rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1193/18
KIO 1193/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę M.K.
pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DR SPIL Polska M.K., ul.
Pietrusińskiego 14, 40-842 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę M.K.
pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DR SPIL Polska M.K., ul.
Pietrusińskiego 14, 40-842 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu:
a)
częściowo - niezastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych zwanego dalej: „Pzp” odnośnie zaoferowanego przez
APIS Polska Sp. z o.o. urządzenia zabawkowego o symbolu 880407-1,
b)
częściowo – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, jako konsekwencji pierwszego
zarzutu,
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z 12.06.2018 r. (przekazanej 13.06.2018 r.) w/w Wykonawcy,
nakazuje po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu ocenę zaoferowanego przez w/w Wykonawcę urządzenia
zabawkowego o symbolu 880407-1
pod względem jego „równoważności”, dotyczy
kwestii -
podestów, schodów wykonanych z antypoślizgowej płyty HDPE odpornej
na promienie UV oraz akty wandalizmu w stosunku do oczekiwanych -
podestów,
schodów i platform wykonanych ze stali pokrytej zanurzeniowo warstwą tworzywa
gumowego o właściwościach antypoślizgowych i grubości nie mniejszej niż 4 mm,
zgodnie
z zasadami wynikającymi ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” – str. 14 – „przedostatni akapit (przez autora dokumentacji
projektowej)
” oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 11.05.2018 r.).
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek i:
3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DR SPIL Polska M.K., ul.
Pietrusińskiego 14, 40-842 Katowice tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Gminy Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek na rzecz
M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DR SPIL Polska
M.K.
, ul. Pietrusińskiego 14, 40-842 Katowice kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1193/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Gmina Chełmek: POTRZEBNA odNowa: Przestrzeń spotkania
i rekreacji na obszarach wiejskich gminy Chełmek; Przestrzeń spotkania i rekreacji w Bobrku
(zagospodarowanie terenu w rejonie ul. Długiej)”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 553669-N-2018, data zamieszczenia 04.05.2018 r.,
przez
Gminę Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 12.06.2018 r. (13.06.2018 r. przekazane) (e-
mailem) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej APIS Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85,
37-
500 Jarosław zwanego dalej: „APIS Polska Sp. z o.o.” albo „APIS”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: DR SPIL Polska M.K., ul. Pietrusińskiego 14, 40-842 Katowice zwana dalej: „DR SPIL
Polska M.K.
” albo „Odwołujący”.
W dniu 18.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) DR SPIL Polska M.K.
wniosła odwołanie na w/w czynności z 13.06.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 18.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 §1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty
APIS, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w wielu miejscach nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, a tym samym podlegać
winna odrzuceniu,
a w konsekwencji
powyższego:
2. art. 91 §1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu i nie
jest najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2.
odrzucenia oferty złożonej przez APIS jako niezgodnej z SIWZ,
3. dokonania ponownej oceny ofert,
4.
dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert z pominięciem oferty złożonej przez APIS.
Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Odnośnie naruszenia art. 89 §1 pkt 2 Pzp:
zarzut nr 1
Zamawiający w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SIWZ- projekcie
technicznym, w odniesieniu do co najmniej dwóch zabawek oznaczonych symbolami 518924
i 518923 zawarł następujące wymaganie: „materiały tworzywom LDPE, z których postało
zbudowane urządzenie posiadają potwierdzenie zgodności ich składu z normą PN- EN 71-3
+ A1: 2014-
12 dotyczącej zawartości ftalanów i kadmu oraz migracji określonych
pierwiastków wydane przez laboratorium z akredytują PCA”. Nazwa opisowa norma PN- EN
71-3 + A1: 2014-
12 to bezpieczeństwo zabawek- część 3: Migracja określonych
pierwiastków. W toku postępowania, w wyniku zapytania wykonawcy, Zamawiający dopuścił
zastosowanie innego materiału, pod warunkiem przedstawienia potwierdzenia, że ich
parametry są nie gorsze niż podane w specyfikacji. Z treści oferty złożonej przez APIS nie
wynika, aby urządzenia zaoferowane przez tego wykonawcę, tj. co najmniej sprężynowiec
„koń” i „lew”, zostały zbudowane z materiałów spełniających wymagania w/w normy- karty
techniczne przedłożone do tych urządzeń nie zawierają postanowień w tym zakres. Z treści
oferty wynika jedynie, że urządzenia są zgodne z normą PN-EN 1176, która odnosi się do
wyposażenia publicznych placów zabaw oraz określa wymogi dla bezpiecznej nawierzchni
na placach zabaw. Przedmiotowa norma nie dotyczy materiałów z których wykonane są
urządzenia. APIS nie wykazał spełnienia wyżej opisanego warunku wynikającego z SIWZ.
Dodatkowo wymogiem Zamawiającego było, aby spełnienie normy PN- EN 71-3 + Al:
2014-
12 potwierdzone było przez laboratorium z akredytacją PCA, tj. Polskiego Centrum
Akredytacji. Z informacji zamieszczonych na stronie APIS wynika, że ten wykonawca
p
osiada „certyfikaty bezpieczeństwa wydane przez Centralny Ośrodek Badawczo-
Rozwojowy Aparatury Badawczej i Dydaktycznej COBRABID - BBC Sp. z o.o., Instytut
Dozoru Technicznego Ltd. oraz Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru”- żaden z tych
podmiotów nie posiada akredytacji PCA. W ocenie Odwołującego, zabawki oznaczone
symbolami 518924 i 518923 zaoferowane przez APIS nie są nie gorsze niż przykładowe
urządzenia wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.
zarzut nr 2
Zamawiający w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SIWZ- projekcie
technicznym, w odniesieniu do urządzenia oznaczonego symbolem 880407-1 zawarł
następujące wymaganie: „podesty, schody i platformy wykonane są ze stali pokrytej
zanurzeniowo warstwą tworzywa gumowego o właściwościach antypoślizypwych i grubości
nie mniejszej niż 4mm. W toku postępowania, w wyniku zapytania wykonawcy, Zamawiający
dopuścił zastosowanie innego materiału, pod warunkiem przedstawienia potwierdzenia, że
ich parametry są nie gorsze niż podane w specyfikacji. Z treści oferty złożone przez APIS
wynika, że w urządzeniu o nazwie „zestaw zabawkowy” zastosowane zostały podesty,
schody wykonane z antypoślizgowej płyty HDPE odpornej na promieniowanie UV oraz akty
wandalizmu. W ocenie Odwołującego zastosowany materiał nie jest ekwiwalentny
w stosunku do podanego w SIWZ. Zamawiający wymagał wykonania części urządzenia ze
stali, a zatem z najbardziej trwałego materiału- APSI zaoferował urządzenie wykonane
z tworzywa sztucznego (potocznie- z plastiku), wielokrotnie mniej odpornego od stali.
Tytułem przykładu, dla porównania tych dwóch materiałów, Odwołujący wskazuje na jeden
parametr-
temperaturę topnienia- który dla stali wynosi ok. 1500 stopni Celsjusza a dla
HDPE od 126 do 135 stopni Celsjusza.
Oferta złożona przez APIS nie zawiera
potwierdzenia, że płyta HDPE jest nie gorsza niż płyta stalowa. W ocenie Odwołującego,
materiał użyty do wykonania zabawki oznaczonej symbolem 880407-1 zaoferowanej przez
APIS nie jest nie gorszy niż przykładowy materiał wskazany przez Zamawiającego w SIWZ.
zarzut nr 3
Wskazane w zarzucie 1 urządzenia różnią się w sposób zasadniczy kształtem
i sposobem wykonania od urządzeń wskazanych w SIWZ. Różna jest długości i szerokość
urządzeń. Różnice są tak daleko idące, iż nie można mówić o urządzeniach ekwiwalentnych-
urządzenia zaoferowane przez APIS są innego typu niż wymagane przez Zamawiającego.
Zaakceptowanie przez Zamawiającego urządzeń innych niż wymagane prowadzi do
naruszenia zasad uc
zciwej konkurencji, bowiem wykonawcy oferujący urządzenia zgodne
z wymaganiami Zamawiającego zmuszeni są do konkurowania z oferentami proponującymi
inny towar, gorszej jakości i tańszy w wytworzeniu, a przy tym niezgodny z SIWZ, co ujemnie
wpływa na szanse tych wykonawców na wygranie postępowania.
Odnośnie naruszenia art. 91 § 1 Pzp. W związku z powyższymi uchybieniami,
Zam
awiający naruszył również art. 91 §1 Pzp, bowiem dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty która winna podlegać odrzuceniu. Oferta APIS jest niezgodna
z SIWZ i z tego powodu nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Wskazał także na wyrok KIO z 14.01.2013r., sygn. akt: KIO 2903/12 oraz na wyrok
KIO z 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP/62/09.
Powyższe determinuje stanowisko Odwołującego, mianowicie Odwołujący przegrał
postępowanie z podmiotem, który złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ i podlegającą
odrzuceniu» co nie zostało dokonane wyłącznie w skutek zaniechania Zamawiającego.
Odwołujący wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z odpisu
wydruku strony internetowej APIS na okoliczność wykazania jednostek certyfikujących
urządzenia oferowane przez APIS. Odwołujący wnosił także o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z trzech
wydruków ze strony internetowej Polskiego Centrum
Akredytacji-
wyszukiwarka akredytowanych laboratoriów badawczych - na okoliczność
wykazania, że podmioty z których usług korzysta APIS nie posiadają akredytacji PCA.
Zamawiający w dniu 18.06.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24
sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp”, wezwał uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie
przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 27.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu na posiedzeniu. Wniósł także o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
odwoławczego poprzez nałożenie na Odwołującego obowiązku zwrotu Zamawiającemu
uzasadnionych kosztów, w tym kosztów zastępstwa Zamawiającego przez radcę prawnego
w przepisanej wysokości według rachunków przedłożonych na rozprawie, jak i pominięcie
dowodów wskazanych przez Odwołującego na okoliczności nie mające znaczenia dla
rozstrzygnięcia prawidłowości czynności Zamawiającego.
Zarzuty
odwołania są nie uzasadnione biorąc pod uwagę przebieg postępowania oraz
treść dokumentów przetargowych, w tym treść odpowiedzi na pytanie wykonawców.
Odwołujący nie rozpoznaje i pomija znaczenie oświadczenia APIS zawartego w ofercie
zwłaszcza pkt. 6. 3 (zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ).
Zamawiający Gmina Chełmek ogłosiła przetarg nieograniczony pn. POTRZEBNA odNowa:
Przestrzeń spotkania i rekreacji na obszarach wiejskich gminy Chełmek; Przestrzeń
spotkania i rekreacji w Bobrku (zagospodarowanie terenu w rejonie ul. Długiej)” w ramach
tzw. „procedura odwrócona” uregulowanej w art. 24aa Pzp. Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wymagał przedstawienia przez wykonawców na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu żadnych dokumentów odnośnie
urządzeń placu zabaw takich jak karty katalogowe, certyfikaty, zdjęcia itp. Wymagał
natomiast złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym pkt. 6. 3) że Wykonawca wykona
przedmiot zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ. APIS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością złożyła takie oświadczenie.
W specyfikacji zamawiający zawarł zapis: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określa: dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna. Jeżeli specyfikacja
techniczna wskazywałaby w odniesieniu do niektórych materiałów i urządzeń znaki towarowe
lub pochodzenie zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp, dopuszcza składanie
„produktów” równoważnych. Wszelkie „produkty” pochodzące od konkretnych producentów,
określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe, jakim muszą odpowiadać
towary, aby spełnić wymagania stawiane przez zamawiającego i stanowią wyłącznie
wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dotyczący minimalnych
wymagań parametrów jakościowych, zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte
w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów.
Operowanie przykładowymi nazwami producenta, ma jedynie na celu doprecyzowanie
poziomu oczekiwań zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Tak więc
posługiwanie się nazwami producentów /produktów/ ma wyłącznie charakter przykładowy.
Zamawiający, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazując oznaczenie konkretnego
producenta (dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza jednocześnie produkty
równoważne o parametrach jakościowych i cechach użytkowych, co najmniej na poziomie
parametrów wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt o wskazanych
parametrach lub lepszych.
Przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane przez Unię
Europejską w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014 - 2020.
Poddziałanie 19.2 Wsparcie na wdrażanie operacji w ramach strategii rozwoju lokalnego
k
ierowanego przez społeczność. Jedną z fundamentalnych zasad Unii Europejskiej jest
zasada konkurencyjności zabraniająca jakichkolwiek form ograniczenia wykonawców do
zamówienia odwołujący M.K. Dr S. Polska zapomniał o pojęciu równoważności. Pojęcie
„równoważny” oznacza tyle, co mający równą wartość, równe znaczenie z czymś. Oznacza
to, że produkt lub rozwiązanie techniczne opisane przez zamawiającego nie musi mieć cech
identyczności, nie muszą one być takie same, lecz te same. Przez ofertę równoważną należy
rozumieć taką, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o takich samych parametrach
lub zbliżonych do tych, jakie zostały określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, lecz oznaczoną innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
Odwo
łujący w przepisanym terminie nie skarżył postanowień SIWZ. Oznacza to, że
zrozumiał zatem i zaakceptował, że Wykonawcy składają ofertę w której, zobowiązują się
wykonać przedmiot umowy na warunkach SIWZ i projekcie umowy pkt. 3 i 6 formularza
oferty). Zam
awiający nie wymagał składania katalogów, kart technicznych, wydruków ze
stron komputerowych. Zamawiający nie jest zobowiązany do przeprowadzania testu prawdy
treści oferty i prowadzenia dochodzenia czy oferent nie ma możliwości wykonania
przedmiotu umowy.
Przedmiot zamówienia określono SIWZ.
Ponadto w odpowiedzi na zapytanie Z
amawiający dopuścił:
Pyt. W specyfikacji są tzw. dmuchańce, czyli zabawki z LLDPE. Czy zamawiający
dopuszcza urządzenia metalowe z elementami HDPE? Odp. Elementy małej architektury jak
również zabawki przedstawione w dokumentacji są przykładowe. Zamawiający dopuszcza
wykorzystanie materiałów innych niż przedstawione w specyfikacji pod warunkiem
przedstawienia potwierdzenia, że ich parametry są nie gorsze niż podane w specyfikacji.
Wyk
onanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z umową i SIWZ jest teoretycznie
możliwe jednakże Zamawiający posiada odpowiednie środki prawne które mogą być
zastosowane wobec wykonawcy (brak odbioru przedmiotu umowy, naliczanie kar umownych
itp.) z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Zobowiązania. Nie może być uznane
stanowisko Odwołującego, które sprowadza się do tego, że informuje on Zamawiającego, że
świadczenie Wybranego wykonawcy będzie niezgodne z SIWZ jeszcze przed wykonaniem
umowy i powołuje się na strony internetowe oraz własną analizę właściwości świadczenia
oferowanego przez APIS.
Stanowisko Odwołującego może być odczytane jako swoistego
ro
dzaju ostrzeżenie Zamawiającego, że APIS nie wykona zobowiązania zgodnie z SIWZ
i umową. Co jednak samo w sobie nie uzasadnia złożenia i uwzględnienia odwołania.
Odwołanie nie wskazuje bowiem żadnych okoliczności na wykazanie jakich czynności
zaniechał Zamawiający nie odrzucając i wybierając ofertę APIS. Skoro oferta APIS zawiera
zobowiązanie do wykonania przedmiotu umowy na warunkach SIWZ i projekcie umowy, to
jedynym uprawnieniem i obowiązkiem Zamawiającego było sprawdzenie czy została
podpisana przez osoby uprawnione do reprezentacji APIS. Poza sporem pozostaje, że
Zamawiający poza oferta wymagał odpowiednich dokumentów na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (wykaz robót i wykaz osób). Wykonawcy nie zgłaszali
wątpliwości co do przedmiotu zamówienia poza zapytaniem z dnia 11.05.2018 r. Wykonawcy
posiadali uprawnienie do kwes
tionowania zakładanego przez Zamawiającego sposobu
weryfikacji ofert poprzez wniesienie odwołania od zapisów SIWZ (KIO 196/2018 wyrok z dnia
22 lutego 2018r.) czego nie uczynili, w tym Odwołujący. W tym stanie rzeczy nie zachodzi
niezgodność treści oferty z SIWZ odnośnie wymagań merytorycznych. Brak zatem podstaw
do odrzucenia oferty.
Obowiązek dopuszczenia równoważnych ofert wynika wprost z ustawy
PZP. Również zgodnie z przyjętym w doktrynie i orzecznictwie poglądem „równoważny” nie
oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych
i funkcjonalnych.
Tytułem przykładu można powołać orzeczenie KIO, która w wyroku z dnia 12 sierpnia
2009 r. (KIO/UZP984/09) stwierdziła, iż dopuszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inne
zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry
konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta. Wykazanie
równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy, czy że nie
jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że umożliwia uzyskanie efektu
założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. Podobne
stanowisko zajęła KIO w wyroku (KIO 107/2018 z dnia 30 stycznia 2018r.). Zamawiający nie
może ograniczać możliwości złożenia oferty do jednego produktu produkowanego przez
jedną firmę. Na podstawie przedstawionych przez APIS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością kart technicznych produktów nie ma podstaw do odrzucenia oferty APIS.
W niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja niezgodności zobowiązania zamawianego
w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie (KIO 18/18 z dnia 22 stycznia 2018r. KIO
2739/17). Samo wyobrażenie takiej sytuacji przez Odwołującego nie uzasadnia
uwzględnienia odwołania. Nie zaszły zatem żadne okoliczności do odrzucenia oferty APIS ze
względu na jej niezgodność z SIWZ (KIO 206/2018 wyrok z dnia 16 lutego 2018r.).
Strony
internetowe nie mogą być uznane, jak sugeruje Odwołujący za treść oferty,
chociażby z tego powodu, że APIS ich nie powołuje w treści swej oferty. Strony internetowe
nie mogą być uznane jako dowód sprzeczności treści oferty z SIWZ i uzasadniać jej
odrzucenie ( KIO 1933/16 wyrok z dnia 24 października 2016r.). SIWZ nie stawiał wymogu
dostarczenia dokumentacji potwierdzającej parametry oferowanych urządzeń ( np. próbek,
stron internetowych, katalogów itp.). Cytowany wyżej wyrok KIO zawiera kapitalne
stwierdzenie na użytek niniejszej sprawy w uzasadnieniu: ”Co informacji pozyskiwanych
z internetu
, jak uczy doświadczenie życiowe, należy mieć dużą ostrożność i nie sposób
traktować ich jako pewnych i aktualnych. Z pewnością również nie można postawić ich
w opozycji do oświadczenia złożonego przez Wykonawcę, przyjmując, że są one wiarygodne
w odróżnieniu od oświadczenia wybranego wykonawcy. Z pewnością odrzucenie oferty jako
niezgodnej z SIWZ, wyłącznie w oparciu o informacje, zawarte na stronach internetowych
Producenta byłoby nieuprawnione”. Słuszność powyższego stanowiska potwierdza także
orzecznictwo KIO: "Izba
zauważa, że w związku z przyjętą regułą w ustawie Pzp, iż
przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można
interpretować rozszerzająco należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty nie może być
okoliczność załączenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, a tym bardziej nie
mogą być wyłącznie i jednocześnie wystarczającą przyczyną odrzucenia, informacje zawarte
na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. Izba zwraca uwagę, że
w dobie szy
bkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące
parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach
internetowych, jednakże informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być modyfikowane,
dlatego też zdaniem Izby powyższe informacje nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do
weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień. Ponadto Izba zauważa, że
podstawowym dokumentem w tym zakresie jest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do oferowanych zamówień powinny być jasno
określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać wymagania techniczne wyłącznie
o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji, inne zachowania Zamawiającego,
opierającego ocenę oferowanych produktów o informacje zawarte na stronach internetowych
prowadzić może do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania
zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania
o udzielenie zam
ówienia publicznego. Wykonawcy nie mogą pozostawać co do niepewności
kryteriów jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Ponadto
wykonawcy winni wiedzieć jak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich
zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie dokumenty
potwierdzające postawione przez Zamawiającego wymagania należy złożyć z ofertą" (wyrok
KIO z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt: K10/2196/10).
Odwołujący nie zauważył, iż przedmiot umowy nie cechuje się nadmiernym
skomplikowaniem i koniecznością sięgania po specjalistyczne technologie, a następnie
weryfikacją czy wykonawca posiada do nich dostęp. Badanie zgodność wykonanego
przedmiotu umowy na etapie odbioru nie można rozpoczynać jak chce Odwołujący przed
rozpoczęciem wykonania umowy, aby następnie snuć dywagacje na temat odrzucenia oferty.
Procedura badania i oceny ofert została przez Zamawiającego wykonania przy użyciu
dostępnych instrumentów (KIO 2616/11 wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r.).
Treść SIWZ i treść oferty to merytoryczne postanowienia oświadczeń woli:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia może
przesądzić o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Natomiast od tak rozumianej
merytorycznej treści SIWZ należy odróżnić postanowienia dotyczące sposobu przygotowania
i formy dokumentów składających się na składaną ofertę, których niezachowanie może mieć
czasem znaczenie
dla możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia, przeważnie
jednak mających charakter instrukcyjny, porządkowy, i których niedochowanie nie rodzi
żadnych poważnych konsekwencji dla wykonawcy (KIO/UZP 2356/10 wyrok z dnia 10
listopada 2011 r.). Trudno s
obie wyobrazić sytuacje, że Wykonawca świadomie umieszcza w
ofercie zapisy, które nie odpowiadają SIWZ, skoro wzór formularza jest czytelny i w żadnym
punkcie nie wprowadza w błąd zwłaszcza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (KIO
1064/11 wyrok z dnia 1 czerwca 2011 r.). Pzp
ustanawia zasadę rozwiązań równoważnych
wobec przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Odwołujący nie kwestionował SIWZ, co
stara się czynić na etapie odwołania po wyborze oferty. Postępowanie prowadzone było
w ramach
procedury odwróconej. Zamawiający wymagał złożenia wskazanych oświadczeń.
W szczególności oświadczenia - OFERTY na wykonanie. Zamawiający nie miał innych
uprawnień niż potraktowanie jedynie poglądowo złożone przez APIS karty techniczne.
Przedmiot świadczenia wykonawcy będzie wykonywany zgodnie z umową. W przypadku
niewykonania przedmiotu umowy Zamawiający będzie stosował odpowiednie środki wobec
Wykonawcy.
Odwołujący zdaje się pomijać tą istotna okoliczność i składając odwołanie
zmierza do zmiany treści SIWZ (z dużym przekroczeniem przeznaczonego na to terminu
w PZP), w tym umowy konstruując nieuprawnione twierdzenia, że wybrany wykonawca nie
wykona umowy zgodnie z zamówieniem.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert,
w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, formularza ofertowego, projektu umowy, dokumentacji
projektowej oraz dokumentacji (specyfikacji)
technicznej także Ogólnej Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru R
obót (1 i 12 str. przekazana przez Zamawiającego na
rozprawie), odpowiedzi na pytania (pisma z 11.05.2018 r.), oferty APIS Polska Sp. z o.o., jak
i
Odwołującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.06.2018 r.
(przekazanej w dniu 13.06.2018 r.).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) wydruk ze strony internetowej APIS Polska Sp. z o.o.
odnośnie jednostek certyfikujących
urządzenia oferowane przez APIS;
3) wydruki (x3) ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji - wyszukiwarka
akredytowanych laboratoriów badawczych’
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
wydruk raportu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na temat stężenia ftalanów
w zabawkach.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, odpowiedź na odwołanie
Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty
APIS Polska Sp. z o.o.
, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w wielu miejscach nie
odpowiada treści SIWZ, a tym samym podlegać winna odrzuceniu:
zarzut nr 1
– dotyczy dwóch zabawek oznaczonych symbolami 518924 i 518923;
zarzut nr 2
– dotyczy urządzenia oznaczonego symbolem 880407-1;
zarzut nr 3
– dotyczy urządzeń z zarzutu 1, które różnią się w sposób zasadniczy kształtem
i sposobem wykonania
od urządzeń wskazanych w SIWZ, tj. różna jest długości i szerokość
urządzeń;
a
w konsekwencji powyższego:
2. art. 91 ust.
1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu
i nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za częściowo zasadne
w zakresie wynikającymi z sentencji oraz dalszej części uzasadnienia. W pierwszej
kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, jak i przywołane tam
postanowienia SIWZ
. Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności zaoferowania przez APIS Polska Sp. z o.o. określonych w odwołaniu
urządzeń zabawkowych zgodnie z Kartami technicznymi załączonymi do oferty tego
Wykonawcy.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, jest w/w zarzut
częściowo zasadny w zakresie zaoferowanego przez APIS Polska Sp. z o.o. urządzenia
zabawkowego o symbolu 880407-1.
Względem zarzutu 1. W tym wypadku, Izba uznała że niniejszy zarzut nie został
potwierdzony
. Powyższy zarzut sprowadzał się do oczekiwanego przez Odwołującego
złożenia przez APIS Polska Sp. z o.o. na etapie składnia ofert certyfikatu zgodności
materiałów tworzywowych LDPE z których zostały zbudowane urządzenia, tj. zgodności ich
składu z normą PN-EN 71-3+A1:2014-12 wydane przez laboratorium z akredytacją PCA.
Jednakże takiego wymogu nie było w SIWZ (także Odwołujący nie złożył tego rodzaju
cer
tyfikatów w swojej ofercie). Z ustaleń Izby wynika, że tego rodzaju certyfikat należało
przedstawić Zamawiającemu na etapie realizacji umowy. Powyższe wynika z samego
projektu
umowy § 4 pkt 13 (będącego załącznikiem nr 7 do SIWZ), gdyż: „Do obowiązków
Wyko
nawcy należy: Wykonanie wszystkich niezbędnych badań i prób oraz przekazanie ich
wyników Inspektorowi nadzoru inwestorskiego przed ich wbudowaniem, łącznie z atestami,
certyfikatami na znak bezpieczeństwa, certyfikatami lub deklaracjami zgodności z Polska
Normą lub aprobatą techniczną materiałów użytych do realizacji przedmiotu umowy.
Materiały przeznaczone do wbudowania muszą odpowiadać parametrom jakościowym
i technicznym podanym w projekcie,
posiadać świadectwo dopuszczania do obrotu
i stosowania”. Jednocześnie, Izba wskazuje, że powyższe potwierdza także będąca
elementem obok dokumentacji projektowej - dokumentacji (specyfikacji) technicznej
(załącznik nr 8 do SIWZ) Zamawiającego stanowiącej także element szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (Cz. VI SIWZ) - Ogólna specyfikacja wykonania i odbioru robót –
ST0
– str. 12 – pkt 9.4. Dokumenty do odbioru końcowego: „(…) Do odbioru końcowego
Wykonawca jest zobowiązany przygotować następujące dokumenty: (…) 7. Deklaracje
zgodności lub certyfikaty zgodności wbudowanych materiałów zgodnie z ST i ew. PZJ. (…)”.
Niniejsza Specyfikacji wykonania i odbio
ru robót jest również integralną częścią przyszłej
umowy (§ 15).
Izba nie przeczy, że w załączonych do oferty APIS Polska Sp. z o.o. kartach
technicznych
(Sprężynowiec „KOŃ” oraz Sprężynowiec „LEW”) nie wskazano przywołanej na
wstępie normy, a inną (PN EN 1176) także oczekiwaną przez Zamawiającego (na podstawie
dokumentacji projektowej
– Karta techniczna urządzenia wg. normy PN – EN 1176:2009 dla
urządzenia oddzielnie 518924 i 518923), jednakże wobec w/w i przytoczonych postanowień
SIWZ,
brak jest podstaw do wyciągania z tego faktu tak daleko idących konsekwencji, które
oczekiwał w swoich wnioskach zawartych w odwołaniu Odwołujący.
Ewentualne wezwanie do wyjaśnień nie było konieczne wobec takich, a nie innych
postanowień SIWZ, gdyż na etapie finalnego realizowania umowy owe normy w zakresie
zgodności składu materiałów tworzywowych LDPE z których wykonane są oba urządzenia
zabawkowe (zabawek oznaczonych symbolami 518924 i 518923)
z normą PN- EN 71-3 +
A1: 2014-
12 dotyczącej zawartości ftalanów i kadmu oraz migracji określonych pierwiastków
wydane przez laboratorium z akredytują PCA – muszą być bezwzględnie bez żadnych
odstępstw spełnione – na co przystał Wykonawca - APIS Polska Sp. z o.o., stwierdzając, że
– wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ (pkt. 6. 3 formularza ofertowego).
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał także, że tylko jednostki certyfikujące
wskazane na stronie internetowej APIS Polska Sp. z o.o.
certyfikują urządzenia tego
Wykonawcy, ani nie świadczą o tym, tym bardziej dalsze wydruki załączone do odwołania.
Izba formalnie dopuściła niniejsze dowody, lecz uznaje je za mało wiarygodne źródło
informacji, aby m
ogły potwierdzić tezy Odwołującego podnoszone w odwołaniu. Odnoszą się
one bowiem tylko do wskazanych
podmiotów, ale na ich podstawie nie można wykluczyć
istnienia innych jednostek certyfikujących z którymi współpracuję APIS Polska Sp. z o.o. Tym
bardziej,
że nie znany jest stopień aktualności zawartej na tej stronie informacji w tym
zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu 2. Izba w tym wypadku, uznała częściową zasadność zarzutu,
nakazując Zamawiającemu czynności zgodnie z treścią sentencji. Należy podnieść, że Izba
kierowała się w tym zakresie odpowiedzią na pytanie – pismo z 11.05.2018 r.: „Pytanie 1.
W specyfikacji są tzw. dmuchańce, czyli zabawki z LLDPE. Czy zamawiający dopuszcza
u
rządzenia metalowe z elementami HDPE? Odpowiedź 1. Elementy małej architektury jak
również zabawki przedstawione w dokumentacji są przykładowe. Zamawiający dopuszcza
wyko
rzystanie materiałów innych niż przedstawione w specyfikacji pod warunkiem
przedstawie
nia potwierdzenia, że ich parametry są nie gorsze niż podane w specyfikacji.”
(podkreślenie własne autora uzasadnienia) oraz fragmentem SIWZ ze str. 14 – przedostatni
akapit:
„Jeżeli specyfikacja techniczna wskazywałaby w odniesieniu do niektórych
materiałów i urządzeń znaki towarowe lub pochodzenie zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, dopuszcza składanie „produktów” równoważnych. Wszelkie „produkty”
pochodzące od konkretnych producentów, określają minimalne parametry jakościowe i cechy
użytkowe, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez
zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez
zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych, zamawiający rozumie
wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach
internetowych producentów. Operowanie przykładowymi nazwami producenta, ma jedynie
na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwań zamawiającego w stosunku do określonego
rozwiązania. Tak więc posługiwanie się nazwami producentów /produktów/ ma wyłącznie
charakter przykładowy. Zamawiający, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazując
oznaczenie konkretnego producenta (dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza
jednocześnie produkty równoważne o parametrach jakościowych i cechach użytkowych, co
najmniej na poziomie parametrów wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt
o wskazanych parametrach lub lepszych.
W takiej sytuacji zamawiający wymaga złożenia
stosownych dokumentów, uwiarygodniających te materiały lub urządzenia. Będą one
podlegały ocenie autora dokumentacji projektowej, który sporządzi stosowną opinię. Opinia
ta będzie podstawą do podjęcia decyzji o akceptacji „równoważników” lub odrzuceniu oferty
z powodu ich „nierównoważności”.”. (podkreślenie własne autora uzasadnienia). W ocenie
Izby, karty techniczne APIS Polska Sp. z o.o.
dołączone do oferty są odpowiedzią na
przy
toczone powyżej fragmenty SIWZ, a także odpowiedzi na pytania.
W odróżnieniu od kwestii będącej przedmiotem rozpoznania w ramach zarzutu 1, nie
chodzi o kwestie zgodność z normami, a równoważności w klasycznym tego słowa
znaczeniu. Zgodnie, zaś z przywołanymi postanowieniami SIWZ – opinia autora
dokumentacji projektowej ma być podstawą nie tylko akceptacji „równoważników”, ale także
odrzucenia oferty z powodu ich „nierównoważności” (a więc nie dotyczy tylko etapu realizacji,
jak podnosił Zamawiający na rozprawie).
Przedstawione karty techniczne APIS Polska Sp. z o.o.
, to dokumenty mające służyć
do oceny równoważności – tak jak oczekiwał Zamawiający, nie były to ambiwalentne
dokumenty dodatkowe. Przy czym, jak było podnoszone powyżej kwestia certyfikatów na
potwierdzenie zgodności z polskimi normami należało rozpatrywać w kontekście innych
postanowień, stąd brak tożsamości Izby w tym zakresie.
Jeżeli więc zostały złożone, a brak było, co Izba potwierdza, obowiązku ich złożenia
co do zasady wraz z ofertą (co podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
i na rozprawie), należy uznać, że zostały złożone aby uczynić zadość przywołanemu na
wstępie wymogowi Zamawiającego. Jeśli Zamawiający nie był pewny co do celowi dla
jakiego zostały złożone winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie.
Na obecnym etapie, Izba uwzględniła częściowo zarzut uznając, ewentualne
odrzucenie oferty APIS Polska Sp. z o.o. za przedwczesne
i nakazała tak jak w sentencji
ocenę równoważności przez autora dokumentacji projektowej w zakresie objętym zarzutem
odwołania, zgodnie z przywołanymi wytycznymi zawartymi w SIWZ, gdyż sformułowanie:
„(…) lub odrzuceniu oferty z powodu ich „nierównoważności”.(…)”, świadczy o tym że opinia
autora projektu także miała temu służyć. Powyższe może być przedmiotem ewentualnego
wezwania do wyjaśnień, które Izba nie nakazywała, ale pozostawiła do oceny
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu 3. W tym wypadku, Izba uznała że niniejszy zarzut nie został
potwierdzony.
W tym wypadku, zgodnie z dokumentacja projektową wymiary, tj. długość
i szerokość urządzeń, o których była mowa w zarzucie 1 (oznaczonych symbolami 518924
i 518923
) została podane w przybliżeniu (str. 23 i 24 dokumentacji projektowej – w obu
wypadkach:
„Szerokość ~ 40 cm/Długość ~ 80 cm”). Zasadne jest także w tym wypadku
stanowisko Zamawiającego z rozprawy, że urządzenia zabawkowe winny znajdować się
w pewnej strefie, więc ich ścisłe wymiary nie były konieczne. Potwierdza to plan sytuacyjny
rozmieszczenia urządzeń do zabaw i ćwiczeń (pkt 8 i 9 dotyczy obu urządzeń zabawkowych
- oznaczonych symbolami 518924 i 518923)
– w ramach dokumentacji projektowej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na częściowe uwzględnianie w/w zarzutu, Izba uwzględniła także częściowo
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47).
Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie
(
§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu:
a)
częściowo - niezastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych zwanego dalej: „Pzp” odnośnie zaoferowanego przez
APIS Polska Sp. z o.o. urządzenia zabawkowego o symbolu 880407-1,
b)
częściowo – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, jako konsekwencji pierwszego
zarzutu,
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z 12.06.2018 r. (przekazanej 13.06.2018 r.) w/w Wykonawcy,
nakazuje po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu ocenę zaoferowanego przez w/w Wykonawcę urządzenia
zabawkowego o symbolu 880407-1
pod względem jego „równoważności”, dotyczy
kwestii -
podestów, schodów wykonanych z antypoślizgowej płyty HDPE odpornej
na promienie UV oraz akty wandalizmu w stosunku do oczekiwanych -
podestów,
schodów i platform wykonanych ze stali pokrytej zanurzeniowo warstwą tworzywa
gumowego o właściwościach antypoślizgowych i grubości nie mniejszej niż 4 mm,
zgodnie
z zasadami wynikającymi ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” – str. 14 – „przedostatni akapit (przez autora dokumentacji
projektowej)
” oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 11.05.2018 r.).
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek i:
3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DR SPIL Polska M.K., ul.
Pietrusińskiego 14, 40-842 Katowice tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Gminy Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek na rzecz
M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DR SPIL Polska
M.K.
, ul. Pietrusińskiego 14, 40-842 Katowice kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1193/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Gmina Chełmek: POTRZEBNA odNowa: Przestrzeń spotkania
i rekreacji na obszarach wiejskich gminy Chełmek; Przestrzeń spotkania i rekreacji w Bobrku
(zagospodarowanie terenu w rejonie ul. Długiej)”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 553669-N-2018, data zamieszczenia 04.05.2018 r.,
przez
Gminę Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 12.06.2018 r. (13.06.2018 r. przekazane) (e-
mailem) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej APIS Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85,
37-
500 Jarosław zwanego dalej: „APIS Polska Sp. z o.o.” albo „APIS”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: DR SPIL Polska M.K., ul. Pietrusińskiego 14, 40-842 Katowice zwana dalej: „DR SPIL
Polska M.K.
” albo „Odwołujący”.
W dniu 18.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) DR SPIL Polska M.K.
wniosła odwołanie na w/w czynności z 13.06.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 18.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 §1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty
APIS, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w wielu miejscach nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, a tym samym podlegać
winna odrzuceniu,
a w konsekwencji
powyższego:
2. art. 91 §1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu i nie
jest najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2.
odrzucenia oferty złożonej przez APIS jako niezgodnej z SIWZ,
3. dokonania ponownej oceny ofert,
4.
dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert z pominięciem oferty złożonej przez APIS.
Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Odnośnie naruszenia art. 89 §1 pkt 2 Pzp:
zarzut nr 1
Zamawiający w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SIWZ- projekcie
technicznym, w odniesieniu do co najmniej dwóch zabawek oznaczonych symbolami 518924
i 518923 zawarł następujące wymaganie: „materiały tworzywom LDPE, z których postało
zbudowane urządzenie posiadają potwierdzenie zgodności ich składu z normą PN- EN 71-3
+ A1: 2014-
12 dotyczącej zawartości ftalanów i kadmu oraz migracji określonych
pierwiastków wydane przez laboratorium z akredytują PCA”. Nazwa opisowa norma PN- EN
71-3 + A1: 2014-
12 to bezpieczeństwo zabawek- część 3: Migracja określonych
pierwiastków. W toku postępowania, w wyniku zapytania wykonawcy, Zamawiający dopuścił
zastosowanie innego materiału, pod warunkiem przedstawienia potwierdzenia, że ich
parametry są nie gorsze niż podane w specyfikacji. Z treści oferty złożonej przez APIS nie
wynika, aby urządzenia zaoferowane przez tego wykonawcę, tj. co najmniej sprężynowiec
„koń” i „lew”, zostały zbudowane z materiałów spełniających wymagania w/w normy- karty
techniczne przedłożone do tych urządzeń nie zawierają postanowień w tym zakres. Z treści
oferty wynika jedynie, że urządzenia są zgodne z normą PN-EN 1176, która odnosi się do
wyposażenia publicznych placów zabaw oraz określa wymogi dla bezpiecznej nawierzchni
na placach zabaw. Przedmiotowa norma nie dotyczy materiałów z których wykonane są
urządzenia. APIS nie wykazał spełnienia wyżej opisanego warunku wynikającego z SIWZ.
Dodatkowo wymogiem Zamawiającego było, aby spełnienie normy PN- EN 71-3 + Al:
2014-
12 potwierdzone było przez laboratorium z akredytacją PCA, tj. Polskiego Centrum
Akredytacji. Z informacji zamieszczonych na stronie APIS wynika, że ten wykonawca
p
osiada „certyfikaty bezpieczeństwa wydane przez Centralny Ośrodek Badawczo-
Rozwojowy Aparatury Badawczej i Dydaktycznej COBRABID - BBC Sp. z o.o., Instytut
Dozoru Technicznego Ltd. oraz Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru”- żaden z tych
podmiotów nie posiada akredytacji PCA. W ocenie Odwołującego, zabawki oznaczone
symbolami 518924 i 518923 zaoferowane przez APIS nie są nie gorsze niż przykładowe
urządzenia wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.
zarzut nr 2
Zamawiający w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SIWZ- projekcie
technicznym, w odniesieniu do urządzenia oznaczonego symbolem 880407-1 zawarł
następujące wymaganie: „podesty, schody i platformy wykonane są ze stali pokrytej
zanurzeniowo warstwą tworzywa gumowego o właściwościach antypoślizypwych i grubości
nie mniejszej niż 4mm. W toku postępowania, w wyniku zapytania wykonawcy, Zamawiający
dopuścił zastosowanie innego materiału, pod warunkiem przedstawienia potwierdzenia, że
ich parametry są nie gorsze niż podane w specyfikacji. Z treści oferty złożone przez APIS
wynika, że w urządzeniu o nazwie „zestaw zabawkowy” zastosowane zostały podesty,
schody wykonane z antypoślizgowej płyty HDPE odpornej na promieniowanie UV oraz akty
wandalizmu. W ocenie Odwołującego zastosowany materiał nie jest ekwiwalentny
w stosunku do podanego w SIWZ. Zamawiający wymagał wykonania części urządzenia ze
stali, a zatem z najbardziej trwałego materiału- APSI zaoferował urządzenie wykonane
z tworzywa sztucznego (potocznie- z plastiku), wielokrotnie mniej odpornego od stali.
Tytułem przykładu, dla porównania tych dwóch materiałów, Odwołujący wskazuje na jeden
parametr-
temperaturę topnienia- który dla stali wynosi ok. 1500 stopni Celsjusza a dla
HDPE od 126 do 135 stopni Celsjusza.
Oferta złożona przez APIS nie zawiera
potwierdzenia, że płyta HDPE jest nie gorsza niż płyta stalowa. W ocenie Odwołującego,
materiał użyty do wykonania zabawki oznaczonej symbolem 880407-1 zaoferowanej przez
APIS nie jest nie gorszy niż przykładowy materiał wskazany przez Zamawiającego w SIWZ.
zarzut nr 3
Wskazane w zarzucie 1 urządzenia różnią się w sposób zasadniczy kształtem
i sposobem wykonania od urządzeń wskazanych w SIWZ. Różna jest długości i szerokość
urządzeń. Różnice są tak daleko idące, iż nie można mówić o urządzeniach ekwiwalentnych-
urządzenia zaoferowane przez APIS są innego typu niż wymagane przez Zamawiającego.
Zaakceptowanie przez Zamawiającego urządzeń innych niż wymagane prowadzi do
naruszenia zasad uc
zciwej konkurencji, bowiem wykonawcy oferujący urządzenia zgodne
z wymaganiami Zamawiającego zmuszeni są do konkurowania z oferentami proponującymi
inny towar, gorszej jakości i tańszy w wytworzeniu, a przy tym niezgodny z SIWZ, co ujemnie
wpływa na szanse tych wykonawców na wygranie postępowania.
Odnośnie naruszenia art. 91 § 1 Pzp. W związku z powyższymi uchybieniami,
Zam
awiający naruszył również art. 91 §1 Pzp, bowiem dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty która winna podlegać odrzuceniu. Oferta APIS jest niezgodna
z SIWZ i z tego powodu nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Wskazał także na wyrok KIO z 14.01.2013r., sygn. akt: KIO 2903/12 oraz na wyrok
KIO z 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP/62/09.
Powyższe determinuje stanowisko Odwołującego, mianowicie Odwołujący przegrał
postępowanie z podmiotem, który złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ i podlegającą
odrzuceniu» co nie zostało dokonane wyłącznie w skutek zaniechania Zamawiającego.
Odwołujący wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z odpisu
wydruku strony internetowej APIS na okoliczność wykazania jednostek certyfikujących
urządzenia oferowane przez APIS. Odwołujący wnosił także o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z trzech
wydruków ze strony internetowej Polskiego Centrum
Akredytacji-
wyszukiwarka akredytowanych laboratoriów badawczych - na okoliczność
wykazania, że podmioty z których usług korzysta APIS nie posiadają akredytacji PCA.
Zamawiający w dniu 18.06.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24
sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp”, wezwał uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie
przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 27.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu na posiedzeniu. Wniósł także o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
odwoławczego poprzez nałożenie na Odwołującego obowiązku zwrotu Zamawiającemu
uzasadnionych kosztów, w tym kosztów zastępstwa Zamawiającego przez radcę prawnego
w przepisanej wysokości według rachunków przedłożonych na rozprawie, jak i pominięcie
dowodów wskazanych przez Odwołującego na okoliczności nie mające znaczenia dla
rozstrzygnięcia prawidłowości czynności Zamawiającego.
Zarzuty
odwołania są nie uzasadnione biorąc pod uwagę przebieg postępowania oraz
treść dokumentów przetargowych, w tym treść odpowiedzi na pytanie wykonawców.
Odwołujący nie rozpoznaje i pomija znaczenie oświadczenia APIS zawartego w ofercie
zwłaszcza pkt. 6. 3 (zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ).
Zamawiający Gmina Chełmek ogłosiła przetarg nieograniczony pn. POTRZEBNA odNowa:
Przestrzeń spotkania i rekreacji na obszarach wiejskich gminy Chełmek; Przestrzeń
spotkania i rekreacji w Bobrku (zagospodarowanie terenu w rejonie ul. Długiej)” w ramach
tzw. „procedura odwrócona” uregulowanej w art. 24aa Pzp. Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wymagał przedstawienia przez wykonawców na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu żadnych dokumentów odnośnie
urządzeń placu zabaw takich jak karty katalogowe, certyfikaty, zdjęcia itp. Wymagał
natomiast złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym pkt. 6. 3) że Wykonawca wykona
przedmiot zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ. APIS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością złożyła takie oświadczenie.
W specyfikacji zamawiający zawarł zapis: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określa: dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna. Jeżeli specyfikacja
techniczna wskazywałaby w odniesieniu do niektórych materiałów i urządzeń znaki towarowe
lub pochodzenie zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp, dopuszcza składanie
„produktów” równoważnych. Wszelkie „produkty” pochodzące od konkretnych producentów,
określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe, jakim muszą odpowiadać
towary, aby spełnić wymagania stawiane przez zamawiającego i stanowią wyłącznie
wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dotyczący minimalnych
wymagań parametrów jakościowych, zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte
w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów.
Operowanie przykładowymi nazwami producenta, ma jedynie na celu doprecyzowanie
poziomu oczekiwań zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Tak więc
posługiwanie się nazwami producentów /produktów/ ma wyłącznie charakter przykładowy.
Zamawiający, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazując oznaczenie konkretnego
producenta (dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza jednocześnie produkty
równoważne o parametrach jakościowych i cechach użytkowych, co najmniej na poziomie
parametrów wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt o wskazanych
parametrach lub lepszych.
Przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane przez Unię
Europejską w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014 - 2020.
Poddziałanie 19.2 Wsparcie na wdrażanie operacji w ramach strategii rozwoju lokalnego
k
ierowanego przez społeczność. Jedną z fundamentalnych zasad Unii Europejskiej jest
zasada konkurencyjności zabraniająca jakichkolwiek form ograniczenia wykonawców do
zamówienia odwołujący M.K. Dr S. Polska zapomniał o pojęciu równoważności. Pojęcie
„równoważny” oznacza tyle, co mający równą wartość, równe znaczenie z czymś. Oznacza
to, że produkt lub rozwiązanie techniczne opisane przez zamawiającego nie musi mieć cech
identyczności, nie muszą one być takie same, lecz te same. Przez ofertę równoważną należy
rozumieć taką, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o takich samych parametrach
lub zbliżonych do tych, jakie zostały określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, lecz oznaczoną innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
Odwo
łujący w przepisanym terminie nie skarżył postanowień SIWZ. Oznacza to, że
zrozumiał zatem i zaakceptował, że Wykonawcy składają ofertę w której, zobowiązują się
wykonać przedmiot umowy na warunkach SIWZ i projekcie umowy pkt. 3 i 6 formularza
oferty). Zam
awiający nie wymagał składania katalogów, kart technicznych, wydruków ze
stron komputerowych. Zamawiający nie jest zobowiązany do przeprowadzania testu prawdy
treści oferty i prowadzenia dochodzenia czy oferent nie ma możliwości wykonania
przedmiotu umowy.
Przedmiot zamówienia określono SIWZ.
Ponadto w odpowiedzi na zapytanie Z
amawiający dopuścił:
Pyt. W specyfikacji są tzw. dmuchańce, czyli zabawki z LLDPE. Czy zamawiający
dopuszcza urządzenia metalowe z elementami HDPE? Odp. Elementy małej architektury jak
również zabawki przedstawione w dokumentacji są przykładowe. Zamawiający dopuszcza
wykorzystanie materiałów innych niż przedstawione w specyfikacji pod warunkiem
przedstawienia potwierdzenia, że ich parametry są nie gorsze niż podane w specyfikacji.
Wyk
onanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z umową i SIWZ jest teoretycznie
możliwe jednakże Zamawiający posiada odpowiednie środki prawne które mogą być
zastosowane wobec wykonawcy (brak odbioru przedmiotu umowy, naliczanie kar umownych
itp.) z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Zobowiązania. Nie może być uznane
stanowisko Odwołującego, które sprowadza się do tego, że informuje on Zamawiającego, że
świadczenie Wybranego wykonawcy będzie niezgodne z SIWZ jeszcze przed wykonaniem
umowy i powołuje się na strony internetowe oraz własną analizę właściwości świadczenia
oferowanego przez APIS.
Stanowisko Odwołującego może być odczytane jako swoistego
ro
dzaju ostrzeżenie Zamawiającego, że APIS nie wykona zobowiązania zgodnie z SIWZ
i umową. Co jednak samo w sobie nie uzasadnia złożenia i uwzględnienia odwołania.
Odwołanie nie wskazuje bowiem żadnych okoliczności na wykazanie jakich czynności
zaniechał Zamawiający nie odrzucając i wybierając ofertę APIS. Skoro oferta APIS zawiera
zobowiązanie do wykonania przedmiotu umowy na warunkach SIWZ i projekcie umowy, to
jedynym uprawnieniem i obowiązkiem Zamawiającego było sprawdzenie czy została
podpisana przez osoby uprawnione do reprezentacji APIS. Poza sporem pozostaje, że
Zamawiający poza oferta wymagał odpowiednich dokumentów na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (wykaz robót i wykaz osób). Wykonawcy nie zgłaszali
wątpliwości co do przedmiotu zamówienia poza zapytaniem z dnia 11.05.2018 r. Wykonawcy
posiadali uprawnienie do kwes
tionowania zakładanego przez Zamawiającego sposobu
weryfikacji ofert poprzez wniesienie odwołania od zapisów SIWZ (KIO 196/2018 wyrok z dnia
22 lutego 2018r.) czego nie uczynili, w tym Odwołujący. W tym stanie rzeczy nie zachodzi
niezgodność treści oferty z SIWZ odnośnie wymagań merytorycznych. Brak zatem podstaw
do odrzucenia oferty.
Obowiązek dopuszczenia równoważnych ofert wynika wprost z ustawy
PZP. Również zgodnie z przyjętym w doktrynie i orzecznictwie poglądem „równoważny” nie
oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych
i funkcjonalnych.
Tytułem przykładu można powołać orzeczenie KIO, która w wyroku z dnia 12 sierpnia
2009 r. (KIO/UZP984/09) stwierdziła, iż dopuszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inne
zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry
konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta. Wykazanie
równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy, czy że nie
jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że umożliwia uzyskanie efektu
założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. Podobne
stanowisko zajęła KIO w wyroku (KIO 107/2018 z dnia 30 stycznia 2018r.). Zamawiający nie
może ograniczać możliwości złożenia oferty do jednego produktu produkowanego przez
jedną firmę. Na podstawie przedstawionych przez APIS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością kart technicznych produktów nie ma podstaw do odrzucenia oferty APIS.
W niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja niezgodności zobowiązania zamawianego
w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie (KIO 18/18 z dnia 22 stycznia 2018r. KIO
2739/17). Samo wyobrażenie takiej sytuacji przez Odwołującego nie uzasadnia
uwzględnienia odwołania. Nie zaszły zatem żadne okoliczności do odrzucenia oferty APIS ze
względu na jej niezgodność z SIWZ (KIO 206/2018 wyrok z dnia 16 lutego 2018r.).
Strony
internetowe nie mogą być uznane, jak sugeruje Odwołujący za treść oferty,
chociażby z tego powodu, że APIS ich nie powołuje w treści swej oferty. Strony internetowe
nie mogą być uznane jako dowód sprzeczności treści oferty z SIWZ i uzasadniać jej
odrzucenie ( KIO 1933/16 wyrok z dnia 24 października 2016r.). SIWZ nie stawiał wymogu
dostarczenia dokumentacji potwierdzającej parametry oferowanych urządzeń ( np. próbek,
stron internetowych, katalogów itp.). Cytowany wyżej wyrok KIO zawiera kapitalne
stwierdzenie na użytek niniejszej sprawy w uzasadnieniu: ”Co informacji pozyskiwanych
z internetu
, jak uczy doświadczenie życiowe, należy mieć dużą ostrożność i nie sposób
traktować ich jako pewnych i aktualnych. Z pewnością również nie można postawić ich
w opozycji do oświadczenia złożonego przez Wykonawcę, przyjmując, że są one wiarygodne
w odróżnieniu od oświadczenia wybranego wykonawcy. Z pewnością odrzucenie oferty jako
niezgodnej z SIWZ, wyłącznie w oparciu o informacje, zawarte na stronach internetowych
Producenta byłoby nieuprawnione”. Słuszność powyższego stanowiska potwierdza także
orzecznictwo KIO: "Izba
zauważa, że w związku z przyjętą regułą w ustawie Pzp, iż
przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można
interpretować rozszerzająco należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty nie może być
okoliczność załączenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, a tym bardziej nie
mogą być wyłącznie i jednocześnie wystarczającą przyczyną odrzucenia, informacje zawarte
na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. Izba zwraca uwagę, że
w dobie szy
bkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące
parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach
internetowych, jednakże informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być modyfikowane,
dlatego też zdaniem Izby powyższe informacje nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do
weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień. Ponadto Izba zauważa, że
podstawowym dokumentem w tym zakresie jest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do oferowanych zamówień powinny być jasno
określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać wymagania techniczne wyłącznie
o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji, inne zachowania Zamawiającego,
opierającego ocenę oferowanych produktów o informacje zawarte na stronach internetowych
prowadzić może do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania
zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania
o udzielenie zam
ówienia publicznego. Wykonawcy nie mogą pozostawać co do niepewności
kryteriów jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Ponadto
wykonawcy winni wiedzieć jak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich
zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie dokumenty
potwierdzające postawione przez Zamawiającego wymagania należy złożyć z ofertą" (wyrok
KIO z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt: K10/2196/10).
Odwołujący nie zauważył, iż przedmiot umowy nie cechuje się nadmiernym
skomplikowaniem i koniecznością sięgania po specjalistyczne technologie, a następnie
weryfikacją czy wykonawca posiada do nich dostęp. Badanie zgodność wykonanego
przedmiotu umowy na etapie odbioru nie można rozpoczynać jak chce Odwołujący przed
rozpoczęciem wykonania umowy, aby następnie snuć dywagacje na temat odrzucenia oferty.
Procedura badania i oceny ofert została przez Zamawiającego wykonania przy użyciu
dostępnych instrumentów (KIO 2616/11 wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r.).
Treść SIWZ i treść oferty to merytoryczne postanowienia oświadczeń woli:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia może
przesądzić o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Natomiast od tak rozumianej
merytorycznej treści SIWZ należy odróżnić postanowienia dotyczące sposobu przygotowania
i formy dokumentów składających się na składaną ofertę, których niezachowanie może mieć
czasem znaczenie
dla możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia, przeważnie
jednak mających charakter instrukcyjny, porządkowy, i których niedochowanie nie rodzi
żadnych poważnych konsekwencji dla wykonawcy (KIO/UZP 2356/10 wyrok z dnia 10
listopada 2011 r.). Trudno s
obie wyobrazić sytuacje, że Wykonawca świadomie umieszcza w
ofercie zapisy, które nie odpowiadają SIWZ, skoro wzór formularza jest czytelny i w żadnym
punkcie nie wprowadza w błąd zwłaszcza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (KIO
1064/11 wyrok z dnia 1 czerwca 2011 r.). Pzp
ustanawia zasadę rozwiązań równoważnych
wobec przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Odwołujący nie kwestionował SIWZ, co
stara się czynić na etapie odwołania po wyborze oferty. Postępowanie prowadzone było
w ramach
procedury odwróconej. Zamawiający wymagał złożenia wskazanych oświadczeń.
W szczególności oświadczenia - OFERTY na wykonanie. Zamawiający nie miał innych
uprawnień niż potraktowanie jedynie poglądowo złożone przez APIS karty techniczne.
Przedmiot świadczenia wykonawcy będzie wykonywany zgodnie z umową. W przypadku
niewykonania przedmiotu umowy Zamawiający będzie stosował odpowiednie środki wobec
Wykonawcy.
Odwołujący zdaje się pomijać tą istotna okoliczność i składając odwołanie
zmierza do zmiany treści SIWZ (z dużym przekroczeniem przeznaczonego na to terminu
w PZP), w tym umowy konstruując nieuprawnione twierdzenia, że wybrany wykonawca nie
wykona umowy zgodnie z zamówieniem.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert,
w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, formularza ofertowego, projektu umowy, dokumentacji
projektowej oraz dokumentacji (specyfikacji)
technicznej także Ogólnej Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru R
obót (1 i 12 str. przekazana przez Zamawiającego na
rozprawie), odpowiedzi na pytania (pisma z 11.05.2018 r.), oferty APIS Polska Sp. z o.o., jak
i
Odwołującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.06.2018 r.
(przekazanej w dniu 13.06.2018 r.).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) wydruk ze strony internetowej APIS Polska Sp. z o.o.
odnośnie jednostek certyfikujących
urządzenia oferowane przez APIS;
3) wydruki (x3) ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji - wyszukiwarka
akredytowanych laboratoriów badawczych’
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
wydruk raportu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na temat stężenia ftalanów
w zabawkach.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, odpowiedź na odwołanie
Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty
APIS Polska Sp. z o.o.
, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w wielu miejscach nie
odpowiada treści SIWZ, a tym samym podlegać winna odrzuceniu:
zarzut nr 1
– dotyczy dwóch zabawek oznaczonych symbolami 518924 i 518923;
zarzut nr 2
– dotyczy urządzenia oznaczonego symbolem 880407-1;
zarzut nr 3
– dotyczy urządzeń z zarzutu 1, które różnią się w sposób zasadniczy kształtem
i sposobem wykonania
od urządzeń wskazanych w SIWZ, tj. różna jest długości i szerokość
urządzeń;
a
w konsekwencji powyższego:
2. art. 91 ust.
1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu
i nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za częściowo zasadne
w zakresie wynikającymi z sentencji oraz dalszej części uzasadnienia. W pierwszej
kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, jak i przywołane tam
postanowienia SIWZ
. Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności zaoferowania przez APIS Polska Sp. z o.o. określonych w odwołaniu
urządzeń zabawkowych zgodnie z Kartami technicznymi załączonymi do oferty tego
Wykonawcy.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, jest w/w zarzut
częściowo zasadny w zakresie zaoferowanego przez APIS Polska Sp. z o.o. urządzenia
zabawkowego o symbolu 880407-1.
Względem zarzutu 1. W tym wypadku, Izba uznała że niniejszy zarzut nie został
potwierdzony
. Powyższy zarzut sprowadzał się do oczekiwanego przez Odwołującego
złożenia przez APIS Polska Sp. z o.o. na etapie składnia ofert certyfikatu zgodności
materiałów tworzywowych LDPE z których zostały zbudowane urządzenia, tj. zgodności ich
składu z normą PN-EN 71-3+A1:2014-12 wydane przez laboratorium z akredytacją PCA.
Jednakże takiego wymogu nie było w SIWZ (także Odwołujący nie złożył tego rodzaju
cer
tyfikatów w swojej ofercie). Z ustaleń Izby wynika, że tego rodzaju certyfikat należało
przedstawić Zamawiającemu na etapie realizacji umowy. Powyższe wynika z samego
projektu
umowy § 4 pkt 13 (będącego załącznikiem nr 7 do SIWZ), gdyż: „Do obowiązków
Wyko
nawcy należy: Wykonanie wszystkich niezbędnych badań i prób oraz przekazanie ich
wyników Inspektorowi nadzoru inwestorskiego przed ich wbudowaniem, łącznie z atestami,
certyfikatami na znak bezpieczeństwa, certyfikatami lub deklaracjami zgodności z Polska
Normą lub aprobatą techniczną materiałów użytych do realizacji przedmiotu umowy.
Materiały przeznaczone do wbudowania muszą odpowiadać parametrom jakościowym
i technicznym podanym w projekcie,
posiadać świadectwo dopuszczania do obrotu
i stosowania”. Jednocześnie, Izba wskazuje, że powyższe potwierdza także będąca
elementem obok dokumentacji projektowej - dokumentacji (specyfikacji) technicznej
(załącznik nr 8 do SIWZ) Zamawiającego stanowiącej także element szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (Cz. VI SIWZ) - Ogólna specyfikacja wykonania i odbioru robót –
ST0
– str. 12 – pkt 9.4. Dokumenty do odbioru końcowego: „(…) Do odbioru końcowego
Wykonawca jest zobowiązany przygotować następujące dokumenty: (…) 7. Deklaracje
zgodności lub certyfikaty zgodności wbudowanych materiałów zgodnie z ST i ew. PZJ. (…)”.
Niniejsza Specyfikacji wykonania i odbio
ru robót jest również integralną częścią przyszłej
umowy (§ 15).
Izba nie przeczy, że w załączonych do oferty APIS Polska Sp. z o.o. kartach
technicznych
(Sprężynowiec „KOŃ” oraz Sprężynowiec „LEW”) nie wskazano przywołanej na
wstępie normy, a inną (PN EN 1176) także oczekiwaną przez Zamawiającego (na podstawie
dokumentacji projektowej
– Karta techniczna urządzenia wg. normy PN – EN 1176:2009 dla
urządzenia oddzielnie 518924 i 518923), jednakże wobec w/w i przytoczonych postanowień
SIWZ,
brak jest podstaw do wyciągania z tego faktu tak daleko idących konsekwencji, które
oczekiwał w swoich wnioskach zawartych w odwołaniu Odwołujący.
Ewentualne wezwanie do wyjaśnień nie było konieczne wobec takich, a nie innych
postanowień SIWZ, gdyż na etapie finalnego realizowania umowy owe normy w zakresie
zgodności składu materiałów tworzywowych LDPE z których wykonane są oba urządzenia
zabawkowe (zabawek oznaczonych symbolami 518924 i 518923)
z normą PN- EN 71-3 +
A1: 2014-
12 dotyczącej zawartości ftalanów i kadmu oraz migracji określonych pierwiastków
wydane przez laboratorium z akredytują PCA – muszą być bezwzględnie bez żadnych
odstępstw spełnione – na co przystał Wykonawca - APIS Polska Sp. z o.o., stwierdzając, że
– wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ (pkt. 6. 3 formularza ofertowego).
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał także, że tylko jednostki certyfikujące
wskazane na stronie internetowej APIS Polska Sp. z o.o.
certyfikują urządzenia tego
Wykonawcy, ani nie świadczą o tym, tym bardziej dalsze wydruki załączone do odwołania.
Izba formalnie dopuściła niniejsze dowody, lecz uznaje je za mało wiarygodne źródło
informacji, aby m
ogły potwierdzić tezy Odwołującego podnoszone w odwołaniu. Odnoszą się
one bowiem tylko do wskazanych
podmiotów, ale na ich podstawie nie można wykluczyć
istnienia innych jednostek certyfikujących z którymi współpracuję APIS Polska Sp. z o.o. Tym
bardziej,
że nie znany jest stopień aktualności zawartej na tej stronie informacji w tym
zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu 2. Izba w tym wypadku, uznała częściową zasadność zarzutu,
nakazując Zamawiającemu czynności zgodnie z treścią sentencji. Należy podnieść, że Izba
kierowała się w tym zakresie odpowiedzią na pytanie – pismo z 11.05.2018 r.: „Pytanie 1.
W specyfikacji są tzw. dmuchańce, czyli zabawki z LLDPE. Czy zamawiający dopuszcza
u
rządzenia metalowe z elementami HDPE? Odpowiedź 1. Elementy małej architektury jak
również zabawki przedstawione w dokumentacji są przykładowe. Zamawiający dopuszcza
wyko
rzystanie materiałów innych niż przedstawione w specyfikacji pod warunkiem
przedstawie
nia potwierdzenia, że ich parametry są nie gorsze niż podane w specyfikacji.”
(podkreślenie własne autora uzasadnienia) oraz fragmentem SIWZ ze str. 14 – przedostatni
akapit:
„Jeżeli specyfikacja techniczna wskazywałaby w odniesieniu do niektórych
materiałów i urządzeń znaki towarowe lub pochodzenie zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, dopuszcza składanie „produktów” równoważnych. Wszelkie „produkty”
pochodzące od konkretnych producentów, określają minimalne parametry jakościowe i cechy
użytkowe, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez
zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez
zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych, zamawiający rozumie
wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach
internetowych producentów. Operowanie przykładowymi nazwami producenta, ma jedynie
na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwań zamawiającego w stosunku do określonego
rozwiązania. Tak więc posługiwanie się nazwami producentów /produktów/ ma wyłącznie
charakter przykładowy. Zamawiający, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazując
oznaczenie konkretnego producenta (dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza
jednocześnie produkty równoważne o parametrach jakościowych i cechach użytkowych, co
najmniej na poziomie parametrów wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt
o wskazanych parametrach lub lepszych.
W takiej sytuacji zamawiający wymaga złożenia
stosownych dokumentów, uwiarygodniających te materiały lub urządzenia. Będą one
podlegały ocenie autora dokumentacji projektowej, który sporządzi stosowną opinię. Opinia
ta będzie podstawą do podjęcia decyzji o akceptacji „równoważników” lub odrzuceniu oferty
z powodu ich „nierównoważności”.”. (podkreślenie własne autora uzasadnienia). W ocenie
Izby, karty techniczne APIS Polska Sp. z o.o.
dołączone do oferty są odpowiedzią na
przy
toczone powyżej fragmenty SIWZ, a także odpowiedzi na pytania.
W odróżnieniu od kwestii będącej przedmiotem rozpoznania w ramach zarzutu 1, nie
chodzi o kwestie zgodność z normami, a równoważności w klasycznym tego słowa
znaczeniu. Zgodnie, zaś z przywołanymi postanowieniami SIWZ – opinia autora
dokumentacji projektowej ma być podstawą nie tylko akceptacji „równoważników”, ale także
odrzucenia oferty z powodu ich „nierównoważności” (a więc nie dotyczy tylko etapu realizacji,
jak podnosił Zamawiający na rozprawie).
Przedstawione karty techniczne APIS Polska Sp. z o.o.
, to dokumenty mające służyć
do oceny równoważności – tak jak oczekiwał Zamawiający, nie były to ambiwalentne
dokumenty dodatkowe. Przy czym, jak było podnoszone powyżej kwestia certyfikatów na
potwierdzenie zgodności z polskimi normami należało rozpatrywać w kontekście innych
postanowień, stąd brak tożsamości Izby w tym zakresie.
Jeżeli więc zostały złożone, a brak było, co Izba potwierdza, obowiązku ich złożenia
co do zasady wraz z ofertą (co podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
i na rozprawie), należy uznać, że zostały złożone aby uczynić zadość przywołanemu na
wstępie wymogowi Zamawiającego. Jeśli Zamawiający nie był pewny co do celowi dla
jakiego zostały złożone winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie.
Na obecnym etapie, Izba uwzględniła częściowo zarzut uznając, ewentualne
odrzucenie oferty APIS Polska Sp. z o.o. za przedwczesne
i nakazała tak jak w sentencji
ocenę równoważności przez autora dokumentacji projektowej w zakresie objętym zarzutem
odwołania, zgodnie z przywołanymi wytycznymi zawartymi w SIWZ, gdyż sformułowanie:
„(…) lub odrzuceniu oferty z powodu ich „nierównoważności”.(…)”, świadczy o tym że opinia
autora projektu także miała temu służyć. Powyższe może być przedmiotem ewentualnego
wezwania do wyjaśnień, które Izba nie nakazywała, ale pozostawiła do oceny
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu 3. W tym wypadku, Izba uznała że niniejszy zarzut nie został
potwierdzony.
W tym wypadku, zgodnie z dokumentacja projektową wymiary, tj. długość
i szerokość urządzeń, o których była mowa w zarzucie 1 (oznaczonych symbolami 518924
i 518923
) została podane w przybliżeniu (str. 23 i 24 dokumentacji projektowej – w obu
wypadkach:
„Szerokość ~ 40 cm/Długość ~ 80 cm”). Zasadne jest także w tym wypadku
stanowisko Zamawiającego z rozprawy, że urządzenia zabawkowe winny znajdować się
w pewnej strefie, więc ich ścisłe wymiary nie były konieczne. Potwierdza to plan sytuacyjny
rozmieszczenia urządzeń do zabaw i ćwiczeń (pkt 8 i 9 dotyczy obu urządzeń zabawkowych
- oznaczonych symbolami 518924 i 518923)
– w ramach dokumentacji projektowej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na częściowe uwzględnianie w/w zarzutu, Izba uwzględniła także częściowo
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47).
Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie
(
§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
