rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1413/18
KIO 1413/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Norbert Sierakowski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2018 r. przez wykonawcę A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z
siedzibą w Krakowie przy ul. Por. Halszki 24/2 (30-611 Kraków) w postępowaniu
prowadzonym przez
Związek Gmin Ziemi Gorlickiej z siedzibą w Gorlicach przy ul. Bieckiej
9B (39-300)
przy udziale wykonawcy T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO
GROUP T. P.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (03-310 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2018 r. przez wykonawcę A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z
siedzibą w Krakowie przy ul. Por. Halszki 24/2 (30-611 Kraków) w postępowaniu
prowadzonym przez
Związek Gmin Ziemi Gorlickiej z siedzibą w Gorlicach przy ul. Bieckiej
9B (39-300)
przy udziale wykonawcy T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO
GROUP T. P.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (03-310 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Związek Gmin Ziemi Gorlickiej z
siedzibą w Gorlicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Związku Gmin Ziemi Gorlickiej z siedzibą w Gorlicach na rzecz
wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO POWER 4U mgr
inż. A. C. z siedzibą w Krakowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 1413/18,
U z a s a d n i e n i e
Związek Gmin Ziemi Gorlickiej z siedzibą w Gorlicach (zwany dalej: „zamawiającym”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (INI) przy realizacji projektu
Kompleksowa mode
rnizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej na terenie
Gmin Ziemi Gorlickiej
w ramach Poddziałania 4.3.2. Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa
Małopolskiego
na
lata
2014-2010.
II
Przetarg
(nr
sprawy:
ZGZG.PN.271.5.2018),
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 25 kwietnia 2018 r. pod nr 543924-N-2018.
W dniu 17 lipca 2018 r. wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu
niezgodne z przepisami ustawy Pzp wykluczenie go z postępowania z uwagi na:
1.
błędne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie warunku zdolności technicznych i zawodowych - posiadania
wiedzy i do
świadczenia;
2.
błędne przyjęcie, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.
błędne przyjęcie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego;
a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego, czym zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12), 16), 17) i
ust. 2, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W
związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty;
2)
nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego
oferty;
3)
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji wg. przedstawionych
na rozprawie rachunków.
Odwołujący podał, że jako wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę w
postępowaniu, ma interes w uzyskaniu zamówienia, a niezgodne z przepisami ustawy Pzp
wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty spowoduje powstanie szkody po
jego stronie.
W ocenie odwołującego istotą sprawy jest bezpodstawne jego zdaniem przyjęcie
przez
zamawiającego – przy czym dopiero na etapie oceny ofert – że pojęcie „usługa” jest
tożsame z pojęciem „zadanie”. Takie wnioskowanie nie znajduje jednak oparcia w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i w kontekście
przedmiotowego postępowania, stanowi samowolną modyfikację treści SIWZ dokonaną już
po otwarciu ofert.
Po pierwsze odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt. 6.3.2.a) SIWZ posługuje się
różnymi sformułowaniami dotyczącymi prowadzonych przez wykonawcę działań. Mowa jest
o „usługach”, „zadaniach inwestycyjnych”, „zadaniach”. Przy czym żadnego z tych pojęć
z
amawiający w SIWZ nie zdefiniował ani nie sprecyzował, nie są one także objęte definicjami
legalnymi.
W szczególności zamawiający nie określił, jak zdarza się w SIWZ dla niektórych
innych postępowań, że „jedna usługa = jedno zadanie” albo „jedna usługa = jedna
umowa/zamówienie”. Przeciwnie, pojęcie (jednej) usługi z zakresu wymienionych w SIWZ
czynności nadzoru, zamawiający odniósł do (jednej) instalacji OZE w tym paneli
fotowoltaicznych i (j
ednej) usługi termomodernizacji i powiązał je z obiektem użyteczności
publicznej, cyt.: „...wykonał na obiekcie użyteczności publicznej (...) co najmniej 3 usługi (...)”
i
wśród tych usług jedna miała dotyczyć OZE, a jedna termomodernizacji. Z SIWZ literalnie
wynika zatem, że jedną usługą jest wykonanie czynności określonych w SIWZ wobec jednej
instalacji OZE/ termomoder
nizacji jednego obiektu. O tym, że dla zamawiającego pojęcie
„usługi” nie było tożsame z pojęciem „zadania” dobitnie świadczy ostatni wers punktu 6.2.3.a,
tj.:
„Warunek zostanie uznany za spełniony również w sytuacji, gdy obie usługi zostały wykonane w ramach
jednego zadań”. Zatem dla zamawiającego „zadanie” miało inne znaczenie niż usługa i wprost
dopuszczał realizację usług w ramach zadania.
Zwrócił przy tym uwagę, że interpretacji pojęcia „usługa” i „zadanie” należy
dokonywać w kontekście tego konkretnego zamówienia i brzmienia SIWZ. Nie istnieje
odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną umowę/ zamówienie/ zamówienie
publiczne/ projekt.
Uprawnione na gruncie SIWZ jest przyjęcie, że zadaniem (i zadaniem
inwestycyjnym), jest całość działań inwestycyjnych dotyczących jednego obiektu
budowlanego. I w ramach tak rozumianego zadania można było wykonać 2 lub więcej usług,
skoro z
amawiający wylicza, że wśród usług na zadaniu inwestycyjnym miała się zawierać
usługa dotycząca OZE i/lub termomodernizacji. Równocześnie możliwe było wykonanie 2
usług w ramach jednego zadania, czyli np. sprawowanie nadzoru nad instalacją OZE i
termomodernizacją w jednym obiekcie. Argumentacją tę wspiera fakt, że zamawiający
odwołując się w omawianym punkcie SIWZ do „zadania inwestycyjnego” podał w nawiasie:
budowę, przebudowę, remont lub modernizację. Poza modernizacją są to pojęcia
zdefiniowane w art. 3 Prawa budowlanego i wszystkie dotyczą obiektu budowlanego
(j
ednego), co także wskazuje na to, że zamawiającemu chodziło o czynności nadzorcze
wobec poszczególnych prac/instalacji na poszczególnych obiektach. Pomocniczo można
odwołać się także do ogólnego opisu projektu podanego w SIWZ, s. 2: „W ramach projektu
będą realizowane inwestycje w 39 budynkach użyteczności publicznej...” zatem zamawiający
traktował poszczególne obiekty objęte tym projektem jako poszczególne inwestycje,
stanowiące odrębne całości funkcjonalne.
Po drugie wyjaśnił, że niego, jak i każdego innego odbiorcy, oczywiste było i jest, że
usługa, o której mowa w pkt 6.2.3.a) SIWZ to działania i czynności podjęte w stosunku do
poszczególnego obiektu budowlanego - tu: budynku użyteczności publicznej - w zakresie
konkretnej instalacji/ termomodernizacji/ prac budowlanych.
Odwołujący wykazał, że wykonał
co najmniej 3
usługi, dotyczące pełnienia funkcji odpowiedzialnego za przygotowanie
realizacji i rozliczenie zadania inwestycyjnego wobec budynków użyteczności publicznej,
objęte wykazem usług. Usługi te były wykonywane w związku z udzielonym przez Gminę
Gać zamówieniem publicznym na: Wybór Inspektora Nadzoru dla Projektu:
„Termomodernizacją budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Gać" w ramach
Działania 3.2 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata
2014-2020, RGO.271.7.2016.MB. Wyko
nawcą zamówienia publicznego w tym postępowaniu
było konsorcjum spółek London Sp. z o.o. i RB Services Sp. z o.o., a odwołujący działał w
warunkach podwykonawstwa. Mimo tego
że usługi dotyczyły jednego zamówienia
publicznego udzielonego przez Gminę Gać i objętego jednym dofinansowaniem, z punktu
widzenia obowiązków odwołującego miały odrębny, rozdzielny, niepokrywający się
przedmiot. Przedmiotem czynności nadzorczych były odrębne nieruchomości - budynki
użyteczności publicznej, niepozostające ze sobą w żadnym związku, położone w Gaci,
Białobokach, Dębowie. Co do każdego z tych obiektów odwołujący podejmował takie same
(lecz nie te same) odrębne czynności, a każdy z obiektów podlegał osobnym procedurom
administracyjno-
budowlanym. Każdy z obiektów był zróżnicowany pod względem
funkcjonalności użytkowej, technologii wykonania, zakresu termomodernizacji.
Stwierdził, że przeprowadzał czynności z zakresu przygotowania inwestycji w
budynkach i ich rozliczenia, w tym m.in. audyty energetyczne ex-ante i ex-post, audyty
elektryczne, kalkulację zakresu inwestycji na podstawie audytów, uzgodnienia z wynikami
audytów dokumentacji projektowej na instalacje fotowoltaiczne, oświetlenie, pompy ciepła,
termomodernizację, koordynację prac w poszczególnych obiektach, weryfikację prac pod
względem zgodności z wytycznymi z audytów, kontrolę budżetu przeznaczonego na obiekt.
W
szczególności opracowywał planowane usprawnienia i konieczne inwestycje w budynkach
wraz z obliczaniem ich kosztów, efektów energetycznych, okresu zwrotu nakładów i
oszczędności w kosztach eksploatacji. Uznanie usług podanych w wykazie jako osobnych,
czterech usług znajduje uzasadnienie w tym, że każda z nich może zostać wykonywana
odrębnie od pozostałych, każda stanowi funkcjonalną całość, nie różni się w istocie od
realizowania obowiązków w odrębnych projektach czy zamówieniach publicznych (por.
wyrok KIO z 23 marca 2018 r. sygn. akt KIO 434/18).
Na potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawił nie tylko referencje od
swojego bezpośredniego zleceniodawcy ale i od zamawiającego, tj. Gminy Gać, która
potwierdziła, że odwołujący przygotowywał realizację i rozliczał zadania inwestycyjne co
najmniej wobec 3 budynków użyteczności publicznej. Ponadto, Gmina Gać kolejny raz, już w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez z
amawiającego, potwierdziła w piśmie z 4 lipca
2018 r., że odwołujący pełnił funkcję koordynatora ds. technicznych w zakresie
przygotowania i realizacji inwestycji. Nie ma zatem wątpliwości co do tego, że odwołujący
działając w warunkach podwykonawstwa wykonał usługi wykazane w wykazie usług i
potwierdzone referencjami, zgodne z wymaganiami pkt 6.2.3a SIWZ.
Jedynie na marginesie wskaza
ł, że bez żadnego znaczenia pozostają przytaczane
przez z
amawiającego w piśmie z 12 lipca 2018 r. okoliczności co do działania czy
niedziałania odwołującego przy usługach świadczonych w Gminie Gać w ramach firmy
(prawo nie zna takiego podmiotu jak firma, nie zachodzi odrębność między osobą fizyczną a
„jej firmą”) czy wymienienia czy niewymienienia odwołującego w umowie zawartej między
Gminą Gać a konsorcjum London Sp. z o.o., bowiem odwołujący nie był podmiotem, na
którego zasobach polegało konsorcjum. Istotne jest natomiast to, że zarówno konsorcjum
London Sp. z o.o. jak i sama Gmina Gać potwierdzają wykonanie przez odwołującego usług
objętych wykazem.
Po trzecie
zakładając, że warunki udziału w postępowaniu zgodnie z dyrektywą
zawartą w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp powinny być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, czyli uzasadnione jego wartością, charakterystyką, zakresem, stopniem
złożoności lub warunkami realizacji, a ich ustanowienie nie powinno pozbawiać lub zawężać
dostępu do zamówienia tym z wykonawców, którzy gwarantują jego należyte wykonanie i
zakładając, że tymi wytycznymi kierował się zamawiający tworząc SIWZ, to zwrócił uwagę na
następujące konsekwencje rozbieżnych interpretacji SIWZ:
- j
eśli przyjąć, zgodnie z literalną treścią SIWZ, że warunek doświadczenia spełni
wykonawca, który wykonał 3 usługi (czyli wykonał czynności nadzoru wobec 3
instalacii/termomodernizacji),
to udział w postępowaniu może brać zarówno podmiot, który
wykonał trzykrotnie jeden nadzór nad pojedynczą instalacją, ale w ramach 3 osobnych
umów/zadań/zamówień publicznych/projektów, itp. jak również podmiot, który wykonał wiele
nadzorów nad wieloma instalacjami na różnych obiektach w ramach jednej umowy/zadania/
zamówienia/projektu;
- j
eśli natomiast przyjmować tak, jak obecnie twierdzi zamawiający, że warunek
doświadczenia dotyczy (bliżej niesprecyzowanych) zadań a nie usług, to warunek spełni
wykonawca, który przeprowadzi tylko 3 nadzory, po jednej instalacji każdy, ale w ramach 3
różnych umów/zadań/projektów/zamówień publicznych, ale nie spełni już np. wykonawca,
który w ramach jednego zamówienia publicznego (jednej umowy) przeprowadził kilkadziesiąt
czy kilkaset usług nadzoru. Takie zróżnicowanie nie znajduje uzasadnienia, nie odpowiada
specyfice czynności nadzoru i przedmiotowi tego zamówienia. Co więcej, bardziej
reprezentatywne dla tego zamówienia wydaje się właśnie doświadczenie w świadczeniu
wielu usług nadzoru dla potrzeb zamówienia publicznego obejmującego projekt.
Po czwarte odwołujący wskazał, że niezależnie od rzeczywistych intencji
z
amawiającego restrykcyjna, odbiegająca od literalnej, wykładnia warunków udziału w
postępowaniu dokonywana dopiero na etapie oceny ofert narusza zasady równego
traktowania wykonawców. Na tą okoliczność przytoczył fragmenty orzeczeń Izby (wyrok z
dnia 1 kwietnia 2014 roku sygn. akt. KIO 501/14, wyrok z dnia 14 marca 2014 roku sygn. akt
KIO 395/14 oraz wyrok z dnia 4 czerwca 2013 roku sygn. akt KIO 1126/13.
W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd odwołujący wyjaśnił, że nie
ma on wobec niego żadnych podstaw. Wskazał, że zamawiający nie wykazuje ani nie
uzasadnia, na czym miałoby polegać wprowadzenie zamawiającego w błąd, jakiej
niezgodności ze stanem faktycznym dotyczyć. Zamawiający wskazuje jedynie i wiąże ten
zarzut z podaniem przez o
dwołującego w wykazie usług, jakoby wykonał 4 zadania, podczas
gdy w ocenie z
amawiającego wykonał jedno. Tymczasem odwołujący w żadnym
dokumencie nie podał informacji o wykonywaniu 4 zadań, w ogóle nie posługiwał się
terminem zadanie, bowiem, zgodnie z SIWZ wykazanie się zdolnościami technicznymi
polegało na wskazaniu co najmniej 3 usług, a nie 3 zadań. Treść wykazu usług, opisy
poszczególnych rubryk są w tym zakresie jednoznaczne i wskazują na usługi, a nie zadania.
Co więcej, wykaz usług odczytywany łącznie z referencjami wystawionymi przez
lidera konsorcjum oraz gminę nie pozostawia wątpliwości, że wszystkie usługi były
wykonywane w ramach projektu „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na
terenie Gminy Gać”, czego odwołujący nie przeinaczał ani nie zatajał. Zamawiający
natomiast, jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu o
dwołującego, zdaje się obecnie
na potrzeby zarzucenia o
dwołującemu podania nieprawdziwych informacji, traktować projekt
jako zadanie.
O wprowadzeniu w błąd można mówić wówczas, gdy istnieje rozbieżność między
podanymi informacjami a stanem faktycznym. W tym przypadku, wykaz usług oraz wszystkie
inne informacje podawane w toku postępowania, są zgodne ze stanem faktycznym.
W dniu 20 lipca 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawi
ającego zgłosił wykonawca T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
BICO GROUP T. P.
z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zam
ówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca T. P. i
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BICO GROUP
T. P.
z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „przystępującym”) stosownie do wymogów art.
185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zama
wiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
przekazanej w oryginale w dniu posiedzenia i rozprawy, dokumenty stanowiące załączniki do
odwołania oraz dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego oraz przystępującego.
Izba ustaliła co następuje.
W pkt 6.2.3.a) SIWZ zamawiający postawił następujący warunek:
a) Zdolność techniczna lub zawodowa - posiadanie wiedzy i doświadczenia:
Warunek będzie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał, na obiekcie użyteczności
publicznej lub budynkach zbiorowego zamieszkania co najmniej 3 (trzy) usługi pełnienia
funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego lub
Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Projektu lub
Inwestora Zastępczego lub odpowiedzialnego za przygotowanie realizacji i rozliczenie
zadania inwestycyjnego (budowa, przebudowa, remont lub modernizacja), wśród których
znajdowała się:
- co najmniej 1 (jedna)
usługa obejmująca (jedną) instalację OZE, w tym paneli
fotowoltaicznych i
-
co najmniej 1 (jedną) usługa termomodernizacji (instalacji centralnego ogrzewania lub
ocieplenia budynku)
Warunek zostanie uznany za spełniony również w sytuacji, gdy obie usługi zostały wykonane
w ramach jednego zadania.
W wykazie usług z dnia 8 czerwca 2018 r. odwołujący wskazał cztery usługi
wykonane na rzecz spółki London Sp. z o.o. w ramach zamówienia udzielonego przez
Gminę Gać. Do tego wykazu zostały dołączone referencje tejże spółki z dnia 21 stycznia
2018 r.
oraz referencje wystawione przez Gminę Gać z dnia 4 czerwca 2018 r.
W związku z powzięciem wątpliwości dotyczących okoliczności czy odwołujący
wskazał jedną czy cztery usługi zamawiający zwrócił się do Gminy Gać z pytaniami odnośnie
tej kwestii. Pismem z dnia 4 lipca 2018 r.
zamawiający otrzymał odpowiedź ze strony Gminy
Gać.
Następnie zamawiający zawiadomieniem z dnia 12 lipca 2018 r. poinformował
odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17)
ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Izba
zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W uzasadnieniu pisma z dnia 12 lipca 2018 r.
stanowiącego zawiadomienie o
wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty, z
amawiający wskazał, że odwołujący miał
wykonać cztery zadania, a wykonał jedno. Dalej z przywołanej w tym piśmie korespondencji
z
amawiającego z udzielającą referencji Gminą Gać wynika, że dla zamawiającego kluczowe
było ustalenie, czy odwołujący wykonywał zadania na podstawie jednego zamówienia, jednej
umowy i jednego projektu.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba przychyliła się do twierdzenia
odwołującego i uznała, ze zamawiający w SIWZ w treści warunku nie zawarł wymagań
dotyczących zadań (projektów lub umów), lecz usług. Istotą sprawy było zatem ustalenie czy
zamawiający słusznie utożsamił rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „zadania”. Izba
ustaliła, że takie wnioskowanie przyjęte przez zamawiającego nie znajduje jednak oparcia w
treści SIWZ i w kontekście przedmiotowego postępowania stanowi niedozwoloną
modyfikacje jego
treści.
Z
amawiający w pkt. 6.3.2.a) SIWZ posługuje się różnymi sformułowaniami
dotyczącymi prowadzonych przez wykonawcę działań. Mowa jest o „usługach”, „zadaniach
inwestycyjnych”, „zadaniach”. Przy czym żadnego z tych pojęć zamawiający w SIWZ nie
zdefiniował ani nie sprecyzował, nie są one także objęte definicjami legalnymi. Zamawiający
nie przyjął na potrzeby przedmiotowego postępowania definicji pojęcia usługa, a także z
brzmienia warunku nie wynika, aby zamawiający wymagał wykazania, że zawarte tam usługi
mają być wykonane na podstawie trzech różnych umów, zamówień lub projektów. Jeśli
zatem takiego zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert
zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą wywoływać
negatywn
ych skutków względem wykonawcy i jego oferty, co wynika także z ugruntowanego
orzecznictwa Izby.
Interpretacji pojęcia „usługa” i „zadanie” należy dokonywać w kontekście tego
konkretnego zamówienia i brzmienia SIWZ. Nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca
uznawanie usługi za jedną umowę, zamówienie lub projekt. Uprawnione na gruncie SIWZ
jest przyjęcie, że zadaniem (i zadaniem inwestycyjnym), jest całość działań inwestycyjnych
dotyczących jednego obiektu budowlanego i w ramach tak rozumianego zadania można było
wykonać kilka usług, skoro zamawiający wylicza, że wśród usług na zadaniu inwestycyjnym
miała się zawierać usługa dotycząca OZE i/lub termomodernizacji.
Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie Pzp nie odnosi się do jednej umowy,
bowiem art.
2 pkt 10) ustawy Pzp wskazuje na aspekt przedmiotowy. W świetle tego
przepisu przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są
roboty budowlane lub dostawy. Na uwagę zasługuje również fakt, że warunek udziału w
postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a
powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność
do realizacji zamówienia. To zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje
warunki udziału w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania umowy.
Dodatkowo w ocenie Izby referencje przedłożone przez odwołującego na okoliczność
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu nie mogą stanowić podstawy
potwier
dzenia słuszności czynności zamawiającego o wykluczeniu odwołującego. Z treści
pisma z dnia 25 stycznia 2018 r. stanowiącego referencje udzielone przez spółkę London
Sp. z o.o.
jak i pisma z dnia 4 czerwca 2018 r. stanowiącego referencje udzielone przez
Gm
inę Gać wynika, że usługi w nich wskazane, które znalazły się także w wykazie usług
obejmowały również przygotowanie projektu i rozliczenie zadań inwestycyjnych. I nie ma
przy tym znaczenia fakt, że w referencjach London Sp. z o.o. wskazana jest „firma” ECO
POWER 4U, a w referencjach Gminy Gać „jedynie” wymieniony jest pan A. C. Jak wynika ze
zgromadzonych przez Izbę dokumentów pan A. Cz. prowadzi działalność gospodarczą pod
firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z siedzibą w Krakowie zatem nie ma znaczenia czy
zdobył doświadczenie jako zleceniobiorca działając na rzecz wykonawcy czy wykonując
usługi jako podwykonawca działający pod własną firmą gdyż decydujące powinno być
ustalenie czy jako wykonawca składający ofertę w postępowaniu posiada opisane w warunku
do
świadczenie, a nie forma prawna pod jaką je nabył.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający niesłusznie wykluczył odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp.
Podobnie w ocenie Izby zamawiający niesłusznie przy wykluczeniu odwołującego
zastosował art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp.
Jak wynika z treści zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty
zamawiający ustalił, że odwołujący wprowadził go w błąd, a to wprowadzenie w błąd
polegało w szczególności na tym, że w wykazie usług odwołujący wskazał, pełnienie nadzoru
inwestorskiego, w tym przygotowanie projektu i rozliczenie zadań inwestycyjnych na
czterech zadaniach, a w rzeczywistości było to jedno zadanie.
Po pierwsze Izba powyżej ustaliła, że zamawiający niesłusznie i wbrew
postanowieniom SIWZ utożsamił rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „zadania”.
Zamawiający nie wykazuje ani nie uzasadnia, na czym miałoby polegać wprowadzenie
zamawiającego w błąd lub jakiej niezgodności ze stanem faktycznym dotyczyć. Zamawiający
wskazuje jedynie i wiąże ten zarzut z okolicznością niewykazania przez odwołującego
oznaczonej w treści warunku ilości zadań, przy czym z treści warunku wymóg ilościowy
dotyczył usług. Tymczasem odwołujący w żadnym dokumencie nie podał informacji o
wykonywaniu czterech
zadań i w ogóle nie posługiwał się terminem zadanie. Treść wykazu
usług, opisy poszczególnych rubryk są w tym zakresie jednoznaczne i wskazują na usługi, a
nie zadania.
Izba w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że aby wypełnić hipotezę art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą
wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do
stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył
ustawy Pzp.
Izba uznaje zatem, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp muszą
zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu;
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pz
p wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:
1.
przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich infor
macji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim.
W przedmiotowej sprawie wykaz usług oraz inne informacje podawane przez
odwo
łującego w ocenie Izby były zgodne ze stanem faktycznym w związku z tym czynność
zamawiającego odnośnie wykluczenia odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Po drugie zamawiający uzasadniając wykluczenie odwołującego użył zwrotu „w
szczególności” przy czym nie podał innych powodów wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
niż te wymienione powyżej. Uzasadnienie tak istotnej czynności jak
wykluczenie wykonawcy powinno mieć charakter pełny i uwzględniać wszystkie okoliczności
jakie wziął pod uwagę zamawiający podczas jej dokonywania co wynika z treści art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3
ustawy Pzp. W związku z tym Izba wzięła pod uwagę tylko te argumenty
uzasadnienia, które zamawiający zawarł w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy i na tej
podstawie uznała, że zarzut podniesiony w odwołaniu zasługuje na uwzględnienie.
Jednocześnie Izba podkreśla, że w wypadku zaistnienia nieprecyzyjnych
postanowie
ń SIWZ, które nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawcy
i jego oferty
, na co Izba wskazywała także w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp nie mogą zostać
uznane za zasadne .
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Potwierdzenie
ziszczenia się zarzutów postawionych w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. sto
sownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Związek Gmin Ziemi Gorlickiej z
siedzibą w Gorlicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Związku Gmin Ziemi Gorlickiej z siedzibą w Gorlicach na rzecz
wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO POWER 4U mgr
inż. A. C. z siedzibą w Krakowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 1413/18,
U z a s a d n i e n i e
Związek Gmin Ziemi Gorlickiej z siedzibą w Gorlicach (zwany dalej: „zamawiającym”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (INI) przy realizacji projektu
Kompleksowa mode
rnizacja energetyczna budynków użyteczności publicznej na terenie
Gmin Ziemi Gorlickiej
w ramach Poddziałania 4.3.2. Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa
Małopolskiego
na
lata
2014-2010.
II
Przetarg
(nr
sprawy:
ZGZG.PN.271.5.2018),
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 25 kwietnia 2018 r. pod nr 543924-N-2018.
W dniu 17 lipca 2018 r. wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu
niezgodne z przepisami ustawy Pzp wykluczenie go z postępowania z uwagi na:
1.
błędne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie warunku zdolności technicznych i zawodowych - posiadania
wiedzy i do
świadczenia;
2.
błędne przyjęcie, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.
błędne przyjęcie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego;
a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego, czym zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12), 16), 17) i
ust. 2, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W
związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty;
2)
nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego
oferty;
3)
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji wg. przedstawionych
na rozprawie rachunków.
Odwołujący podał, że jako wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę w
postępowaniu, ma interes w uzyskaniu zamówienia, a niezgodne z przepisami ustawy Pzp
wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty spowoduje powstanie szkody po
jego stronie.
W ocenie odwołującego istotą sprawy jest bezpodstawne jego zdaniem przyjęcie
przez
zamawiającego – przy czym dopiero na etapie oceny ofert – że pojęcie „usługa” jest
tożsame z pojęciem „zadanie”. Takie wnioskowanie nie znajduje jednak oparcia w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i w kontekście
przedmiotowego postępowania, stanowi samowolną modyfikację treści SIWZ dokonaną już
po otwarciu ofert.
Po pierwsze odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt. 6.3.2.a) SIWZ posługuje się
różnymi sformułowaniami dotyczącymi prowadzonych przez wykonawcę działań. Mowa jest
o „usługach”, „zadaniach inwestycyjnych”, „zadaniach”. Przy czym żadnego z tych pojęć
z
amawiający w SIWZ nie zdefiniował ani nie sprecyzował, nie są one także objęte definicjami
legalnymi.
W szczególności zamawiający nie określił, jak zdarza się w SIWZ dla niektórych
innych postępowań, że „jedna usługa = jedno zadanie” albo „jedna usługa = jedna
umowa/zamówienie”. Przeciwnie, pojęcie (jednej) usługi z zakresu wymienionych w SIWZ
czynności nadzoru, zamawiający odniósł do (jednej) instalacji OZE w tym paneli
fotowoltaicznych i (j
ednej) usługi termomodernizacji i powiązał je z obiektem użyteczności
publicznej, cyt.: „...wykonał na obiekcie użyteczności publicznej (...) co najmniej 3 usługi (...)”
i
wśród tych usług jedna miała dotyczyć OZE, a jedna termomodernizacji. Z SIWZ literalnie
wynika zatem, że jedną usługą jest wykonanie czynności określonych w SIWZ wobec jednej
instalacji OZE/ termomoder
nizacji jednego obiektu. O tym, że dla zamawiającego pojęcie
„usługi” nie było tożsame z pojęciem „zadania” dobitnie świadczy ostatni wers punktu 6.2.3.a,
tj.:
„Warunek zostanie uznany za spełniony również w sytuacji, gdy obie usługi zostały wykonane w ramach
jednego zadań”. Zatem dla zamawiającego „zadanie” miało inne znaczenie niż usługa i wprost
dopuszczał realizację usług w ramach zadania.
Zwrócił przy tym uwagę, że interpretacji pojęcia „usługa” i „zadanie” należy
dokonywać w kontekście tego konkretnego zamówienia i brzmienia SIWZ. Nie istnieje
odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną umowę/ zamówienie/ zamówienie
publiczne/ projekt.
Uprawnione na gruncie SIWZ jest przyjęcie, że zadaniem (i zadaniem
inwestycyjnym), jest całość działań inwestycyjnych dotyczących jednego obiektu
budowlanego. I w ramach tak rozumianego zadania można było wykonać 2 lub więcej usług,
skoro z
amawiający wylicza, że wśród usług na zadaniu inwestycyjnym miała się zawierać
usługa dotycząca OZE i/lub termomodernizacji. Równocześnie możliwe było wykonanie 2
usług w ramach jednego zadania, czyli np. sprawowanie nadzoru nad instalacją OZE i
termomodernizacją w jednym obiekcie. Argumentacją tę wspiera fakt, że zamawiający
odwołując się w omawianym punkcie SIWZ do „zadania inwestycyjnego” podał w nawiasie:
budowę, przebudowę, remont lub modernizację. Poza modernizacją są to pojęcia
zdefiniowane w art. 3 Prawa budowlanego i wszystkie dotyczą obiektu budowlanego
(j
ednego), co także wskazuje na to, że zamawiającemu chodziło o czynności nadzorcze
wobec poszczególnych prac/instalacji na poszczególnych obiektach. Pomocniczo można
odwołać się także do ogólnego opisu projektu podanego w SIWZ, s. 2: „W ramach projektu
będą realizowane inwestycje w 39 budynkach użyteczności publicznej...” zatem zamawiający
traktował poszczególne obiekty objęte tym projektem jako poszczególne inwestycje,
stanowiące odrębne całości funkcjonalne.
Po drugie wyjaśnił, że niego, jak i każdego innego odbiorcy, oczywiste było i jest, że
usługa, o której mowa w pkt 6.2.3.a) SIWZ to działania i czynności podjęte w stosunku do
poszczególnego obiektu budowlanego - tu: budynku użyteczności publicznej - w zakresie
konkretnej instalacji/ termomodernizacji/ prac budowlanych.
Odwołujący wykazał, że wykonał
co najmniej 3
usługi, dotyczące pełnienia funkcji odpowiedzialnego za przygotowanie
realizacji i rozliczenie zadania inwestycyjnego wobec budynków użyteczności publicznej,
objęte wykazem usług. Usługi te były wykonywane w związku z udzielonym przez Gminę
Gać zamówieniem publicznym na: Wybór Inspektora Nadzoru dla Projektu:
„Termomodernizacją budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Gać" w ramach
Działania 3.2 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata
2014-2020, RGO.271.7.2016.MB. Wyko
nawcą zamówienia publicznego w tym postępowaniu
było konsorcjum spółek London Sp. z o.o. i RB Services Sp. z o.o., a odwołujący działał w
warunkach podwykonawstwa. Mimo tego
że usługi dotyczyły jednego zamówienia
publicznego udzielonego przez Gminę Gać i objętego jednym dofinansowaniem, z punktu
widzenia obowiązków odwołującego miały odrębny, rozdzielny, niepokrywający się
przedmiot. Przedmiotem czynności nadzorczych były odrębne nieruchomości - budynki
użyteczności publicznej, niepozostające ze sobą w żadnym związku, położone w Gaci,
Białobokach, Dębowie. Co do każdego z tych obiektów odwołujący podejmował takie same
(lecz nie te same) odrębne czynności, a każdy z obiektów podlegał osobnym procedurom
administracyjno-
budowlanym. Każdy z obiektów był zróżnicowany pod względem
funkcjonalności użytkowej, technologii wykonania, zakresu termomodernizacji.
Stwierdził, że przeprowadzał czynności z zakresu przygotowania inwestycji w
budynkach i ich rozliczenia, w tym m.in. audyty energetyczne ex-ante i ex-post, audyty
elektryczne, kalkulację zakresu inwestycji na podstawie audytów, uzgodnienia z wynikami
audytów dokumentacji projektowej na instalacje fotowoltaiczne, oświetlenie, pompy ciepła,
termomodernizację, koordynację prac w poszczególnych obiektach, weryfikację prac pod
względem zgodności z wytycznymi z audytów, kontrolę budżetu przeznaczonego na obiekt.
W
szczególności opracowywał planowane usprawnienia i konieczne inwestycje w budynkach
wraz z obliczaniem ich kosztów, efektów energetycznych, okresu zwrotu nakładów i
oszczędności w kosztach eksploatacji. Uznanie usług podanych w wykazie jako osobnych,
czterech usług znajduje uzasadnienie w tym, że każda z nich może zostać wykonywana
odrębnie od pozostałych, każda stanowi funkcjonalną całość, nie różni się w istocie od
realizowania obowiązków w odrębnych projektach czy zamówieniach publicznych (por.
wyrok KIO z 23 marca 2018 r. sygn. akt KIO 434/18).
Na potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawił nie tylko referencje od
swojego bezpośredniego zleceniodawcy ale i od zamawiającego, tj. Gminy Gać, która
potwierdziła, że odwołujący przygotowywał realizację i rozliczał zadania inwestycyjne co
najmniej wobec 3 budynków użyteczności publicznej. Ponadto, Gmina Gać kolejny raz, już w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez z
amawiającego, potwierdziła w piśmie z 4 lipca
2018 r., że odwołujący pełnił funkcję koordynatora ds. technicznych w zakresie
przygotowania i realizacji inwestycji. Nie ma zatem wątpliwości co do tego, że odwołujący
działając w warunkach podwykonawstwa wykonał usługi wykazane w wykazie usług i
potwierdzone referencjami, zgodne z wymaganiami pkt 6.2.3a SIWZ.
Jedynie na marginesie wskaza
ł, że bez żadnego znaczenia pozostają przytaczane
przez z
amawiającego w piśmie z 12 lipca 2018 r. okoliczności co do działania czy
niedziałania odwołującego przy usługach świadczonych w Gminie Gać w ramach firmy
(prawo nie zna takiego podmiotu jak firma, nie zachodzi odrębność między osobą fizyczną a
„jej firmą”) czy wymienienia czy niewymienienia odwołującego w umowie zawartej między
Gminą Gać a konsorcjum London Sp. z o.o., bowiem odwołujący nie był podmiotem, na
którego zasobach polegało konsorcjum. Istotne jest natomiast to, że zarówno konsorcjum
London Sp. z o.o. jak i sama Gmina Gać potwierdzają wykonanie przez odwołującego usług
objętych wykazem.
Po trzecie
zakładając, że warunki udziału w postępowaniu zgodnie z dyrektywą
zawartą w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp powinny być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, czyli uzasadnione jego wartością, charakterystyką, zakresem, stopniem
złożoności lub warunkami realizacji, a ich ustanowienie nie powinno pozbawiać lub zawężać
dostępu do zamówienia tym z wykonawców, którzy gwarantują jego należyte wykonanie i
zakładając, że tymi wytycznymi kierował się zamawiający tworząc SIWZ, to zwrócił uwagę na
następujące konsekwencje rozbieżnych interpretacji SIWZ:
- j
eśli przyjąć, zgodnie z literalną treścią SIWZ, że warunek doświadczenia spełni
wykonawca, który wykonał 3 usługi (czyli wykonał czynności nadzoru wobec 3
instalacii/termomodernizacji),
to udział w postępowaniu może brać zarówno podmiot, który
wykonał trzykrotnie jeden nadzór nad pojedynczą instalacją, ale w ramach 3 osobnych
umów/zadań/zamówień publicznych/projektów, itp. jak również podmiot, który wykonał wiele
nadzorów nad wieloma instalacjami na różnych obiektach w ramach jednej umowy/zadania/
zamówienia/projektu;
- j
eśli natomiast przyjmować tak, jak obecnie twierdzi zamawiający, że warunek
doświadczenia dotyczy (bliżej niesprecyzowanych) zadań a nie usług, to warunek spełni
wykonawca, który przeprowadzi tylko 3 nadzory, po jednej instalacji każdy, ale w ramach 3
różnych umów/zadań/projektów/zamówień publicznych, ale nie spełni już np. wykonawca,
który w ramach jednego zamówienia publicznego (jednej umowy) przeprowadził kilkadziesiąt
czy kilkaset usług nadzoru. Takie zróżnicowanie nie znajduje uzasadnienia, nie odpowiada
specyfice czynności nadzoru i przedmiotowi tego zamówienia. Co więcej, bardziej
reprezentatywne dla tego zamówienia wydaje się właśnie doświadczenie w świadczeniu
wielu usług nadzoru dla potrzeb zamówienia publicznego obejmującego projekt.
Po czwarte odwołujący wskazał, że niezależnie od rzeczywistych intencji
z
amawiającego restrykcyjna, odbiegająca od literalnej, wykładnia warunków udziału w
postępowaniu dokonywana dopiero na etapie oceny ofert narusza zasady równego
traktowania wykonawców. Na tą okoliczność przytoczył fragmenty orzeczeń Izby (wyrok z
dnia 1 kwietnia 2014 roku sygn. akt. KIO 501/14, wyrok z dnia 14 marca 2014 roku sygn. akt
KIO 395/14 oraz wyrok z dnia 4 czerwca 2013 roku sygn. akt KIO 1126/13.
W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd odwołujący wyjaśnił, że nie
ma on wobec niego żadnych podstaw. Wskazał, że zamawiający nie wykazuje ani nie
uzasadnia, na czym miałoby polegać wprowadzenie zamawiającego w błąd, jakiej
niezgodności ze stanem faktycznym dotyczyć. Zamawiający wskazuje jedynie i wiąże ten
zarzut z podaniem przez o
dwołującego w wykazie usług, jakoby wykonał 4 zadania, podczas
gdy w ocenie z
amawiającego wykonał jedno. Tymczasem odwołujący w żadnym
dokumencie nie podał informacji o wykonywaniu 4 zadań, w ogóle nie posługiwał się
terminem zadanie, bowiem, zgodnie z SIWZ wykazanie się zdolnościami technicznymi
polegało na wskazaniu co najmniej 3 usług, a nie 3 zadań. Treść wykazu usług, opisy
poszczególnych rubryk są w tym zakresie jednoznaczne i wskazują na usługi, a nie zadania.
Co więcej, wykaz usług odczytywany łącznie z referencjami wystawionymi przez
lidera konsorcjum oraz gminę nie pozostawia wątpliwości, że wszystkie usługi były
wykonywane w ramach projektu „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na
terenie Gminy Gać”, czego odwołujący nie przeinaczał ani nie zatajał. Zamawiający
natomiast, jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu o
dwołującego, zdaje się obecnie
na potrzeby zarzucenia o
dwołującemu podania nieprawdziwych informacji, traktować projekt
jako zadanie.
O wprowadzeniu w błąd można mówić wówczas, gdy istnieje rozbieżność między
podanymi informacjami a stanem faktycznym. W tym przypadku, wykaz usług oraz wszystkie
inne informacje podawane w toku postępowania, są zgodne ze stanem faktycznym.
W dniu 20 lipca 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawi
ającego zgłosił wykonawca T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
BICO GROUP T. P.
z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zam
ówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca T. P. i
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BICO GROUP
T. P.
z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „przystępującym”) stosownie do wymogów art.
185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zama
wiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
przekazanej w oryginale w dniu posiedzenia i rozprawy, dokumenty stanowiące załączniki do
odwołania oraz dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego oraz przystępującego.
Izba ustaliła co następuje.
W pkt 6.2.3.a) SIWZ zamawiający postawił następujący warunek:
a) Zdolność techniczna lub zawodowa - posiadanie wiedzy i doświadczenia:
Warunek będzie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał, na obiekcie użyteczności
publicznej lub budynkach zbiorowego zamieszkania co najmniej 3 (trzy) usługi pełnienia
funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego lub
Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Projektu lub
Inwestora Zastępczego lub odpowiedzialnego za przygotowanie realizacji i rozliczenie
zadania inwestycyjnego (budowa, przebudowa, remont lub modernizacja), wśród których
znajdowała się:
- co najmniej 1 (jedna)
usługa obejmująca (jedną) instalację OZE, w tym paneli
fotowoltaicznych i
-
co najmniej 1 (jedną) usługa termomodernizacji (instalacji centralnego ogrzewania lub
ocieplenia budynku)
Warunek zostanie uznany za spełniony również w sytuacji, gdy obie usługi zostały wykonane
w ramach jednego zadania.
W wykazie usług z dnia 8 czerwca 2018 r. odwołujący wskazał cztery usługi
wykonane na rzecz spółki London Sp. z o.o. w ramach zamówienia udzielonego przez
Gminę Gać. Do tego wykazu zostały dołączone referencje tejże spółki z dnia 21 stycznia
2018 r.
oraz referencje wystawione przez Gminę Gać z dnia 4 czerwca 2018 r.
W związku z powzięciem wątpliwości dotyczących okoliczności czy odwołujący
wskazał jedną czy cztery usługi zamawiający zwrócił się do Gminy Gać z pytaniami odnośnie
tej kwestii. Pismem z dnia 4 lipca 2018 r.
zamawiający otrzymał odpowiedź ze strony Gminy
Gać.
Następnie zamawiający zawiadomieniem z dnia 12 lipca 2018 r. poinformował
odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17)
ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Izba
zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W uzasadnieniu pisma z dnia 12 lipca 2018 r.
stanowiącego zawiadomienie o
wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty, z
amawiający wskazał, że odwołujący miał
wykonać cztery zadania, a wykonał jedno. Dalej z przywołanej w tym piśmie korespondencji
z
amawiającego z udzielającą referencji Gminą Gać wynika, że dla zamawiającego kluczowe
było ustalenie, czy odwołujący wykonywał zadania na podstawie jednego zamówienia, jednej
umowy i jednego projektu.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba przychyliła się do twierdzenia
odwołującego i uznała, ze zamawiający w SIWZ w treści warunku nie zawarł wymagań
dotyczących zadań (projektów lub umów), lecz usług. Istotą sprawy było zatem ustalenie czy
zamawiający słusznie utożsamił rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „zadania”. Izba
ustaliła, że takie wnioskowanie przyjęte przez zamawiającego nie znajduje jednak oparcia w
treści SIWZ i w kontekście przedmiotowego postępowania stanowi niedozwoloną
modyfikacje jego
treści.
Z
amawiający w pkt. 6.3.2.a) SIWZ posługuje się różnymi sformułowaniami
dotyczącymi prowadzonych przez wykonawcę działań. Mowa jest o „usługach”, „zadaniach
inwestycyjnych”, „zadaniach”. Przy czym żadnego z tych pojęć zamawiający w SIWZ nie
zdefiniował ani nie sprecyzował, nie są one także objęte definicjami legalnymi. Zamawiający
nie przyjął na potrzeby przedmiotowego postępowania definicji pojęcia usługa, a także z
brzmienia warunku nie wynika, aby zamawiający wymagał wykazania, że zawarte tam usługi
mają być wykonane na podstawie trzech różnych umów, zamówień lub projektów. Jeśli
zatem takiego zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert
zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą wywoływać
negatywn
ych skutków względem wykonawcy i jego oferty, co wynika także z ugruntowanego
orzecznictwa Izby.
Interpretacji pojęcia „usługa” i „zadanie” należy dokonywać w kontekście tego
konkretnego zamówienia i brzmienia SIWZ. Nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca
uznawanie usługi za jedną umowę, zamówienie lub projekt. Uprawnione na gruncie SIWZ
jest przyjęcie, że zadaniem (i zadaniem inwestycyjnym), jest całość działań inwestycyjnych
dotyczących jednego obiektu budowlanego i w ramach tak rozumianego zadania można było
wykonać kilka usług, skoro zamawiający wylicza, że wśród usług na zadaniu inwestycyjnym
miała się zawierać usługa dotycząca OZE i/lub termomodernizacji.
Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie Pzp nie odnosi się do jednej umowy,
bowiem art.
2 pkt 10) ustawy Pzp wskazuje na aspekt przedmiotowy. W świetle tego
przepisu przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są
roboty budowlane lub dostawy. Na uwagę zasługuje również fakt, że warunek udziału w
postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a
powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność
do realizacji zamówienia. To zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje
warunki udziału w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania umowy.
Dodatkowo w ocenie Izby referencje przedłożone przez odwołującego na okoliczność
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu nie mogą stanowić podstawy
potwier
dzenia słuszności czynności zamawiającego o wykluczeniu odwołującego. Z treści
pisma z dnia 25 stycznia 2018 r. stanowiącego referencje udzielone przez spółkę London
Sp. z o.o.
jak i pisma z dnia 4 czerwca 2018 r. stanowiącego referencje udzielone przez
Gm
inę Gać wynika, że usługi w nich wskazane, które znalazły się także w wykazie usług
obejmowały również przygotowanie projektu i rozliczenie zadań inwestycyjnych. I nie ma
przy tym znaczenia fakt, że w referencjach London Sp. z o.o. wskazana jest „firma” ECO
POWER 4U, a w referencjach Gminy Gać „jedynie” wymieniony jest pan A. C. Jak wynika ze
zgromadzonych przez Izbę dokumentów pan A. Cz. prowadzi działalność gospodarczą pod
firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z siedzibą w Krakowie zatem nie ma znaczenia czy
zdobył doświadczenie jako zleceniobiorca działając na rzecz wykonawcy czy wykonując
usługi jako podwykonawca działający pod własną firmą gdyż decydujące powinno być
ustalenie czy jako wykonawca składający ofertę w postępowaniu posiada opisane w warunku
do
świadczenie, a nie forma prawna pod jaką je nabył.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający niesłusznie wykluczył odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp.
Podobnie w ocenie Izby zamawiający niesłusznie przy wykluczeniu odwołującego
zastosował art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp.
Jak wynika z treści zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty
zamawiający ustalił, że odwołujący wprowadził go w błąd, a to wprowadzenie w błąd
polegało w szczególności na tym, że w wykazie usług odwołujący wskazał, pełnienie nadzoru
inwestorskiego, w tym przygotowanie projektu i rozliczenie zadań inwestycyjnych na
czterech zadaniach, a w rzeczywistości było to jedno zadanie.
Po pierwsze Izba powyżej ustaliła, że zamawiający niesłusznie i wbrew
postanowieniom SIWZ utożsamił rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „zadania”.
Zamawiający nie wykazuje ani nie uzasadnia, na czym miałoby polegać wprowadzenie
zamawiającego w błąd lub jakiej niezgodności ze stanem faktycznym dotyczyć. Zamawiający
wskazuje jedynie i wiąże ten zarzut z okolicznością niewykazania przez odwołującego
oznaczonej w treści warunku ilości zadań, przy czym z treści warunku wymóg ilościowy
dotyczył usług. Tymczasem odwołujący w żadnym dokumencie nie podał informacji o
wykonywaniu czterech
zadań i w ogóle nie posługiwał się terminem zadanie. Treść wykazu
usług, opisy poszczególnych rubryk są w tym zakresie jednoznaczne i wskazują na usługi, a
nie zadania.
Izba w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że aby wypełnić hipotezę art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą
wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do
stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył
ustawy Pzp.
Izba uznaje zatem, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp muszą
zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu;
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pz
p wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:
1.
przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich infor
macji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim.
W przedmiotowej sprawie wykaz usług oraz inne informacje podawane przez
odwo
łującego w ocenie Izby były zgodne ze stanem faktycznym w związku z tym czynność
zamawiającego odnośnie wykluczenia odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Po drugie zamawiający uzasadniając wykluczenie odwołującego użył zwrotu „w
szczególności” przy czym nie podał innych powodów wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
niż te wymienione powyżej. Uzasadnienie tak istotnej czynności jak
wykluczenie wykonawcy powinno mieć charakter pełny i uwzględniać wszystkie okoliczności
jakie wziął pod uwagę zamawiający podczas jej dokonywania co wynika z treści art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3
ustawy Pzp. W związku z tym Izba wzięła pod uwagę tylko te argumenty
uzasadnienia, które zamawiający zawarł w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy i na tej
podstawie uznała, że zarzut podniesiony w odwołaniu zasługuje na uwzględnienie.
Jednocześnie Izba podkreśla, że w wypadku zaistnienia nieprecyzyjnych
postanowie
ń SIWZ, które nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawcy
i jego oferty
, na co Izba wskazywała także w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp nie mogą zostać
uznane za zasadne .
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Potwierdzenie
ziszczenia się zarzutów postawionych w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. sto
sownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
