiającego – zawarte w piśmie z dnia
19.07.2018 r., zawierały jedynie odpowiedzi na pytania Zamawiającego i nie wpływają na
ocenę wykazania braku rażąco niskiej ceny.
Zaznaczyć należy, że również w toku postępowania odwoławczego Odwołujący poprzestał
na niepopartych dowodami twierdzeniach o
wpływie na cenę oferty niskich kosztów pracy
w województwie podkarpackim, o możliwościach automatycznego uzyskania informacji
określonych w pkt 2 OPZ oraz o uzyskiwanych prowizjach. Wymaga w tym miejscu
przypomnienia, że zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca jest stroną
w postępowaniu odwoławczym, to na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, iż zaoferowana cena
nie jest rażąco niską.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. Jak wynika z treści informacji o odrzuceniu
oferty,
Zamawiający uznał, że założony w kalkulacji bardzo niski czas realizacji zamówienia
(część tajemnicy przedsiębiorstwa ujawniona w odwołaniu – 3 minuty), wskazuje na założenie
zautomatyzowania
czynności, których w ocenie Zamawiającego nie można zautomatyzować.
Abstrahując od zasadności twierdzeń o niemożliwości automatyzacji obowiązków zawartych w
OPZ, należy zauważyć, że Odwołujący w rzeczywistości w żaden sposób nie wykazał, że
założony czas realizacji zamówienia jest realny. Twierdzenia w tym zakresie ograniczył do
ogólnych sformułowań w toku rozprawy, że jest to czas uśredniony. W treści odwołania z kolei
wskazał, że dzięki informacjom, jakie zgodnie z OPZ będzie przekazywał pracownik
Zamawiającego, możliwa jest automatyzacja i redukcja czasu realizacji zamówienia, a także,
że jego pracownicy posiadają dobrą znajomość systemów rezerwacyjnych co przyspiesza
pracę. Na niski czas realizacji zamówienia wpływać miała również okoliczność skatalogowania
poszczególnych atrybutów zamówienia. Odwołujący nie wykazał, ażeby te okoliczności
dotyczyły tylko jego, nie były dostępne innym wykonawcom, co tłumaczyłoby wyjątkowo niski
poziom ceny oferty. Ponadto n
ie przedstawił żadnych dowodów bądź wyliczeń w tym zakresie,
nie sposób zatem uznać, że przedstawiona kalkulacja oparta została o prawidłowe założenia.
Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty wskazał także, że przedłożona przez
Odwołującego kalkulacja powinna uwzględniać wynagrodzenie konkretnych osób
skierowanych do r
ealizacji zamówienia. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego
w tym zakresie. Jak wskazywał Zamawiający, Odwołujący wskazał w ofercie dwie osoby
o ponad 16-s
to letnim stażu na stanowisku kasjera lotniczego. Przedkładając kalkulację
mającą dowodzić realność zaoferowanej ceny, Odwołujący powinien był przyjąć, jako koszty
pracy,
wynagrodzenie konkretnych pracowników wskazanych w formularzu ofertowym.
Tymczasem jako podstawę wyliczenia kosztów pracy Odwołujący przyjął uśrednione koszty
pracy wynikające z trzech zanonimizowanych umów o pracę. Przyjęta w kalkulacji średnia
wynagrodzenia jest „niższa od kwoty 3 656 brutto” (jak wynika z odwołania – dokładny poziom
wynagrodzenia objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa), a zatem jest znacząco niższa od
kwoty 4
848,16 zł, stanowiącej przeciętne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw
w czerwcu 2018 r. (obwieszczenie Prezesa GUS z dnia 17 lipca 2018 r.). Na podstawie
przedłożonych dowodów nie jest możliwym stwierdzenie, że założone koszty pracy są realne
w odn
iesieniu do wynagrodzeń kasjerów lotniczych z ponad szesnastoletnim doświadczeniem
(a takie osoby zostały skierowane do realizacji zamówienia), Odwołujący winien był tę
okoliczność jednoznacznie udowodnić, czego zaniechał – również w postępowaniu przed KIO.
Kolejną okolicznością, wobec której Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę, było przyjęcie jako podstawy kalkulacji kwoty
3 000
000,00 zł. Zamawiający podniósł, że kwotę tę Odwołujący poznał dopiero tuż przed
otwarciem ofert, natomiast kalkulacja powinna być przygotowana na podstawie informacji
znanych wykonawcy na etapie składania ofert. Izba uznała, iż rzeczona okoliczność nie
uzasadniała przyjęcia, że przedstawiona kalkulacja jest niewiarygodna. Jak wykazał w toku
postępowania Odwołujący, podstawą kalkulacji była wysokość środków przeznaczonych przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w roku 2016 r. – 1 500 000,00 zł (dowód nr 2),
przy czym owe zamówienie obejmowało roczny czas realizacji zamówienia, zaś termin
realizacji niniejszego zamówienia to 24 miesiące. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie
należy uznać za w pełni logiczne i wiarygodne. Reasumując, Zamawiający w sposób
nieuprawniony stwierdził, że przyjęcie jako podstawy kalkulacji ww. kwoty stanowi
o nieprawidłowości przedłożonej kalkulacji. Jednakże, mając na uwadze powyżej stwierdzony
brak wykazania rażąco niskiej ceny, okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie
sprawie
– podobnie, jak nieuzasadnione przyjęcie, że Odwołujący nie uwzględnił kosztów
ponoszonych na rzecz ZUS, o czym szeroko poniżej, w rozważaniach dotyczących naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, to
po stronie Odwołującego leżał ciężar dowodu, iż zaoferowana przez niego cena oferty – 3,77
zł - nie stanowi ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł tego ciężaru,
przedstawiając kalkulację cenową opartą o nieudowodnione założenia. Powoływane przez
Odwołującego okoliczności mające świadczyć o możliwości realizacji zamówienia za
zaoferowaną cenę, jak zostało szeroko omówione powyżej, nie zostały należycie
udowodnione. Podkreślić należy, że akcentowany przez Odwołującego wpływ uzyskiwanych
prowizji na cenę, wobec zapisu pkt 18.6 SIWZ nie mógł być brany przez uwagę. Odwołujący
nie wnosił odwołania od zapisów SIWZ, na obecnym etapie nie jest możliwe podważanie
skuteczności zawartych w specyfikacji zapisów. Wobec braku udowodnienia, że zaoferowana
cena oferty nie
jest rażąco niska Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp był
bezpodstawny.
Brak uwzględnienia rzeczonego zarzutu skutkuje oddaleniem odwołania.
2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mające
polegać na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, iż treść jego oferty odpowiada SIWZ,
a Zamawiający nie wskazał naruszonych zapisów SIWZ.
W ocenie Izby zarzut ten jest
częściowo zasadny. W pierwszej kolejności wskazać należy,
że Zamawiający, w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego, jakkolwiek rzeczywiście nie
podał numeru naruszonego zapisu SIWZ, to jednakże poinformował, że „(…) uznał, że
wyliczenie ceny transakcyjnej jest niezgodne z zapisami SIWZ
– tj. nie pokrywa wszystkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia (…)”. Informację tę bez trudu można powiązać
z zapisem art. 18.6 SIWZ, który wprost określa, że „cena opłaty prowizyjnej winna obejmować
wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia (…) i „winna uwzględniać
realne, rzeczywiste koszty związane ze świadczoną usługą. Opłata prowizyjna winna
pokrywać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia”. Należy również zauważyć,
iż ostatnie zacytowane zdanie było w treści SIWZ pogrubione, wobec czego nawet przy
pobieżnej lekturze SIWZ nie sposób ów zapis pominąć. Wykonawca biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma obowiązek zapoznania się z zapisami SIWZ
i przygotowania oferty w zgodzie z nimi. M
ając na uwadze kluczowy dla formułowania oferty
charakter ww. wymogu, nie jest
racjonalnym przyjęcie, że podmiot profesjonalny, jakim
niewątpliwie jest Odwołujący, nie zauważył tego wymogu. Zatem pomimo braku wskazania pkt
18.6 SIWZ w informacji o odrzucen
iu oferty, wobec okoliczności, że jej ostatnie zdanie odnosi
się wprost do jego treści, nie sposób uznać, by Odwołujący nie mógł z łatwością ustalić,
którego zapisu SIWZ dotyczy odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie budzi za
tem wątpliwości, że niezgodność oferty z SIWZ, która stała się podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego, odnosiła się do pkt 18.6 SIWZ. Zamawiający niezgodność
oferty Odwołującego z pkt 18.6 SIWZ wywodzi z braku uwzględnienia w kosztach pracy
wydatków, jakie jest on obowiązany ponieść na rzecz ZUS. Należy uznać, że przedmiotowe
ustalenie Zamawiającego jest błędne. Jak zasadnie zauważył w toku rozprawy przez KIO
O
dwołujący, przedstawione przez niego wyliczenia, załączone do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, okre
ślają „koszty działalności operacyjnej”. Zgodnie zaś z wydanym na podstawie art. 46
ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. – ustawa o rachunkowości (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 395), załącznikiem nr 1 – „Zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym,
o którym mowa w art. 45 ustawy, dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i
zakłady reasekuracji”, w rachunku zysków i strat, w wariancie porównawczym, do kosztów
działalności operacyjnej zalicza się m.in. wynagrodzenia oraz ubezpieczenia społeczne i inne
świadczenia, w tym emerytalne. Mając powyższe na uwadze, nie można uznać, że
Odwołujący nie uwzględnił w ramach przedłożonych kalkulacji wydatków, jakie obowiązany
jest ponieść na rzecz ZUS. Przekazana Odwołującemu informacja o odrzuceniu oferty
w pozostałym zakresie nie wskazuje elementów, których zdaniem Zamawiającego Odwołujący
nie uwzględnił w cenie prowizyjnej, a odnosi się jedynie do braku wykazania uwzględnienia
kosztów – co należy poczytywać za odnoszące się do kwestii wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Należy zwrócić uwagę, iż inaczej kształtują się obowiązki wykonawcy i zamawiającego w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i niezgodności z SIWZ. W niniejszej sprawie
Zamawiający, jak ustalono uprzednio, poprawnie przeprowadził procedurę wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny i w jej wyniku odrzucił ofertę Odwołującego, który nie wykazał, że oferowana cena
gwa
rantuje realizację zamówienia. W odniesieniu zaś do stwierdzenia niezgodności oferty
z SIWZ, Zamawiający ustalenia swe oparł na wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny.
Nie zwrócił się natomiast do wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
wskazując przy tym, które elementy oferty budzą jego wątpliwość. Dla ustalenia
niezgodności oferty z SIWZ Zamawiający jest zobowiązany do wskazania konkretnych jej
elementów, które nie odpowiadają treści specyfikacji oraz do jednoznacznego ustalenia, że
rzeczona niezgodność zachodzi – przy czym, w przypadku wystosowania wezwania na
podstawie art. 87 ust. 1 usta
wy Pzp, ciężar udowodnienia tej okoliczności zostaje przeniesiony
na wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający niezgodność z SIWZ stwierdził jedynie
w odniesieniu do ww. kosztów ZUS, jak ustaliła Izba – błędnie. Mając powyższe na uwadze,
Izba uznała, że Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z SIWZ (por.
też wyrok KIO z dnia 11.09.2017 r., KIO 1813/17).
Jednakże, mając na uwadze oddalenie pozostałych zarzutów odwołania, w szczególności
zarzutu naruszenia art. 89 ust
. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej
sprawie, oferta
Odwołującego została odrzucona ze względu na dwie okoliczności i na dwóch
podstawach prawnych
– niezgodności z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz rażąco
niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Ustalenie przez Izbę niezasadności odrzucenia
oferty na podstawie jednej z ww. okoliczności – niezgodności z SIWZ – nie zmienia wyniku
postępowania, bowiem nie potwierdził się zarzut niezasadności odrzucenia ze względu na
rażąco niską cenę oferty. W tej sytuacji brak jest podstaw do nakazania ponownego badania
i oceny ofert, bowiem nie zmieni się wynik tych czynności – oferta pozostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Co za tym idzie
– w niniejszej sprawie stwierdzenie
jedynie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie
mogło skutkować uwzględnieniem odwołania.
3.
W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
(Odwołujący w petitum odwołania wskazał art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże
uza
sadnienie zarzutu wskazuje, iż zarzut dotyczył pkt 3). Zgodnie z powołanym przepisem,
zamawiający obowiązany jest do poinformowania wykonawców o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, wskazując powody odrzucenia. W niniejszej sprawie Zamawiający
do
konał rzeczonej czynności pismem z dnia 23.07.2018 r. Jak wskazano powyżej,
w rozważaniach zawartych w pkt 1 i 2, Zamawiający poinformował Odwołującego, z jakich
powodów uznał, iż oferta zawiera rażąco niską cenę oraz wskazał, że jest niezgodna z SIWZ
wob
ec niewykazania, że cena opłaty prowizyjnej pokrywa całość kosztów realizacji
zamówienia. Zamawiający nie poprzestał jedynie na stwierdzeniu niezgodności z SIWZ, ale
wskazał, na czym ta niezgodność w jego opinii polega i na jakiej podstawie ją ustalił.
Odw
ołujący miał możliwość odniesienia się do stwierdzonych przez Zamawiającego podstaw
odrzucenia oferty, co zresztą uczynił. Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego pozwala
na ocenę zasadności czynności Zamawiającego, zawiera wskazanie podstawy prawnej oraz
faktycznej odrzucenia oferty. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy wypełnił
obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wobec czego brak jest podstaw dla
uwzględnienia omawianego zarzutu.
4. Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający swym postępowaniem naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dąży do odrzucenia jego oferty oraz do
wyboru wykonawcy, z którym współpracuje obecnie. Mając na uwadze posiłkowy charakter
przedmiotowego zarzutu oraz okoliczność, że Izba stwierdziła zasadność odrzucenia oferty
Odwołującego, nie można uznać, iż znalazł on potwierdzenie w realiach niniejszej sprawy.
Odwołujący jako okoliczności mające wskazywać na „sprzyjanie” Przystępującemu (czyli
wykonawcy aktualnie współpracującemu z Zamawiającym) powołał rozstrzygnięcia przetargów
z poprzednich lat. Okoliczność uzyskiwania zamówień przez jednego wykonawcę w innych
postępowaniach w żaden sposób nie potwierdza naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Izba
uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
