rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1021/18
KIO 1021/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2018 r. przez wykonawcę eWINit
Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2018 r. przez wykonawcę eWINit
Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę eWINit Services Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę eWINit
Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy eWINit Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 598,98 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt osiem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycz
nia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1021/18
U z a s a d n i e n i e
4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieogr
aniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń
infrastruktury sieciowej wraz z niezbędnym oprogramowaniem. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 kwietnia 2018 r. pod numerem 549714-N-2018.
W dniu 22 maja 2018 r. wykonawca eWINit Services Sp. z o.o.
z siedzibą
we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
dalej: „NEWIND”, negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty
oraz w oparciu o przepr
owadzone negocjacje poprawienie omyłki pisarskiej,
gdy w ofercie wykonawcy nie zaistniała omyłka pisarka, co w konsekwencji skutkowało
dokonaniem niedopuszczalnej istotnej zmiany treści jego oferty,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
NEWIND, w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej: „SIWZ”,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy NEWIND, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegające na nieujawnieniu treści wyjaśnień złożonych przez
NEWIND w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, pomimo iż dotyczą one ceny,
której to części oferty w świetle ustawy Pzp nie może zastrzec jako informacji
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
5.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegające na uznaniu, iż NEWIND wykazał, że tajemnicą
przedsiębiorstwa są złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące treści oferty - Załącznika
nr 2
, a w konsekwencji, nie ujawnił treści złożonych wyjaśnień, gdy z samej istoty
wyjaśnień wynika, iż mają one stanowić jedynie wytłumaczenie złożonej uprzednio treści
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
uni
eważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy NEWIND,
nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oraz
zasądzenie
kosztów
postępowania
odwoławczego
od
Zamawiającego
na rzecz Odwołującego.
Od
wołujący wskazywał, że pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą doszło
do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz do dokonania zmiany jej treści,
co zgodnie z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp uznać należy za niedopuszczalne.
W jego ocenie,
Zamawiający, w oparciu o złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, dokonał
zmian w treści złożonej oferty, kwalifikując wyjaśnienia wykonawcy jako sprostowanie
oczywistej omyłki pisarskiej, dokonywanej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to a limine wyłączył przymiot
oczywistości w kontekście omyłki pisarskiej. Ponadto, błędu (niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ), którego dopuścił się wykonawca nie sposób zaliczyć do kategorii omyłki
pisarskiej. Omyłką pisarską jest bowiem błąd pisarki, np. ortograficzny, gramatyczny,
interpunkcyjny, literowy. T
ymczasem wykonawca w treści Załącznika nr 2 nie wskazał
wymaganych przez Zamawiającego modeli komponentów cenotwórczych. Mając na uwadze
treść wezwania Zamawiającego oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia uznać należy,
iż w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp została spełniona przesłanka do odrzucenia
oferty, z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ. Treścią oferty jest oznaczenie
i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń, co wykonawca NEWIND uczynił
dopiero po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił również, że wykonawca NEWIND zaoferował w Załączniku nr 2
do SIWZ w pozycji 5.2 wsparcie pięcioletnie dla Systemu kontroli dostępu do sieci serwis
producenta Aruba o modelu Aruba 5Y FC 24x7 5K Vrtl App E-LTU SVC w cenie
16 563,18 zł
brutto. Wskazana cena w rażący sposób odbiega od ceny jaką zaoferował Odwołujący
(
47 260,29 zł brutto). Bazując na doświadczeniach Odwołującego, należy przypuszczać,
że cena zaoferowana przez NEWIND S nie jest możliwa do uzyskania w kanale sprzedaży
rozwiązań HPE/Aruba. Wzbudziło to wątpliwości Odwołującego, czy NEWIND będzie w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia w tym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący podkreślał także, że wykonawca, składając ofertę, nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, a więc m.in. informacji dotyczącej ceny.
Informacja ta,
niezależnie od zastrzeżenia wykonawcy oraz ustalenia, iż stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi zostać ujawniona przez Zamawiającego. Nieujawnianie informacji
dotyczącej ceny, wyjaśnień jej dotyczących należy uznać za dokonane wbrew art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Wyjaśnienia bowiem dotyczące jawnej ceny, nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, podlegającej utajnieniu, w rozumieniu art. 11 pkt. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Również wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanego
przedmiotu zamówienia nie mogą podlegać utajnieniu. Odwołujący podnosił, że pierwotnie
oferta w tym zakresie
nie została zastrzeżona przez NEWIND. Tym samym wykonawca uznał,
iż ta część nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe,
za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wyjaśnienia dotyczące ujawnionej części
oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
NEWIND S.A.
z siedzibą we Wrocławiu, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego udzielonych pismem z dnia
11 maja 2018 r.,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także oświadczenia i stanowiska
stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 5 czerwca 2018 r.
Odnośnie wniosku Przystępującego o wyłączenie jawności rozprawy, Izba uznała,
że brak jest podstaw formalno-prawnych do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 189 ust.6
ustawy Pzp
Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości
lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca
tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna
w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas
wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Uprawnionymi do wnioskowania
o wyłączenie jawności rozprawy są więc strony postępowania lub ich pełnomocnicy.
W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia takiego wniosku uprawnionym
do
uczestniczenia w rozprawie byłby tylko Odwołujący i Zamawiający (strony postępowania
odwoławczego), a nie Przystępujący, o co wnioskował sam wykonawca NEWIND. Ponadto,
Izba wskazuje, że wszelkie informacje przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji
co do
ewentualnego odrzucenia oferty. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może
stanowić kolejnego etapu procedury określonej w art. 87 ust. 1 czy też art. 90 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp. Zatem, Przystępujący nie może przedstawiać nowych dowodów czy podnosić nowych
okoliczności, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nieznane zamawiającemu w dacie
rozstrzygnięcia postępowania informacje.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zamówienie obejmuje dostawę urządzeń infrastruktury sieciowej wraz z niezbędnym
oprogramowaniem. Przedmiot zamówienia został opisany w rozdziale V specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej: „SIWZ” oraz załączniku nr 2 do SIWZ. Zgodnie z rozdziałem IV
pkt 2.2. SIWZ wraz z ofertą należało złożyć wypełnione Zestawienie asortymentowo – cenowe,
stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca wypełniając ww. załącznik był zobowiązany
wskazać w odniesieniu do wymienionych urządzeń: wartość jednostkową netto, cenę
jednostkową brutto, wartość netto, cenę brutto oraz model.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 251.909,50 zł. Według
informacji zamieszczonej w protokole postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia
była analiza aktualnych cen rynkowych. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 309.848,69 zł.
W wyznaczonym terminie złożono 2 oferty: wykonawcy NEWIND S.A. z siedzibą
we Wrocławiu na kwotę 153.678,66 zł oraz wykonawcy eWINit Services Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu na kwotę 254.901,51 zł.
Pismem z dnia 9 maja 2018 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę NEWIND do wyjaśnień
treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, wskazując, że w Załączniku
nr 2 w pozycji:
pkt. 2.1. - w
ykonawca nie wskazał modelu;
pkt 2.2. - w
ykonawca nie wskazał modelu;
pkt. 3.1. - w
ykonawca nie wskazał modelu, wykonawca wskazał model podstawki
zamiast punktu dostępowego;
pkt. 3.2. - w
ykonawca nie wskazał modelu, wykonawca wpisał licencję zamiast
podstawki;
pkt. 4.1. -w
ykonawca nie wskazał modelu, wykonawca wpisał wsparcie zamiast licencji.
Wykonawca NEWIND został równocześnie wezwany do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu.
Przyst
ępujący złożył stosowne wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, zastrzegając je
jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 17 maja
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba
uznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania złożony na rozprawie za
bezprzedmiotowy.
Odwołanie co do zasady rozpoznawane jest na jawnej rozprawie, którą
poprzedza posiedzenie niejawne, mające na celu ustalenie, czy nie zachodzą przesłanki
odrzucenia odwołania. Zatem, wniosek Zamawiającego winien być złożony na posiedzeniu.
Ponadto, skoro Izba skierowała sprawę na rozprawę, to niewątpliwie ustaliła, że nie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Jednak, jak stanowi ust. 2 art. 180, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. W postępowaniach,
dla których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jak w ni
niejszym stanie faktycznym, odwołanie
przysługuje m.in. w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp).
Izba stoi na stanowisku, że przy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp zasadne jest uwzględnienie także innych
powinności ciążących na zamawiającym, a wynikających wprost z ustawy Pzp. Oznacza to,
że w powyższym zakresie na zamawiającym ciążą również pewne obowiązki związane
z badaniem oferty pod kątem jej odrzucenia. Dlatego też, przez wybór najkorzystniejszej oferty
należy rozumieć wszelkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert,
które doprowadziły zamawiającego do podjęcia takiej decyzji. W związku z powyższym, Izba
doszła do przekonania, że o ile przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, choć wprost
nie obejmuje możliwości zaskarżania wezwania do złożenia wyjaśnień oferty czy poprawienia
omyłki, to jednak w zakres badania i oceny oferty wchodzi możliwość kwestionowania
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak również poprawienia omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie potwierdził
się. Oś sporu dotyczyła wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie pozycji 2.1, 2.2,
3.1, 3.2, 4.1 Zestawienia asortymentowo-
cenowego przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2
do SIWZ), przedłożonego wraz z ofertą wykonawcy NEWIND, a w konsekwencji poprawienia
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że wykonawca NEWIND w Załączniku nr 2 w kolumnie „model” wskazał:
W pkt 2.1:
Moduł optyczny SFP+ 10G LR 1310nm 10km DDM LC;
W pkt 2.2: Kabel pasywny DAC/TWINAX SFP+/SFP+ 10Gb/s o
długości 1 m;
W pkt 3.1: AP-220-MNT-W1W Flat Surface Wall/Ceiling White AP Basic Flat;
W pkt 3.2: Aruba LIC-AW Aruba Airwave with RAPIDS and VisualRF 1 Device License
E-LTU;
W pkt 4.1: Aruba 1Y FC 24x7 Airwave 1 Dev E-LTU SVC.
Następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca NEWIND
potwierdził, że zaoferowane w punkcie 2.1 i 2.2 modele są prawidłową nazwą modelu, a model
wskazany w pkt 3.1
jest nazwą wspólną dla modelu punktu dostępowego i modelu podstawki
i został zaoferowany jako zestaw, co potwierdza załączone oświadczenie dostawcy. Wyjaśnił
też, że w trakcie edycji dokumentu wiersze 3.1. i 3.2 nie zostały scalone i przez to w poz. 3.2
pojawił się model licencji, który dotyczy poz. 4.1. Potwierdził, że w ramach realizacji
zamówienia dostarczy wskazaną licencję, która wraz ze wsparciem została prawidłowo
skalkulowana w poz.4.1. Poprzez błąd w edycji dokumentu licencje znalazły się omyłkowo
w poz. 3.2 a nie w poz. 4.1.
Po uzyskaniu wyjaśnień, Zamawiający poprawił Załącznik nr 2
Przystępującego jako oczywistą omyłkę pisarską.
Przedstawiony pierwotnie Załącznik nr 2 wykonawcy NEWIND mógł rzeczywiście
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co uprawniało go do skorzystania z trybu określonego
w art. 87 ustawy Pzp. Przepis ten umożliwia ustalenie czy doszło po stronie sporządzającego
ofertę do omyłki czy było to wynikiem jego celowego działania. W przypadku powstania
u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty,
zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert,
co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że poprawienie oferty Przystępującego było negocjowaniem jej treści.
Zamawiający nie doprowadził do niedozwolonych negocjacji co do oferowanych urządzeń.
Wykonawca NEWIND
składając wyjaśnienia potwierdził, że nazwa modelu z pozycji 2.1. i 2.2
Załącznika nr 2 jest prawidłowa. Równocześnie wskazał, że nazwa modelu w pozycji 3.1
Załącznika nr 2 jest wspólną nazwą modelu dla punktu dostępowego oraz podstawki i stanowi
zestaw. Ponadto, oświadczył, że model licencji podany w pozycji 3.2 Załącznika nr 2 dotyczy
pozycji 4.1
. Przystępujący nie wprowadził żadnych nowych danych do formularza będącego
przedmiotem sporu.
Uwzględnienie wyjaśnień, które mają oparcie w ofercie i nie wprowadzają
do niej treści niedającej się wyprowadzić z informacji w ofercie podanych, nie może być uznane
za negocjowanie treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający wziął pod uwagę
wyjaśnienia wykonawcy, które nie zmieniają pierwotnego oświadczenia woli, a jedynie
pozwalają upewnić się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowią narzędzie pozwalające zamawiającemu uzyskać pewność co do tego, czy oferta
podlega odrzuceniu.
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
winna poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Nadto, wskazać należy, że obowiązek poprawy omyłek powstaje niezależnie od prawa
do wyjaśnienia treści ofert, a poprawienie omyłek nie wyklucza poprzedzenia tej czynności
wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem treści oferty. Izba przyznaje, że oferta
Przystępującego była sporządzona niedbale. Jednakże sam fakt niestarannego sporządzenia
oferty nie może przesądzać o jej sprzeczności z postanowieniami SIWZ i niemożliwości
poprawy stwierdzonych omy
łek. Skoro ustawodawca dał możliwość poprawy omyłek złożonej
oferty to nie sposób uznać, że formalizm oceny ofert winien być jedynym miernikiem wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Izba
wskazuje, że Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia omyłki pisarskiej. Niemniej
po udzielonych wyjaśnieniach miał wszelkie niezbędne dane, aby dokonać poprawy oferty
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przepisie tym nie ma mowy
o oczywistości omyłki, może być to omyłka nieoczywista, ważne, żeby jej poprawa nie
powodowała istotnych zmian w treści oferty, co w ocenie Izby miało miejsce w badanym stanie
faktycznym. Zamawiający bowiem ustalając, że oświadczenie o przedmiocie zamówienia
wynikające z pkt 3-4 Załącznika nr 2 jest oświadczeniem zgodnym z rzeczywistą wolą
Przystępującego, mógł już bez uciekania się do dalszych wyjaśnień wykonawcy samodzielnie
poprawić ofertę w zakresie pkt 3-4 Załącznika nr 2. W ocenie Izby nie ma zakazu dokonywania
poprawy omyłek innych niż oczywista omyłka pisarska i rachunkowa, także dotyczących
przedmiotu oferowanego zamówienia, o ile nie dochodzi w ten sposób do wytworzenia nowego
oświadczenia woli, które nie tkwiło pierwotnie w złożonej ofercie. Skoro Zamawiający wymagał
podania jedynie modelu, a nie numeru k
atalogowego urządzenia, nie można uznać, że nazwy
modelu punktu
dostępowego oraz podstawki muszą się różnić. W ocenie Izby, nazwy te mogą
być tym bardziej tożsame, jeśli są oferowane w zestawach, a Zamawiający nie oczekiwał
podania numeru identyfikującego produkt. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała,
że Zamawiający winien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niemniej inna podstawa
prawna poprawienia omyłki nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania
w niniejszym stanie faktycznym, zważywszy na fakt, że Zamawiający prawidłowo zaniechał
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba uznała ponadto, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp związany
z poprawieniem Załącznika nr 2 w poz. 4.1 (wskazanie dwóch modeli: licencji i wsparcia) nie
był formalnie podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu, zaś niedopuszczalne byłoby
rozszerzenie zarzutów w toku rozprawy. Nie mogła zatem być brana pod uwagę argumentacja
podniesiona dopiero na rozprawie w odniesieniu do ww. kwestii
– w istocie stanowiła ona
niedopuszczalne, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozszerzenie zarzutów odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazać należy, co następuje.
W
niniejszym stanie faktycznym niewątpliwe cena zaoferowana przez wykonawcę NEWIND
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług. Zatem, należało wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył stosowne wyjaśnienia,
które zawierają m.in. koszty bezpośrednie, pośrednie, zakładają ryzyko oraz planowany zysk.
W treści złożonych wyjaśnień wykonawca NEWIND nie tylko przedstawił kalkulacje kosztowe
w postaci tabeli
, ale omówił także koszty poszczególnych pozycji (koszty dostawy urządzeń
infrastruktury sieciowej wraz z niezbędnym oprogramowaniem, koszty świadczenia usług
serwisu w ramach gwarancji, szkoleń, wsparcia technicznego) oraz załączył stosowne
oświadczenie od dostawcy rozwiązań sieciowych. Reasumując, przedstawił sposób kalkulacji
ceny, który potwierdził jej realność.
Izba doszła więc do przekonania, że Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie zakładanym zysku. Ustawa
Pzp nie definiuje
rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot
zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest niewiarygodna
w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała
od
wartości zamówienia. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska
w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.
Ponadto, zgodnie z art. 90 ust.1 ustawy Pzp przesłanką wszczęcia procedury
wyjaśniającej w tym trybie jest konieczność powzięcia wątpliwości co do całości ceny bądź
co najmniej co do jej istot
nych części składowych. Muszą to być pozycje znaczące
w odnie
sieniu do całości przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał,
aby kwestionowana przez niego pozycja w
pkt 5.2 Załącznika nr 2 i wynosząca 16.563,18 zł
miała stanowić istotną część składową ceny globalnej. Zestawiając tę wartość z ceną całej
oferty P
rzystępującego, to jest kwotą 153.678,66 zł, należało dojść do wniosku, że nie jest to
wartość, której można przypisać cechę istotności.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
za bezzasadny.
Izba podzieliła natomiast co do zasady stanowisko Odwołującego odnośnie odmowy
ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 2. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych
wyjaśnień w całości jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za niedopuszczalną praktykę należy
uznać zastrzeganie całego pliku dokumentów, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi,
także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący objął tajemnicą
przedsiębiorstwa również uzasadnienie jej zastrzeżenia, które Izba uznaje za niezasługujące
na ochronę, ale ze względu na zakres zarzutu odwołania nie rozstrzyga o zasadności jego
zastrzeżenia (zarzut został podniesiony dopiero na rozprawie).
W zakresie wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 2 Przystępującego Izba uznaje,
iż prócz oświadczenia dostawcy sprzętu, nie pojawiły się jakiekolwiek nowe informacje, które
były zastrzeżone w pierwotnym załączniku. Zatem, nie została spełniona jedna z przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. nieujawnienie informacji
do wiadomości publicznej. Odnośnie zaś wyjaśnień
rażąco niskiej ceny nie sposób przyznać racji Odwołującemu, że wszelkie wyjaśnienia
dotyczące ceny, z uwagi na art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, choć stanowią informacje
dotyczące ceny, nie mogą być kwalifikowane jako elementy określone w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp. Zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione
przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niska, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby w niniejszym stanie
faktycznym jedynie wyliczenia, konkretne stawk
i oraz nazwy dostawców mogły być
przedmiotem ochrony.
Niemniej, odtajnienie i
udostępnienie informacji, które nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, zważywszy na fakt,
że Odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny oraz niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ
. W związku z powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz Załącznika nr 2 nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania,
a ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby
odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł oraz kwotę
3 598,98
zł, stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę eWINit Services Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę eWINit
Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy eWINit Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 598,98 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt osiem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycz
nia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1021/18
U z a s a d n i e n i e
4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieogr
aniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń
infrastruktury sieciowej wraz z niezbędnym oprogramowaniem. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 kwietnia 2018 r. pod numerem 549714-N-2018.
W dniu 22 maja 2018 r. wykonawca eWINit Services Sp. z o.o.
z siedzibą
we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
dalej: „NEWIND”, negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty
oraz w oparciu o przepr
owadzone negocjacje poprawienie omyłki pisarskiej,
gdy w ofercie wykonawcy nie zaistniała omyłka pisarka, co w konsekwencji skutkowało
dokonaniem niedopuszczalnej istotnej zmiany treści jego oferty,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
NEWIND, w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej: „SIWZ”,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy NEWIND, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegające na nieujawnieniu treści wyjaśnień złożonych przez
NEWIND w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, pomimo iż dotyczą one ceny,
której to części oferty w świetle ustawy Pzp nie może zastrzec jako informacji
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
5.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegające na uznaniu, iż NEWIND wykazał, że tajemnicą
przedsiębiorstwa są złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące treści oferty - Załącznika
nr 2
, a w konsekwencji, nie ujawnił treści złożonych wyjaśnień, gdy z samej istoty
wyjaśnień wynika, iż mają one stanowić jedynie wytłumaczenie złożonej uprzednio treści
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
uni
eważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy NEWIND,
nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oraz
zasądzenie
kosztów
postępowania
odwoławczego
od
Zamawiającego
na rzecz Odwołującego.
Od
wołujący wskazywał, że pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą doszło
do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz do dokonania zmiany jej treści,
co zgodnie z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp uznać należy za niedopuszczalne.
W jego ocenie,
Zamawiający, w oparciu o złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, dokonał
zmian w treści złożonej oferty, kwalifikując wyjaśnienia wykonawcy jako sprostowanie
oczywistej omyłki pisarskiej, dokonywanej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to a limine wyłączył przymiot
oczywistości w kontekście omyłki pisarskiej. Ponadto, błędu (niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ), którego dopuścił się wykonawca nie sposób zaliczyć do kategorii omyłki
pisarskiej. Omyłką pisarską jest bowiem błąd pisarki, np. ortograficzny, gramatyczny,
interpunkcyjny, literowy. T
ymczasem wykonawca w treści Załącznika nr 2 nie wskazał
wymaganych przez Zamawiającego modeli komponentów cenotwórczych. Mając na uwadze
treść wezwania Zamawiającego oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia uznać należy,
iż w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp została spełniona przesłanka do odrzucenia
oferty, z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ. Treścią oferty jest oznaczenie
i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń, co wykonawca NEWIND uczynił
dopiero po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił również, że wykonawca NEWIND zaoferował w Załączniku nr 2
do SIWZ w pozycji 5.2 wsparcie pięcioletnie dla Systemu kontroli dostępu do sieci serwis
producenta Aruba o modelu Aruba 5Y FC 24x7 5K Vrtl App E-LTU SVC w cenie
16 563,18 zł
brutto. Wskazana cena w rażący sposób odbiega od ceny jaką zaoferował Odwołujący
(
47 260,29 zł brutto). Bazując na doświadczeniach Odwołującego, należy przypuszczać,
że cena zaoferowana przez NEWIND S nie jest możliwa do uzyskania w kanale sprzedaży
rozwiązań HPE/Aruba. Wzbudziło to wątpliwości Odwołującego, czy NEWIND będzie w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia w tym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący podkreślał także, że wykonawca, składając ofertę, nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, a więc m.in. informacji dotyczącej ceny.
Informacja ta,
niezależnie od zastrzeżenia wykonawcy oraz ustalenia, iż stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi zostać ujawniona przez Zamawiającego. Nieujawnianie informacji
dotyczącej ceny, wyjaśnień jej dotyczących należy uznać za dokonane wbrew art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Wyjaśnienia bowiem dotyczące jawnej ceny, nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, podlegającej utajnieniu, w rozumieniu art. 11 pkt. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Również wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanego
przedmiotu zamówienia nie mogą podlegać utajnieniu. Odwołujący podnosił, że pierwotnie
oferta w tym zakresie
nie została zastrzeżona przez NEWIND. Tym samym wykonawca uznał,
iż ta część nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe,
za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wyjaśnienia dotyczące ujawnionej części
oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
NEWIND S.A.
z siedzibą we Wrocławiu, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego udzielonych pismem z dnia
11 maja 2018 r.,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także oświadczenia i stanowiska
stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 5 czerwca 2018 r.
Odnośnie wniosku Przystępującego o wyłączenie jawności rozprawy, Izba uznała,
że brak jest podstaw formalno-prawnych do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 189 ust.6
ustawy Pzp
Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości
lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca
tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna
w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas
wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Uprawnionymi do wnioskowania
o wyłączenie jawności rozprawy są więc strony postępowania lub ich pełnomocnicy.
W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia takiego wniosku uprawnionym
do
uczestniczenia w rozprawie byłby tylko Odwołujący i Zamawiający (strony postępowania
odwoławczego), a nie Przystępujący, o co wnioskował sam wykonawca NEWIND. Ponadto,
Izba wskazuje, że wszelkie informacje przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji
co do
ewentualnego odrzucenia oferty. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może
stanowić kolejnego etapu procedury określonej w art. 87 ust. 1 czy też art. 90 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp. Zatem, Przystępujący nie może przedstawiać nowych dowodów czy podnosić nowych
okoliczności, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nieznane zamawiającemu w dacie
rozstrzygnięcia postępowania informacje.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zamówienie obejmuje dostawę urządzeń infrastruktury sieciowej wraz z niezbędnym
oprogramowaniem. Przedmiot zamówienia został opisany w rozdziale V specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej: „SIWZ” oraz załączniku nr 2 do SIWZ. Zgodnie z rozdziałem IV
pkt 2.2. SIWZ wraz z ofertą należało złożyć wypełnione Zestawienie asortymentowo – cenowe,
stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca wypełniając ww. załącznik był zobowiązany
wskazać w odniesieniu do wymienionych urządzeń: wartość jednostkową netto, cenę
jednostkową brutto, wartość netto, cenę brutto oraz model.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 251.909,50 zł. Według
informacji zamieszczonej w protokole postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia
była analiza aktualnych cen rynkowych. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 309.848,69 zł.
W wyznaczonym terminie złożono 2 oferty: wykonawcy NEWIND S.A. z siedzibą
we Wrocławiu na kwotę 153.678,66 zł oraz wykonawcy eWINit Services Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu na kwotę 254.901,51 zł.
Pismem z dnia 9 maja 2018 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę NEWIND do wyjaśnień
treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, wskazując, że w Załączniku
nr 2 w pozycji:
pkt. 2.1. - w
ykonawca nie wskazał modelu;
pkt 2.2. - w
ykonawca nie wskazał modelu;
pkt. 3.1. - w
ykonawca nie wskazał modelu, wykonawca wskazał model podstawki
zamiast punktu dostępowego;
pkt. 3.2. - w
ykonawca nie wskazał modelu, wykonawca wpisał licencję zamiast
podstawki;
pkt. 4.1. -w
ykonawca nie wskazał modelu, wykonawca wpisał wsparcie zamiast licencji.
Wykonawca NEWIND został równocześnie wezwany do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu.
Przyst
ępujący złożył stosowne wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, zastrzegając je
jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 17 maja
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba
uznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania złożony na rozprawie za
bezprzedmiotowy.
Odwołanie co do zasady rozpoznawane jest na jawnej rozprawie, którą
poprzedza posiedzenie niejawne, mające na celu ustalenie, czy nie zachodzą przesłanki
odrzucenia odwołania. Zatem, wniosek Zamawiającego winien być złożony na posiedzeniu.
Ponadto, skoro Izba skierowała sprawę na rozprawę, to niewątpliwie ustaliła, że nie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Jednak, jak stanowi ust. 2 art. 180, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. W postępowaniach,
dla których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jak w ni
niejszym stanie faktycznym, odwołanie
przysługuje m.in. w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp).
Izba stoi na stanowisku, że przy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp zasadne jest uwzględnienie także innych
powinności ciążących na zamawiającym, a wynikających wprost z ustawy Pzp. Oznacza to,
że w powyższym zakresie na zamawiającym ciążą również pewne obowiązki związane
z badaniem oferty pod kątem jej odrzucenia. Dlatego też, przez wybór najkorzystniejszej oferty
należy rozumieć wszelkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert,
które doprowadziły zamawiającego do podjęcia takiej decyzji. W związku z powyższym, Izba
doszła do przekonania, że o ile przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, choć wprost
nie obejmuje możliwości zaskarżania wezwania do złożenia wyjaśnień oferty czy poprawienia
omyłki, to jednak w zakres badania i oceny oferty wchodzi możliwość kwestionowania
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak również poprawienia omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie potwierdził
się. Oś sporu dotyczyła wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie pozycji 2.1, 2.2,
3.1, 3.2, 4.1 Zestawienia asortymentowo-
cenowego przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2
do SIWZ), przedłożonego wraz z ofertą wykonawcy NEWIND, a w konsekwencji poprawienia
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że wykonawca NEWIND w Załączniku nr 2 w kolumnie „model” wskazał:
W pkt 2.1:
Moduł optyczny SFP+ 10G LR 1310nm 10km DDM LC;
W pkt 2.2: Kabel pasywny DAC/TWINAX SFP+/SFP+ 10Gb/s o
długości 1 m;
W pkt 3.1: AP-220-MNT-W1W Flat Surface Wall/Ceiling White AP Basic Flat;
W pkt 3.2: Aruba LIC-AW Aruba Airwave with RAPIDS and VisualRF 1 Device License
E-LTU;
W pkt 4.1: Aruba 1Y FC 24x7 Airwave 1 Dev E-LTU SVC.
Następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca NEWIND
potwierdził, że zaoferowane w punkcie 2.1 i 2.2 modele są prawidłową nazwą modelu, a model
wskazany w pkt 3.1
jest nazwą wspólną dla modelu punktu dostępowego i modelu podstawki
i został zaoferowany jako zestaw, co potwierdza załączone oświadczenie dostawcy. Wyjaśnił
też, że w trakcie edycji dokumentu wiersze 3.1. i 3.2 nie zostały scalone i przez to w poz. 3.2
pojawił się model licencji, który dotyczy poz. 4.1. Potwierdził, że w ramach realizacji
zamówienia dostarczy wskazaną licencję, która wraz ze wsparciem została prawidłowo
skalkulowana w poz.4.1. Poprzez błąd w edycji dokumentu licencje znalazły się omyłkowo
w poz. 3.2 a nie w poz. 4.1.
Po uzyskaniu wyjaśnień, Zamawiający poprawił Załącznik nr 2
Przystępującego jako oczywistą omyłkę pisarską.
Przedstawiony pierwotnie Załącznik nr 2 wykonawcy NEWIND mógł rzeczywiście
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co uprawniało go do skorzystania z trybu określonego
w art. 87 ustawy Pzp. Przepis ten umożliwia ustalenie czy doszło po stronie sporządzającego
ofertę do omyłki czy było to wynikiem jego celowego działania. W przypadku powstania
u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty,
zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert,
co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że poprawienie oferty Przystępującego było negocjowaniem jej treści.
Zamawiający nie doprowadził do niedozwolonych negocjacji co do oferowanych urządzeń.
Wykonawca NEWIND
składając wyjaśnienia potwierdził, że nazwa modelu z pozycji 2.1. i 2.2
Załącznika nr 2 jest prawidłowa. Równocześnie wskazał, że nazwa modelu w pozycji 3.1
Załącznika nr 2 jest wspólną nazwą modelu dla punktu dostępowego oraz podstawki i stanowi
zestaw. Ponadto, oświadczył, że model licencji podany w pozycji 3.2 Załącznika nr 2 dotyczy
pozycji 4.1
. Przystępujący nie wprowadził żadnych nowych danych do formularza będącego
przedmiotem sporu.
Uwzględnienie wyjaśnień, które mają oparcie w ofercie i nie wprowadzają
do niej treści niedającej się wyprowadzić z informacji w ofercie podanych, nie może być uznane
za negocjowanie treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający wziął pod uwagę
wyjaśnienia wykonawcy, które nie zmieniają pierwotnego oświadczenia woli, a jedynie
pozwalają upewnić się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowią narzędzie pozwalające zamawiającemu uzyskać pewność co do tego, czy oferta
podlega odrzuceniu.
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
winna poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Nadto, wskazać należy, że obowiązek poprawy omyłek powstaje niezależnie od prawa
do wyjaśnienia treści ofert, a poprawienie omyłek nie wyklucza poprzedzenia tej czynności
wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem treści oferty. Izba przyznaje, że oferta
Przystępującego była sporządzona niedbale. Jednakże sam fakt niestarannego sporządzenia
oferty nie może przesądzać o jej sprzeczności z postanowieniami SIWZ i niemożliwości
poprawy stwierdzonych omy
łek. Skoro ustawodawca dał możliwość poprawy omyłek złożonej
oferty to nie sposób uznać, że formalizm oceny ofert winien być jedynym miernikiem wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Izba
wskazuje, że Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia omyłki pisarskiej. Niemniej
po udzielonych wyjaśnieniach miał wszelkie niezbędne dane, aby dokonać poprawy oferty
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przepisie tym nie ma mowy
o oczywistości omyłki, może być to omyłka nieoczywista, ważne, żeby jej poprawa nie
powodowała istotnych zmian w treści oferty, co w ocenie Izby miało miejsce w badanym stanie
faktycznym. Zamawiający bowiem ustalając, że oświadczenie o przedmiocie zamówienia
wynikające z pkt 3-4 Załącznika nr 2 jest oświadczeniem zgodnym z rzeczywistą wolą
Przystępującego, mógł już bez uciekania się do dalszych wyjaśnień wykonawcy samodzielnie
poprawić ofertę w zakresie pkt 3-4 Załącznika nr 2. W ocenie Izby nie ma zakazu dokonywania
poprawy omyłek innych niż oczywista omyłka pisarska i rachunkowa, także dotyczących
przedmiotu oferowanego zamówienia, o ile nie dochodzi w ten sposób do wytworzenia nowego
oświadczenia woli, które nie tkwiło pierwotnie w złożonej ofercie. Skoro Zamawiający wymagał
podania jedynie modelu, a nie numeru k
atalogowego urządzenia, nie można uznać, że nazwy
modelu punktu
dostępowego oraz podstawki muszą się różnić. W ocenie Izby, nazwy te mogą
być tym bardziej tożsame, jeśli są oferowane w zestawach, a Zamawiający nie oczekiwał
podania numeru identyfikującego produkt. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała,
że Zamawiający winien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niemniej inna podstawa
prawna poprawienia omyłki nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania
w niniejszym stanie faktycznym, zważywszy na fakt, że Zamawiający prawidłowo zaniechał
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba uznała ponadto, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp związany
z poprawieniem Załącznika nr 2 w poz. 4.1 (wskazanie dwóch modeli: licencji i wsparcia) nie
był formalnie podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu, zaś niedopuszczalne byłoby
rozszerzenie zarzutów w toku rozprawy. Nie mogła zatem być brana pod uwagę argumentacja
podniesiona dopiero na rozprawie w odniesieniu do ww. kwestii
– w istocie stanowiła ona
niedopuszczalne, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozszerzenie zarzutów odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazać należy, co następuje.
W
niniejszym stanie faktycznym niewątpliwe cena zaoferowana przez wykonawcę NEWIND
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług. Zatem, należało wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył stosowne wyjaśnienia,
które zawierają m.in. koszty bezpośrednie, pośrednie, zakładają ryzyko oraz planowany zysk.
W treści złożonych wyjaśnień wykonawca NEWIND nie tylko przedstawił kalkulacje kosztowe
w postaci tabeli
, ale omówił także koszty poszczególnych pozycji (koszty dostawy urządzeń
infrastruktury sieciowej wraz z niezbędnym oprogramowaniem, koszty świadczenia usług
serwisu w ramach gwarancji, szkoleń, wsparcia technicznego) oraz załączył stosowne
oświadczenie od dostawcy rozwiązań sieciowych. Reasumując, przedstawił sposób kalkulacji
ceny, który potwierdził jej realność.
Izba doszła więc do przekonania, że Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie zakładanym zysku. Ustawa
Pzp nie definiuje
rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot
zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest niewiarygodna
w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała
od
wartości zamówienia. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska
w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.
Ponadto, zgodnie z art. 90 ust.1 ustawy Pzp przesłanką wszczęcia procedury
wyjaśniającej w tym trybie jest konieczność powzięcia wątpliwości co do całości ceny bądź
co najmniej co do jej istot
nych części składowych. Muszą to być pozycje znaczące
w odnie
sieniu do całości przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał,
aby kwestionowana przez niego pozycja w
pkt 5.2 Załącznika nr 2 i wynosząca 16.563,18 zł
miała stanowić istotną część składową ceny globalnej. Zestawiając tę wartość z ceną całej
oferty P
rzystępującego, to jest kwotą 153.678,66 zł, należało dojść do wniosku, że nie jest to
wartość, której można przypisać cechę istotności.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
za bezzasadny.
Izba podzieliła natomiast co do zasady stanowisko Odwołującego odnośnie odmowy
ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 2. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych
wyjaśnień w całości jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za niedopuszczalną praktykę należy
uznać zastrzeganie całego pliku dokumentów, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi,
także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący objął tajemnicą
przedsiębiorstwa również uzasadnienie jej zastrzeżenia, które Izba uznaje za niezasługujące
na ochronę, ale ze względu na zakres zarzutu odwołania nie rozstrzyga o zasadności jego
zastrzeżenia (zarzut został podniesiony dopiero na rozprawie).
W zakresie wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 2 Przystępującego Izba uznaje,
iż prócz oświadczenia dostawcy sprzętu, nie pojawiły się jakiekolwiek nowe informacje, które
były zastrzeżone w pierwotnym załączniku. Zatem, nie została spełniona jedna z przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. nieujawnienie informacji
do wiadomości publicznej. Odnośnie zaś wyjaśnień
rażąco niskiej ceny nie sposób przyznać racji Odwołującemu, że wszelkie wyjaśnienia
dotyczące ceny, z uwagi na art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, choć stanowią informacje
dotyczące ceny, nie mogą być kwalifikowane jako elementy określone w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp. Zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione
przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niska, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby w niniejszym stanie
faktycznym jedynie wyliczenia, konkretne stawk
i oraz nazwy dostawców mogły być
przedmiotem ochrony.
Niemniej, odtajnienie i
udostępnienie informacji, które nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, zważywszy na fakt,
że Odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny oraz niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ
. W związku z powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz Załącznika nr 2 nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania,
a ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby
odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł oraz kwotę
3 598,98
zł, stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
