rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1358/18
KIO 1358/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2018 r. oraz na rozprawie w dniu 6 sierpnia
2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 lipca 2018 r. przez wykonawc
ę PORR S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oraz wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 lipca 2018 r. przez wykonawc
ę PORR S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oraz wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Dyrektorowi Urzędu Morskiego w Gdyni uznanie za
nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim informacji zawartych w pismach z 19 czerwca 2018
r. oraz z 6 lipca 2018 r. wraz z załącznikami oraz unieważnienie czynności powtórnego
wezwania A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na cenę oferty pismem z 27 czerwca 2018 r., pozostałe zarzuty
odwołania uznaje za niepotwierdzone;
2. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy PORR S.A. w
Warszawie
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdyni.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1358/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest ochrona brzegów morskich w rejonie
P
ółwyspu Helskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej dnia 23.03.2017 r. pod numerem 2018/S 058-
127416. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia
wyjaśnień i dowodów A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim zawartych w
i przy piśmie z dnia 19.06.2018 r. oraz nie przekazaniem pozostałej korespondencji
przetargowej prowadzonej po 8.06.2018 r. (w tym wezwania z dnia 11.06.2018 r.
skierowanego do Hydrobud wykonawca PORR S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 9 lipca
2018 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.,
dalej jako: „UZNK”) przez bezzasadne uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz
dowodach złożonych dnia 19.06.2018 r. przez Hydrobud, a w szczególności uzasadnienie
zastrzeżenia ich poufności, w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
- art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w z art. 96 ust. 3 Pzp przez bezzasadne
uznanie, że wezwania skierowane do wykonawców uczestniczących w postępowaniu, nie
podlegają udostępnieniu pozostałym wykonawcom;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK przez zaniechanie odrzucenia
oferty Hydrobud, pomimo że bezzasadne utajnienie w całości wyjaśnień i dowodów
przedłożonych dnia 19.06.2018r. w zakresie wyliczenia ceny jako działanie sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym wykonawcom weryfikacji rzetelności cen zaoferowanych przez Hydrobud,
zgodności oferty z SIWZ oraz możliwości wykonania niniejszego zamówienia za
zaoferowaną kwotę, a także weryfikację zasadności i prawidłowości objęcia tych wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa;
- art. 90 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez ponowne wezwanie Hydrobud do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Hydrobud, pomimo że wyjaśnienia i dowody złożone przez
tego wykonawcę dnia 19.06.2018 r. nie zawierają wszystkich istotnych części składowych
kosztów, a także treść udzielonych wyjaśnień jest niepełna, niewystarczająca i występują w
niej nieścisłości, co powoduje, że sytuacja prawna Hydrobud wskutek złożenia wyjaśnień
nieadekwatnych do wezwania zamawiającego i nie pozwalających na ustalenie, że cena
oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy, który
wyjaśnień nie złożył w ogóle i powinna skutkować odrzuceniem oferty;
-
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności i przejrzystości poprzez
odmowę odtajnienia wyjaśnień i dowodów złożonych dnia 19.06.2018 r. przez Hydrobud,
wezwań skierowanych do wykonawców po dniu 8.06.2018 r. oraz ponowne wezwanie dnia
27.06.2018 r. Hydrobud do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny pomimo, że
wyjaśnienia i dowody złożone przez tego wykonawcę dnia 19.06.2018 r. nie zawierają
wszystkich istotnych części składowych kosztów, a także treść udzielonych wyjaśnień jest
niepełna, niewystarczająca i występują w niej nieścisłości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
odtajnienia w całości wyjaśnień i dowodów złożonych przez Hydrobud dnia 19.06.2018r.
oraz przekazania ich odwołującemu;
przekazania odwołującemu wezwań skierowanych do pozostałych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu po dniu 8.06.2018 r.;
unieważnienia czynności z dnia 27.06.2018 r. polegającej na wezwaniu Hydrobud do
ponownego złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość ceny;
odrzucenie oferty Hydrobud
z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych w art. 89 ust.
1 pkt 1 i 3 Pzp;
odrzucenie oferty Hydrobud z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust.
3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania na okoliczności w nim wskazane oraz o
zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Wykonawca A. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący zachowali
termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu oraz wnieśli odpowiednio o oddalenie i uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. W czasie rozprawy zamawiający
oświadczył, że udostępnił odwołującemu treść wezwań kierowanych do Hydrobud i w tym
zakresie uwzględnił odwołanie. Odwołujący cofnął zarzut dotyczący udostępnienia
korespondencji kierowanej do innych wykonawców. W związku z tym zarzuty podniesione w
odwołaniu objęte wskazanymi oświadczeniami stron nie podlegały rozpoznaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, o
której mowa w art. 24aa Pzp. Według tego przepisu zamawiający najpierw dokonuje badania
i oceny ofert, a następnie sprawdza, czy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Do dnia wydania wyroku zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na 59.300.000 zł netto, kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 65.661.667 zł brutto.
W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami odpowiednio:
BUDIMEX S.A. w Warszawie
– 62.230.590,02 zł;
PORR S.A. w Warszawie
– 43.792.250,86 zł;
Strabag Sp. z o.o. w Warszawie
– 62.907.283,04 zł;
Hydrobud w Ustroniu Morskim
– 32.789.096,74 zł.
Pismem z 11 czerwca 2018 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
wezwał Hydrobud do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym złożenia
dowodów, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
5) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający żądał, że dowody którymi winien wykazać się wykonawca dotyczyły
następujących okoliczności:
- oferty
na usługi nurkowe, niezbędne do usunięcia istniejących pali. W przypadku
posiadania własnej ekipy nurków należy udokumentować posiadanie takiej ekipy, a
następnie przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia;
-
oferty na wywóz i utylizację odpadów powstałych w trakcie inwestycji. W przypadku
posiadania swojego sprzętu należy udokumentować posiadanie takiego sprzętu, a następnie
przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia pracowników i jego
mobilizacji;
- oferty na pale drew
niane wraz z impregnacją, w przypadku posiadania własnych zasobów
przedstawić dowody kosztów pozyskania materiału i jego impregnacji;
-
oferty na wynajem i mobilizację sprzętu i brygad do robót kafarowych. W przypadku
posiadania sprzętu należy udokumentować posiadanie takiego sprzętu, a następnie
przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia pracowników i jego
mobilizacji;
-
technologii i kosztów przetransportowania materiałów na plac budowy. W przypadku
posiadania sprzętu należy udokumentować posiadanie takiego sprzętu, a następnie
przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia pracowników i jego
mobilizacji;
-
posiadania placów składowych wraz z kosztami wynajmu i jego utrzymania;
-
kosztów prowadzenia monitoringu batymetrycznego przez 60 miesięcy po ukończeniu
robót. W przypadku posiadania własnego sprzętu do monitoringu należy udokumentować
posiada sprzętu, a następnie przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia
pracowników i jego mobilizacji;
-
kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej;
-
kosztów obsługi geodezyjnej budowy.
Zamawiający podkreślił w wezwaniu, że cena oferty złożonej przez Hydrobud jest
niższa o około 55,06% zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (w
przypadku zastosowania
preferencyjnej stawki VAT 0% jest niższa o około 44%) oraz jest
niższa o około 34,98% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Pismem z 19 czerwca 2018 r. Hydrobud udzielił wyjaśnień, które zostały w całości
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Po ocenie wyjaśnień zamawiający pismem z 27 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się
do Hydrobud w tr
ybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że nie przedstawiono
istotnych części składowych kosztów, zaś w treść udzielonych wyjaśnień jest niepełna,
niewystarczająca i występują w niej nieścisłości. Oświadczył, że wzywa wykonawcę do
doprecyzowania i uściślenia udzielonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz do
przedstawienia dla całości zamówienia zbiorczego zestawienia kosztów składających się na
cenę oferty, obejmujących: koszty bezpośrednie produkcji, w tym:
-
robocizna wraz z ewentualnymi przestojami związanymi z niesprzyjającymi warunkami
atmosferycznymi;
-
materiały wraz z dostawą i rozładunkami;
-
usługi;
-
sprzęt, w tym między innymi paliwo, serwis, bieżąca obsługa,
- ewentualni podwykonawcy.
Koszty ogólne, w szczególności: wynagrodzenie kadry technicznej i pomocniczej, nadzór
saperski, organizacja i utrzymanie zaplecza budowy, obsługa geodezyjna, wykonanie
atestów czystości dna, monitoringu batymetrycznego, delegacje, zakwaterowanie, dojazdy
pracowników
Koszty pośrednie w szczególności ubezpieczeń, kosztów finansowania itp.;
Zysk
Ponadto zamawiający wezwał do złożenia uzupełnienia i doprecyzowania złożonych
uprzednio wyjaśnień, dotyczących przedstawionych dowodów, o których mowa poniżej:
1. Zgodnie z Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót nr ST-01-01 Roboty
rozbiórkowe punkt nr 5.2 pale - należy usunąć przez ucinanie, natomiast wykonawca
przedstawił technologię usuwania pali niezgodną z dokumentacją techniczną. Poza tym nie
przedstawił wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy wykonywaniu przedmiotowych
robót, na przykład zużycie paliwa, robocizna, mobilizacja. Wykonawca jedynie powołał się na
cenę jednostkową usunięcia pojedynczego pala, co jest nie wystarczające do stwierdzenia,
czy wykonawca jest w stanie wykonać ten zakres robót za wskazaną kwotę;
2. Wykonawca nie przedstawił dowodów i wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie
wykonywaniu wywożenia odpadów, na przykład: zużycie paliwa, robocizna, mobilizacji.
Wykonawca jedynie powołał się na cenę jednostkową usunięcia pojedynczego pala, co jest
wystarczające do stwierdzenia, czy jest w stanie wykonać ten zakres robót za wskazaną
kwotę;
3. Wykonawca nie przedst
awił dowodów i wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy
wbijaniu pali, na przykład: zużycie paliwa, łączny koszt robocizny, mobilizacje, koszty
przestojów itp. Wykonawca jedynie powołał się na cenę jednostkową wbijania pojedynczego
pala, co niewystar
czające do stwierdzenia czy, jest w stanie wykonać ten zakres robót za
wskazaną kwotę;
4. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy
transporcie pali po plaży, na przykład: zużycie paliwa, łączny koszt robocizny, mobilizacje,
koszty przestojów itp. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił wystarczającego opisu
technologii w szczególności jakimi środkami i trasami planuje dostarczać materiały;
5. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy
zatrudnianiu kadry kierowniczej, na przykład: wynagrodzenia, ilości pracowników, delegacji,
dojazdy, zakwaterowanie.
6. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy
zatrudnianiu geodetów, na przykład: wynagrodzenia ilości pracowników, delegacji, dojazdy,
zakwaterowanie, kosztów zakupu tachimetru lub równoważnego sprzętu geodezyjnego
niezbędnego do prowadzenia robót budowy i sporządzenia dokumentacji powykonawczej.
Zamawiający podkreślił, że celem udzielenia jest wykazanie, że oferowana cena nie
jest rażąco niska i została skalkulowana w sposób, który zapewnia należytą realizację
przedmiotowego zamówienia. W związku z tym wykonawca powinien przedstawić pełną i
jasną analizę kosztów, która uwzględni wskazane kwestie. Zgodnie z treścią wezwania z
11.06.2018 r. złożone wyjaśnienia winny zostać poparte stosownymi dowodami.
Hydrobud udzielił wyjaśnień pismem z 6 lipca 2018 r. Zostały one zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzuty
odwo
łania są skierowane przeciw ofercie, złożonej przez wykonawcę konkurującego o
udzielenie zamówienia z odwołującym, co wypełnia przesłankę szkody.
Odwołanie w przeważającej części okazało się zasadne.
Potwierdzenie znalazły zarzuty dotyczące zastrzeżenia przez Hydrobud wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na cenę oferty zawartych w pismach z 19 czerwca i 6
lipca 2018 r. oraz załączników do tych pism jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Art. 8 ust. 3 Pzp zawiera wyjątek od ustalonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga zatem,
aby dane informacje spełniały przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 UZNK (aspekt
materialny) i aby spełnianie tych przesłanek zostało wykazane przez wykonawcę, który złożył
zastrzeżenie co do ich udostępniania (aspekt formalny).
W okoliczno
ściach sporu nie zostały spełnione zarówno przesłanki materialno – jak i
formalnoprawne zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Hydrobud.
Art. 11 ust. 4 UZNK stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomo
ści publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Izba zważyła, że wyjaśnienia zawarte w piśmie z 19 czerwca 2018 r. mają charakter
bardzo ogólny, pozbawiony konkretnych danych i wyliczeń, które indywidualizowałyby
sytuację Hydrobud. Jedynymi konkretami są ceny jednostkowe usunięcia oraz wbicia pala,
lista posiadanego sprzętu i numery uprawnień zawodowych części personelu
przewidzianego do wykonania zamówienia. W ocenie składu orzekającego mając na uwadze
charakter danego zamówienia, informacje te nie mają godnego ochrony charakteru
technicznego, technologicznego lub organizacyjnego.
Z treści wyjaśnień nie wynika, żeby
sprzęt posiadany przez Hydrobud, osoby, którymi dysponuje ten wykonawca, lub sposób
wyliczenia przez niego cen jednostkowych był unikalny, budujący jego przewagę
konkurencyjną. Nie sposób również doszukać się w przekazanych informacjach jakiejkolwiek
wartości gospodarczej.
Wyjaśnienia zawarte w piśmie z 6 lipca 2018 r. są bardziej konkretne, gdyż zawierają
wyliczenia, o które zwracał się zamawiający, jednak w ocenie Izby podane informacje
również nie zasługują na zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powołując się na
wiedzę uzyskaną przez Izbę ex officio stwierdzić należy, że charakter tych informacji oraz
stopień ich szczegółowości nie odbiega w żadnym stopniu od danych jawnie podawanych
przez wykonawców w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Podobnie treść
dokumentów załączonych do tych wyjaśnień stanowią typowe wyliczenia, zestawienia i oferty
składanych na jawnych rozprawach w charakterze dowodów. Brak jest jakichkolwiek
podstaw do twierdzenia, że cena oferty Hydrobud wynika z możliwości dostępnych wyłącznie
temu wykonawcy.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że opis ten jest na tyle skonkretyzowany,
iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom znaczącej swobody w wyborze
sposobu wykonan
ia zamówienia, co mogłoby mieć wpływ na znaczącą różnicę cen.
Przechodząc do oceny aspektu formalnego wymaganego przez art. 8 ust. 3 Pzp wskazać
należy, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę w tym przepisie akcentujące obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się faktycznie do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy p
rzedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 znku i deklaracji, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Podkreślenia wymaga również, że przesłanka „wartości gospodarczej” odnosi się nie tylko
do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie
wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny
czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. W rozpatrywanej sprawie Hydrobud w żaden sposób nie opisał i nie wykazał
zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane
informacje pozostaną poufne. Hydrobud powinien wykazać zamawiającemu na czym
polegała wykorzystywana strategia cenowa czy kosztowa, ewentualne unikalne warunki
cenowe uzyskiwane od współpracujących podmiotów lub wynikające z organizacji pracy, a
nie poprzestawać jedynie na ogólnych stwierdzeniach, że zastrzeżone informacje są
informacjami organizacyjnymi oraz posiadają wartość gospodarczą.
Izba uznała, że Hydrobud nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały podjęte
przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z art. 8 ust. 3
Pzp wynika, że nie jest wystarczające podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań
niezbędnych, a zatem działań skutecznych, gwarantujących poufność zastrzeganych
informacji. Hydrobud tymczasem wykazując ziszczenie tej przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania kilku ogólnych stwierdzeń. Zdaniem
składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone działania, by chronić informacje
w poufności, powinien wykazać wszystkie podjęte przez siebie środki i szczegółowo je
opisać, tak aby były one godne wiary.
Na szczególny sprzeciw zasługuje zastrzeżenie przez Hydrobud uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym
zakresie zaprezentowane powyżej oceny Izby zachowują aktualność. Podkreślić należy, że
co do zasady wyjaśnienia dotyczące spełnienia przesłanek art. 11 ust. 4 UZNK i powinny być
całkowicie jawne. W przeciwnym razie możliwość oceny zastrzeżenia przez konkurujących
wykonawców zostanie co najmniej poważnie ograniczona i nie zostanie osiągnięty cel art. 8
ust. 3 Pzp. Ratio legis
tego uprawniającego wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji jako tajem
nicy przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania skuteczności takiego
zastrzeżenia, było bowiem ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. instytucji w
celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby z treści
uzasadnienia złożonego przez Hydrobud należy wysnuć wniosek, że jedynym celem
zastrzeżenia było ograniczenie konkurentom dostępu do informacji.
Nie zasługuje na aprobatę działanie zamawiającego, który oceniając zasadność
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Hydrobud
bezrefleksyjnie oparł się wyłącznie na samym fakcie zastrzeżenia dokonanego przez
wykonawcę. Zamawiający natomiast powinien odnieść tezy uzasadnienia do zastrzeżonych
informacji. Dopiero wtedy możliwa jest ocena, czy dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, czy też nie zasługują na tego rodzaju
ochronę i podlegają udostępnieniu innym wykonawcom stosownie do zasady jawności
postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od
wyniku tej analizy.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 8
ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
W odniesieniu do badania przez zamawiającego ceny oferty Hydrobud Izba zważyła,
że istota sporu nie leży w tym, czy zamawiający może ponownie zastosować art. 90 ust. 1
Pzp w stosunku do wykonawcy, który już udzielił wyjaśnień. Sporna jest natomiast kwestia,
czy w okolicznościach sporu zamawiający jest uprawniony do ponawiania wezwania. Nie
ma bowiem przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli
pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską
ceną, jednakże wyłącznie w przypadku, kiedy pierwotnie udzielone wyjaśnienia wymagają
doprecyzowania czy uszczegółowienia. W przeciwnym razie ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień skutkowałoby przywróceniem wykonawcy terminu na dokonanie czynności
złożenia wyjaśnień i dowodów W sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne,
nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust.
2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty.
Ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
t
wierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych
przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Taka sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, gdyż Hydrobud wezwany w
sposób szczegółowy i konkretny przez zamawiającego podał jedynie ogólne stwierdzenia,
niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego,
wskazującymi na sposób obliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej
uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić
wyjaśnień samych w sobie. Pismo z 19 czerwca 2018 r. nie zawiera żadnych konkretnych
informacji na temat zastosowanej przez Hydrobud wyceny oferty i poziomu zastosowanych
przez niego cen jednostkowych za poszczególne elementy realizacji przedmiotu zamówienia,
jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90
Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego
„Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie,
które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej
ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania
zamówienia występujących po stronie wykonawcy.
Pismo Hydrobud w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że
zostało ono złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie
stanowi
wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp W żadnym zaś razie złożonego pisma nie
można uznać za złożenie wyjaśnień co do poziomu ceny ze względu na brak w nim
jakiejkolwiek kalkulacji, nawet w najbardziej ograniczonym zakresie, czy tez wskazania, w
jaki sp
osób wskazane okoliczności wpłynęły na cenę oferty.
Trafność tej oceny potwierdza treść drugiego wezwania zamawiającego dokonanego
pismem z 27 czerwca 2018 r., gdzie stwierdzono, że nie przedstawiono istotnych części
składowych kosztów, zaś w treść udzielonych przez Hydrobud wyjaśnień jest niepełna,
niewystarczająca i występują w niej nieścisłości. Tego rodzaju stwierdzenia w myśli poglądu
wyrażanego w orzecznictwie Izby stanowią uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie złożył rzetelnych wyjaśnień. W konsekwencji nie mogą stanowić uzasadnienia dla
kierowania ponownego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 do wykonawcy, który zlekceważył
pierwsze wezwanie. Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie rzeczy nie spełnione pozostały
przesłanki, które mogłyby skutkować ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez
Hydrobud.
Potwierdzenie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 - 3 Pzp nie
mogło jednak przynieść skutku w postaci nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
Hydrobud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozpoznaje odwołania wobec czynności
zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wobec
zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie
ustawy. Czynnością wadliwie dokonaną przez zamawiającego było ponowienie wezwania
Hydrobud do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na cenę oferty i Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie tej czynności.
Nie można natomiast uznać, że zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia
oferty Hydrobud, z racji wskazania w ofercie ceny rażąco niskiej. Zamawiający, co
potwierdził na rozprawie, nie zakończył jeszcze badania tej oferty, zatem nie znajduje się w
stanie zaniechania. Przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu odrębnego odrzucania
poszczególnych ofert. Nawet prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia z
zastosowaniem art. 24aa Pzp, zamawiający może poinformować łącznie o odrzuceniu
niektórych ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty.
W okolicznościach sprawy zamawiający zobligowany będzie natomiast do
dokończenia oceny oferty Hydrobud z pominięciem wyjaśnień udzielonych przez tego
wykonawcę w wyniku drugiego wezwania.
Izba
nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 UZNK. Sankcją stosowaną w przypadku niezgodnego z prawem zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uznanie zastrzeżenia za nieskuteczne
(„odtajnienie informacji”), nie zaś odrzucenie oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Dyrektorowi Urzędu Morskiego w Gdyni uznanie za
nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim informacji zawartych w pismach z 19 czerwca 2018
r. oraz z 6 lipca 2018 r. wraz z załącznikami oraz unieważnienie czynności powtórnego
wezwania A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na cenę oferty pismem z 27 czerwca 2018 r., pozostałe zarzuty
odwołania uznaje za niepotwierdzone;
2. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy PORR S.A. w
Warszawie
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdyni.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1358/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest ochrona brzegów morskich w rejonie
P
ółwyspu Helskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej dnia 23.03.2017 r. pod numerem 2018/S 058-
127416. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia
wyjaśnień i dowodów A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim zawartych w
i przy piśmie z dnia 19.06.2018 r. oraz nie przekazaniem pozostałej korespondencji
przetargowej prowadzonej po 8.06.2018 r. (w tym wezwania z dnia 11.06.2018 r.
skierowanego do Hydrobud wykonawca PORR S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 9 lipca
2018 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.,
dalej jako: „UZNK”) przez bezzasadne uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz
dowodach złożonych dnia 19.06.2018 r. przez Hydrobud, a w szczególności uzasadnienie
zastrzeżenia ich poufności, w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
- art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w z art. 96 ust. 3 Pzp przez bezzasadne
uznanie, że wezwania skierowane do wykonawców uczestniczących w postępowaniu, nie
podlegają udostępnieniu pozostałym wykonawcom;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK przez zaniechanie odrzucenia
oferty Hydrobud, pomimo że bezzasadne utajnienie w całości wyjaśnień i dowodów
przedłożonych dnia 19.06.2018r. w zakresie wyliczenia ceny jako działanie sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym wykonawcom weryfikacji rzetelności cen zaoferowanych przez Hydrobud,
zgodności oferty z SIWZ oraz możliwości wykonania niniejszego zamówienia za
zaoferowaną kwotę, a także weryfikację zasadności i prawidłowości objęcia tych wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa;
- art. 90 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez ponowne wezwanie Hydrobud do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Hydrobud, pomimo że wyjaśnienia i dowody złożone przez
tego wykonawcę dnia 19.06.2018 r. nie zawierają wszystkich istotnych części składowych
kosztów, a także treść udzielonych wyjaśnień jest niepełna, niewystarczająca i występują w
niej nieścisłości, co powoduje, że sytuacja prawna Hydrobud wskutek złożenia wyjaśnień
nieadekwatnych do wezwania zamawiającego i nie pozwalających na ustalenie, że cena
oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy, który
wyjaśnień nie złożył w ogóle i powinna skutkować odrzuceniem oferty;
-
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności i przejrzystości poprzez
odmowę odtajnienia wyjaśnień i dowodów złożonych dnia 19.06.2018 r. przez Hydrobud,
wezwań skierowanych do wykonawców po dniu 8.06.2018 r. oraz ponowne wezwanie dnia
27.06.2018 r. Hydrobud do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny pomimo, że
wyjaśnienia i dowody złożone przez tego wykonawcę dnia 19.06.2018 r. nie zawierają
wszystkich istotnych części składowych kosztów, a także treść udzielonych wyjaśnień jest
niepełna, niewystarczająca i występują w niej nieścisłości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
odtajnienia w całości wyjaśnień i dowodów złożonych przez Hydrobud dnia 19.06.2018r.
oraz przekazania ich odwołującemu;
przekazania odwołującemu wezwań skierowanych do pozostałych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu po dniu 8.06.2018 r.;
unieważnienia czynności z dnia 27.06.2018 r. polegającej na wezwaniu Hydrobud do
ponownego złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość ceny;
odrzucenie oferty Hydrobud
z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych w art. 89 ust.
1 pkt 1 i 3 Pzp;
odrzucenie oferty Hydrobud z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust.
3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania na okoliczności w nim wskazane oraz o
zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Wykonawca A. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący zachowali
termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu oraz wnieśli odpowiednio o oddalenie i uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. W czasie rozprawy zamawiający
oświadczył, że udostępnił odwołującemu treść wezwań kierowanych do Hydrobud i w tym
zakresie uwzględnił odwołanie. Odwołujący cofnął zarzut dotyczący udostępnienia
korespondencji kierowanej do innych wykonawców. W związku z tym zarzuty podniesione w
odwołaniu objęte wskazanymi oświadczeniami stron nie podlegały rozpoznaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, o
której mowa w art. 24aa Pzp. Według tego przepisu zamawiający najpierw dokonuje badania
i oceny ofert, a następnie sprawdza, czy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Do dnia wydania wyroku zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na 59.300.000 zł netto, kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 65.661.667 zł brutto.
W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami odpowiednio:
BUDIMEX S.A. w Warszawie
– 62.230.590,02 zł;
PORR S.A. w Warszawie
– 43.792.250,86 zł;
Strabag Sp. z o.o. w Warszawie
– 62.907.283,04 zł;
Hydrobud w Ustroniu Morskim
– 32.789.096,74 zł.
Pismem z 11 czerwca 2018 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
wezwał Hydrobud do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym złożenia
dowodów, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
5) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający żądał, że dowody którymi winien wykazać się wykonawca dotyczyły
następujących okoliczności:
- oferty
na usługi nurkowe, niezbędne do usunięcia istniejących pali. W przypadku
posiadania własnej ekipy nurków należy udokumentować posiadanie takiej ekipy, a
następnie przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia;
-
oferty na wywóz i utylizację odpadów powstałych w trakcie inwestycji. W przypadku
posiadania swojego sprzętu należy udokumentować posiadanie takiego sprzętu, a następnie
przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia pracowników i jego
mobilizacji;
- oferty na pale drew
niane wraz z impregnacją, w przypadku posiadania własnych zasobów
przedstawić dowody kosztów pozyskania materiału i jego impregnacji;
-
oferty na wynajem i mobilizację sprzętu i brygad do robót kafarowych. W przypadku
posiadania sprzętu należy udokumentować posiadanie takiego sprzętu, a następnie
przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia pracowników i jego
mobilizacji;
-
technologii i kosztów przetransportowania materiałów na plac budowy. W przypadku
posiadania sprzętu należy udokumentować posiadanie takiego sprzętu, a następnie
przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia pracowników i jego
mobilizacji;
-
posiadania placów składowych wraz z kosztami wynajmu i jego utrzymania;
-
kosztów prowadzenia monitoringu batymetrycznego przez 60 miesięcy po ukończeniu
robót. W przypadku posiadania własnego sprzętu do monitoringu należy udokumentować
posiada sprzętu, a następnie przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia
pracowników i jego mobilizacji;
-
kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej;
-
kosztów obsługi geodezyjnej budowy.
Zamawiający podkreślił w wezwaniu, że cena oferty złożonej przez Hydrobud jest
niższa o około 55,06% zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (w
przypadku zastosowania
preferencyjnej stawki VAT 0% jest niższa o około 44%) oraz jest
niższa o około 34,98% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Pismem z 19 czerwca 2018 r. Hydrobud udzielił wyjaśnień, które zostały w całości
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Po ocenie wyjaśnień zamawiający pismem z 27 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się
do Hydrobud w tr
ybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że nie przedstawiono
istotnych części składowych kosztów, zaś w treść udzielonych wyjaśnień jest niepełna,
niewystarczająca i występują w niej nieścisłości. Oświadczył, że wzywa wykonawcę do
doprecyzowania i uściślenia udzielonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz do
przedstawienia dla całości zamówienia zbiorczego zestawienia kosztów składających się na
cenę oferty, obejmujących: koszty bezpośrednie produkcji, w tym:
-
robocizna wraz z ewentualnymi przestojami związanymi z niesprzyjającymi warunkami
atmosferycznymi;
-
materiały wraz z dostawą i rozładunkami;
-
usługi;
-
sprzęt, w tym między innymi paliwo, serwis, bieżąca obsługa,
- ewentualni podwykonawcy.
Koszty ogólne, w szczególności: wynagrodzenie kadry technicznej i pomocniczej, nadzór
saperski, organizacja i utrzymanie zaplecza budowy, obsługa geodezyjna, wykonanie
atestów czystości dna, monitoringu batymetrycznego, delegacje, zakwaterowanie, dojazdy
pracowników
Koszty pośrednie w szczególności ubezpieczeń, kosztów finansowania itp.;
Zysk
Ponadto zamawiający wezwał do złożenia uzupełnienia i doprecyzowania złożonych
uprzednio wyjaśnień, dotyczących przedstawionych dowodów, o których mowa poniżej:
1. Zgodnie z Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót nr ST-01-01 Roboty
rozbiórkowe punkt nr 5.2 pale - należy usunąć przez ucinanie, natomiast wykonawca
przedstawił technologię usuwania pali niezgodną z dokumentacją techniczną. Poza tym nie
przedstawił wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy wykonywaniu przedmiotowych
robót, na przykład zużycie paliwa, robocizna, mobilizacja. Wykonawca jedynie powołał się na
cenę jednostkową usunięcia pojedynczego pala, co jest nie wystarczające do stwierdzenia,
czy wykonawca jest w stanie wykonać ten zakres robót za wskazaną kwotę;
2. Wykonawca nie przedstawił dowodów i wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie
wykonywaniu wywożenia odpadów, na przykład: zużycie paliwa, robocizna, mobilizacji.
Wykonawca jedynie powołał się na cenę jednostkową usunięcia pojedynczego pala, co jest
wystarczające do stwierdzenia, czy jest w stanie wykonać ten zakres robót za wskazaną
kwotę;
3. Wykonawca nie przedst
awił dowodów i wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy
wbijaniu pali, na przykład: zużycie paliwa, łączny koszt robocizny, mobilizacje, koszty
przestojów itp. Wykonawca jedynie powołał się na cenę jednostkową wbijania pojedynczego
pala, co niewystar
czające do stwierdzenia czy, jest w stanie wykonać ten zakres robót za
wskazaną kwotę;
4. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy
transporcie pali po plaży, na przykład: zużycie paliwa, łączny koszt robocizny, mobilizacje,
koszty przestojów itp. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił wystarczającego opisu
technologii w szczególności jakimi środkami i trasami planuje dostarczać materiały;
5. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy
zatrudnianiu kadry kierowniczej, na przykład: wynagrodzenia, ilości pracowników, delegacji,
dojazdy, zakwaterowanie.
6. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy
zatrudnianiu geodetów, na przykład: wynagrodzenia ilości pracowników, delegacji, dojazdy,
zakwaterowanie, kosztów zakupu tachimetru lub równoważnego sprzętu geodezyjnego
niezbędnego do prowadzenia robót budowy i sporządzenia dokumentacji powykonawczej.
Zamawiający podkreślił, że celem udzielenia jest wykazanie, że oferowana cena nie
jest rażąco niska i została skalkulowana w sposób, który zapewnia należytą realizację
przedmiotowego zamówienia. W związku z tym wykonawca powinien przedstawić pełną i
jasną analizę kosztów, która uwzględni wskazane kwestie. Zgodnie z treścią wezwania z
11.06.2018 r. złożone wyjaśnienia winny zostać poparte stosownymi dowodami.
Hydrobud udzielił wyjaśnień pismem z 6 lipca 2018 r. Zostały one zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzuty
odwo
łania są skierowane przeciw ofercie, złożonej przez wykonawcę konkurującego o
udzielenie zamówienia z odwołującym, co wypełnia przesłankę szkody.
Odwołanie w przeważającej części okazało się zasadne.
Potwierdzenie znalazły zarzuty dotyczące zastrzeżenia przez Hydrobud wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na cenę oferty zawartych w pismach z 19 czerwca i 6
lipca 2018 r. oraz załączników do tych pism jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Art. 8 ust. 3 Pzp zawiera wyjątek od ustalonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga zatem,
aby dane informacje spełniały przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 UZNK (aspekt
materialny) i aby spełnianie tych przesłanek zostało wykazane przez wykonawcę, który złożył
zastrzeżenie co do ich udostępniania (aspekt formalny).
W okoliczno
ściach sporu nie zostały spełnione zarówno przesłanki materialno – jak i
formalnoprawne zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Hydrobud.
Art. 11 ust. 4 UZNK stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomo
ści publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Izba zważyła, że wyjaśnienia zawarte w piśmie z 19 czerwca 2018 r. mają charakter
bardzo ogólny, pozbawiony konkretnych danych i wyliczeń, które indywidualizowałyby
sytuację Hydrobud. Jedynymi konkretami są ceny jednostkowe usunięcia oraz wbicia pala,
lista posiadanego sprzętu i numery uprawnień zawodowych części personelu
przewidzianego do wykonania zamówienia. W ocenie składu orzekającego mając na uwadze
charakter danego zamówienia, informacje te nie mają godnego ochrony charakteru
technicznego, technologicznego lub organizacyjnego.
Z treści wyjaśnień nie wynika, żeby
sprzęt posiadany przez Hydrobud, osoby, którymi dysponuje ten wykonawca, lub sposób
wyliczenia przez niego cen jednostkowych był unikalny, budujący jego przewagę
konkurencyjną. Nie sposób również doszukać się w przekazanych informacjach jakiejkolwiek
wartości gospodarczej.
Wyjaśnienia zawarte w piśmie z 6 lipca 2018 r. są bardziej konkretne, gdyż zawierają
wyliczenia, o które zwracał się zamawiający, jednak w ocenie Izby podane informacje
również nie zasługują na zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powołując się na
wiedzę uzyskaną przez Izbę ex officio stwierdzić należy, że charakter tych informacji oraz
stopień ich szczegółowości nie odbiega w żadnym stopniu od danych jawnie podawanych
przez wykonawców w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Podobnie treść
dokumentów załączonych do tych wyjaśnień stanowią typowe wyliczenia, zestawienia i oferty
składanych na jawnych rozprawach w charakterze dowodów. Brak jest jakichkolwiek
podstaw do twierdzenia, że cena oferty Hydrobud wynika z możliwości dostępnych wyłącznie
temu wykonawcy.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że opis ten jest na tyle skonkretyzowany,
iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom znaczącej swobody w wyborze
sposobu wykonan
ia zamówienia, co mogłoby mieć wpływ na znaczącą różnicę cen.
Przechodząc do oceny aspektu formalnego wymaganego przez art. 8 ust. 3 Pzp wskazać
należy, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę w tym przepisie akcentujące obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się faktycznie do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy p
rzedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 znku i deklaracji, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Podkreślenia wymaga również, że przesłanka „wartości gospodarczej” odnosi się nie tylko
do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie
wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny
czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. W rozpatrywanej sprawie Hydrobud w żaden sposób nie opisał i nie wykazał
zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane
informacje pozostaną poufne. Hydrobud powinien wykazać zamawiającemu na czym
polegała wykorzystywana strategia cenowa czy kosztowa, ewentualne unikalne warunki
cenowe uzyskiwane od współpracujących podmiotów lub wynikające z organizacji pracy, a
nie poprzestawać jedynie na ogólnych stwierdzeniach, że zastrzeżone informacje są
informacjami organizacyjnymi oraz posiadają wartość gospodarczą.
Izba uznała, że Hydrobud nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały podjęte
przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z art. 8 ust. 3
Pzp wynika, że nie jest wystarczające podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań
niezbędnych, a zatem działań skutecznych, gwarantujących poufność zastrzeganych
informacji. Hydrobud tymczasem wykazując ziszczenie tej przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania kilku ogólnych stwierdzeń. Zdaniem
składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone działania, by chronić informacje
w poufności, powinien wykazać wszystkie podjęte przez siebie środki i szczegółowo je
opisać, tak aby były one godne wiary.
Na szczególny sprzeciw zasługuje zastrzeżenie przez Hydrobud uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym
zakresie zaprezentowane powyżej oceny Izby zachowują aktualność. Podkreślić należy, że
co do zasady wyjaśnienia dotyczące spełnienia przesłanek art. 11 ust. 4 UZNK i powinny być
całkowicie jawne. W przeciwnym razie możliwość oceny zastrzeżenia przez konkurujących
wykonawców zostanie co najmniej poważnie ograniczona i nie zostanie osiągnięty cel art. 8
ust. 3 Pzp. Ratio legis
tego uprawniającego wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji jako tajem
nicy przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania skuteczności takiego
zastrzeżenia, było bowiem ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. instytucji w
celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby z treści
uzasadnienia złożonego przez Hydrobud należy wysnuć wniosek, że jedynym celem
zastrzeżenia było ograniczenie konkurentom dostępu do informacji.
Nie zasługuje na aprobatę działanie zamawiającego, który oceniając zasadność
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Hydrobud
bezrefleksyjnie oparł się wyłącznie na samym fakcie zastrzeżenia dokonanego przez
wykonawcę. Zamawiający natomiast powinien odnieść tezy uzasadnienia do zastrzeżonych
informacji. Dopiero wtedy możliwa jest ocena, czy dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, czy też nie zasługują na tego rodzaju
ochronę i podlegają udostępnieniu innym wykonawcom stosownie do zasady jawności
postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od
wyniku tej analizy.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 8
ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
W odniesieniu do badania przez zamawiającego ceny oferty Hydrobud Izba zważyła,
że istota sporu nie leży w tym, czy zamawiający może ponownie zastosować art. 90 ust. 1
Pzp w stosunku do wykonawcy, który już udzielił wyjaśnień. Sporna jest natomiast kwestia,
czy w okolicznościach sporu zamawiający jest uprawniony do ponawiania wezwania. Nie
ma bowiem przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli
pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską
ceną, jednakże wyłącznie w przypadku, kiedy pierwotnie udzielone wyjaśnienia wymagają
doprecyzowania czy uszczegółowienia. W przeciwnym razie ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień skutkowałoby przywróceniem wykonawcy terminu na dokonanie czynności
złożenia wyjaśnień i dowodów W sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne,
nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust.
2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty.
Ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
t
wierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych
przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Taka sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, gdyż Hydrobud wezwany w
sposób szczegółowy i konkretny przez zamawiającego podał jedynie ogólne stwierdzenia,
niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego,
wskazującymi na sposób obliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej
uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić
wyjaśnień samych w sobie. Pismo z 19 czerwca 2018 r. nie zawiera żadnych konkretnych
informacji na temat zastosowanej przez Hydrobud wyceny oferty i poziomu zastosowanych
przez niego cen jednostkowych za poszczególne elementy realizacji przedmiotu zamówienia,
jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90
Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego
„Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie,
które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej
ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania
zamówienia występujących po stronie wykonawcy.
Pismo Hydrobud w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że
zostało ono złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie
stanowi
wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp W żadnym zaś razie złożonego pisma nie
można uznać za złożenie wyjaśnień co do poziomu ceny ze względu na brak w nim
jakiejkolwiek kalkulacji, nawet w najbardziej ograniczonym zakresie, czy tez wskazania, w
jaki sp
osób wskazane okoliczności wpłynęły na cenę oferty.
Trafność tej oceny potwierdza treść drugiego wezwania zamawiającego dokonanego
pismem z 27 czerwca 2018 r., gdzie stwierdzono, że nie przedstawiono istotnych części
składowych kosztów, zaś w treść udzielonych przez Hydrobud wyjaśnień jest niepełna,
niewystarczająca i występują w niej nieścisłości. Tego rodzaju stwierdzenia w myśli poglądu
wyrażanego w orzecznictwie Izby stanowią uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie złożył rzetelnych wyjaśnień. W konsekwencji nie mogą stanowić uzasadnienia dla
kierowania ponownego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 do wykonawcy, który zlekceważył
pierwsze wezwanie. Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie rzeczy nie spełnione pozostały
przesłanki, które mogłyby skutkować ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez
Hydrobud.
Potwierdzenie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 - 3 Pzp nie
mogło jednak przynieść skutku w postaci nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
Hydrobud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozpoznaje odwołania wobec czynności
zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wobec
zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie
ustawy. Czynnością wadliwie dokonaną przez zamawiającego było ponowienie wezwania
Hydrobud do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na cenę oferty i Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie tej czynności.
Nie można natomiast uznać, że zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia
oferty Hydrobud, z racji wskazania w ofercie ceny rażąco niskiej. Zamawiający, co
potwierdził na rozprawie, nie zakończył jeszcze badania tej oferty, zatem nie znajduje się w
stanie zaniechania. Przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu odrębnego odrzucania
poszczególnych ofert. Nawet prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia z
zastosowaniem art. 24aa Pzp, zamawiający może poinformować łącznie o odrzuceniu
niektórych ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty.
W okolicznościach sprawy zamawiający zobligowany będzie natomiast do
dokończenia oceny oferty Hydrobud z pominięciem wyjaśnień udzielonych przez tego
wykonawcę w wyniku drugiego wezwania.
Izba
nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 UZNK. Sankcją stosowaną w przypadku niezgodnego z prawem zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uznanie zastrzeżenia za nieskuteczne
(„odtajnienie informacji”), nie zaś odrzucenie oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
