rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1254/18
KIO 1254/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 lipca 2018 r
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018 r. przez odwołującego:
Bezpieczne.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a; 02-
822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5; 01-934 Warszawa
z udziałem przystępującego: TRM Sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 281; 53-234 Wrocław po
stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018 r. przez odwołującego:
Bezpieczne.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a; 02-
822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5; 01-934 Warszawa
z udziałem przystępującego: TRM Sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 281; 53-234 Wrocław po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
odwołującego i zobowiązuje zamawiającego do wezwania
odwołującego w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. do złożenia oświadczenia
wskazującego parametry oferowanego sprzętu i oprogramowania, zgodnego z
załącznikiem nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pn. opis przedmiotu
za
mówienia, po czym nakazuje ponowne badanie i ocenę oraz wybór
najkorzystniejszej oferty.
2.
kosztami postępowania obciąża Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5; 01-
934 Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Sygn. akt KIO 1254/18
Bezpieczne.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a; 02-822 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5; 01-934 Warszawa
kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz
Bezpieczne.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a; 02-822 Warszawa
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1254/18
Uzasadnienie
Pismem z dnia 25.06.2018 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a, 02-676
Warszawa
Bezpieczne.IT Sp z.o.o. ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa adres do korespondencji:
Budynek ROYAL WILANÓW klatka A ul. Klimczaka 1 02-797 Warszawa zwany dalej
„odwołującym” wniósł odwołanie.
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul.
Ks
iężycowa 5 01-934 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”.
Zamówienie publiczne dotyczy: „Dzierżawa systemu wirtualizacji serwerów”. Numer
postępowania: ZP/l/IY/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 561315-
N-2018 z dnia 04.06.2018 r.
ODWOŁANIE
Działając na podstawie art. 180 ust. 1, ust. 2 pkt. 4) i art. 182 ust. 1 pkt. 2) w związku z art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo Zamówień Publicznych zwanej dalej
„ustawą” niniejszym wnoszę odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty Bezpieczne IT (dalej
„Bezpieczne IT" lub „Odwołujący").
Czynnościom zamawiającego zarzucono:
-
naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadz
enia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty
Bezpieczne.IT, pomimo, że brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenie, że treść oferty
Odwołującego jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 uPzp w związku z brakiem podania uzasadnienia faktycznego
w tym w szczególności wskazania postanowień siwz z których wynika konieczność załączenia
do oferty informacji nt. Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu,
-w konsekwencji naruszenia art 91 ust. 1 u.
Pzp w związku z dokonaniem wyboru oferty,
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
Sygn. akt KIO 1254/18
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wskazanej w piśmie z dnia 18.06.2018
r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wskazanej w piśmie z dnia 22.06.2018 r.
3)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, co winno prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania:
Niniejsze odwołanie dotyczy wadliwego dokonania czynności oceny złożonej oferty i jej
odrzucenia. Odwołujący wskazuje, że jego interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 uPzp polega na naruszeniu
przepisów ustawy, w związku z bezzasadnym
odrzuceniem oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania, oraz powtórnej oceny i badania
złożonych ofert to Odwołującemu powinno zostać udzielone przedmiotowe zamówienie. W
związku z powyższym stwierdzić należy, że Odwołujący poniósł szkodę w postaci braku
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Okoliczności dotyczące dochowania terminu do wniesienia odwołania:
Odw
ołujący w dniu 18.06.2018 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego,
w związku z czym przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w terminie przepisanym mając
na uwadze treść art. 185 ust. 8 uPzp.
Odwołujący, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przekazał Zamawiającemu kopię
niniejszego Odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie, na potwierdzenie czego
przedkłada potwierdzenie przekazania niniejszego pisma.
UZASADNIENIE
Zamawiający pismem z dnia 18.06.2018 r. poinformował wykonawcę o odrzuceniu jego oferty.
Jako podstawę odrzucenia wskazał przepis art. 89 ust.1 pkt. 2 uPzp, wskazując jednocześnie,
że „Wykonawca do oferty nie dołączył specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu".
Zamawiający jednak nie przywołuje żadnego postanowienia siwz, w tym w szczególności nie
wskazuje postanowień § 14 siwz w których znajdują się wymagania co do zawartości składanej
oferty z których wynikałoby, że do oferty należy załączyć jakikolwiek dokument nazywany -
specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu.
W § 14 siwz Zamawiający m.in. wskazuje, że:
Sygn. akt KIO 1254/18
„ Oferta winna zawierać:
1)
wypełniony i podpisany Formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ),
2)
oświadczenia, o których mowa w §10 ust. 1,
3)
dokument potwierdzający umocowanie osoby/osób podpisujących ofertę,
(...).
W pkt. 9 § 14 siwz Zamawiający odwołuje się do obowiązku wypełnienia i podpisania
załączników, a wśród wymienionych załączników jakie należało wypełnić, podpisać i załączyć
do oferty znajdują się:
•
„Formularz oferty - załącznik nr 1.
•
Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a ust. 1 uPzp dotyczące
przesłanek wykluczenia z postępowania - załącznik nr 4;
•
Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a ust. 1 uPzp dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu - załącznik nr 5;
•
Informacja o przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej - załącznik nr 6 .
W pkt. 10 § 14 Zamawiający ponadto wskazuje „Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na
formularzach sporządzonych przez Wykonawcę, pod warunkiem, że ich treść, a także opis
kolumn i wierszy odpowiadać będą formularzom określonym przez Zamawiającego.”
Tak więc mając do dyspozycji treść siwz jedynym miejscem, w którym należało podać
jakiekolwiek parametry techniczne był pkt. 2 Formularza ofertowego, który został wypełniony
prawidłowo:
1. Oświadczamy, że w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia oferujemy następujące
parametry techniczne określone w załączniku nr 2 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
(należy zaznaczyć znakiem X właściwe oświadczenie):
L.p.
Opis parametru
Oferuję
Nie oferuję
1.
Pamięć cache pamięci masowej - 16 GB na każdym kontrolerze
2.
Dodatkowa pamięć RAM - 32 GB
3.
Zainstalowane dyski -
dodatkowe 5 dysków każdy o pojemności 6TB
4.
Dodatkowe kolejne rdzenie procesora serwera - Tabela 1 -
Serwery (Załącznik nr 2 do
SIWZ-
(Opis Przedmiotu Zamówienia).
Sygn. akt KIO 1254/18
Zamawiający w informacji o odrzuceniu powołuje się na załącznik nr 2 wskazując, że jego treść
zobowiązywała do potwierdzenia jednoznacznie, że oferowany przedmiot zamówienia jest
zgodny z wymogami siwz.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący potwierdził zaoferowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego wypełniając formularz oferty w drugiej tabeli
pkt. 1 potwierdzając, że przedmiot dzierżawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia
zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz, oraz opisem parametrów oferowanego systemu
wirtualizacji serwerów zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz.
Prawo do powołania się na załącznik nr 2 wynika z brzmienia siwz § 3 pkt. 4 siwz, który reguluje
kwestie dotyczące oferowania rozwiązań równoważnych wskazując jednocześnie, że tylko w
sytuacji oferowania rozwiązań równoważnych wykonawcy wskazując ten fakt, muszą w ofercie
udowodnić, że rozwiązania równoważne spełniają wymagania zamawiającego w stopniu nie
gorszym niż postawione wymagania.
Zamawiający również zastrzegł, że : „W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie
dokumentów o zastosowaniu innych materiałów i urządzeń, to rozumie się przez to, że do
kalkulacji ceny oferty oraz do wykonania umowy
ujęto materiały i urządzenia zaproponowane
w opisie przedmiotu zamówienia."
Wreszcie determinującą jest treść załącznika nr 2 gdzie do siwz załączono tabele w których
wskazano parametry i cechy ale w którym nie ma żadnego miejsca na podanie nawy sprzętu
(co zarzuca Nam Zamawiający), czy potwierdzenia oferowanych parametrów.
Zamawiający nie stworzył żadnego załącznika do siwz (poza tabelą 2 formularza oferty) w
którym można by było podać jakiekolwiek dane techniczne lub potwierdzić poszczególne
elementy, parametry czy cechy -
ograniczył się do deklaracji z powołaniem się na opis
przedmiotu
zamówienia i obowiązek potwierdzenia złożenia oferty „zgodnie z załącznikiem do
SIWZ. „
Nie może zatem stawiać jakichkolwiek zarzutów co do treści złożonej oferty, skoro nie zawarł
żadnych wymagań w tym zakresie .
Tym samym za zupełnie niezrozumiałe należy uznać odrzucenie oferty w tym w szczególności
z przywołaniem art. 87 ust.2 pkt. 3 pzp, który mógłby mieć zastosowanie gdyby istniało
postanowienie siwz do które zobowiązywałoby do załączenia do oferty specyfikacji technicznej
oferowanego sp
rzętu.
Podkreślić również należy, że niniejsze postępowanie dotyczy dzierżawy urządzeń, a nie ich
zakupu w związku z czy specyfikacja techniczna urządzeń była zbędnym dokumentem, a
Sygn. akt KIO 1254/18
jedynym potwierdzeniem zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz
mogło być złożenie oświadczenia co do zaoferowania w ramach dzierżawy takich urządzeń,
których funkcjonalności wymienione w załączniku nr 2 do siwz są spełnione.
jeśli zaś Zamawiający stoi na stanowisku, że zamierzał żądać specyfikacji technicznej
o
ferowanego sprzętu, co nie wynika z treści siwz to niniejsze postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, bowiem nie zawarł takiego wymagania
w treści siwz, a na obecnym etapie nie może modyfikować postanowień specyfikacji i swoich
oczekiwań w stosunku do Wykonawców.
Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie przesądza, że skutki
nieprecyzyjnego opisu lub wymagań zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie mogą obciążać wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej (np. w wyroku KIO
473/14) „Zamawiający muszą pamiętać, iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji
zamawiającego na wykonawców, które może się skończyć nawet odrzuceniem oferty, stanowi
nadużycie prawa."
Zdaniem KIO, postępowanie o zamówienie musi zapewniać równość reguł zarówno wobec
wykonawców, jak i zamawiającego, a te reguły muszą wynikać z siwz.
jednocześnie Izba w swoich orzeczeniach wskazuje, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, zatem Zamawiający
ma obowiązek w sposób jednoznaczny opisać swoje wymagania, by nie stawiać wobec
wykonawców wymogu wnioskowania o intencji zamawiającego, tylko dlatego, że sporządzona
przez niego specyfikacja ma nieprecyzyjne brzmienie.
Również podkreślić należy, że wykonawca ubiegający się o zamówienie stara się złożyć ofertę
zgodną z SIWZ. Nie jest przecież celem wykonawcy eksperyment, czy być może, niezależnie
od wymagań stawianych w postępowaniu uda mu się zaoferować coś innego, aniżeli oczekuje
Zamawiający, albo przedmiot niezgodny z SIWZ. Wykonawca więc, składając ofertę w
postępowaniu o zamówienie publiczne, które wyraża się przystąpieniem przez wykonawcę do
jednostronnie określonych przez zamawiającego wymagań, stara się sprostać tym warunkom
i maksymalnie starannie odczytać oczekiwania stawiane wobec przedmiotu tego
postępowania. Tym samym, konkurowanie w postępowaniu o zamówienie publiczne, to nie
konkurowanie operatywnością, czy wykonawcy uda się wpasować w nieczytelne wymagania
pos
tawione przez Zamawiającego, te bowiem nie powinny dawać pola do snucia domysłów.
W tym przypadku takim polem, które powoduje negatywne konsekwencje dla wykonawcy jest
to, że wykonawca miał się domyślić, że poza dokumentami wymienionym jako te które powinny
Sygn. akt KIO 1254/18
wchodzić w zakresie oferty (§ 14 swiz) winien załączyć jakieś inne załączniki nie wskazane
przez Zamawiającego i nie wymagane w postępowaniu.
Ubieganie się o zamówienie przez wykonawcę musi opierać się na czytelnych, precyzyjnie i
klarownie postawionych wymaganiach wobec oferowanego przedmiotu, postawionych przez
Zamawiającego i znajdować wyraz w treści opracowanych dokumentów postępowania. W
pr
zeciwnym razie prawidłowość złożonej oferty należy odczytywać zgodnie z ostateczną
treścią postawionych wymagań. Zamawiający nie może w trakcie badania i oceny ofert
zastrzegać nowych warunków w siwz (KIO 163/11)
Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 ustawy stwierdzić należy, że do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probat
io qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie
na tym kto zaprzecza). Mając powyższe na uwadze w żaden sposób Zamawiający nie
udowodnił, że oferta złożona przez wykonawcę nie spełnia wymogów siwz skoro wyraźnie
oferent wskazuje zgodność z załącznikiem nr 2.
Potwierdzeniem wadliwego postępowania Zamawiającego co do odrzucenia oferty, jest
również brzmienie postanowień załącznika nr 3 do siwz gdzie w § 4 jednoznacznie wskazano
na jakim etapie mają pojawić się dokumenty opisujące przedmiot dzierżawy. W ust. 1
wskazano -
„Wydzierżawiający zobowiązany jest dostarczać w dniu odbioru wdrożenia
wszystkie wymagane instrukcje obsługi w języku polskim, dokumentację techniczną (...) „, oraz
w ust. 4 wymieniono co zawierać będzie protokół odbioru wskazując, że w protokole tym ma
się pojawić „informacja o producencie sprzętu”. Nigdzie indziej takich informacji Zamawiający
nie żądał.
Mając na uwadze powyższe, nie było jakichkolwiek podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1
pkt. 2 Pzp w stosunku do oferty Odw
ołującego, bowiem niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamaw
iającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
Sygn. akt KIO 1254/18
przedmiotu zamówienia, czyli zaoferowania przedmiotu oferty innego niż wskazanego w
wymaganiach specyfikacji.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w
sytua
cji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 24 października
2008 r., KIO/UZP 1093/08).
Mając na uwadze powyższe czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest całkowicie
bezpodstawna. Tym samym wniesienie niniejszego odwołania z żądaniem unieważnienia
czynności jest zasadne i konieczne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Zamówienie publiczne dotyczy: „Dzierżawa systemu wirtualizacji serwerów”.
Z
awiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z 18.06.2018 roku, w którym Zamawiający
stwierdza, że przyczyną odrzucenia oferty jest brak załączenia specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu. Z treści tego pisma wynika, że podstawą odrzucenia oferty jest art.89
ust.1 pkt 2 ustawy: „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.1 pkt 3. Powyższe
stanowiło podstawę prawną. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał na
następujące okoliczności: przywołał postanowienia zał. Nr 2 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia w sekcji wymagania ogólne dla udostępnianego sprzętu i oprogramowania w pkt
6 Wydzierżawiający zobowiązany jest do wskazania konkretnych parametrów sprzętu i
oprogramowania będącego przedmiotem oferty w sposób umożliwiający ich identyfikację w
sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Oraz pkt 5 udostępniany sprzęt wskazany w
tabeli 1,2 oraz 3 wini
en pochodzić od tego samego producenta. W przypadku zaoferowania
sprzętu pochodzącego od różnych producentów Wydzierżawiający zobowiązany jest załączyć
do oferty oświadczenia producentów w zakresie kompatybilności sprzętu. Wykonawca do
oferty nie dołączył specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, przez co Zamawiający nie
mógł ocenić czy oferowany sprzęt spełnia określone wymagania. Ww. dokument stanowi treść
oferty i nie podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę ww.
Wykona
wcy, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Z treści SIWZ następujące postanowienie: § 3 pn. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 SIWZ
strona 2 SIWZ (2.Szczególowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 2 do
Sygn. akt KIO 1254/18
SIWZ, stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia. czyli wymienia załącznik nr. 2 jako
szczegółowy OPZ; § 14 pn. Opis Sposobu Przygotowania Ofert pkt 1 SIWZ, w którym
wymienia się co składa na treść oferty, wymienia wyczerpujące elementy (dokumenty), które
powinny znajdować się w ofercie to jest być załączone do formularza oferty (1.Oferta winna
zawierać: 1) wypełniony i podpisany Formularz ofertowy (załącznik nr 1do SIWZ), 2)
oświadczenia, o których mowa w § 10 ust.1 ( w § 10 ust.1 SIWZ wymienia się oświadczenia
wykonawcy na okoliczność: nie podleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, powierzeniu części zamówienia podwykonawcom, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) dokument potwierdzający umocowanie
osoby/osób podpisujących ofertę oraz 4) wymienia dokument pełnomocnictwa na okoliczność
gdy ofertę składają Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia w
szczególności co do formy i treści tego pełnomocnictwa i 5) opisuje wymagania na okoliczność
gdy wykonawcę reprezentuje pełnomocnik co do wymaganej formy i treści pełnomocnictwa §
25 SIWZ pn. Załączniki do SIWZ wymienia załączniki do SIWZ od 1-6 i tak 1.Formularz oferty
–załącznik nr 1; 2.Opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2; 3.Istotne postanowienia
umowy
– załącznik nr 3; 4. Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art.25a ust.1
uPzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania – załącznik nr 4; 5. Oświadczenie
Wykonawcy składane na podstawie art.25 a ust.1 uPzp dotyczące spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; 6. Informacja wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej –
zał. Nr 6; Załącznik nr. 2 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia wymagania Zamawiającego
co do przyszłej oferty, Tabela nr 1 – Serwery Tabela 2 – Pamięć masowa Tabela 3 –
Przełącznik Fibre Channel-2 sztuki Tabela 4 – Oprogramowanie do wirtualizacji serwerów
fizycznych i zarządzania środowiskiem wirtualnym Tabela 5 Wirtualna zapora ogniowa
następnej generacji; Przed tabelami znajduje się część opisowa pod nazwą: Wydzierżawiający
w ramach realizacji umowy zobowiązany jest do oraz Wymagania ogólne dla udostępnianego
sprzętu i oprogramowania z przywołanym pkt 6. Wydzierżawiający zobowiązany jest do
wskazania konkretnych parametrów sprzętu i oprogramowania będącego przedmiotem oferty
w sposób umożliwiający ich identyfikację w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości.
Odwołujący wskazał również na postanowienia Załącznika Nr 3 do SIWZ Istotne
Postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy nr……. z przywołaniem następujących
postanowień projektu umowy , które nie wskazują na obowiązek złożenia wykazu do oferty a
dopiero na etapie realizacji zamówienia zachodzi konieczność weryfikacji oferowanego
spr
zętu i oprogramowania z SIWZ. Odwołujący wskazał na następujące postanowienia
projektu umowy: § 1 ust. 1, § 4 ust. 1 (np.: wydzierżawiający w dniu odbioru dostarczy
wszystkie wymagane instrukcje obsługi, dokumentacje techniczną), § 4 ust. 4 lit c (informację
o producencie sprzętu), § 10 ust. 3 lit. B (warunki odstąpienia od umowy- m.i. przedmiot
Sygn. akt KIO 1254/18
dzierżawy nie spełnia warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
§ 14 ust. 6 pkt 1(Integralną część umowy stanowią: zał. Nr 1 Opis przedmiotu zamówienia).
W ustalonym stanie faktycznym i formaln
ym w wyniku przeprowadzonego postępowania
dowodowego z
amawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający pojęcia skserowanie
zał. Nr 2 użył łącznie z uzupełnieniem załącznika nr. 2 i taka forma spełniała by wymogi
wskazanych
parametrów opisanych w tym załączniku. Podał jako jedną z przykładowych
dopuszczalnych form
, jeżeli chodzi o intencje to użyl tego pojęcia, tylko w związku z
odrzuceniem oferty i nazwaniem brakującego dokumentu jako specyfikacji technicznej, ale
również dopuścił przecież inne formy, a odrzucenie nastąpiło z powodu braku potwierdzenia
w złożonej ofercie wymaganych parametrów i opisanych w załączniku nr. 2. Nie zgodził się
również z twierdzeniem odwołującego, który twierdzi, że odrzucenie jego oferty było
cz
ynnością na wyrost.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego stwierdził mi, że wykropkowane miejsce w
tabeli nr. 2 umożliwiały, czy wręcz wymagały podania daty produkcji, ale też, gdzie mówi się o
opisie przedmiotu, czy parametrach wskazuje się możliwość wpisania własnego załącznika,
przy
uznał, że skoro mówi się o OPZ to wpisał dwa, a w załącznikach dopiero stwierdził, że
mój załącznik 2 to w ofercie 9 ,gdzie wyspecyfikował oferowane parametry konkretyzując je w
oparciu i OPZ.
Izba zważyła
Izba
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, stwierdzając jako nadużycie prawa ze strony zamawiającego odrzucenie oferty
odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przede
wszystkim przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe z dokumentacji,
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiającego, przekazanej do akt sprawy i ustaleń
z niej dokonanych nie wynika, że zamawiający w sposób jednoznaczny określił załączenie
specy
fikacji technicznych oferowanego sprzętu i oprogramowania do oferty. Również nie
określił takiego obowiązku po stronie wykonawców ze skutkiem odrzucenia oferty i kwalifikacją
takich okoliczności do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niemniej w przywoływanym punkcie 6 i 5 zał. Nr 2 do SIWZ Pn. – Opis przedmiotu zamówienia
w sekcji wymagania ogólne dla udostępnianego sprzętu i oprogramowania zmawiający zawarł
Sygn. akt KIO 1254/18
następujące postanowienia obligujące odwołującego do wykazania spełnienia wymagań
zamawiającego. I tak w pkt 6 Wydzierżawiający zobowiązany jest do wskazania konkretnych
parametrów sprzętu i oprogramowania będącego przedmiotem oferty w sposób umożliwiający
ich identyfikację w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości oraz w pkt 5 udostępniany
sprzęt wskazany w tabeli 1,2 oraz 3 winien pochodzić od tego samego producenta. W
przypadku zaoferowania sprzętu pochodzącego od różnych producentów Wydzierżawiający
zobowiązany jest załączyć do oferty oświadczenia producentów w zakresie kompatybilności
sprzętu.
W ocenie Izby powyższe postanowienia SIWZ obligują odwołującego do wykazania przy
złożeniu oferty spełnienia wymagań co do oferowanego sprzętu i oprogramowania opisanych
w zał. Nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej należy przyznać racje
odwołującemu, który powoływał się na okoliczność, że zamawiający nie sformułował
powyższego wymagania w formie formularza wykazu wymaganych parametrów do
wypełnienia przez zamawiającego, co z reguły zamawiający czynią. Jak sam zamawiający na
rozprawie
przyznał oczekiwał w tym zakresie inicjatywy ze strony wykonawców co do formy i
treści potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego wyartykułowanych w zał. Nr 2 do
SIWZ. Z kolei
użyte w zawiadomieniu sformułowanie o oczekiwaniu specyfikacji technicznej
jako załącznika do oferty nie wynikało z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Natomiast z oceny postanowień SIWZ zwłaszcza przywoływanych na rozprawie przez
odwołującego wynika, że nieusprawiedliwione jest ze strony zamawiającego w zaistniałej
sytuacji
kwalifikowanie nie załączenia potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ do
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
W ocenie Izby, dokument
potwierdzający spełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego w myśl pkt 6 zał. Nr 2 do SIWZ nie stanowi treści oferty i
podlega uzupełnieniu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp w związku z art.25 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym mając na uwadze treść art.192 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji wyroku.
Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów dalszych przywołanych w odwołaniu to
jest w zakresie art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp
w związku z brakiem podania uzasadnienia
faktycznego jak i art 91 ust. 1 u. Pzp .
O kosztach orzeczono stosownie
do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i pkt 2 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
Sygn. akt KIO 1254/18
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238
zm. Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
7
.500,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i kwotę 3.600 zł. według
złożonej faktury vat jako wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
odwołującego i zobowiązuje zamawiającego do wezwania
odwołującego w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. do złożenia oświadczenia
wskazującego parametry oferowanego sprzętu i oprogramowania, zgodnego z
załącznikiem nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pn. opis przedmiotu
za
mówienia, po czym nakazuje ponowne badanie i ocenę oraz wybór
najkorzystniejszej oferty.
2.
kosztami postępowania obciąża Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5; 01-
934 Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Sygn. akt KIO 1254/18
Bezpieczne.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a; 02-822 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5; 01-934 Warszawa
kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz
Bezpieczne.IT Sp. z o.o. ul. Poleczki 20a; 02-822 Warszawa
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1254/18
Uzasadnienie
Pismem z dnia 25.06.2018 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a, 02-676
Warszawa
Bezpieczne.IT Sp z.o.o. ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa adres do korespondencji:
Budynek ROYAL WILANÓW klatka A ul. Klimczaka 1 02-797 Warszawa zwany dalej
„odwołującym” wniósł odwołanie.
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul.
Ks
iężycowa 5 01-934 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”.
Zamówienie publiczne dotyczy: „Dzierżawa systemu wirtualizacji serwerów”. Numer
postępowania: ZP/l/IY/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 561315-
N-2018 z dnia 04.06.2018 r.
ODWOŁANIE
Działając na podstawie art. 180 ust. 1, ust. 2 pkt. 4) i art. 182 ust. 1 pkt. 2) w związku z art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo Zamówień Publicznych zwanej dalej
„ustawą” niniejszym wnoszę odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty Bezpieczne IT (dalej
„Bezpieczne IT" lub „Odwołujący").
Czynnościom zamawiającego zarzucono:
-
naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadz
enia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty
Bezpieczne.IT, pomimo, że brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenie, że treść oferty
Odwołującego jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 uPzp w związku z brakiem podania uzasadnienia faktycznego
w tym w szczególności wskazania postanowień siwz z których wynika konieczność załączenia
do oferty informacji nt. Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu,
-w konsekwencji naruszenia art 91 ust. 1 u.
Pzp w związku z dokonaniem wyboru oferty,
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
Sygn. akt KIO 1254/18
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wskazanej w piśmie z dnia 18.06.2018
r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wskazanej w piśmie z dnia 22.06.2018 r.
3)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, co winno prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania:
Niniejsze odwołanie dotyczy wadliwego dokonania czynności oceny złożonej oferty i jej
odrzucenia. Odwołujący wskazuje, że jego interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 uPzp polega na naruszeniu
przepisów ustawy, w związku z bezzasadnym
odrzuceniem oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania, oraz powtórnej oceny i badania
złożonych ofert to Odwołującemu powinno zostać udzielone przedmiotowe zamówienie. W
związku z powyższym stwierdzić należy, że Odwołujący poniósł szkodę w postaci braku
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Okoliczności dotyczące dochowania terminu do wniesienia odwołania:
Odw
ołujący w dniu 18.06.2018 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego,
w związku z czym przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w terminie przepisanym mając
na uwadze treść art. 185 ust. 8 uPzp.
Odwołujący, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przekazał Zamawiającemu kopię
niniejszego Odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie, na potwierdzenie czego
przedkłada potwierdzenie przekazania niniejszego pisma.
UZASADNIENIE
Zamawiający pismem z dnia 18.06.2018 r. poinformował wykonawcę o odrzuceniu jego oferty.
Jako podstawę odrzucenia wskazał przepis art. 89 ust.1 pkt. 2 uPzp, wskazując jednocześnie,
że „Wykonawca do oferty nie dołączył specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu".
Zamawiający jednak nie przywołuje żadnego postanowienia siwz, w tym w szczególności nie
wskazuje postanowień § 14 siwz w których znajdują się wymagania co do zawartości składanej
oferty z których wynikałoby, że do oferty należy załączyć jakikolwiek dokument nazywany -
specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu.
W § 14 siwz Zamawiający m.in. wskazuje, że:
Sygn. akt KIO 1254/18
„ Oferta winna zawierać:
1)
wypełniony i podpisany Formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ),
2)
oświadczenia, o których mowa w §10 ust. 1,
3)
dokument potwierdzający umocowanie osoby/osób podpisujących ofertę,
(...).
W pkt. 9 § 14 siwz Zamawiający odwołuje się do obowiązku wypełnienia i podpisania
załączników, a wśród wymienionych załączników jakie należało wypełnić, podpisać i załączyć
do oferty znajdują się:
•
„Formularz oferty - załącznik nr 1.
•
Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a ust. 1 uPzp dotyczące
przesłanek wykluczenia z postępowania - załącznik nr 4;
•
Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a ust. 1 uPzp dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu - załącznik nr 5;
•
Informacja o przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej - załącznik nr 6 .
W pkt. 10 § 14 Zamawiający ponadto wskazuje „Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na
formularzach sporządzonych przez Wykonawcę, pod warunkiem, że ich treść, a także opis
kolumn i wierszy odpowiadać będą formularzom określonym przez Zamawiającego.”
Tak więc mając do dyspozycji treść siwz jedynym miejscem, w którym należało podać
jakiekolwiek parametry techniczne był pkt. 2 Formularza ofertowego, który został wypełniony
prawidłowo:
1. Oświadczamy, że w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia oferujemy następujące
parametry techniczne określone w załączniku nr 2 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
(należy zaznaczyć znakiem X właściwe oświadczenie):
L.p.
Opis parametru
Oferuję
Nie oferuję
1.
Pamięć cache pamięci masowej - 16 GB na każdym kontrolerze
2.
Dodatkowa pamięć RAM - 32 GB
3.
Zainstalowane dyski -
dodatkowe 5 dysków każdy o pojemności 6TB
4.
Dodatkowe kolejne rdzenie procesora serwera - Tabela 1 -
Serwery (Załącznik nr 2 do
SIWZ-
(Opis Przedmiotu Zamówienia).
Sygn. akt KIO 1254/18
Zamawiający w informacji o odrzuceniu powołuje się na załącznik nr 2 wskazując, że jego treść
zobowiązywała do potwierdzenia jednoznacznie, że oferowany przedmiot zamówienia jest
zgodny z wymogami siwz.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący potwierdził zaoferowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego wypełniając formularz oferty w drugiej tabeli
pkt. 1 potwierdzając, że przedmiot dzierżawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia
zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz, oraz opisem parametrów oferowanego systemu
wirtualizacji serwerów zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz.
Prawo do powołania się na załącznik nr 2 wynika z brzmienia siwz § 3 pkt. 4 siwz, który reguluje
kwestie dotyczące oferowania rozwiązań równoważnych wskazując jednocześnie, że tylko w
sytuacji oferowania rozwiązań równoważnych wykonawcy wskazując ten fakt, muszą w ofercie
udowodnić, że rozwiązania równoważne spełniają wymagania zamawiającego w stopniu nie
gorszym niż postawione wymagania.
Zamawiający również zastrzegł, że : „W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie
dokumentów o zastosowaniu innych materiałów i urządzeń, to rozumie się przez to, że do
kalkulacji ceny oferty oraz do wykonania umowy
ujęto materiały i urządzenia zaproponowane
w opisie przedmiotu zamówienia."
Wreszcie determinującą jest treść załącznika nr 2 gdzie do siwz załączono tabele w których
wskazano parametry i cechy ale w którym nie ma żadnego miejsca na podanie nawy sprzętu
(co zarzuca Nam Zamawiający), czy potwierdzenia oferowanych parametrów.
Zamawiający nie stworzył żadnego załącznika do siwz (poza tabelą 2 formularza oferty) w
którym można by było podać jakiekolwiek dane techniczne lub potwierdzić poszczególne
elementy, parametry czy cechy -
ograniczył się do deklaracji z powołaniem się na opis
przedmiotu
zamówienia i obowiązek potwierdzenia złożenia oferty „zgodnie z załącznikiem do
SIWZ. „
Nie może zatem stawiać jakichkolwiek zarzutów co do treści złożonej oferty, skoro nie zawarł
żadnych wymagań w tym zakresie .
Tym samym za zupełnie niezrozumiałe należy uznać odrzucenie oferty w tym w szczególności
z przywołaniem art. 87 ust.2 pkt. 3 pzp, który mógłby mieć zastosowanie gdyby istniało
postanowienie siwz do które zobowiązywałoby do załączenia do oferty specyfikacji technicznej
oferowanego sp
rzętu.
Podkreślić również należy, że niniejsze postępowanie dotyczy dzierżawy urządzeń, a nie ich
zakupu w związku z czy specyfikacja techniczna urządzeń była zbędnym dokumentem, a
Sygn. akt KIO 1254/18
jedynym potwierdzeniem zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz
mogło być złożenie oświadczenia co do zaoferowania w ramach dzierżawy takich urządzeń,
których funkcjonalności wymienione w załączniku nr 2 do siwz są spełnione.
jeśli zaś Zamawiający stoi na stanowisku, że zamierzał żądać specyfikacji technicznej
o
ferowanego sprzętu, co nie wynika z treści siwz to niniejsze postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, bowiem nie zawarł takiego wymagania
w treści siwz, a na obecnym etapie nie może modyfikować postanowień specyfikacji i swoich
oczekiwań w stosunku do Wykonawców.
Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie przesądza, że skutki
nieprecyzyjnego opisu lub wymagań zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie mogą obciążać wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej (np. w wyroku KIO
473/14) „Zamawiający muszą pamiętać, iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji
zamawiającego na wykonawców, które może się skończyć nawet odrzuceniem oferty, stanowi
nadużycie prawa."
Zdaniem KIO, postępowanie o zamówienie musi zapewniać równość reguł zarówno wobec
wykonawców, jak i zamawiającego, a te reguły muszą wynikać z siwz.
jednocześnie Izba w swoich orzeczeniach wskazuje, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, zatem Zamawiający
ma obowiązek w sposób jednoznaczny opisać swoje wymagania, by nie stawiać wobec
wykonawców wymogu wnioskowania o intencji zamawiającego, tylko dlatego, że sporządzona
przez niego specyfikacja ma nieprecyzyjne brzmienie.
Również podkreślić należy, że wykonawca ubiegający się o zamówienie stara się złożyć ofertę
zgodną z SIWZ. Nie jest przecież celem wykonawcy eksperyment, czy być może, niezależnie
od wymagań stawianych w postępowaniu uda mu się zaoferować coś innego, aniżeli oczekuje
Zamawiający, albo przedmiot niezgodny z SIWZ. Wykonawca więc, składając ofertę w
postępowaniu o zamówienie publiczne, które wyraża się przystąpieniem przez wykonawcę do
jednostronnie określonych przez zamawiającego wymagań, stara się sprostać tym warunkom
i maksymalnie starannie odczytać oczekiwania stawiane wobec przedmiotu tego
postępowania. Tym samym, konkurowanie w postępowaniu o zamówienie publiczne, to nie
konkurowanie operatywnością, czy wykonawcy uda się wpasować w nieczytelne wymagania
pos
tawione przez Zamawiającego, te bowiem nie powinny dawać pola do snucia domysłów.
W tym przypadku takim polem, które powoduje negatywne konsekwencje dla wykonawcy jest
to, że wykonawca miał się domyślić, że poza dokumentami wymienionym jako te które powinny
Sygn. akt KIO 1254/18
wchodzić w zakresie oferty (§ 14 swiz) winien załączyć jakieś inne załączniki nie wskazane
przez Zamawiającego i nie wymagane w postępowaniu.
Ubieganie się o zamówienie przez wykonawcę musi opierać się na czytelnych, precyzyjnie i
klarownie postawionych wymaganiach wobec oferowanego przedmiotu, postawionych przez
Zamawiającego i znajdować wyraz w treści opracowanych dokumentów postępowania. W
pr
zeciwnym razie prawidłowość złożonej oferty należy odczytywać zgodnie z ostateczną
treścią postawionych wymagań. Zamawiający nie może w trakcie badania i oceny ofert
zastrzegać nowych warunków w siwz (KIO 163/11)
Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 ustawy stwierdzić należy, że do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probat
io qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie
na tym kto zaprzecza). Mając powyższe na uwadze w żaden sposób Zamawiający nie
udowodnił, że oferta złożona przez wykonawcę nie spełnia wymogów siwz skoro wyraźnie
oferent wskazuje zgodność z załącznikiem nr 2.
Potwierdzeniem wadliwego postępowania Zamawiającego co do odrzucenia oferty, jest
również brzmienie postanowień załącznika nr 3 do siwz gdzie w § 4 jednoznacznie wskazano
na jakim etapie mają pojawić się dokumenty opisujące przedmiot dzierżawy. W ust. 1
wskazano -
„Wydzierżawiający zobowiązany jest dostarczać w dniu odbioru wdrożenia
wszystkie wymagane instrukcje obsługi w języku polskim, dokumentację techniczną (...) „, oraz
w ust. 4 wymieniono co zawierać będzie protokół odbioru wskazując, że w protokole tym ma
się pojawić „informacja o producencie sprzętu”. Nigdzie indziej takich informacji Zamawiający
nie żądał.
Mając na uwadze powyższe, nie było jakichkolwiek podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1
pkt. 2 Pzp w stosunku do oferty Odw
ołującego, bowiem niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamaw
iającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
Sygn. akt KIO 1254/18
przedmiotu zamówienia, czyli zaoferowania przedmiotu oferty innego niż wskazanego w
wymaganiach specyfikacji.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w
sytua
cji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 24 października
2008 r., KIO/UZP 1093/08).
Mając na uwadze powyższe czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest całkowicie
bezpodstawna. Tym samym wniesienie niniejszego odwołania z żądaniem unieważnienia
czynności jest zasadne i konieczne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Zamówienie publiczne dotyczy: „Dzierżawa systemu wirtualizacji serwerów”.
Z
awiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z 18.06.2018 roku, w którym Zamawiający
stwierdza, że przyczyną odrzucenia oferty jest brak załączenia specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu. Z treści tego pisma wynika, że podstawą odrzucenia oferty jest art.89
ust.1 pkt 2 ustawy: „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.1 pkt 3. Powyższe
stanowiło podstawę prawną. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał na
następujące okoliczności: przywołał postanowienia zał. Nr 2 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia w sekcji wymagania ogólne dla udostępnianego sprzętu i oprogramowania w pkt
6 Wydzierżawiający zobowiązany jest do wskazania konkretnych parametrów sprzętu i
oprogramowania będącego przedmiotem oferty w sposób umożliwiający ich identyfikację w
sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Oraz pkt 5 udostępniany sprzęt wskazany w
tabeli 1,2 oraz 3 wini
en pochodzić od tego samego producenta. W przypadku zaoferowania
sprzętu pochodzącego od różnych producentów Wydzierżawiający zobowiązany jest załączyć
do oferty oświadczenia producentów w zakresie kompatybilności sprzętu. Wykonawca do
oferty nie dołączył specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, przez co Zamawiający nie
mógł ocenić czy oferowany sprzęt spełnia określone wymagania. Ww. dokument stanowi treść
oferty i nie podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę ww.
Wykona
wcy, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Z treści SIWZ następujące postanowienie: § 3 pn. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 SIWZ
strona 2 SIWZ (2.Szczególowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 2 do
Sygn. akt KIO 1254/18
SIWZ, stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia. czyli wymienia załącznik nr. 2 jako
szczegółowy OPZ; § 14 pn. Opis Sposobu Przygotowania Ofert pkt 1 SIWZ, w którym
wymienia się co składa na treść oferty, wymienia wyczerpujące elementy (dokumenty), które
powinny znajdować się w ofercie to jest być załączone do formularza oferty (1.Oferta winna
zawierać: 1) wypełniony i podpisany Formularz ofertowy (załącznik nr 1do SIWZ), 2)
oświadczenia, o których mowa w § 10 ust.1 ( w § 10 ust.1 SIWZ wymienia się oświadczenia
wykonawcy na okoliczność: nie podleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, powierzeniu części zamówienia podwykonawcom, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) dokument potwierdzający umocowanie
osoby/osób podpisujących ofertę oraz 4) wymienia dokument pełnomocnictwa na okoliczność
gdy ofertę składają Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia w
szczególności co do formy i treści tego pełnomocnictwa i 5) opisuje wymagania na okoliczność
gdy wykonawcę reprezentuje pełnomocnik co do wymaganej formy i treści pełnomocnictwa §
25 SIWZ pn. Załączniki do SIWZ wymienia załączniki do SIWZ od 1-6 i tak 1.Formularz oferty
–załącznik nr 1; 2.Opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2; 3.Istotne postanowienia
umowy
– załącznik nr 3; 4. Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art.25a ust.1
uPzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania – załącznik nr 4; 5. Oświadczenie
Wykonawcy składane na podstawie art.25 a ust.1 uPzp dotyczące spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; 6. Informacja wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej –
zał. Nr 6; Załącznik nr. 2 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia wymagania Zamawiającego
co do przyszłej oferty, Tabela nr 1 – Serwery Tabela 2 – Pamięć masowa Tabela 3 –
Przełącznik Fibre Channel-2 sztuki Tabela 4 – Oprogramowanie do wirtualizacji serwerów
fizycznych i zarządzania środowiskiem wirtualnym Tabela 5 Wirtualna zapora ogniowa
następnej generacji; Przed tabelami znajduje się część opisowa pod nazwą: Wydzierżawiający
w ramach realizacji umowy zobowiązany jest do oraz Wymagania ogólne dla udostępnianego
sprzętu i oprogramowania z przywołanym pkt 6. Wydzierżawiający zobowiązany jest do
wskazania konkretnych parametrów sprzętu i oprogramowania będącego przedmiotem oferty
w sposób umożliwiający ich identyfikację w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości.
Odwołujący wskazał również na postanowienia Załącznika Nr 3 do SIWZ Istotne
Postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy nr……. z przywołaniem następujących
postanowień projektu umowy , które nie wskazują na obowiązek złożenia wykazu do oferty a
dopiero na etapie realizacji zamówienia zachodzi konieczność weryfikacji oferowanego
spr
zętu i oprogramowania z SIWZ. Odwołujący wskazał na następujące postanowienia
projektu umowy: § 1 ust. 1, § 4 ust. 1 (np.: wydzierżawiający w dniu odbioru dostarczy
wszystkie wymagane instrukcje obsługi, dokumentacje techniczną), § 4 ust. 4 lit c (informację
o producencie sprzętu), § 10 ust. 3 lit. B (warunki odstąpienia od umowy- m.i. przedmiot
Sygn. akt KIO 1254/18
dzierżawy nie spełnia warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
§ 14 ust. 6 pkt 1(Integralną część umowy stanowią: zał. Nr 1 Opis przedmiotu zamówienia).
W ustalonym stanie faktycznym i formaln
ym w wyniku przeprowadzonego postępowania
dowodowego z
amawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający pojęcia skserowanie
zał. Nr 2 użył łącznie z uzupełnieniem załącznika nr. 2 i taka forma spełniała by wymogi
wskazanych
parametrów opisanych w tym załączniku. Podał jako jedną z przykładowych
dopuszczalnych form
, jeżeli chodzi o intencje to użyl tego pojęcia, tylko w związku z
odrzuceniem oferty i nazwaniem brakującego dokumentu jako specyfikacji technicznej, ale
również dopuścił przecież inne formy, a odrzucenie nastąpiło z powodu braku potwierdzenia
w złożonej ofercie wymaganych parametrów i opisanych w załączniku nr. 2. Nie zgodził się
również z twierdzeniem odwołującego, który twierdzi, że odrzucenie jego oferty było
cz
ynnością na wyrost.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego stwierdził mi, że wykropkowane miejsce w
tabeli nr. 2 umożliwiały, czy wręcz wymagały podania daty produkcji, ale też, gdzie mówi się o
opisie przedmiotu, czy parametrach wskazuje się możliwość wpisania własnego załącznika,
przy
uznał, że skoro mówi się o OPZ to wpisał dwa, a w załącznikach dopiero stwierdził, że
mój załącznik 2 to w ofercie 9 ,gdzie wyspecyfikował oferowane parametry konkretyzując je w
oparciu i OPZ.
Izba zważyła
Izba
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, stwierdzając jako nadużycie prawa ze strony zamawiającego odrzucenie oferty
odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przede
wszystkim przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe z dokumentacji,
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiającego, przekazanej do akt sprawy i ustaleń
z niej dokonanych nie wynika, że zamawiający w sposób jednoznaczny określił załączenie
specy
fikacji technicznych oferowanego sprzętu i oprogramowania do oferty. Również nie
określił takiego obowiązku po stronie wykonawców ze skutkiem odrzucenia oferty i kwalifikacją
takich okoliczności do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niemniej w przywoływanym punkcie 6 i 5 zał. Nr 2 do SIWZ Pn. – Opis przedmiotu zamówienia
w sekcji wymagania ogólne dla udostępnianego sprzętu i oprogramowania zmawiający zawarł
Sygn. akt KIO 1254/18
następujące postanowienia obligujące odwołującego do wykazania spełnienia wymagań
zamawiającego. I tak w pkt 6 Wydzierżawiający zobowiązany jest do wskazania konkretnych
parametrów sprzętu i oprogramowania będącego przedmiotem oferty w sposób umożliwiający
ich identyfikację w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości oraz w pkt 5 udostępniany
sprzęt wskazany w tabeli 1,2 oraz 3 winien pochodzić od tego samego producenta. W
przypadku zaoferowania sprzętu pochodzącego od różnych producentów Wydzierżawiający
zobowiązany jest załączyć do oferty oświadczenia producentów w zakresie kompatybilności
sprzętu.
W ocenie Izby powyższe postanowienia SIWZ obligują odwołującego do wykazania przy
złożeniu oferty spełnienia wymagań co do oferowanego sprzętu i oprogramowania opisanych
w zał. Nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej należy przyznać racje
odwołującemu, który powoływał się na okoliczność, że zamawiający nie sformułował
powyższego wymagania w formie formularza wykazu wymaganych parametrów do
wypełnienia przez zamawiającego, co z reguły zamawiający czynią. Jak sam zamawiający na
rozprawie
przyznał oczekiwał w tym zakresie inicjatywy ze strony wykonawców co do formy i
treści potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego wyartykułowanych w zał. Nr 2 do
SIWZ. Z kolei
użyte w zawiadomieniu sformułowanie o oczekiwaniu specyfikacji technicznej
jako załącznika do oferty nie wynikało z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Natomiast z oceny postanowień SIWZ zwłaszcza przywoływanych na rozprawie przez
odwołującego wynika, że nieusprawiedliwione jest ze strony zamawiającego w zaistniałej
sytuacji
kwalifikowanie nie załączenia potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ do
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
W ocenie Izby, dokument
potwierdzający spełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego w myśl pkt 6 zał. Nr 2 do SIWZ nie stanowi treści oferty i
podlega uzupełnieniu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp w związku z art.25 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym mając na uwadze treść art.192 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji wyroku.
Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów dalszych przywołanych w odwołaniu to
jest w zakresie art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp
w związku z brakiem podania uzasadnienia
faktycznego jak i art 91 ust. 1 u. Pzp .
O kosztach orzeczono stosownie
do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i pkt 2 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
Sygn. akt KIO 1254/18
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238
zm. Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
7
.500,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i kwotę 3.600 zł. według
złożonej faktury vat jako wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
