rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1471/18
KIO 1471/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Zuzanna Idźkowska
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Rubau Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, Construcciones Rubau S.A. z siedzibą Gironie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale:
1.
Przystępującego po stronie Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
Masfalt sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie;
2.
Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o.o. z
siedzibą w Będzinie, Azi-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt út-és
Mélyépitö Kft. z siedzibą w Tiszakécske;
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Rubau Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, Construcciones Rubau S.A. z siedzibą Gironie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale:
1.
Przystępującego po stronie Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
Masfalt sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie;
2.
Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o.o. z
siedzibą w Będzinie, Azi-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt út-és
Mélyépitö Kft. z siedzibą w Tiszakécske;
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. u
nieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;
1.2.
uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i treści oferty z dnia
8 czerwca 2018 r.;
1.3. odrzucenie oferty
Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na fakt,
że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także
z
powodu zaniechania złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie;
1.4.
ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
23.600,00
zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1471/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie prz
episów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 Pyrzowice – Podwarpie (III etap z
wyłączeniem odcinka I w. Pyrzowice – w. Lotnisko)”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 14 lutego 2018 r., pod nr 2018/S 031-067000.
26 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Rubau Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Construcciones Rubau S.A. z siedzibą w
Gironie, zwanych
dalej „Odwołującym”, w którym zaskarżono:
1.
wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Azi-
Bud sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt út-és Mélyépitö Kft. z siedzibą
w
Tiszakécske (dalej „Konsorcjum B”);
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B z
awierającej rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. zaniechanie uzna
nia bezskuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum B jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
i
załączonych do nich ofert podwykonawców oraz zaniechanie odtajnienia
i
udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Postępowania;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez ich niezastosowanie oraz
błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum B pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień na
pytania zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co dało podstawę
do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów;
2.
art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp przez ich błędne zastosowanie oraz błędną
wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania zastrzeżenia dokonanego przez
Konsorcjum B w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych
do nich ofert podwykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia
bezskutec
znego i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji
Postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum B nie wykazało, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie
uczciwej konkurencji (dalej „Znk”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum B;
2. odrzucenia oferty Konsorcjum B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp;
3. uzna
nia czynności zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum B w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich ofert
podwykonawcy,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
jako
zastrzeżenia
bezskutecznego
– niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4 Znk oraz
odtajnienia tej części dokumentacji Postępowania i udostępnienia jej
Odwołującemu;
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich
nie naruszył, to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał następnie, że w Postępowaniu złożono 16 ofert z cenami
w
przedziale od około 107 mln zł do około 154 mln zł.
W dniu 23 maja 2018 r. Konsorcjum B otrzymało od Zamawiającego wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W wezwaniu Zamawiający stwierdził m.in., że cena oferty Konsorcjum B jest niższa
o
32,14% od wartość zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością,
powiększonej o podatek od towarów i usług. Ponadto Zamawiający zadał kolejno dwie grupy
pytań:
a)
dotyczących wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego: od I do VII
(Wymagania
Ogólne,
Branża
Drogowa,
Obiekty
Inżynierskie,
Branża Wodociągowo-Kanalizacyjna,
Przebudowa
Urządzeń
Wodnych,
Ochrona
Akustyczna, Gospodarka Zielenią) wraz z rozbiciem na podpytania
zaznaczone literami;
b)
dotyczących uwzględnienia przez Konsorcjum B wymagań w zakresie sposobu
wykonania zamówienia: od 1 do 23.
Zamawiający pouczył przy tym Konsorcjum B o obowiązku złożenia wyjaśnień wraz
z
dowodami oraz o konieczności przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji na
temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, co najmniej
w
kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które wykonawca uważa za istotne,
mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i
związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku.
Konsorcjum B w dniu 8 czerwca 2018 r. złożyło wyjaśnienia, w których udzieliło
ogólnych odpowiedzi na pytania nr 1 do 23 oraz zaniechało udzielenia wyjaśnień na zadane
przez Zamawiającego pytania od I do VII.
Pismem z dnia 16 lipca 2
018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty Konsorcjum B jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zadając w trybie art. 90 ust. 1 Pzp konkretne
pytania, na które Konsorcjum B nie udzieliło odpowiedzi, a nawet nie wskazało na konkretne,
obiektywne i mierzalne okoliczności pozwalające mu zaoferować rażąco niską cenę,
był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący w dniu 18 lipca 2018 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
mu złożonych przez Konsorcjum B wyjaśnień i korespondencji. W dniu 19 lipca 2018 r.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego część wyjaśnień Konsorcjum B, poza częścią
zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa, którą Zamawiający uznał za skutecznie
zastrzeżoną.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
I.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Cena zaoferowana przez Konsorcjum B jest ceną rażąco niską. Odwołujący
stwierdził, że w tej sprawie mamy do czynienia nie tylko z ceną rażąco niską w odniesieniu
do ceny wskazywanej
jako wynagrodzenie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia
(ceny
ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen podanych w formularzu
ofertowym. Dla porządku należy wskazać, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia,
gdy
jest ona niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen
pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych. Jest to zatem cena,
która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązywało zarówno przed,
jak i po 28 lipca 2017 r.
Odwołujący przytoczył przepisy art. 90 ust. 1-2 Pzp, a następnie stwierdził, że
zgodnie z orzecznictwem KIO dozwolone jest badanie cen jednostkowych pod kątem ich
rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że oferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe muszą obejmować wszelkie
koszty
jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Niedopuszczalne jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie
ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę.
Odwołujący podał, że nie twierdzi, że ceny w ramach wynagrodzenia muszą być
każdorazowo identyczne lub nadmiernie zbliżone. Nie może być jednak mowy, aby różniły
się one na tyle drastycznie, że Odwołujący jest w stanie bez wątpliwości stwierdzić, że są
one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej ceny wykonać
jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż takie różnice
cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców.
Następnie Odwołujący stwierdził, że obligatoryjne w tej sprawie wezwanie
Zamawiającego wskazywało na konieczność udowodnienia realności zaoferowanej
ceny
globalnej, a także poszczególnych składników Rozbicia Ceny Ofertowej – „RCO”
(pytania I do VII wezwani
a). W ten sposób Zamawiający skonkretyzował określone pozycje
oferty Konsorcjum B, które wzbudziły jego obawy i wymagały szczegółowego wyjaśnienia.
Zamawiający wezwał do złożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny w
tym zakresie. Wskazał na konieczność wykazania i udowodnienia istnienia konkretnych
uwarunkowań i obiektywnych czynników towarzyszących realizacji zamówienia,
które pozwoliły na obniżenie ceny przez Konsorcjum B w porównaniu do wartości
zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Konsorcjum B udzieliło wyjaśnień, ale zdaniem Odwołującego w żadnej mierze nie
mogą one uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny, jaką przedstawiło w ofercie Konsorcjum
B, w szczególności, że:
a)
Konsorcjum B nie udzieliło w ogóle wyjaśnień na zadane przez Zamawiającego
pytania I-VII;
b)
wyjaśnienia Konsorcjum B dotyczące pytań 1 do 23 w ogóle nie wskazują
jakichkolwiek obiektywnych i konkretnych okoliczności dostępnych wyłącznie
Konsorcjum B, a nie innym wykonawcom, które pozwoliłyby Konsorcjum B
dokonać konkretnych oszczędności, które z kolei przełożyłyby się na możliwość
zaoferowania przez Konsorcjum B tak niskiej ceny.
W wyjaśnieniach, poza wskazaniem przez Konsorcjum B metodyki kalkulowania ceny
(odp. 1), oparcia się na ofertach dostawców materiałów budowlanych (odp. 2 i 3),
potwierdzeniu ujęcia w ofercie wymaganych przez Zamawiającego obowiązków (odp. 4-11,
13-
17), potwierdzenia osobistego wykonania kluczowej części zamówienia za pomocą
mobilnej wytwórni mas bitumicznych, posiadanej zresztą przez wszystkich innych
wykonawców, także Odwołującego (odp. 12), oraz wyjaśnieniu kilku innych ogólnych pytań
zadanych przez Zamawiającego, wykonawca ten nie podał konkretnych powodów, z jakich
był rzekomo w stanie zaoferować tak niską cenę.
Z pewnością za okoliczności umożliwiające Konsorcjum B zaoferowanie rażąco
niskiej ceny nie można uznać faktu posiadania przez nie (patrz odpowiedzi nr 18, 19, 20
wyjaśnień):
a)
znacznej ilości wielkotonażowych żurawi, różnego typu koparek, samochodów
samowyładowczych – sprzęt taki posiada także wielu innych wykonawców,
a
ponadto regionalny rynek oferuje dużą konkurencyjność w tym zakresie,
w
różnych formach (usługa/wynajem/leasing itp.) i po atrakcyjnych cenach; tak
więc posiadanie własnego sprzętu niekoniecznie musi być korzystniejsze niż
wynajem;
b)
doświadczonych brygad ciesielsko-zbrojarskich – także Odwołujący i inni
wykonawcy posiadają taki personel;
c)
własnej wytwórni konstrukcji stalowych z odpowiednim zapleczem sprzętowym
oraz kadrowym
– Konsorcjum B nie wskazało, jakie konkretne oszczędności
okoliczność ta mogłaby przynieść, zwłaszcza że w zamówieniu nie występują
obiekty inżynierskie o konstrukcji stalowej i wytwórnia konstrukcji stalowych nie
jest potrzebna;
d)
wykwalifikowanej kadry inżynierów i pracowników fizycznych posiadających
bogate doświadczenie zdobyte na licznych budowach, na których zespoły
osobowe oddelegowane do realizacji poszczególnych zadań są ze sobą zgrane co
pozwala na sprawne wykonywanie powierzonych zadań a tym samym
wygenerowanie dodatkowych oszc
zędności czasu i pieniędzy – personel taki
posiada także i Odwołujący i inni znacznie bardziej doświadczeni od Konsorcjum B
wykonawcy;
e)
własnego zaplecza biurowego i socjalnego niezbędnego do organizacji zaplecza
budowy
– takie zaplecze posiada także Odwołujący i każdy inny wykonawca
w
Postępowaniu.
Wskazane przez Konsorcjum B okoliczności nie są ani wyjątkowe, ani nie wyjaśniają
zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. Są ogólnikowe, lakoniczne i potwierdzają, że
cena została zaniżona poniżej kosztów.
Konsor
cjum B w uzasadnieniu zastrzeżenia ofert podwykonawców jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazało na (str.2 akapit pierwszy) „dedykowanych/szczególnych”
ofertach
podwykonawców/usługodawców, negocjacjach z nimi etc., podkreślając tym
samym, że miały one duży wpływ na cenę, co przy „ograniczeniu ilości robót podzlecanych”
(patrz odp. na pyt. 18, 19, 20) jest wewnętrznie sprzeczne i nie może uzasadniać
zaoferowania tak niskiej ceny.
Pomijając okoliczność, że wyjaśnienia wydają się w tym zakresie wewnętrznie
sprz
eczne, to należy zauważyć, że z ich treści wynika jednoznacznie, że z pewnością nie
oferty podwykonawców stanowiły, w przekonaniu Konsorcjum B, okoliczność tłumaczącą
zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a raczej podjęcie się przez Konsorcjum B w największym
możliwym zakresie osobistego wykonania zamówienia. Ergo załączone do wyjaśnień oferty
podwykonawców, które zostały bezpodstawnie utajnione, nie stanowią uzasadnienia
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Tak zresztą być nie może, bowiem Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek
osobistego
wykonania
części
zamówienia,
tj.:
nawierzchni
bitumicznej,
łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych
oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług – zgodnie z Subklazulą 4.1
Ogólne zobowiązania Dane Kontraktowe.
Tak więc zakres zamówienia wskazany powyżej, a odnoszący się do zadanych
w
wezwaniu Zamawiającego pytań w pkt II Tabela 3: Branża Drogowa, lit. i), j), k), I), m),
musiał być wykonany przez Konsorcjum B osobiście bez udziału podwykonawców. W tym
zakresie Konsorcjum B, pomimo zadania przez Zamawiającego konkretnych pytań i żądania
przedstawienia wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, jak i załączenia
dowodów, nie udzieliło jakichkolwiek odpowiedzi. W pozostałym zakresie odpowiedzi
Konsorcjum B nie zawierają zaś wskazania wyjaśnień i dowodów na okoliczność możliwości
obniżenia ceny do zaoferowanego poziomu.
Wytłumaczeniem zaoferowania przez Konsorcjum B rażąco niskiej ceny nie może
stanowić także wskazywana okoliczność, że „prowadzony przez Spółkę proces doskonalenia
zarządzania firmą, pozwolił na wypracowanie modelu minimalnych kosztów stałych
(ograniczonych także poprzez skrócenie czasu realizacji), co zostało uwzględnione również
w
złożonej Państwu ofercie na realizację przedmiotowego zadania. (...) Powyższe fakty
powodują powstanie oszczędności u Wykonawcy rzędu 8-11% wartości realizowanych prac”.
Należy zauważyć, że Konsorcjum B pomija tę okoliczność, że złożyło ofertę w konsorcjum
trzech spółek niezależnych od siebie. Nie wiadomo więc ani która spółka przeprowadziła
proces doskonalenia zarządzania firmą, ani też skąd pomnożenie kosztów ogólnych
przedsiębiorstwa x 3 daje oszczędności rzędu 8-11%. Nie wiadomo ponadto, jak Konsorcjum
B wyliczyło te oszczędności oraz czy jest w stanie je udowodnić zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego opartym na treści art. 90 ust. 1 Pzp.
Wszystkie wskazane przez Konsorcjum B wyjaśnienia pozostają więc ogólne,
lakoniczne i nie poparte dowodami. Ich konstrukcja, nie odnosząca się ani konkretnie do
przedmiotu Postępowania, ani konkretnie do trzech wykonawców tworzących Konsorcjum B
mogłaby zostać użyta na potrzeby wyjaśnienia jakiejkolwiek ceny zaoferowanej przez tych
wykonawców, w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia. Trudno o bardziej
enigmatyczne i nieweryfikowalne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Ponadto Odwołujący wskazał na następujące zasadnicze zaniżenie przez
Konsorcjum B cen
zawartych w złożonej przez niego ofercie.
I.1. ROBOTY MOSTOWE:
M.12.01.03.10 Zbrojenie betonu stalą klasy A-IIIN
Łączna ilość zbrojenia dla obiektów inżynierskich: 1.208.901,40 kg
Zgodnie z STWiORB M.12.01.03.10 p.9 Podstawa płatności, pozycja ta obejmuje
m.in. zakup i dostarczenie materiału, przygotowanie zbrojenia (czyszczenie, prostowanie,
cięcie, odgięcia) i montaż zbrojenia.
Odwołujący wskazał, że cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B wynosi 2,70 zł/kg,
podczas gdy w ofertach 14 pozostałych uczestników Postępowania waha się w przedziale od
3,80 zł do 5,20 zł. Jednostkowa cena za przedmiotową pozycję wynosi 4,57 zł/kg.
Z analizy powyższych danych wynika, że cena podana przez Konsorcjum B jest
rażąco niska. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 2,26 mln zł [(4,57zł/kg -
2,70zł/kg ) x 1.208.901,40 kg].
Ponadto warto zauważyć, że:
a)
wg publikacji „Informacja o cenach materiałów budowlanych” (SEKOCENBUD)
z I kwartału 2018 r. znajduje się pozycja na materiał (bez kosztu przygotowania
i mon
tażu zbrojenia):
Walcówka i pręty stalowe okrągłe żebrowane skośnie do zbrojenia betonu.
W zależności od średnicy pręta średnie ceny jednostkowe za sam materiał
wynoszą:
z kosztami zakupu:
2,61/2,58/2,63 zł/kg
bez kosztów zakupu: 2,55/2,52/2,57 zł/kg
b) wg pu
blikacji „Biuletyn cen regionalnych w budownictwie BCR” (SEKOCENBUD)
z
IV kwartału 2017 r., dla województwa śląskiego, znajduje się pozycja
obejmująca, oprócz kosztu materiału, również koszt przygotowania i montażu
zbrojenia:
Zbrojenie konstrukcji monolity
cznych prętami stalowymi okrągłymi,
żebrowanymi fi 14-20mm. Średnia cena jednostkowa robót w regionie śląskim
wynosi: 3667,52 zł/t, czyli 3,67 zł/kg
M. 11.03.00 Pale fundamentowe wielkośrednicowe. Pale wiercone w osłonie rurowej.
Łączna ilość dla obiektów inżynierskich: 1.622 m
Łączna wartość tych robót z oferty Konsorcjum B: 1.869.415,80 zł
Wartość za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert wykonawców,
złożonych w Postępowaniu, wynosi: 2.665.754,60 zł.
Wynika z tego, że ceny za pozycje „Pale wiercone w osłonie rurowej” podane przez
Banimex są za niskie. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 0,8 mln zł.
(2.665.754,60zł – 1.869.415,80zł).
M. 11.02.00 (M. 11.02.09.10) Wbicie ścianki szczelnej
Łączna ilość dla obiektów inżynierskich: 542,60 m (w tym 3218,4 m
2
–
ścianki tymczasowe, z odzyskiem materiału stalowego oraz 811,2 m
2
ścianki „tracone” –
z
pozostawieniem materiału stalowego w gruncie)
Łączna wartość tych robót z oferty Konsorcjum B: 686.219,20zł
Wartość za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert wykonawców,
wynosi 1.273.418,97 zł.
Wynika z tego, że ceny za pozycje „Wbicie ścianki szczelnej” podana przez
Konsorcjum B są za niskie. Prawdopodobnie nie uwzględniło ono w wycenie, że część
ścianek jest „tracona”. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 0,6 mln zł
(1.273.418,97zł – 686.219,20 zł).
M. 16.03.01.11 Ścieki skarpowe betonowe
Cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B: 55,00 zł/m
Ceny z ofert pozostałych wykonawców: od 102,59 zł/m do 220,00 zł/m.
Jednos
tkowa cena za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert
wykonawców, wynosi139,32 zł/m.
Wynika z tego, że cena jednostkowa podana przez Konsorcjum B została zaniżona
ponad dwukrotnie.
M.11.01.00 Wykopy pod fundamenty
Cena jednostkowa z ofert
y Konsorcjum B: 15,00 zł/m
3
.
Ceny jednostkowe większości pozostałych oferentów oscylują pomiędzy 30-40 zł/m
3
(w zależności od tego, czy grunt jest spoisty, czy jest wymagane umocnienie oraz czy należy
uwzględnić odwóz materiału).
Wynika z tego, że cena jednostkowa za pozycje „Wykopy pod fundamenty" podana
przez Konsorcjum B została zaniżona ponad dwukrotnie.
I.2. ROBOTY DROGOWE
D.06.01.01.61 Umocnienie dna rowu elementami prefabrykowanymi korytkowymi
Łączna ilość: 9.740 m
Cena jednostkowa z oferty
Konsorcjum B: 75,00 zł/m.
Ceny z pozostałych ofert: od 105 do 228,39 zł/m.
Jednostkowa cena za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert
wykonawców złożonych w Postępowaniu: 162,68 zł/m.
Z analizy powyższych danych wynika, że cena za pozycję „Umocnienie dna rowu
elementami prefabrykowanymi korytkowymi” podana przez Konsorcjum B jest rażąco niska.
Wynika to z faktu, że Konsorcjum B skalkulowało swoją cenę niezgodnie z SIWZ, STWIORB,
PB, PW.
Do dokumentacji przetargowej Zamawiający załączył Przedmiar robót, gdzie –
oprócz lokalizacji – dokładnie opisał, jakie elementy umocnienia rowów o przekroju
szczelnym zawierać powinna przedmiotowa pozycja. Są to:
1)
Umocnienie dna rowu ściekiem korytkowym (wymiary 90x50x15cm) na podsypce
cementowo-piaskowej
1:4 grubości 5 cm;
2)
Ława z mieszanki kruszywa naturalnego układana pod ściekiem korytkowym
(wymiar ławy 00x15cm);
3)
Płyty chodnikowe o wymiarach 50x50x7 cm na podsypce cementowo-piaskowej
1:4 grubość 5 cm układane na skarpach i przeciwskarpach rowu;
4) Geomembra
na uszczelniająca układana pod umacnianymi odcinkami rowów i
skarp (średnia szerokość geomembrany w przekroju poprzecznym 3,0 m).
Zamocowanie
geomembrany za pomocą szpilek (2 szt/1 mb rowu, na skarpie
i przeciwskarpie).
Konsorcjum B w wycenie ujęło wyłącznie element prefabrykowany – ściek korytkowy.
Nie zostały uwzględnione pozostałe elementy (płytki chodnikowe na podsypce
cementowo-piaskowej na skarpach, warstwa geomembrany hydroizolacyjnej PCV gr. 1 mm
na dnie i skarpach rowu).
Z analizy powyższych danych wynika, że wycena za pozycję „Umocnienie dna rowu
elementami prefabrykowanymi korytkowymi” podana przez Konsorcjum B jest nie tylko
rażąco niska, ale również niezgodna z SIWZ, STWIORB, PB, PW. Tym samym został
zaniżony koszt tych robót o ok. 0,854 mln zł [(162,68 zł/m - 75,00 zł/m) x 9.740 m]
Podsumowując, wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum B nie mogą obalić
powstałego domniemania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska,
bowiem:
a)
nie zawierają odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania I do VII, a tym
bardziej dowodów w tym zakresie;
b) w zakresie odpowiedzi na pytania 1-
23 zawierają ogólnikowe stwierdzenia,
które w żadnej mierze nie wskazują ani na konkretne okoliczności dostępne
wyłącznie Konsorcjum B, które pozwoliły na obniżenie ceny, ani nie wskazują na
jakiekolwiek konkretne oszczędności, które dzięki tym okolicznościom Konsorcjum
B rzekomo osiągnęło;
c)
nie wyjaśniają w żaden sposób, dlaczego Konsorcjum B zaoferowało w wyżej
wskazanym przez Odwołującego zakresie, ceny jednostkowe, które tak
drastycznie odbiegają od cen rynkowych, pomimo tego, że w wezwaniu
Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w wyjaśnieniach wszelkich innych
nie wymienionych przez niego okoliczności, które mogłyby wyjaśnić zaoferowaną
cenę, wraz z załączeniem dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.
II.
Zarzut nieuzasadnionego uznania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych
w
wyjaśnieniach Konsorcjum B
Odwołujący przytoczył przepisy art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził,
że przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie. W jego ocenie Konsorcjum B nie wykazało tej okoliczności, przy czym pod
pojęciem wykazania należy, zdaniem Odwołującego, rozumieć coś więcej, niż tylko
oświadczenie o spełnianiu przez zastrzegane informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk.
Odwołujący podkreślił następnie, że Konsorcjum B nie wykazało jakie rzekomo
przedsięwzięło środki w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Nie
przedstawiło dowodów na okoliczność przedsięwzięcia takich czynności (np. kopii umów
z pracownikami zawierających klauzule poufności, zobowiązanie się pracowników do
nieujawniania wskazanych informacji, regulamin obiegu dokumentów zawierających
tajemnice przedsiębiorstwa itp.). Nie wspomniało nawet czy zobowiązało podwykonawców,
których oferty zostały przedstawione, do ich nieujawniania.
Uzasadnienie zastrzeżenia jest nader ogólne i lakoniczne, nie zawiera konkretnego
odniesienia się do załączonych ofert, ani nie wyjaśnia dlaczego ich ujawnienie mogłoby
wyrządzić Konsorcjum B rzekomą szkodę. Wyjaśnienia te, poza przytoczeniem orzecznictwa
KIO i poglądów doktryny, zawierają właściwie jeden akapit na str. 2, który stanowiłby treść
własną wykonawcy – pozostała treść to przytoczenie przepisów ustaw i orzecznictwa.
Wyjaśnienia takie mogłyby posłużyć jakiemukolwiek wykonawcy, w jakimkolwiek
postępowaniu i nie mają waloru wykazania przez Konsorcjum B, że załączone do wyjaśnień
oferty podwykonawców rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całego
konsorcjum.
W konsekwencji Zamawiający winien uznać dokonane przez Konsorcjum B
zastrzeżenie za bezskuteczne i odtajnić oraz ujawnić Odwołującemu tę część wyjaśnień
Konsorcjum B.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
następujących dokumentów załączonych do odwołania:
1.
wyciągu z SIWZ;
2.
wyciągu z oferty Konsorcjum B;
3.
informacji z otwarcia ofert;
4.
wezwania Konsorcjum B z 23 maja 2018 r.;
5.
wyjaśnień Konsorcjum B z 8 czerwca 2018 r.;
6.
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 lipca 2018 r.;
7.
wniosku Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum B z 18 lipca 2018 r.;
8.
odpowiedzi Zamawiającego na ww. wniosek z 19 lipca 2018 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Zarzut I
Zamawiający podał, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp
zwrócił się do Konsorcjum B o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ.
W toku Postępowania przeprowadzono analizę wszystkich cen ofertowych w celu
ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, co wykazano
w
jednym z załączników do protokołu Postępowania. Przy analizie cen ofertowych brano pod
uwagę również istotne części składowe tych cen zawarte w kosztorysie ofertowym. W wyniku
tej analizy ustalono,
że zachodzi konieczność uruchomienia procedury, o której mowa
w art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum B, ponieważ
cena oferty ww. wykonawcy była niższa o 32,14% od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego z należytą starannością, powiększoną o podatek od towarów i usług,
wynoszącą 158.000.442,27 zł brutto.
W związku z powyższym 23 maja 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 i
ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum B do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wezwany wykonawca złożył wymagane
wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum B wykazało, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska oraz została skalkulowana prawidłowo i obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia. Szczegółowe informacje o kalkulacji ceny oferty
zawierające odpowiedz na wątpliwości Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień
nie pozostawiają wątpliwości u Zamawiającego co do możliwości realizacji przez wykonawcę
zamówienia za cenę ofertową, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu
zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że szczegółowe informacje zawarte w dowodach
załączonych do odpowiedzi z 8 czerwca 2018 r. (będące informacją niejawną) uznać należy
za wiarygodne i potwierdzające możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie ze
złożoną ofertą. W szczególności Konsorcjum B:
a)
oparło ofertę na wizji w terenie, gdzie szczegółowo zapoznało się z warunkami
terenowymi w których będzie realizowany przedmiot zamówienia;
b)
cenę ofertową skalkulowało w oparciu o składane przez dostawców oferty cenowe
(załączone jako dowody do wyjaśnień), stanowiące podstawę do zawarcia umów
pozwalających nabyć materiały w cenach i ilościach umożliwiających realizację
zamówienia zgodnie z SIWZ;
c)
rozpoznało rynek kruszyw, pozyskując oferty handlowe od producentów
i
dostawców, stanowiących podstawę do podpisania umów w zakresie
dostarczania
kruszyw na etapie realizacji; dotychczasowe doświadczenie
wykonawcy (w tym polityka scentralizowanych zakupów) potwierdzają, że ceny
ofertowe dostawców składane na etapie tworzenia oferty przetargowej następnie w
toku negocjacji przed docelowym ich zleceni
em do realizacji są obniżane średnio
od 5-15 %;
d)
potwierdziło ujęcie w kosztorysie ofertowym osobistego wykonania kluczowej
części zamówienia, tj. nawierzchni bitumicznych, łącznie z wytworzeniem (co
najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych
warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp), z
wyłączeniem dostaw materiałów i usług;
e)
wskazało przesłanki pozwalające na oszczędną metodę wykonania zamówienia,
w
tym między innymi fakt posiadania: znacznej liczby wielkotonażowych żurawi,
różnego typu koparek, samochodów samowyładowczych, doświadczonych brygad
ciesielko-
zbrojarskich, własnej wytwórni konstrukcji stalowych z odpowiednim
zapleczem sprzętowym oraz kadrowym, wykwalikowanej kadry inżynierów
i
pracowników fizycznych posiadającą bogate doświadczenie zdobyte na naszych
licznych budowach, na których zespoły osobowe oddelegowywane do realizacji
poszczególnych zadań są ze sobą zgrane co pozwala na sprawne wykonywanie
powierzonych zadań a tym samym wygenerowanie dodatkowych oszczędności
czasu i pieniędzy, własnego zaplecza biurowego i socjalnego niezbędnego do
organizacji zaplecza budowy.
Zamawiający stwierdził, że lakoniczne wskazanie przez Odwołującego, jakoby to
średnia cen zaoferowanych w Postępowaniu stanowiła wskaźnik poziomu cen rynkowych
właściwych dla przedmiotu zamówienia, nie znajduje potwierdzenia. Jako uzasadnienie
Odwołujący wskazał, że: „Nie może być jednak mowy, aby różniły się one na tyle
drastycznie, że Odwołujący – jak w niniejszej sprawie – jest w stanie bez wątpliwości
stwierdzić, iż są one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej
ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż
takie różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców (…)”.
W ocenie Zamawiającego nie można przez odniesienie się wyłącznie do średniej cen
złożonych w Postępowaniu ofert wywnioskować, że zaoferowana cena jest niewiarygodna
i
rażąco niska. Jak jednoznacznie podkreśla się w doktrynie, automatyczne przyjmowanie,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena oferty poniżej pewnego poziomu
jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest
niewiarygodna, dokonywane jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień,
gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury
wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury automatycznego odrzucania
oferty z najniższą lub z najwyższą ceną i wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród
pozostałych.
W ocenie Zamawiającego nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów,
które – prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk –
prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Ergo fakt
zaoferowania wyższych cen przez konkurentów nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny
rażąco niskiej przez Konsorcjum B. Zamawiający dodał, że cena ofertowa Konsorcjum B jest
jedynie tylko w niewielkim stopniu niższa (tj. o 19,08 %) ceny od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Oferta Odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert o 8,09 %. Ceny złożonych ofert zawarte są w przedziale od
107.212.582,87 zł do 157.889.478,10 zł. Średnia złożonych ofert wynosi 132.447.442,24 zł,
przy czym różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Konsorcjum B a ofertą Odwołującego,
wynosi 14.557.366,23 zł. Co więcej, fakt, że cena ofertowa Konsorcjum B jest niższa ok.
32,14% od wartości zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług, aktualizuje
„jedynie” obowiązek Zamawiającego do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływa na
wysokość ceny, o czym przesądza przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Niewypełnienie przez
Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp mogłoby bowiem
stanowić naruszenie przepisów w tym zakresie.
Zamawiający wskazał ponadto, że z przeprowadzonej przez niego analizy dotyczącej
cen ofertowych wynika, że wykonawcy wyceniali indywidualnie poszczególne pozycje
kosztorysu ofertowego, z uwzględnieniem specyfiki realizowanych robót, w oparciu
o
posiadane doświadczenie w wykonywaniu podobnych zamówień oraz przewidywane
warunki
terenowe i klimatyczne wpływające na zaangażowanie w dostosowaniu do nich
odpowiednich sił i środków. Nie może budzić wątpliwości, że okoliczność, że zaoferowana
cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska lub została
skal
kulowana poniżej kosztów wytworzenia. Należy podkreślić, że samo oferowanie cen
nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o występowaniu
rażąco niskiej ceny. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta ma znamiona rażąco niskiej
ceny.
Z
amawiający zwrócił również uwagę na fakt, że każda z ofert charakteryzuje się
pewną odmiennością i przyjmuje inne założenia strategii cenowej. Podkreślenia wymaga, że
wartości ofert złożonych w Postępowaniu są do siebie zbliżone, co wysoce
uprawdopodabnia,
że odzwierciedlają realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Wobec
tego różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców należy traktować
jako najzupełniej naturalne zjawisko występowania konkurencji w określonej branży.
Uwzględniając powyższe, Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień i dołączonych do
nich dowodów przyjął, że przedstawiona przez Konsorcjum B cena ofertowa nie odbiega
w
sposób znaczący od cen rynkowych co sprawia, że należy tę cenę uznać za realną i
umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, jakoby określone pozycje
kosztorysowe tak znacząco zostały zaniżone, że w konsekwencji mogą one świadczyć
o
złożeniu przez Konsorcjum B oferty z rażąco niską ceną. W konsekwencji, w
przytoczonych okolicznościach za bezzasadne uznać należy twierdzenie Odwołującego, że
oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i Zamawiający powinien ją odrzucić.
Zamawiający podkreślił wreszcie, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy tylko wtedy, gdy wezwany wykonawca „nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Ponadto,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę tub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie taka
sytuacja nie ma miejsca, ponieważ informacje zawarte w piśmie Konsorcjum B z dnia 8
czerwca 2018
r. uznać należy za wiarygodne, obszerne i wskazujące na realną możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą oraz wymogami zawartymi w
SIWZ.
Zarzut II
Zamawiający podał, że czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez
Konsorcjum B dokumentów i informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa została
przeprowadzona ze szczególną starannością, w oparciu o złożone wyjaśnienia.
W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum B wykazało, że zastrzeżone informacje
należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ponieważ mają dla niego wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może przynieść szkodę,
stanowią bowiem m.in. informację o źródle zaopatrzenia. Należy mieć na względzie, że to,
czy dane i
nformacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn
formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.
W oc
enie Zamawiającego złożone przez Konsorcjum B dowody (oferty cenowe
kontrahentów) potwierdzające stanowisko wykonawcy co do zaoferowanej ceny i nie mają
ogólnego charakteru. Stanowią szczegółowe zestawienie informacji na temat wysokości cen
jednostkowych i
uwzględniając powyższe, w ocenie Zamawiającego, uprawnione było
zastrzeżenie poufności tych informacji przez Wykonawcę. Załączone do wyjaśnień dowody
zawierają informacje dotyczące kalkulacji ceny i nie sposób uznać, aby informacje w
zakresie przyjętych przez wykonawcę relacji gospodarczych z innymi podmiotami były
udostępnione publicznie. W tym zakresie Konsorcjum B, jak zaznaczyło w złożonych
wyjaśnieniach, podjęło działania mające na celu zachowanie poufności tych informacji.
Zamawiający stwierdził, że przepisy Znk nie precyzują dokładnie jakim konkretnie
działaniom
ochronnym
muszą
być
poddane
tajemnice
przedsiębiorstwa
(informacje
nieujawnione), aby można było traktować je jako poufne. Wskazuje się jedynie,
że działania te muszą być „odpowiednie” „rozsądne w danych okolicznościach”, zaś ocena
określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych
przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego
przypadku. Konsorcjum B przedstawiło w wyjaśnieniach jakie kroki podjęło celem
zachowania poufności przedmiotowych informacji, stąd też Zamawiający dokonał
prawidłowej weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednocześnie też Zamawiający, z daleko idącej ostrożności procesowej, wskazał,
że nawet gdyby uznać, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje powinny podlegać
odtajnieniu, to w świetle złożonych przez Konsorcjum B wyjaśnień brak jest podstaw do
stwierdzenia, że cena jego oferty nosi znamiona rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji
winno skutkować odrzuceniem złożonej oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1.
wykonawcy
wspólnie
ubiegający
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Masfalt sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie,
Drogomex sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – po stronie
Odwołującego (dalej „Konsorcjum M);
2. Konsorcjum B
– po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła ww. podmioty do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze przystępujących, stwierdzając że spełnione zostały przesłanki warunkujące
skuteczność zgłoszonych przystąpień (por. art. 185 ust. 2 Pzp).
Na
rozprawie
strony
podtrzymały
streszczon
e
powyżej
stanowiska,
natomiast
uczestnicy popierali argumentację stron, do których przystąpili.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z Informacji o cenach materiałów budowlanych IMB, zeszyt 1/2018
(1771), I kwartał 2018 r., wyd. Sekocenbud – dowód O1;
2.
wyciągu z Biuletynu cen regionalnych w budownictwie BCR, zeszyt 73/2017
(1769), IV kwartał 2017 r., wyd. Sekocenbud – dowód O2;
3. zestawienia
cen Konsorcjum B w kwestionowanych w odwołaniu pozycjach ze
średnimi cenami obliczonymi dla tych pozycji na podstawie ofert innych
wykonawców w Postępowaniu – dowód O3;
4. zestawienia cen Konsorcjum B w kwestion
owanych w odwołaniu pozycjach
z cenami
oferowanymi
w
tych
pozy
cjach przez innych wykonawców
w
Postępowaniu – dowód O4.
Konsorcjum M wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wydruku
zrzutu ekranu ze strony internetowej lidera Konsorcjum B z wykazem posiadanego przez
niego sprzętu i dokumentacją zdjęciową (dowód KM1).
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.,
Strabag sp. z o.o.,
w postępowaniu na budowę autostrady A1 na odcinku Tuszyn –
Pyrzowice, odcinek II: węzeł Zawodzie (bez węzła) – węzeł Woźniki (z węzłem)
z lutego 2015 r.
– dowód Z1;
2. wy
ciągu
z
kosztorysu
szczegółowego
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Usługowe Gomibud na budowę zabezpieczeń przeciwhałasowych
wzdłuż drogi krajowej nr 81 na odcinku w Orzeszu-Zawiści – dowód Z2;
3.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum M – dowód Z3;
4.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Roverpol sp. z o.o., Rover Alcisa S.A.
– dowód Z4;
5.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Odwołującego – dowód Z5;
6.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę Mosty Łódź S.A. –
dowód Z6;
7.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Wykonawcę Budimex S.A. –
dowód Z7;
8.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę Eurovia Polska S.A.
– dowód Z8;
9.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Berger Bau Polska sp. z o.o.,
Berger Bau SE
– dowód Z9.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
stron
postępowania
odwoławczego
zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum B,
wyjaśnień z 8 czerwca 2018 r . wraz z załącznikami i dokumentów załączonych do odwołania
oraz złożonych w trakcie rozprawy, uznając że stan faktyczny został zaprezentowany przez
strony w sposób dokładny i zgodny z ww. dowodami, a zatem nie wymaga uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach skład orzekający stwierdził, że odwołanie należało
uwzględnić.
Zarzut I
Zarzut okazał się zasadny, choć Izba nie podziela wszystkich uzasadniających go
argumentów Odwołującego.
Tytułem wstępu Izba przypomina, że mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę
odbiegającą bez uzasadnienia od realiów rynkowych, czy też – nawiązując do brzmienia
art. 90 ust. 1 Pzp
– cenę, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie
z
wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Wszczęcie postępowania zmierzającego do wyjaśnienia, czy zaoferowana
zamawiającemu cena nosi znamiona rażąco niskiej, rodzi zawsze po stronie wezwanego
wykonawcy obowiązek złożenia wyjaśnień w określonym przez zamawiającego zakresie,
w
których przedstawione muszą być powody uzasadniające zaoferowanie badanej ceny,
poparte stosownymi dowodami.
Należy mieć przy tym na względzie, że zaniechanie
udzielenia zamawiającemu odpowiedzi mających istotne znaczenie dla oceny prawidłowości
skalkulowania ceny oferty aktualizuje, po stronie zamawiającego, obowiązek odrzucenia
ofert
y takiego wykonawcy, zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp.
Kolejno należy zauważyć, że przykładowy katalog powodów (okoliczności) mogących
stanowić wytłumaczenie wysokości zaoferowanej ceny ustawodawca zamieścił w treści
przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Pzp
. W zakresie relewantnym dla rozstrzygnięcia tej sprawy
należy zwrócić uwagę na pkt 1 komentowanego przepisu, w którym wymieniono m.in.
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy. Powołanie się
na t
ę okoliczność wymaga, zdaniem składu orzekającego, nie tylko opisania realiów w jakich
funkcjonuje
wezwany do wyjaśnień wykonawca, ale wskazania na czym polega różnica
pomiędzy nimi a typową sytuacją innego podmiotu funkcjonującego w tej samej branży.
W innym przypadku nie zostanie wyka
zane, że owe warunki wyjątkowo sprzyjają wykonawcy
wyjaśniającemu wysokość zaoferowanej w postępowaniu ceny.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy skład orzekający doszedł do
przekonania, że – po pierwsze – Konsorcjum B zaniechało udzielenia odpowiedzi na część
istotnych dla oceny charakteru ceny jego oferty pytań, przez co nie złożyło wyjaśnień
w
wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Po drugie – przedstawione wyjaśnienia,
pomimo ich obszerności, są ogólnikowe i gołosłowne, a zatem nie potwierdzają, że oferta
Konsorcjum B nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kwestii wyjaśnienia wymaga, że w treści wezwania z 23 maja 2018 r.
Zamawiający – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zawarł dwóch grup pytań (od I do
VII i od 1 do 23). Pierwsze wyliczenie (I-
VII) stanowi jedynie określenie elementów
kosztorysu ofertowego,
co do których Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie
poprawności skalkulowania kosztów wykonania poszczególnych czynności składających się
na te elementy
(zob. litery pod poszczególnymi punktami wezwania). Właściwe pytania (1-
23) sformułowane zostały w dalszej części pisma, przy czym część z nich odnosiła się
wprost do wskazanych wcześniej zakresów (np. pyt. 1 – „W jaki sposób Wykonawca dokonał
kalkulacji
elementów cen, w szczególności (podkreślenie Izby) w zakresie wskazanych
powyżej pozycji kosztorysu ofertowego (…)”, czy pyt. 2 – „Prosimy o przedłożenie dowodów
(…) przedstawiających sposób wyliczenia kosztów (…) jakie wykonawca zastosował w celu
ustalenia ceny dla ww. pozycji (pod
kreślenie Izby)”. Pytania te miały szczególne znaczenie
dla oceny ceny badanej oferty,
jako że w odpowiedzi na nie Zamawiający oczekiwał,
odpowiednio, przedstawienia
założeń, na podstawie których Konsorcjum B dokonało wyceny
zakr
esów robót określonych w pkt I-VII oraz złożenia dowodów przedstawiających sposób
wyliczenia kosztów i zakładany poziom zysku, wskazując przykładowo na kalkulację cenową
z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych. Szereg pozostałych pytań
sprowadza
ł się albo do odniesienia się wprost do katalogu okoliczności ujętych w art. 90 ust.
1 Pzp (zob. pyt.18-
23), albo do oczekiwania potwierdzenia okoliczności, o które pytał
Zamawiający (por. pyt.4 i 8-15).
Analizując treść wyjaśnień Konsorcjum B nie sposób nie zauważyć, że jakkolwiek
załączyło ono do nich dowody w postaci ofert kontrahentów (głównie dostawców materiałów
budowlanych), to jednak
nie sprostało oczekiwaniom Zamawiającego wynikającym z pyt. 2.
Wspomniane oferty nie obrazują bowiem sposobu wyliczenia kosztów i zakładanego
poziomu zysku
, do których ustalenia dążył Zamawiający. Na koszty realizacji zamówienia
składają się bowiem nie tylko wydatki ponoszone na materiały niezbędne do wykonania
robót, ale również koszty wykonania robót z ich użyciem (tj. koszty robocizny) i sprzętu przy
tym wykorzystywanego, tym bardziej że Konsorcjum B, odpowiadając na pyt. 18-20,
powołało się na „maksymalne wykorzystanie własnego potencjału – ograniczenie ilości robót
podzlecanych podwykonawcom”. Informacji o pozostałych kosztach próżno szukać w
załącznikach do wyjaśnień, które – jak wspomniano – stanowią głównie oferty dostaw.
Niezależnie od tego oferty takie nie dają Zamawiającemu żadnej wiedzy o zakładanym
poziomie zysku Konsorcjum
B, obrazując jedynie jakie koszty poniesie w związku z
zapewnieniem sobie jednego z
elementów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła ponadto, że także odpowiedź na pyt. 1 nie została Zamawiającemu
udzielona w pełnym zakresie. Abstrahując nawet od wspomnianej powyżej kwestii
niemożliwości rzetelnego przedstawienia sposobu skalkulowania ceny oferty wyłącznie na
podstawie ofert kontrahentów, to zauważyć należy, że załączone do wyjaśnień oferty nie
obejmują pełnych zakresów robót, które były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego
(pkt I-
VII wezwania). Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum B, w odpowiedzi na to pytanie
wskazało, że kalkulację ceny oferty oparło na załączonych do wyjaśnień ofertach oraz
p
rzyjmując za podstawę oceny tej kwestii odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na
rozprawie (
protokół, str. 8-9) należało stwierdzić, że złożone oferty nie obejmują zakresów
wynikających z pkt I lit. a, c-g, i, pkt II lit. a-b, d-e, m, pkt III lit. c, d, pkt IV, V i VII wezwania
do wyjaśnień. Konsorcjum B, na którym – zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp – spoczywał
ciężar dowodu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (a zatem udowodnienia
również i tej okoliczności, że w pełnym zakresie odpowiedziało na wezwanie
Zamawiającego) nie przedstawiło argumentacji uzasadniającej odmienną ocenę omawianej
kwestii.
Niezależnie od powyższego skład orzekający doszedł również do przekonania,
że wyjaśnienia Konsorcjum B są nie dość konkretne. Powyższe dotyczy przede wszystkim
wskazywanych przez nie, w odpowiedzi na pyt. 18-
20, dostępnych mu wyjątkowo
sprzyjających warunków realizacji zamówienia. W tym aspekcie przywołano okoliczności
posiadania znacznej ilości wielkotonażowych żurawi, doświadczonych i wykwalifikowanych
pracowników, czy własnego zaplecza biurowego i socjalnego. Jakkolwiek hipotetycznie
można by uznać każdą z nich za wyjątkowo sprzyjającą, to jednak Konsorcjum B pominęło
wyjaśnienie w czym jego sytuacja, w kontekście wspomnianych właściwości, różni się od
sytuacji innych uczestników rynku, ergo na czym polegają wyjątkowo sprzyjające i dostępne
mu warunki, do których referuje art. 90 ust. 1 Pzp. Trzeba mieć bowiem na względzie,
że zasadniczo każdy konkurent Konsorcjum B, ubiegając się o udzielenie zamówienia
o wysokim poziomie skomplikowania
(jak w tej sprawie), legitymować będzie się
odpowiednim zapleczem kadrowo-
sprzętowym. Jedynie na marginesie skład orzekający
zaznacza, że rozstrzygając tę kwestię nie oparł się na dowodzie KM1, odmawiając mu
wiarygodności, jako że – po pierwsze – prezentuje on informacje sprzed 3 lat, a po drugie –
dotyczą one wyłącznie jednego z członków Konsorcjum B.
Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym
6
kolejnych zakresów robót opisanych na str. 13-18 odwołania, tj:
1.
Zbrojenie betonu stalą klasy A-IIIN;
2. Pale fundame
ntowe wielkośrednicowe. Pale wiercone w osłonie rurowej;
3.
Wbicie ścianki szczelnej;
4.
Ścieki skarpowe betonowe;
5. Wykopy pod fundamenty;
6. Umocnienie dna rowu elementami prefabrykowanymi korytkowymi;
a to z następujących przyczyn.
Po pierwsze skład orzekający uznał, że Konsorcjum B nie zostało w ogóle wezwane
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie pkt 2 i 4-6. Przedstawione przez Odwołującego
na uzasadnienie twierdzenia przeciwnego stanowisko, opierające wezwanie do wyjaśnień
tych kwestii na stwierdzeniu o ko
nieczności odniesienia się do wszystkich elementów,
które Konsorcjum B uważało za istotne w płaszczyźnie określenia wysokości ceny oferty,
jest chybione.
Użycie przez Zamawiającego w treści wezwania takiego sformułowania,
abstrahując od braku jego precyzji, pozostawiało w istocie Konsorcjum B swobodę
w
określeniu czy, a jeśli tak, to jakie elementy mające wpływ na cenę oferty
(poza
obligatoryjnymi zakresami wynikającymi z pkt I-VII) zostaną w wyjaśnieniach ujęte.
W
konsekwencji, przy takiej treści wezwania, Odwołujący nie może na etapie postępowania
odwoławczego w sposób dowolny rozszerzać zakresu rzekomo oczekiwanych wyjaśnień,
tym
bardziej, że wymienione powyżej aspekty nie rodziły po stronie Zamawiającego
wątpliwości na etapie oceny ceny oferty Konsorcjum B. Nawet po otrzymaniu wyjaśnień
Zamawiający nie widział potrzeby badania ww. kwestii.
Po drugie Izba zwróciła uwagę na okoliczność nie wykazania przez Odwołującego
istotnego wpływu kwestionowanych elementów kosztorysu na określenie wysokości ceny
oferty
Konsorcjum B. Przypomnieć należy, że z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika możliwość
badania ceny lub kosztu, jako całości, lub ich istotnych części składowych. W konsekwencji
skuteczne postawienie zarzutów odwołania, zmierzających do wykazania rażąco niskiej ceny
danej składowej ceny lub kosztu oferty lub nieprawidłowej oceny wyjaśnień tych kwestii,
dotyczyć może wyłącznie składowych, które posiadają przymiot istotności. W tym zakresie,
już chociażby z porównania sumy wskazywanego w treści odwołania niedoszacowania ceny
oferty Konsorcjum B (łącznie, dla 4 z 6 ww. pozycji – ok. 4,51 mln zł) do oferowanej przez nie
ceny całkowitej (ok. 107,2 mln zł), wynika, że nie jest to wartość znaczna (ok. 4,21%).
Po trzecie skład orzekający stwierdza, że opieranie omawianego zarzutu odwołania li
tylko na wyliczeniach różnic w poziomach cen nie jest wystarczające dla stwierdzenia rażąco
niskiej ceny oferty, podobnie jak
nie świadczy o jej występowaniu co najmniej 30-procentowa
różnica pomiędzy ceną danej oferty od wartości zamówienia z VAT lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W konsekwencji przedstawiane w tym zakresie przez strony dowody (O1-O4 Z1-Z9)
nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania w omówionej powyżej
części.
Niemniej jednak, mając na względzie fakt, że zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień i
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B z uwagi na rażąco niską cenę potwierdził się
z
przyczyn wcześniej wskazanych, Izba orzekła, jak w pkt 1.1, 1.3 i 1.4 sentencji wyroku.
Zarzut II
Zarzut potwierdził się.
W kwestii korzystania z obejmowania informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Izba,
wobec wyczerpującego omówienia tego zagadnienia zarówno w doktrynie, jak i judykaturze,
jedynie sygnalizuje, że skuteczność tego zabiegu uzależniona jest nie tylko od dokonania
zastrzeżenia w odpowiednim terminie, ale również – co stanowi clou sprawy – od wykazania
(podkreślenie Izby), że w odniesieniu do zastrzeganych informacji spełnione zostały
przesłanki wynikające z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. W tym zakresie skład orzekający wyraża
zapatrywanie, że wspomniane pojęcie obejmuje również, w stosownych okolicznościach,
obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczności wynikające ze wspomnianego przepisu
Znk. Rzecz jasna nie jest tak, że wszystkie przesłanki uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być wykazane w drodze przedstawienia stosownych
dowodów, ponieważ, dla przykładu, trudno poszukiwać dowodu na okoliczność negatywną,
jaką jest nieujawnienie informacji do publicznej wiadomości. Inaczej jest jednak w przypadku
przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji, zwłaszcza w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na tą okoliczność
w
uzasadnieniu decyzji o objęciu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Ad casum
Konsorcjum
B wskazało na zobowiązanie pracowników, którzy negocjowali warunki
załączonych do wyjaśnień ofert, do zachowania w poufności przebiegu i wyników tego
procesu, tym niemniej twierdzenie takie pozostaje gołosłowne. Nie istniały bowiem
obiektywne przeszkody uniemożliwiające przedstawienie na tą okoliczność dowodów, czego
– w odniesieniu do omawianej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa –
wymaga
, w opinii składu orzekającego, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie wykazania.
Kolejno należy zauważyć, że warunkiem sine qua non każdej informacji mającej
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jest przedstawianie przez nią wartości gospodarczej.
Abstrahując od prezentowanego przez Konsorcjum B stanowiska, zgodnie z którym nie było
zobowiązane do „załączania żadnych dowodów potwierdzających wartość gospodarczą”
(tak
w piśmie z 8 czerwca 2018 r., stanowiącym uzasadnienie zastrzeżenia, str. 2), nie
sposób nie zauważyć, że jego argumentacja pozbawiona jest nawet wyjaśnienia na czym
opiera przekonanie o wartości gospodarczej informacji zawartych w ofertach złożonych przez
jego kontrahentów. Jedynym argumentem mogącym stanowić uzasadnienie tej kwestii (a
zarazem jednym z niewielu argumentów użytych w uzasadnieniu zastrzeżenia w ogóle) jest
stwierdzenie, że we wspomnianych ofertach zastosowano „warunki szczególne dedykowane
Wykonawcy” (Ibidem). W tym przypadku zabrakło jednak wskazania na czym owe
szczególne warunki miałyby polegać i na ile różnią się one od warunków proponowanych
przez kontrahentów Konsorcjum B innym podmiotom zainteresowanym współpracą z nimi,
ponieważ okolicznością notoryjną jest negocjowanie przez każdy podmiot gospodarczy jak
najbardziej korzystnych dla siebie warunków kontraktowych.
W podsumowaniu dotychczasowych wywodów skład orzekający podkreśla,
że Konsorcjum B nie sprostało powinności wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
taj
emnicę przedsiębiorstwa, zaś wywód dotyczący tej kwestii ma zasadniczo teoretyczny
charakter, ponieważ sprowadza się do obszernego cytowania poglądów wyrażonych
w
orzecznictwie KIO i sądowym. Tym samym uznanie przez Zamawiającego skuteczności
takiego zastr
zeżenia załączników do wyjaśnień z 8 czerwca 2018 r. i odmowa ich
udostępnienia na wniosek Odwołującego stanowi obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z
art. 11 ust. 4 Znk i art. 96 ust. 3 Pzp, przez co konieczne stało się orzeczenie, jak w pkt 1.1,
1.2 i 1.4 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. u
nieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;
1.2.
uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i treści oferty z dnia
8 czerwca 2018 r.;
1.3. odrzucenie oferty
Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na fakt,
że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także
z
powodu zaniechania złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie;
1.4.
ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
23.600,00
zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1471/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie prz
episów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 Pyrzowice – Podwarpie (III etap z
wyłączeniem odcinka I w. Pyrzowice – w. Lotnisko)”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 14 lutego 2018 r., pod nr 2018/S 031-067000.
26 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Rubau Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Construcciones Rubau S.A. z siedzibą w
Gironie, zwanych
dalej „Odwołującym”, w którym zaskarżono:
1.
wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Azi-
Bud sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt út-és Mélyépitö Kft. z siedzibą
w
Tiszakécske (dalej „Konsorcjum B”);
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B z
awierającej rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. zaniechanie uzna
nia bezskuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum B jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
i
załączonych do nich ofert podwykonawców oraz zaniechanie odtajnienia
i
udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Postępowania;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez ich niezastosowanie oraz
błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum B pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień na
pytania zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co dało podstawę
do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów;
2.
art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp przez ich błędne zastosowanie oraz błędną
wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania zastrzeżenia dokonanego przez
Konsorcjum B w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych
do nich ofert podwykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia
bezskutec
znego i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji
Postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum B nie wykazało, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie
uczciwej konkurencji (dalej „Znk”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum B;
2. odrzucenia oferty Konsorcjum B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp;
3. uzna
nia czynności zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum B w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich ofert
podwykonawcy,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
jako
zastrzeżenia
bezskutecznego
– niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4 Znk oraz
odtajnienia tej części dokumentacji Postępowania i udostępnienia jej
Odwołującemu;
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich
nie naruszył, to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał następnie, że w Postępowaniu złożono 16 ofert z cenami
w
przedziale od około 107 mln zł do około 154 mln zł.
W dniu 23 maja 2018 r. Konsorcjum B otrzymało od Zamawiającego wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W wezwaniu Zamawiający stwierdził m.in., że cena oferty Konsorcjum B jest niższa
o
32,14% od wartość zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością,
powiększonej o podatek od towarów i usług. Ponadto Zamawiający zadał kolejno dwie grupy
pytań:
a)
dotyczących wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego: od I do VII
(Wymagania
Ogólne,
Branża
Drogowa,
Obiekty
Inżynierskie,
Branża Wodociągowo-Kanalizacyjna,
Przebudowa
Urządzeń
Wodnych,
Ochrona
Akustyczna, Gospodarka Zielenią) wraz z rozbiciem na podpytania
zaznaczone literami;
b)
dotyczących uwzględnienia przez Konsorcjum B wymagań w zakresie sposobu
wykonania zamówienia: od 1 do 23.
Zamawiający pouczył przy tym Konsorcjum B o obowiązku złożenia wyjaśnień wraz
z
dowodami oraz o konieczności przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji na
temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, co najmniej
w
kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które wykonawca uważa za istotne,
mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i
związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku.
Konsorcjum B w dniu 8 czerwca 2018 r. złożyło wyjaśnienia, w których udzieliło
ogólnych odpowiedzi na pytania nr 1 do 23 oraz zaniechało udzielenia wyjaśnień na zadane
przez Zamawiającego pytania od I do VII.
Pismem z dnia 16 lipca 2
018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty Konsorcjum B jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zadając w trybie art. 90 ust. 1 Pzp konkretne
pytania, na które Konsorcjum B nie udzieliło odpowiedzi, a nawet nie wskazało na konkretne,
obiektywne i mierzalne okoliczności pozwalające mu zaoferować rażąco niską cenę,
był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący w dniu 18 lipca 2018 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
mu złożonych przez Konsorcjum B wyjaśnień i korespondencji. W dniu 19 lipca 2018 r.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego część wyjaśnień Konsorcjum B, poza częścią
zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa, którą Zamawiający uznał za skutecznie
zastrzeżoną.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
I.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Cena zaoferowana przez Konsorcjum B jest ceną rażąco niską. Odwołujący
stwierdził, że w tej sprawie mamy do czynienia nie tylko z ceną rażąco niską w odniesieniu
do ceny wskazywanej
jako wynagrodzenie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia
(ceny
ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen podanych w formularzu
ofertowym. Dla porządku należy wskazać, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia,
gdy
jest ona niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen
pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych. Jest to zatem cena,
która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązywało zarówno przed,
jak i po 28 lipca 2017 r.
Odwołujący przytoczył przepisy art. 90 ust. 1-2 Pzp, a następnie stwierdził, że
zgodnie z orzecznictwem KIO dozwolone jest badanie cen jednostkowych pod kątem ich
rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że oferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe muszą obejmować wszelkie
koszty
jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Niedopuszczalne jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie
ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę.
Odwołujący podał, że nie twierdzi, że ceny w ramach wynagrodzenia muszą być
każdorazowo identyczne lub nadmiernie zbliżone. Nie może być jednak mowy, aby różniły
się one na tyle drastycznie, że Odwołujący jest w stanie bez wątpliwości stwierdzić, że są
one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej ceny wykonać
jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż takie różnice
cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców.
Następnie Odwołujący stwierdził, że obligatoryjne w tej sprawie wezwanie
Zamawiającego wskazywało na konieczność udowodnienia realności zaoferowanej
ceny
globalnej, a także poszczególnych składników Rozbicia Ceny Ofertowej – „RCO”
(pytania I do VII wezwani
a). W ten sposób Zamawiający skonkretyzował określone pozycje
oferty Konsorcjum B, które wzbudziły jego obawy i wymagały szczegółowego wyjaśnienia.
Zamawiający wezwał do złożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny w
tym zakresie. Wskazał na konieczność wykazania i udowodnienia istnienia konkretnych
uwarunkowań i obiektywnych czynników towarzyszących realizacji zamówienia,
które pozwoliły na obniżenie ceny przez Konsorcjum B w porównaniu do wartości
zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Konsorcjum B udzieliło wyjaśnień, ale zdaniem Odwołującego w żadnej mierze nie
mogą one uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny, jaką przedstawiło w ofercie Konsorcjum
B, w szczególności, że:
a)
Konsorcjum B nie udzieliło w ogóle wyjaśnień na zadane przez Zamawiającego
pytania I-VII;
b)
wyjaśnienia Konsorcjum B dotyczące pytań 1 do 23 w ogóle nie wskazują
jakichkolwiek obiektywnych i konkretnych okoliczności dostępnych wyłącznie
Konsorcjum B, a nie innym wykonawcom, które pozwoliłyby Konsorcjum B
dokonać konkretnych oszczędności, które z kolei przełożyłyby się na możliwość
zaoferowania przez Konsorcjum B tak niskiej ceny.
W wyjaśnieniach, poza wskazaniem przez Konsorcjum B metodyki kalkulowania ceny
(odp. 1), oparcia się na ofertach dostawców materiałów budowlanych (odp. 2 i 3),
potwierdzeniu ujęcia w ofercie wymaganych przez Zamawiającego obowiązków (odp. 4-11,
13-
17), potwierdzenia osobistego wykonania kluczowej części zamówienia za pomocą
mobilnej wytwórni mas bitumicznych, posiadanej zresztą przez wszystkich innych
wykonawców, także Odwołującego (odp. 12), oraz wyjaśnieniu kilku innych ogólnych pytań
zadanych przez Zamawiającego, wykonawca ten nie podał konkretnych powodów, z jakich
był rzekomo w stanie zaoferować tak niską cenę.
Z pewnością za okoliczności umożliwiające Konsorcjum B zaoferowanie rażąco
niskiej ceny nie można uznać faktu posiadania przez nie (patrz odpowiedzi nr 18, 19, 20
wyjaśnień):
a)
znacznej ilości wielkotonażowych żurawi, różnego typu koparek, samochodów
samowyładowczych – sprzęt taki posiada także wielu innych wykonawców,
a
ponadto regionalny rynek oferuje dużą konkurencyjność w tym zakresie,
w
różnych formach (usługa/wynajem/leasing itp.) i po atrakcyjnych cenach; tak
więc posiadanie własnego sprzętu niekoniecznie musi być korzystniejsze niż
wynajem;
b)
doświadczonych brygad ciesielsko-zbrojarskich – także Odwołujący i inni
wykonawcy posiadają taki personel;
c)
własnej wytwórni konstrukcji stalowych z odpowiednim zapleczem sprzętowym
oraz kadrowym
– Konsorcjum B nie wskazało, jakie konkretne oszczędności
okoliczność ta mogłaby przynieść, zwłaszcza że w zamówieniu nie występują
obiekty inżynierskie o konstrukcji stalowej i wytwórnia konstrukcji stalowych nie
jest potrzebna;
d)
wykwalifikowanej kadry inżynierów i pracowników fizycznych posiadających
bogate doświadczenie zdobyte na licznych budowach, na których zespoły
osobowe oddelegowane do realizacji poszczególnych zadań są ze sobą zgrane co
pozwala na sprawne wykonywanie powierzonych zadań a tym samym
wygenerowanie dodatkowych oszc
zędności czasu i pieniędzy – personel taki
posiada także i Odwołujący i inni znacznie bardziej doświadczeni od Konsorcjum B
wykonawcy;
e)
własnego zaplecza biurowego i socjalnego niezbędnego do organizacji zaplecza
budowy
– takie zaplecze posiada także Odwołujący i każdy inny wykonawca
w
Postępowaniu.
Wskazane przez Konsorcjum B okoliczności nie są ani wyjątkowe, ani nie wyjaśniają
zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. Są ogólnikowe, lakoniczne i potwierdzają, że
cena została zaniżona poniżej kosztów.
Konsor
cjum B w uzasadnieniu zastrzeżenia ofert podwykonawców jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazało na (str.2 akapit pierwszy) „dedykowanych/szczególnych”
ofertach
podwykonawców/usługodawców, negocjacjach z nimi etc., podkreślając tym
samym, że miały one duży wpływ na cenę, co przy „ograniczeniu ilości robót podzlecanych”
(patrz odp. na pyt. 18, 19, 20) jest wewnętrznie sprzeczne i nie może uzasadniać
zaoferowania tak niskiej ceny.
Pomijając okoliczność, że wyjaśnienia wydają się w tym zakresie wewnętrznie
sprz
eczne, to należy zauważyć, że z ich treści wynika jednoznacznie, że z pewnością nie
oferty podwykonawców stanowiły, w przekonaniu Konsorcjum B, okoliczność tłumaczącą
zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a raczej podjęcie się przez Konsorcjum B w największym
możliwym zakresie osobistego wykonania zamówienia. Ergo załączone do wyjaśnień oferty
podwykonawców, które zostały bezpodstawnie utajnione, nie stanowią uzasadnienia
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Tak zresztą być nie może, bowiem Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek
osobistego
wykonania
części
zamówienia,
tj.:
nawierzchni
bitumicznej,
łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych
oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług – zgodnie z Subklazulą 4.1
Ogólne zobowiązania Dane Kontraktowe.
Tak więc zakres zamówienia wskazany powyżej, a odnoszący się do zadanych
w
wezwaniu Zamawiającego pytań w pkt II Tabela 3: Branża Drogowa, lit. i), j), k), I), m),
musiał być wykonany przez Konsorcjum B osobiście bez udziału podwykonawców. W tym
zakresie Konsorcjum B, pomimo zadania przez Zamawiającego konkretnych pytań i żądania
przedstawienia wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, jak i załączenia
dowodów, nie udzieliło jakichkolwiek odpowiedzi. W pozostałym zakresie odpowiedzi
Konsorcjum B nie zawierają zaś wskazania wyjaśnień i dowodów na okoliczność możliwości
obniżenia ceny do zaoferowanego poziomu.
Wytłumaczeniem zaoferowania przez Konsorcjum B rażąco niskiej ceny nie może
stanowić także wskazywana okoliczność, że „prowadzony przez Spółkę proces doskonalenia
zarządzania firmą, pozwolił na wypracowanie modelu minimalnych kosztów stałych
(ograniczonych także poprzez skrócenie czasu realizacji), co zostało uwzględnione również
w
złożonej Państwu ofercie na realizację przedmiotowego zadania. (...) Powyższe fakty
powodują powstanie oszczędności u Wykonawcy rzędu 8-11% wartości realizowanych prac”.
Należy zauważyć, że Konsorcjum B pomija tę okoliczność, że złożyło ofertę w konsorcjum
trzech spółek niezależnych od siebie. Nie wiadomo więc ani która spółka przeprowadziła
proces doskonalenia zarządzania firmą, ani też skąd pomnożenie kosztów ogólnych
przedsiębiorstwa x 3 daje oszczędności rzędu 8-11%. Nie wiadomo ponadto, jak Konsorcjum
B wyliczyło te oszczędności oraz czy jest w stanie je udowodnić zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego opartym na treści art. 90 ust. 1 Pzp.
Wszystkie wskazane przez Konsorcjum B wyjaśnienia pozostają więc ogólne,
lakoniczne i nie poparte dowodami. Ich konstrukcja, nie odnosząca się ani konkretnie do
przedmiotu Postępowania, ani konkretnie do trzech wykonawców tworzących Konsorcjum B
mogłaby zostać użyta na potrzeby wyjaśnienia jakiejkolwiek ceny zaoferowanej przez tych
wykonawców, w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia. Trudno o bardziej
enigmatyczne i nieweryfikowalne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Ponadto Odwołujący wskazał na następujące zasadnicze zaniżenie przez
Konsorcjum B cen
zawartych w złożonej przez niego ofercie.
I.1. ROBOTY MOSTOWE:
M.12.01.03.10 Zbrojenie betonu stalą klasy A-IIIN
Łączna ilość zbrojenia dla obiektów inżynierskich: 1.208.901,40 kg
Zgodnie z STWiORB M.12.01.03.10 p.9 Podstawa płatności, pozycja ta obejmuje
m.in. zakup i dostarczenie materiału, przygotowanie zbrojenia (czyszczenie, prostowanie,
cięcie, odgięcia) i montaż zbrojenia.
Odwołujący wskazał, że cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B wynosi 2,70 zł/kg,
podczas gdy w ofertach 14 pozostałych uczestników Postępowania waha się w przedziale od
3,80 zł do 5,20 zł. Jednostkowa cena za przedmiotową pozycję wynosi 4,57 zł/kg.
Z analizy powyższych danych wynika, że cena podana przez Konsorcjum B jest
rażąco niska. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 2,26 mln zł [(4,57zł/kg -
2,70zł/kg ) x 1.208.901,40 kg].
Ponadto warto zauważyć, że:
a)
wg publikacji „Informacja o cenach materiałów budowlanych” (SEKOCENBUD)
z I kwartału 2018 r. znajduje się pozycja na materiał (bez kosztu przygotowania
i mon
tażu zbrojenia):
Walcówka i pręty stalowe okrągłe żebrowane skośnie do zbrojenia betonu.
W zależności od średnicy pręta średnie ceny jednostkowe za sam materiał
wynoszą:
z kosztami zakupu:
2,61/2,58/2,63 zł/kg
bez kosztów zakupu: 2,55/2,52/2,57 zł/kg
b) wg pu
blikacji „Biuletyn cen regionalnych w budownictwie BCR” (SEKOCENBUD)
z
IV kwartału 2017 r., dla województwa śląskiego, znajduje się pozycja
obejmująca, oprócz kosztu materiału, również koszt przygotowania i montażu
zbrojenia:
Zbrojenie konstrukcji monolity
cznych prętami stalowymi okrągłymi,
żebrowanymi fi 14-20mm. Średnia cena jednostkowa robót w regionie śląskim
wynosi: 3667,52 zł/t, czyli 3,67 zł/kg
M. 11.03.00 Pale fundamentowe wielkośrednicowe. Pale wiercone w osłonie rurowej.
Łączna ilość dla obiektów inżynierskich: 1.622 m
Łączna wartość tych robót z oferty Konsorcjum B: 1.869.415,80 zł
Wartość za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert wykonawców,
złożonych w Postępowaniu, wynosi: 2.665.754,60 zł.
Wynika z tego, że ceny za pozycje „Pale wiercone w osłonie rurowej” podane przez
Banimex są za niskie. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 0,8 mln zł.
(2.665.754,60zł – 1.869.415,80zł).
M. 11.02.00 (M. 11.02.09.10) Wbicie ścianki szczelnej
Łączna ilość dla obiektów inżynierskich: 542,60 m (w tym 3218,4 m
2
–
ścianki tymczasowe, z odzyskiem materiału stalowego oraz 811,2 m
2
ścianki „tracone” –
z
pozostawieniem materiału stalowego w gruncie)
Łączna wartość tych robót z oferty Konsorcjum B: 686.219,20zł
Wartość za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert wykonawców,
wynosi 1.273.418,97 zł.
Wynika z tego, że ceny za pozycje „Wbicie ścianki szczelnej” podana przez
Konsorcjum B są za niskie. Prawdopodobnie nie uwzględniło ono w wycenie, że część
ścianek jest „tracona”. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 0,6 mln zł
(1.273.418,97zł – 686.219,20 zł).
M. 16.03.01.11 Ścieki skarpowe betonowe
Cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B: 55,00 zł/m
Ceny z ofert pozostałych wykonawców: od 102,59 zł/m do 220,00 zł/m.
Jednos
tkowa cena za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert
wykonawców, wynosi139,32 zł/m.
Wynika z tego, że cena jednostkowa podana przez Konsorcjum B została zaniżona
ponad dwukrotnie.
M.11.01.00 Wykopy pod fundamenty
Cena jednostkowa z ofert
y Konsorcjum B: 15,00 zł/m
3
.
Ceny jednostkowe większości pozostałych oferentów oscylują pomiędzy 30-40 zł/m
3
(w zależności od tego, czy grunt jest spoisty, czy jest wymagane umocnienie oraz czy należy
uwzględnić odwóz materiału).
Wynika z tego, że cena jednostkowa za pozycje „Wykopy pod fundamenty" podana
przez Konsorcjum B została zaniżona ponad dwukrotnie.
I.2. ROBOTY DROGOWE
D.06.01.01.61 Umocnienie dna rowu elementami prefabrykowanymi korytkowymi
Łączna ilość: 9.740 m
Cena jednostkowa z oferty
Konsorcjum B: 75,00 zł/m.
Ceny z pozostałych ofert: od 105 do 228,39 zł/m.
Jednostkowa cena za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert
wykonawców złożonych w Postępowaniu: 162,68 zł/m.
Z analizy powyższych danych wynika, że cena za pozycję „Umocnienie dna rowu
elementami prefabrykowanymi korytkowymi” podana przez Konsorcjum B jest rażąco niska.
Wynika to z faktu, że Konsorcjum B skalkulowało swoją cenę niezgodnie z SIWZ, STWIORB,
PB, PW.
Do dokumentacji przetargowej Zamawiający załączył Przedmiar robót, gdzie –
oprócz lokalizacji – dokładnie opisał, jakie elementy umocnienia rowów o przekroju
szczelnym zawierać powinna przedmiotowa pozycja. Są to:
1)
Umocnienie dna rowu ściekiem korytkowym (wymiary 90x50x15cm) na podsypce
cementowo-piaskowej
1:4 grubości 5 cm;
2)
Ława z mieszanki kruszywa naturalnego układana pod ściekiem korytkowym
(wymiar ławy 00x15cm);
3)
Płyty chodnikowe o wymiarach 50x50x7 cm na podsypce cementowo-piaskowej
1:4 grubość 5 cm układane na skarpach i przeciwskarpach rowu;
4) Geomembra
na uszczelniająca układana pod umacnianymi odcinkami rowów i
skarp (średnia szerokość geomembrany w przekroju poprzecznym 3,0 m).
Zamocowanie
geomembrany za pomocą szpilek (2 szt/1 mb rowu, na skarpie
i przeciwskarpie).
Konsorcjum B w wycenie ujęło wyłącznie element prefabrykowany – ściek korytkowy.
Nie zostały uwzględnione pozostałe elementy (płytki chodnikowe na podsypce
cementowo-piaskowej na skarpach, warstwa geomembrany hydroizolacyjnej PCV gr. 1 mm
na dnie i skarpach rowu).
Z analizy powyższych danych wynika, że wycena za pozycję „Umocnienie dna rowu
elementami prefabrykowanymi korytkowymi” podana przez Konsorcjum B jest nie tylko
rażąco niska, ale również niezgodna z SIWZ, STWIORB, PB, PW. Tym samym został
zaniżony koszt tych robót o ok. 0,854 mln zł [(162,68 zł/m - 75,00 zł/m) x 9.740 m]
Podsumowując, wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum B nie mogą obalić
powstałego domniemania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska,
bowiem:
a)
nie zawierają odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania I do VII, a tym
bardziej dowodów w tym zakresie;
b) w zakresie odpowiedzi na pytania 1-
23 zawierają ogólnikowe stwierdzenia,
które w żadnej mierze nie wskazują ani na konkretne okoliczności dostępne
wyłącznie Konsorcjum B, które pozwoliły na obniżenie ceny, ani nie wskazują na
jakiekolwiek konkretne oszczędności, które dzięki tym okolicznościom Konsorcjum
B rzekomo osiągnęło;
c)
nie wyjaśniają w żaden sposób, dlaczego Konsorcjum B zaoferowało w wyżej
wskazanym przez Odwołującego zakresie, ceny jednostkowe, które tak
drastycznie odbiegają od cen rynkowych, pomimo tego, że w wezwaniu
Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w wyjaśnieniach wszelkich innych
nie wymienionych przez niego okoliczności, które mogłyby wyjaśnić zaoferowaną
cenę, wraz z załączeniem dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.
II.
Zarzut nieuzasadnionego uznania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych
w
wyjaśnieniach Konsorcjum B
Odwołujący przytoczył przepisy art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził,
że przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie. W jego ocenie Konsorcjum B nie wykazało tej okoliczności, przy czym pod
pojęciem wykazania należy, zdaniem Odwołującego, rozumieć coś więcej, niż tylko
oświadczenie o spełnianiu przez zastrzegane informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk.
Odwołujący podkreślił następnie, że Konsorcjum B nie wykazało jakie rzekomo
przedsięwzięło środki w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Nie
przedstawiło dowodów na okoliczność przedsięwzięcia takich czynności (np. kopii umów
z pracownikami zawierających klauzule poufności, zobowiązanie się pracowników do
nieujawniania wskazanych informacji, regulamin obiegu dokumentów zawierających
tajemnice przedsiębiorstwa itp.). Nie wspomniało nawet czy zobowiązało podwykonawców,
których oferty zostały przedstawione, do ich nieujawniania.
Uzasadnienie zastrzeżenia jest nader ogólne i lakoniczne, nie zawiera konkretnego
odniesienia się do załączonych ofert, ani nie wyjaśnia dlaczego ich ujawnienie mogłoby
wyrządzić Konsorcjum B rzekomą szkodę. Wyjaśnienia te, poza przytoczeniem orzecznictwa
KIO i poglądów doktryny, zawierają właściwie jeden akapit na str. 2, który stanowiłby treść
własną wykonawcy – pozostała treść to przytoczenie przepisów ustaw i orzecznictwa.
Wyjaśnienia takie mogłyby posłużyć jakiemukolwiek wykonawcy, w jakimkolwiek
postępowaniu i nie mają waloru wykazania przez Konsorcjum B, że załączone do wyjaśnień
oferty podwykonawców rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całego
konsorcjum.
W konsekwencji Zamawiający winien uznać dokonane przez Konsorcjum B
zastrzeżenie za bezskuteczne i odtajnić oraz ujawnić Odwołującemu tę część wyjaśnień
Konsorcjum B.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
następujących dokumentów załączonych do odwołania:
1.
wyciągu z SIWZ;
2.
wyciągu z oferty Konsorcjum B;
3.
informacji z otwarcia ofert;
4.
wezwania Konsorcjum B z 23 maja 2018 r.;
5.
wyjaśnień Konsorcjum B z 8 czerwca 2018 r.;
6.
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 lipca 2018 r.;
7.
wniosku Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum B z 18 lipca 2018 r.;
8.
odpowiedzi Zamawiającego na ww. wniosek z 19 lipca 2018 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Zarzut I
Zamawiający podał, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp
zwrócił się do Konsorcjum B o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ.
W toku Postępowania przeprowadzono analizę wszystkich cen ofertowych w celu
ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, co wykazano
w
jednym z załączników do protokołu Postępowania. Przy analizie cen ofertowych brano pod
uwagę również istotne części składowe tych cen zawarte w kosztorysie ofertowym. W wyniku
tej analizy ustalono,
że zachodzi konieczność uruchomienia procedury, o której mowa
w art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum B, ponieważ
cena oferty ww. wykonawcy była niższa o 32,14% od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego z należytą starannością, powiększoną o podatek od towarów i usług,
wynoszącą 158.000.442,27 zł brutto.
W związku z powyższym 23 maja 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 i
ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum B do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wezwany wykonawca złożył wymagane
wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum B wykazało, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska oraz została skalkulowana prawidłowo i obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia. Szczegółowe informacje o kalkulacji ceny oferty
zawierające odpowiedz na wątpliwości Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień
nie pozostawiają wątpliwości u Zamawiającego co do możliwości realizacji przez wykonawcę
zamówienia za cenę ofertową, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu
zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że szczegółowe informacje zawarte w dowodach
załączonych do odpowiedzi z 8 czerwca 2018 r. (będące informacją niejawną) uznać należy
za wiarygodne i potwierdzające możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie ze
złożoną ofertą. W szczególności Konsorcjum B:
a)
oparło ofertę na wizji w terenie, gdzie szczegółowo zapoznało się z warunkami
terenowymi w których będzie realizowany przedmiot zamówienia;
b)
cenę ofertową skalkulowało w oparciu o składane przez dostawców oferty cenowe
(załączone jako dowody do wyjaśnień), stanowiące podstawę do zawarcia umów
pozwalających nabyć materiały w cenach i ilościach umożliwiających realizację
zamówienia zgodnie z SIWZ;
c)
rozpoznało rynek kruszyw, pozyskując oferty handlowe od producentów
i
dostawców, stanowiących podstawę do podpisania umów w zakresie
dostarczania
kruszyw na etapie realizacji; dotychczasowe doświadczenie
wykonawcy (w tym polityka scentralizowanych zakupów) potwierdzają, że ceny
ofertowe dostawców składane na etapie tworzenia oferty przetargowej następnie w
toku negocjacji przed docelowym ich zleceni
em do realizacji są obniżane średnio
od 5-15 %;
d)
potwierdziło ujęcie w kosztorysie ofertowym osobistego wykonania kluczowej
części zamówienia, tj. nawierzchni bitumicznych, łącznie z wytworzeniem (co
najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych
warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp), z
wyłączeniem dostaw materiałów i usług;
e)
wskazało przesłanki pozwalające na oszczędną metodę wykonania zamówienia,
w
tym między innymi fakt posiadania: znacznej liczby wielkotonażowych żurawi,
różnego typu koparek, samochodów samowyładowczych, doświadczonych brygad
ciesielko-
zbrojarskich, własnej wytwórni konstrukcji stalowych z odpowiednim
zapleczem sprzętowym oraz kadrowym, wykwalikowanej kadry inżynierów
i
pracowników fizycznych posiadającą bogate doświadczenie zdobyte na naszych
licznych budowach, na których zespoły osobowe oddelegowywane do realizacji
poszczególnych zadań są ze sobą zgrane co pozwala na sprawne wykonywanie
powierzonych zadań a tym samym wygenerowanie dodatkowych oszczędności
czasu i pieniędzy, własnego zaplecza biurowego i socjalnego niezbędnego do
organizacji zaplecza budowy.
Zamawiający stwierdził, że lakoniczne wskazanie przez Odwołującego, jakoby to
średnia cen zaoferowanych w Postępowaniu stanowiła wskaźnik poziomu cen rynkowych
właściwych dla przedmiotu zamówienia, nie znajduje potwierdzenia. Jako uzasadnienie
Odwołujący wskazał, że: „Nie może być jednak mowy, aby różniły się one na tyle
drastycznie, że Odwołujący – jak w niniejszej sprawie – jest w stanie bez wątpliwości
stwierdzić, iż są one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej
ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż
takie różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców (…)”.
W ocenie Zamawiającego nie można przez odniesienie się wyłącznie do średniej cen
złożonych w Postępowaniu ofert wywnioskować, że zaoferowana cena jest niewiarygodna
i
rażąco niska. Jak jednoznacznie podkreśla się w doktrynie, automatyczne przyjmowanie,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena oferty poniżej pewnego poziomu
jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest
niewiarygodna, dokonywane jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień,
gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury
wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury automatycznego odrzucania
oferty z najniższą lub z najwyższą ceną i wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród
pozostałych.
W ocenie Zamawiającego nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów,
które – prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk –
prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Ergo fakt
zaoferowania wyższych cen przez konkurentów nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny
rażąco niskiej przez Konsorcjum B. Zamawiający dodał, że cena ofertowa Konsorcjum B jest
jedynie tylko w niewielkim stopniu niższa (tj. o 19,08 %) ceny od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Oferta Odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert o 8,09 %. Ceny złożonych ofert zawarte są w przedziale od
107.212.582,87 zł do 157.889.478,10 zł. Średnia złożonych ofert wynosi 132.447.442,24 zł,
przy czym różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Konsorcjum B a ofertą Odwołującego,
wynosi 14.557.366,23 zł. Co więcej, fakt, że cena ofertowa Konsorcjum B jest niższa ok.
32,14% od wartości zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług, aktualizuje
„jedynie” obowiązek Zamawiającego do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływa na
wysokość ceny, o czym przesądza przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Niewypełnienie przez
Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp mogłoby bowiem
stanowić naruszenie przepisów w tym zakresie.
Zamawiający wskazał ponadto, że z przeprowadzonej przez niego analizy dotyczącej
cen ofertowych wynika, że wykonawcy wyceniali indywidualnie poszczególne pozycje
kosztorysu ofertowego, z uwzględnieniem specyfiki realizowanych robót, w oparciu
o
posiadane doświadczenie w wykonywaniu podobnych zamówień oraz przewidywane
warunki
terenowe i klimatyczne wpływające na zaangażowanie w dostosowaniu do nich
odpowiednich sił i środków. Nie może budzić wątpliwości, że okoliczność, że zaoferowana
cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska lub została
skal
kulowana poniżej kosztów wytworzenia. Należy podkreślić, że samo oferowanie cen
nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o występowaniu
rażąco niskiej ceny. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta ma znamiona rażąco niskiej
ceny.
Z
amawiający zwrócił również uwagę na fakt, że każda z ofert charakteryzuje się
pewną odmiennością i przyjmuje inne założenia strategii cenowej. Podkreślenia wymaga, że
wartości ofert złożonych w Postępowaniu są do siebie zbliżone, co wysoce
uprawdopodabnia,
że odzwierciedlają realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Wobec
tego różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców należy traktować
jako najzupełniej naturalne zjawisko występowania konkurencji w określonej branży.
Uwzględniając powyższe, Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień i dołączonych do
nich dowodów przyjął, że przedstawiona przez Konsorcjum B cena ofertowa nie odbiega
w
sposób znaczący od cen rynkowych co sprawia, że należy tę cenę uznać za realną i
umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, jakoby określone pozycje
kosztorysowe tak znacząco zostały zaniżone, że w konsekwencji mogą one świadczyć
o
złożeniu przez Konsorcjum B oferty z rażąco niską ceną. W konsekwencji, w
przytoczonych okolicznościach za bezzasadne uznać należy twierdzenie Odwołującego, że
oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i Zamawiający powinien ją odrzucić.
Zamawiający podkreślił wreszcie, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy tylko wtedy, gdy wezwany wykonawca „nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Ponadto,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę tub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie taka
sytuacja nie ma miejsca, ponieważ informacje zawarte w piśmie Konsorcjum B z dnia 8
czerwca 2018
r. uznać należy za wiarygodne, obszerne i wskazujące na realną możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą oraz wymogami zawartymi w
SIWZ.
Zarzut II
Zamawiający podał, że czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez
Konsorcjum B dokumentów i informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa została
przeprowadzona ze szczególną starannością, w oparciu o złożone wyjaśnienia.
W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum B wykazało, że zastrzeżone informacje
należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ponieważ mają dla niego wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może przynieść szkodę,
stanowią bowiem m.in. informację o źródle zaopatrzenia. Należy mieć na względzie, że to,
czy dane i
nformacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn
formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.
W oc
enie Zamawiającego złożone przez Konsorcjum B dowody (oferty cenowe
kontrahentów) potwierdzające stanowisko wykonawcy co do zaoferowanej ceny i nie mają
ogólnego charakteru. Stanowią szczegółowe zestawienie informacji na temat wysokości cen
jednostkowych i
uwzględniając powyższe, w ocenie Zamawiającego, uprawnione było
zastrzeżenie poufności tych informacji przez Wykonawcę. Załączone do wyjaśnień dowody
zawierają informacje dotyczące kalkulacji ceny i nie sposób uznać, aby informacje w
zakresie przyjętych przez wykonawcę relacji gospodarczych z innymi podmiotami były
udostępnione publicznie. W tym zakresie Konsorcjum B, jak zaznaczyło w złożonych
wyjaśnieniach, podjęło działania mające na celu zachowanie poufności tych informacji.
Zamawiający stwierdził, że przepisy Znk nie precyzują dokładnie jakim konkretnie
działaniom
ochronnym
muszą
być
poddane
tajemnice
przedsiębiorstwa
(informacje
nieujawnione), aby można było traktować je jako poufne. Wskazuje się jedynie,
że działania te muszą być „odpowiednie” „rozsądne w danych okolicznościach”, zaś ocena
określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych
przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego
przypadku. Konsorcjum B przedstawiło w wyjaśnieniach jakie kroki podjęło celem
zachowania poufności przedmiotowych informacji, stąd też Zamawiający dokonał
prawidłowej weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednocześnie też Zamawiający, z daleko idącej ostrożności procesowej, wskazał,
że nawet gdyby uznać, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje powinny podlegać
odtajnieniu, to w świetle złożonych przez Konsorcjum B wyjaśnień brak jest podstaw do
stwierdzenia, że cena jego oferty nosi znamiona rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji
winno skutkować odrzuceniem złożonej oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1.
wykonawcy
wspólnie
ubiegający
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Masfalt sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie,
Drogomex sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – po stronie
Odwołującego (dalej „Konsorcjum M);
2. Konsorcjum B
– po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła ww. podmioty do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze przystępujących, stwierdzając że spełnione zostały przesłanki warunkujące
skuteczność zgłoszonych przystąpień (por. art. 185 ust. 2 Pzp).
Na
rozprawie
strony
podtrzymały
streszczon
e
powyżej
stanowiska,
natomiast
uczestnicy popierali argumentację stron, do których przystąpili.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z Informacji o cenach materiałów budowlanych IMB, zeszyt 1/2018
(1771), I kwartał 2018 r., wyd. Sekocenbud – dowód O1;
2.
wyciągu z Biuletynu cen regionalnych w budownictwie BCR, zeszyt 73/2017
(1769), IV kwartał 2017 r., wyd. Sekocenbud – dowód O2;
3. zestawienia
cen Konsorcjum B w kwestionowanych w odwołaniu pozycjach ze
średnimi cenami obliczonymi dla tych pozycji na podstawie ofert innych
wykonawców w Postępowaniu – dowód O3;
4. zestawienia cen Konsorcjum B w kwestion
owanych w odwołaniu pozycjach
z cenami
oferowanymi
w
tych
pozy
cjach przez innych wykonawców
w
Postępowaniu – dowód O4.
Konsorcjum M wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wydruku
zrzutu ekranu ze strony internetowej lidera Konsorcjum B z wykazem posiadanego przez
niego sprzętu i dokumentacją zdjęciową (dowód KM1).
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.,
Strabag sp. z o.o.,
w postępowaniu na budowę autostrady A1 na odcinku Tuszyn –
Pyrzowice, odcinek II: węzeł Zawodzie (bez węzła) – węzeł Woźniki (z węzłem)
z lutego 2015 r.
– dowód Z1;
2. wy
ciągu
z
kosztorysu
szczegółowego
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Usługowe Gomibud na budowę zabezpieczeń przeciwhałasowych
wzdłuż drogi krajowej nr 81 na odcinku w Orzeszu-Zawiści – dowód Z2;
3.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum M – dowód Z3;
4.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Roverpol sp. z o.o., Rover Alcisa S.A.
– dowód Z4;
5.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Odwołującego – dowód Z5;
6.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę Mosty Łódź S.A. –
dowód Z6;
7.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Wykonawcę Budimex S.A. –
dowód Z7;
8.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę Eurovia Polska S.A.
– dowód Z8;
9.
wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Berger Bau Polska sp. z o.o.,
Berger Bau SE
– dowód Z9.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
stron
postępowania
odwoławczego
zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum B,
wyjaśnień z 8 czerwca 2018 r . wraz z załącznikami i dokumentów załączonych do odwołania
oraz złożonych w trakcie rozprawy, uznając że stan faktyczny został zaprezentowany przez
strony w sposób dokładny i zgodny z ww. dowodami, a zatem nie wymaga uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach skład orzekający stwierdził, że odwołanie należało
uwzględnić.
Zarzut I
Zarzut okazał się zasadny, choć Izba nie podziela wszystkich uzasadniających go
argumentów Odwołującego.
Tytułem wstępu Izba przypomina, że mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę
odbiegającą bez uzasadnienia od realiów rynkowych, czy też – nawiązując do brzmienia
art. 90 ust. 1 Pzp
– cenę, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie
z
wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Wszczęcie postępowania zmierzającego do wyjaśnienia, czy zaoferowana
zamawiającemu cena nosi znamiona rażąco niskiej, rodzi zawsze po stronie wezwanego
wykonawcy obowiązek złożenia wyjaśnień w określonym przez zamawiającego zakresie,
w
których przedstawione muszą być powody uzasadniające zaoferowanie badanej ceny,
poparte stosownymi dowodami.
Należy mieć przy tym na względzie, że zaniechanie
udzielenia zamawiającemu odpowiedzi mających istotne znaczenie dla oceny prawidłowości
skalkulowania ceny oferty aktualizuje, po stronie zamawiającego, obowiązek odrzucenia
ofert
y takiego wykonawcy, zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp.
Kolejno należy zauważyć, że przykładowy katalog powodów (okoliczności) mogących
stanowić wytłumaczenie wysokości zaoferowanej ceny ustawodawca zamieścił w treści
przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Pzp
. W zakresie relewantnym dla rozstrzygnięcia tej sprawy
należy zwrócić uwagę na pkt 1 komentowanego przepisu, w którym wymieniono m.in.
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy. Powołanie się
na t
ę okoliczność wymaga, zdaniem składu orzekającego, nie tylko opisania realiów w jakich
funkcjonuje
wezwany do wyjaśnień wykonawca, ale wskazania na czym polega różnica
pomiędzy nimi a typową sytuacją innego podmiotu funkcjonującego w tej samej branży.
W innym przypadku nie zostanie wyka
zane, że owe warunki wyjątkowo sprzyjają wykonawcy
wyjaśniającemu wysokość zaoferowanej w postępowaniu ceny.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy skład orzekający doszedł do
przekonania, że – po pierwsze – Konsorcjum B zaniechało udzielenia odpowiedzi na część
istotnych dla oceny charakteru ceny jego oferty pytań, przez co nie złożyło wyjaśnień
w
wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Po drugie – przedstawione wyjaśnienia,
pomimo ich obszerności, są ogólnikowe i gołosłowne, a zatem nie potwierdzają, że oferta
Konsorcjum B nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kwestii wyjaśnienia wymaga, że w treści wezwania z 23 maja 2018 r.
Zamawiający – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zawarł dwóch grup pytań (od I do
VII i od 1 do 23). Pierwsze wyliczenie (I-
VII) stanowi jedynie określenie elementów
kosztorysu ofertowego,
co do których Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie
poprawności skalkulowania kosztów wykonania poszczególnych czynności składających się
na te elementy
(zob. litery pod poszczególnymi punktami wezwania). Właściwe pytania (1-
23) sformułowane zostały w dalszej części pisma, przy czym część z nich odnosiła się
wprost do wskazanych wcześniej zakresów (np. pyt. 1 – „W jaki sposób Wykonawca dokonał
kalkulacji
elementów cen, w szczególności (podkreślenie Izby) w zakresie wskazanych
powyżej pozycji kosztorysu ofertowego (…)”, czy pyt. 2 – „Prosimy o przedłożenie dowodów
(…) przedstawiających sposób wyliczenia kosztów (…) jakie wykonawca zastosował w celu
ustalenia ceny dla ww. pozycji (pod
kreślenie Izby)”. Pytania te miały szczególne znaczenie
dla oceny ceny badanej oferty,
jako że w odpowiedzi na nie Zamawiający oczekiwał,
odpowiednio, przedstawienia
założeń, na podstawie których Konsorcjum B dokonało wyceny
zakr
esów robót określonych w pkt I-VII oraz złożenia dowodów przedstawiających sposób
wyliczenia kosztów i zakładany poziom zysku, wskazując przykładowo na kalkulację cenową
z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych. Szereg pozostałych pytań
sprowadza
ł się albo do odniesienia się wprost do katalogu okoliczności ujętych w art. 90 ust.
1 Pzp (zob. pyt.18-
23), albo do oczekiwania potwierdzenia okoliczności, o które pytał
Zamawiający (por. pyt.4 i 8-15).
Analizując treść wyjaśnień Konsorcjum B nie sposób nie zauważyć, że jakkolwiek
załączyło ono do nich dowody w postaci ofert kontrahentów (głównie dostawców materiałów
budowlanych), to jednak
nie sprostało oczekiwaniom Zamawiającego wynikającym z pyt. 2.
Wspomniane oferty nie obrazują bowiem sposobu wyliczenia kosztów i zakładanego
poziomu zysku
, do których ustalenia dążył Zamawiający. Na koszty realizacji zamówienia
składają się bowiem nie tylko wydatki ponoszone na materiały niezbędne do wykonania
robót, ale również koszty wykonania robót z ich użyciem (tj. koszty robocizny) i sprzętu przy
tym wykorzystywanego, tym bardziej że Konsorcjum B, odpowiadając na pyt. 18-20,
powołało się na „maksymalne wykorzystanie własnego potencjału – ograniczenie ilości robót
podzlecanych podwykonawcom”. Informacji o pozostałych kosztach próżno szukać w
załącznikach do wyjaśnień, które – jak wspomniano – stanowią głównie oferty dostaw.
Niezależnie od tego oferty takie nie dają Zamawiającemu żadnej wiedzy o zakładanym
poziomie zysku Konsorcjum
B, obrazując jedynie jakie koszty poniesie w związku z
zapewnieniem sobie jednego z
elementów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła ponadto, że także odpowiedź na pyt. 1 nie została Zamawiającemu
udzielona w pełnym zakresie. Abstrahując nawet od wspomnianej powyżej kwestii
niemożliwości rzetelnego przedstawienia sposobu skalkulowania ceny oferty wyłącznie na
podstawie ofert kontrahentów, to zauważyć należy, że załączone do wyjaśnień oferty nie
obejmują pełnych zakresów robót, które były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego
(pkt I-
VII wezwania). Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum B, w odpowiedzi na to pytanie
wskazało, że kalkulację ceny oferty oparło na załączonych do wyjaśnień ofertach oraz
p
rzyjmując za podstawę oceny tej kwestii odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na
rozprawie (
protokół, str. 8-9) należało stwierdzić, że złożone oferty nie obejmują zakresów
wynikających z pkt I lit. a, c-g, i, pkt II lit. a-b, d-e, m, pkt III lit. c, d, pkt IV, V i VII wezwania
do wyjaśnień. Konsorcjum B, na którym – zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp – spoczywał
ciężar dowodu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (a zatem udowodnienia
również i tej okoliczności, że w pełnym zakresie odpowiedziało na wezwanie
Zamawiającego) nie przedstawiło argumentacji uzasadniającej odmienną ocenę omawianej
kwestii.
Niezależnie od powyższego skład orzekający doszedł również do przekonania,
że wyjaśnienia Konsorcjum B są nie dość konkretne. Powyższe dotyczy przede wszystkim
wskazywanych przez nie, w odpowiedzi na pyt. 18-
20, dostępnych mu wyjątkowo
sprzyjających warunków realizacji zamówienia. W tym aspekcie przywołano okoliczności
posiadania znacznej ilości wielkotonażowych żurawi, doświadczonych i wykwalifikowanych
pracowników, czy własnego zaplecza biurowego i socjalnego. Jakkolwiek hipotetycznie
można by uznać każdą z nich za wyjątkowo sprzyjającą, to jednak Konsorcjum B pominęło
wyjaśnienie w czym jego sytuacja, w kontekście wspomnianych właściwości, różni się od
sytuacji innych uczestników rynku, ergo na czym polegają wyjątkowo sprzyjające i dostępne
mu warunki, do których referuje art. 90 ust. 1 Pzp. Trzeba mieć bowiem na względzie,
że zasadniczo każdy konkurent Konsorcjum B, ubiegając się o udzielenie zamówienia
o wysokim poziomie skomplikowania
(jak w tej sprawie), legitymować będzie się
odpowiednim zapleczem kadrowo-
sprzętowym. Jedynie na marginesie skład orzekający
zaznacza, że rozstrzygając tę kwestię nie oparł się na dowodzie KM1, odmawiając mu
wiarygodności, jako że – po pierwsze – prezentuje on informacje sprzed 3 lat, a po drugie –
dotyczą one wyłącznie jednego z członków Konsorcjum B.
Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym
6
kolejnych zakresów robót opisanych na str. 13-18 odwołania, tj:
1.
Zbrojenie betonu stalą klasy A-IIIN;
2. Pale fundame
ntowe wielkośrednicowe. Pale wiercone w osłonie rurowej;
3.
Wbicie ścianki szczelnej;
4.
Ścieki skarpowe betonowe;
5. Wykopy pod fundamenty;
6. Umocnienie dna rowu elementami prefabrykowanymi korytkowymi;
a to z następujących przyczyn.
Po pierwsze skład orzekający uznał, że Konsorcjum B nie zostało w ogóle wezwane
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie pkt 2 i 4-6. Przedstawione przez Odwołującego
na uzasadnienie twierdzenia przeciwnego stanowisko, opierające wezwanie do wyjaśnień
tych kwestii na stwierdzeniu o ko
nieczności odniesienia się do wszystkich elementów,
które Konsorcjum B uważało za istotne w płaszczyźnie określenia wysokości ceny oferty,
jest chybione.
Użycie przez Zamawiającego w treści wezwania takiego sformułowania,
abstrahując od braku jego precyzji, pozostawiało w istocie Konsorcjum B swobodę
w
określeniu czy, a jeśli tak, to jakie elementy mające wpływ na cenę oferty
(poza
obligatoryjnymi zakresami wynikającymi z pkt I-VII) zostaną w wyjaśnieniach ujęte.
W
konsekwencji, przy takiej treści wezwania, Odwołujący nie może na etapie postępowania
odwoławczego w sposób dowolny rozszerzać zakresu rzekomo oczekiwanych wyjaśnień,
tym
bardziej, że wymienione powyżej aspekty nie rodziły po stronie Zamawiającego
wątpliwości na etapie oceny ceny oferty Konsorcjum B. Nawet po otrzymaniu wyjaśnień
Zamawiający nie widział potrzeby badania ww. kwestii.
Po drugie Izba zwróciła uwagę na okoliczność nie wykazania przez Odwołującego
istotnego wpływu kwestionowanych elementów kosztorysu na określenie wysokości ceny
oferty
Konsorcjum B. Przypomnieć należy, że z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika możliwość
badania ceny lub kosztu, jako całości, lub ich istotnych części składowych. W konsekwencji
skuteczne postawienie zarzutów odwołania, zmierzających do wykazania rażąco niskiej ceny
danej składowej ceny lub kosztu oferty lub nieprawidłowej oceny wyjaśnień tych kwestii,
dotyczyć może wyłącznie składowych, które posiadają przymiot istotności. W tym zakresie,
już chociażby z porównania sumy wskazywanego w treści odwołania niedoszacowania ceny
oferty Konsorcjum B (łącznie, dla 4 z 6 ww. pozycji – ok. 4,51 mln zł) do oferowanej przez nie
ceny całkowitej (ok. 107,2 mln zł), wynika, że nie jest to wartość znaczna (ok. 4,21%).
Po trzecie skład orzekający stwierdza, że opieranie omawianego zarzutu odwołania li
tylko na wyliczeniach różnic w poziomach cen nie jest wystarczające dla stwierdzenia rażąco
niskiej ceny oferty, podobnie jak
nie świadczy o jej występowaniu co najmniej 30-procentowa
różnica pomiędzy ceną danej oferty od wartości zamówienia z VAT lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W konsekwencji przedstawiane w tym zakresie przez strony dowody (O1-O4 Z1-Z9)
nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania w omówionej powyżej
części.
Niemniej jednak, mając na względzie fakt, że zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień i
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B z uwagi na rażąco niską cenę potwierdził się
z
przyczyn wcześniej wskazanych, Izba orzekła, jak w pkt 1.1, 1.3 i 1.4 sentencji wyroku.
Zarzut II
Zarzut potwierdził się.
W kwestii korzystania z obejmowania informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Izba,
wobec wyczerpującego omówienia tego zagadnienia zarówno w doktrynie, jak i judykaturze,
jedynie sygnalizuje, że skuteczność tego zabiegu uzależniona jest nie tylko od dokonania
zastrzeżenia w odpowiednim terminie, ale również – co stanowi clou sprawy – od wykazania
(podkreślenie Izby), że w odniesieniu do zastrzeganych informacji spełnione zostały
przesłanki wynikające z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. W tym zakresie skład orzekający wyraża
zapatrywanie, że wspomniane pojęcie obejmuje również, w stosownych okolicznościach,
obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczności wynikające ze wspomnianego przepisu
Znk. Rzecz jasna nie jest tak, że wszystkie przesłanki uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być wykazane w drodze przedstawienia stosownych
dowodów, ponieważ, dla przykładu, trudno poszukiwać dowodu na okoliczność negatywną,
jaką jest nieujawnienie informacji do publicznej wiadomości. Inaczej jest jednak w przypadku
przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji, zwłaszcza w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na tą okoliczność
w
uzasadnieniu decyzji o objęciu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Ad casum
Konsorcjum
B wskazało na zobowiązanie pracowników, którzy negocjowali warunki
załączonych do wyjaśnień ofert, do zachowania w poufności przebiegu i wyników tego
procesu, tym niemniej twierdzenie takie pozostaje gołosłowne. Nie istniały bowiem
obiektywne przeszkody uniemożliwiające przedstawienie na tą okoliczność dowodów, czego
– w odniesieniu do omawianej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa –
wymaga
, w opinii składu orzekającego, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie wykazania.
Kolejno należy zauważyć, że warunkiem sine qua non każdej informacji mającej
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jest przedstawianie przez nią wartości gospodarczej.
Abstrahując od prezentowanego przez Konsorcjum B stanowiska, zgodnie z którym nie było
zobowiązane do „załączania żadnych dowodów potwierdzających wartość gospodarczą”
(tak
w piśmie z 8 czerwca 2018 r., stanowiącym uzasadnienie zastrzeżenia, str. 2), nie
sposób nie zauważyć, że jego argumentacja pozbawiona jest nawet wyjaśnienia na czym
opiera przekonanie o wartości gospodarczej informacji zawartych w ofertach złożonych przez
jego kontrahentów. Jedynym argumentem mogącym stanowić uzasadnienie tej kwestii (a
zarazem jednym z niewielu argumentów użytych w uzasadnieniu zastrzeżenia w ogóle) jest
stwierdzenie, że we wspomnianych ofertach zastosowano „warunki szczególne dedykowane
Wykonawcy” (Ibidem). W tym przypadku zabrakło jednak wskazania na czym owe
szczególne warunki miałyby polegać i na ile różnią się one od warunków proponowanych
przez kontrahentów Konsorcjum B innym podmiotom zainteresowanym współpracą z nimi,
ponieważ okolicznością notoryjną jest negocjowanie przez każdy podmiot gospodarczy jak
najbardziej korzystnych dla siebie warunków kontraktowych.
W podsumowaniu dotychczasowych wywodów skład orzekający podkreśla,
że Konsorcjum B nie sprostało powinności wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
taj
emnicę przedsiębiorstwa, zaś wywód dotyczący tej kwestii ma zasadniczo teoretyczny
charakter, ponieważ sprowadza się do obszernego cytowania poglądów wyrażonych
w
orzecznictwie KIO i sądowym. Tym samym uznanie przez Zamawiającego skuteczności
takiego zastr
zeżenia załączników do wyjaśnień z 8 czerwca 2018 r. i odmowa ich
udostępnienia na wniosek Odwołującego stanowi obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z
art. 11 ust. 4 Znk i art. 96 ust. 3 Pzp, przez co konieczne stało się orzeczenie, jak w pkt 1.1,
1.2 i 1.4 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
