rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1019/18
KIO 1019/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 czerwca 2018 r. przez CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) Sp. z o. o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Xentivo
Sp. z o. o. w Warszawie, Damovo Polska Sp. z o. o. w Warszawie,
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 czerwca 2018 r. przez CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) Sp. z o. o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Xentivo
Sp. z o. o. w Warszawie, Damovo Polska Sp. z o. o. w Warszawie,
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. Odrzuca
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – CGI Information Systems and
Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – CGI Information Systems and
Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1019/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto stołeczne Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu Miejskie Centrum Kontaktu
Warszawa 19115
– znak sprawy ZP/LK/271/III-111/17 (dalej „Postępowanie” lub
„Zamówienie”).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 21 maja 2018 roku wykonawca CGI Information Systems and Management
Consultants (Polska) Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego, podjętych
w postępowaniu polegających na:
1. odrzuceniu
oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ;
2.
unieważnieniu Postępowania, mimo że nie zaistniały przesłanki unieważnienia
wskazane w treści zawiadomienia z dnia 11 maja 2018 roku oraz z racji na okoliczność,
że unieważnienie nie zawiera uzasadnienia powodów istnienia błędów w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo że
oferta o
dwołującego spełnia wymogi SIWZ, w szczególności obejmuje wszystkie
elementy wskazane w SIWZ,
a ponadto treść SIWZ nie wskazywała na konieczność
załączenia do oferty szczegółowego kosztorysu potwierdzającego wycenę
poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania ani udowodnienia istnienia
poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania;
2. art. 93 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp
poprzez unieważnienie Postępowania, z powodu braku
istnienia oferty niepodl
egającej odrzuceniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą
zasługującą na uwzględnienie;
3. art. 93 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp
poprzez unieważnienie Postępowania, które nie jest
obarczone wadą niemożliwą do usunięcia oraz nie wskazanie w treści zawiadomienia
jaki jest rzekomy błąd postępowania i na jakiej podstawie zamawiający doszedł do
wniosku że błąd ten nie jest możliwy do usunięcia.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem tylko oferty odwołującego;
4.
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego.
Informację o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego
z
amawiający przekazał odwołującemu za pomocą poczty elektronicznej w dniu 11 maja
2018 roku. W dalszej części wskazywał, że zamawiający, w następstwie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 696/18, ponownie przeprowadził badanie oraz
ocenę ofert. Jako podstawę odrzucenia oferty wykonawcy zamawiający wskazał art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp
podnosząc, że rzekomo oferta odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ, co zama
wiający wyinterpretował z treści oświadczeń składanych przez odwołującego
podczas rozprawy i chociażby tylko z powyższego względu odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Jego zdaniem z
amawiający nie może powołać się na okoliczności i oświadczenia
składane podczas rozprawy a w przedmiotowej czynności zamawiającego, będącej
przedmiotem niniejszego odwołania powoływać się tylko na cytaty z uzasadnienia wyroku
i przyjmować ich za podstawę swoich czynności, gdyż sam zobowiązany jest do
przeprowadzenia odpowiedn
iej weryfikacji oferty. Zamawiający, który zarzuca odwołującemu
brak wykazania powołania się na licencję oznaczoną symbolem DMV-CHFY-ININ nie
prowadził w tym zakresie żadnych ustaleń z odwołującym, a co za tym idzie nie może
przyjąć za podstawę odrzucenia oferty, że nie doszło do wykazania czegokolwiek po stronie
odwołującego, gdyż nie dysponuje żadnymi dowodami na potwierdzenie prowadzenia
czynności w celu wykazania tychże okoliczności. Tym samym są to ustalenia podmiotu
trzeciego, które nie są nawet elementem dokumentacji postępowania i nie mogą zastępować
czynności podejmowanych przez zamawiającego. Co więcej, zamawiający jak wskazuje
w zawiadomieniu z dnia 11 maja 2018 roku,
jako podstawę do oceny oferty przyjął ofertę,
z pominięciem wyjaśnień wykonawcy z dnia 1 marca 2018 roku. Zatem dokonał czynności
innej niż poprzednio, gdzie wprost powoływał się na takowe. Ponadto zamawiający zarzuca
odwołującemu brak udowodnienia istnienia produktu o oznaczeniu DMV-CHFY-ININ
autorstwa Genesis/ININ. Tymczasem z żadnego punktu SIWZ nie wynikała konieczność
udowodnienia przez wykonawcę istnienia jakiegokolwiek produktu - elementu składowego
Systemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Xentivo Sp. z o.o. w Warszawie, Damovo
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (
dalej „przystępujący”). Izba, wobec spełnienia przez
przystępującego przesłanek z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła o dopuszczeniu go do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp.
Swoje stanowisko argumentował wskazując, że odwołujący
12 kwietnia 2018 r. wniósł już odwołanie na tą samą czynność tj. polegającą na odrzuceniu
jego oferty. W wyniku jego rozpoznania Izba, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt
KIO 696/18)
wskazała, iż w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty odwołującego jego
odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. Obecnie odwołujący wniósł odwołanie
ponownie, powołując się na te same okoliczności, jakie miały miejsce we wcześniejszym
odwołaniu. Wcześniejsze odwołanie ma zatem charakter powagi rzeczy osądzonej,
w związku z czym sprawa nie może zostać ponownie rozpoznana w tej samej instancji.
Ponadto zauważył, że zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1) i pkt 7)
ustawy Pzp, co stanowi wyłącznie konsekwencję faktu odrzucenia
wszystkich ofert w postępowaniu oraz wskazania przez Izbę w wyroku z dnia
25 kwietnia 2018 r. na wadliwość sporządzenia SIWZ, uniemożliwiającą uzyskanie
porównywalnych ofert.
Zamawiający, w dniu 6 czerwca 2018 r. wniósł, do akt sprawy, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) i pkt 5)
ustawy Pzp a w razie stwierdzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu o jego oddalenie
w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu podnosił, że czynności których dokonał
zamawiający nastąpiły w konsekwencji wykonania wyroku Izby z dnia 25 kwietnia 2018 r.
(sygn. akt KIO 696/18)
. Zamawiający, w przesłanej odwołującemu informacji o odrzuceniu
jego oferty
i unieważnieniu postępowania, powoływał się w tym zakresie na treść
uzasadnienia sporządzonego przez Izbę. Tym samym rozpoznanie odwołania, które jest
tożsame z treścią zarzutów z odwołaniem tego samego wykonawcy z dnia 12 kwietnia
2018 r. stano
wiłoby w istocie weryfikację orzeczenia Izby przez organ tej samej instancji,
co jest niedopuszczalne w świetle zasady dwuinstancyjności obowiązującej w polskim
systemie sądowniczym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W dniu 25 kwietnia 2018
roku Krajowa Izba Odwoławcza wydala wyrok w sprawie
o sygn. akt KIO 696/18,
z odwołania wniesionego w dniu 12 kwietnia 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CGI Information Systems
and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o.
w Warszawie, w którym zarzucono
zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego,
zamawiający, poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
innych kryteriów i wymogów niż wskazane w SIWZ, wyraźnie promuje ofertę Damovo
i Xentivo, bez jakichkolwiek podstaw przyjmując że tylko oferta Damovo i Xentivo spełnia
wymogi SIWZ, mimo że faktycznie zamawiający powołuje się na kryteria niewskazane
w treści SIWZ i jest to samoistna podstawa do uznania, że doszło do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo zamawiający
odmawia dostępu do treści licencji na element CIC Analizer autorstwa Damovo Polska
Sp. z o.o., mimo że powołuje się na jej istnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty
i poprzez okoliczność, że dostęp do warunków tej licencji ma tylko Damovo Polska
Sp. z o.o. z
amawiający pozwala jedynie Konsorcjum Damovo/Xentivo na ocenę skutków
oraz możliwości objęcia usługą maintenance elementu CIC Analizer;
2) art. 24. ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Damovo
Polska Sp. z o.o. i Xentivo Sp. z o.o.
jako wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie oferty przez
tego wykonawcę, która w swojej treści zawierała oświadczenie o objęciu usługą
maintenance 1 szt. licencji oznaczonej jako DMV-CHFY-
ININ, pod nazwą „CIC Analizer”,
która miała być autorstwa Genesis/ININ, a faktycznie jest autorstwa Damovo Polska
Sp. z o.o., o czym ten wykonawca od początku wiedział. Drugi wykonawca od początku
zdawał sobie sprawę, że oferuje objęcie wsparciem licencji autorstwa Damovo Polska
a nie Genesis/ININ i uwzględnił w swojej ofercie wycenę zakupu odpowiedniej licencji od
Damovo Polska, a mimo to oświadczył w swojej ofercie, że oferuje wsparciem licencję
autorstwa Genesis/ININ
. W efekcie własnych oświadczeń tego wykonawcy, potwierdził
on, że oferował inny zakres usług niż wynikający z treści SIWZ, a mimo to utrzymywał
z
amawiającego w przekonaniu, że wykona także maintenance dla licencji na CiC
Analizer autorstwa Genesis/ININ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Xentivo
Sp. z o.o. oraz Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia
wymogów SIWZ i od początku uwzględniała świadczenie innych usług niż wskazane
w treści SIWZ, co ten wykonawca potwierdził swoimi oświadczeniami z dnia
16 lutego 2018 r. oraz 23 lutego 2018 r.;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta
odwołującego spełnia wymogi SIWZ, w szczególności obejmuje wszystkie elementy
wskazane w SIWZ
w odróżnieniu od oferty drugiego wykonawcy;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo
S
p. z o.o. i Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że to oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniej
szą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ, a w szczególności
oferta drugiego wykonawcy nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż opiewa na inne
świadczenie niż wynika to z SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz
Damovo Polska
sp. z o.o. jako oferty niespełniającej wymogów SIWZ;
3)
nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu licencji na element „CIC
Analizer” autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. oznaczony symbolem „DMV-CHFY-
ININ";
4)
nakazanie zamawiającemu wykluczenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz
Damovo Polska sp. z o.o. jako oferty wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów.
W wyniku rozpoznania p
owyższych zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza
wyda
ła w dniu 25 kwietnia 2018 r. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 696/18, w którego
sentencji
wskazała:
„1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24. ust. 1
pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
roku, poz. 1579 ze zm.) p
oprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz w zakresie zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
– Miastu Stołecznemu Warszawa w Warszawie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala”.
Zamawiający, wykonując przedmiotowy wyrok, poinformował wykonawców w dniu
11 maja 2018 r., że dokonał ponownej oceny ofert w niniejszym postepowaniu,
zawiadamiając o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu przystępującego
z postępowania. Ponadto, w rezultacie wykonania przedmiotowych czynności, unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie została złożona żadna oferta nie podlegająca
odrzuceniu oraz w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp tj. postępowanie
ob
arczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Drugą z wymienionych
przesłanek zamawiający wskazał gdyż, jego zdaniem, wynika to z cytowanego wyroku
w którym Izba stwierdza, że dokumentacja postępowania sporządzona została w sposób
wadliwy. Zamawiający w niniejszym piśmie wskazał, że wykonanie ww. czynności nastąpiło
w wyniku uwzględnienia treści orzeczenia KIO z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt 696/18).
W tak
ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie w przypadku, gdy w sprawie zajdą przesłanki opisane w niniejszym przepisie.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp przewiduje odrzucenie odwołania
wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Rozstrzygając o legitymacji (uprawnieniu)
odwołującego do wniesienia odwołania należy sięgnąć do przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują między innymi wykonawcy.
Pojęcie wykonawcy ustawodawca zdefiniował natomiast w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i jest nim
osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organiz
acyjna nieposiadająca osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący w niniejszym postępowaniu
nie posiada statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia. Sam
f
akt, iż odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu nie gwarantuje mu zachowanie
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Status ten
można bowiem utracić, jak to miało miejsce w omawianym przypadku. Należy zauważyć, że
n
a mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO
696/1
8) oferta odwołującego została skutecznie odrzucona i stało się tak na skutek braku
zaskarżenia przez niego odwołania w zakresie, w jakim Izba oddaliła zarzuty odwołania
dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego. W konsekwencji udział odwołującego w tym postępowaniu również zakończył
się z upływem terminu na zaskarżenie niniejszego orzeczenia.
Późniejsza czynność zamawiającego, dokonana w dniu 11 maja 2018 r.,
w drodze
informacji o powtórzeniu czynności oceny ofert, w której odrzucił on ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak też wykonał czynności nakazane przez
I
zbę w zakresie w jakim ta orzekła o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Xentivo Sp. z o.o.
w Warszawie w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w rezultacie odrzucenie jego
oferty, stanowiła jedynie czynność dokonaną zgodnie z sentencją zapadłego w sprawie
orzeczenia. Trudno jest zgodzić się z argumentacją odwołującego, że zamawiający nie był
zobligowany do wykonania tej czynności ponownie, albowiem Izba nie nakazała w wyroku
ponownego odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie podnoszonym przez odwołującego
należy stwierdzić, iż zgodnie z sentencją zapadłego wyroku zamawiający zobligowany został
do powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność ta bezsprzecznie
związana jest z koniecznością poinformowania o tym, którzy wykonawcy zostali wykluczeni
z postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (w tym przypadku
ponownie o odrzuceniu oferty odwołującego). Nadmienić należy, iż zamawiający
w uzasadnieniu podkreślał, iż dokonywana przez niego czynność jest konsekwencją
zapadłego orzeczenia. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego nie może
zostać uznana za czynność nową w tym postępowaniu ale czynność będącą konsekwencją
powtórnej oceny ofert.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że z uwagi na fakt, że odwołujący
zrezygnował z podjęcia jakiejkolwiek obrony swoich praw, poprzez zaskarżenie wyroku Izby
w zakresie w jakim oddalała ona odwołanie - czynność odrzucenia oferty odwołującego stała
się względem niego ostateczna i wiążąca. W konsekwencji, jako wykonawca, którego oferta
została skutecznie odrzucona, odwołujący nie jest, w ocenie Izby, na obecnym etapie
postępowania podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Należy zauważyć, że pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej przez wykonawcę, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania,
a tym samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie
w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 października
2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08. W
uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy
stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony. Analogicznie wywodzi Izba w postanowieniach z dnia
5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt KIO 842/11, KIO 844/11), z dnia 4 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO
1500/13), z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 341/15).
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5)
ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przytoczony przepis odzwierciedla zasadę koncentracji
środków ochrony prawnej, gdyż zgodnie z nim po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą odwołujący, jak też inni wykonawcy, którzy mieli możliwość przyłączenia się do
postępowania toczącego się przed Izbą, stają się związani ostatecznym rozstrzygnięciem.
Konsekwencją tego jest obowiązek odrzucenia odwołania, które dotyczy czynności
zamawiającego, dokonanej zgodnie z treścią wyroku Izby. W przedmiotowej sprawie zarzut
odwołującego, podnoszony w odwołaniu, a dotyczący odrzucenia jego oferty jako niezgodnej
z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podnoszony był również
w odwołaniu z dnia 12 kwietnia 2018 r. Izba uznała za zgodną z przepisami ustawy Pzp
czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji
oddaliła odwołanie w tym zakresie. W uzasadnieniu wskazywała między innymi,
że odwołujący nie wykazał, iż zaoferował usługę dla licencji o oznaczeniu producenta
DMV-CHFY-
ININ mimo, że takie oznaczenie zostało wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca, powołując się zatem na obecnym etapie na okoliczności, które
były wcześniej przedmiotem analizy przez inny skład orzekający Izby, zmierza do ponownej
weryfikacji treści złożonej przez niego w tym postępowaniu oferty. Izba zwraca w tym
miejscu uwagę, że raz wydane orzeczenie, które zostało oparte na rozpoznaniu stanu
faktycznego dotyczącego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia wiąże
odwołującego, a w konsekwencji nie może zostać wydane odmienne orzeczenie. Ocena
prawna zaistniałych okoliczności w danym postępowaniu nie może bowiem już ulec
zmianie. Orzeczenie wydane przez K
rajową Izbę Odwoławczą jest wiążące i może zostać
wzruszone jedynie w drodze skargi do sądu okręgowego, albowiem w obrocie prawnym nie
mogą istnieć dwa odrębne orzeczenia dotyczące tego samego stanu faktycznego
o odmienn
ej treści.
Izba stwierdziła, że wniesione odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty
odwołującego, zrealizowanej po dokonaniu ponownej oceny ofert. Ocena ta jednak stanowi
jedynie realizację nakazu sformułowanego przez Izbę w sentencji orzeczenia. W takiej
sytuacji, jeśli zarzuty zawarte w nowym odwołaniu, nawet sformułowane inaczej niż
poprzednio, ale oparte
są na tych samych okolicznościach, muszą zostać uznane jedynie za
polemikę z już wydanym uprzednio orzeczeniem.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp
. Z tego względu, Izba – działając
na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp
– odrzuciła
odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1. Odrzuca
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – CGI Information Systems and
Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – CGI Information Systems and
Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1019/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto stołeczne Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu Miejskie Centrum Kontaktu
Warszawa 19115
– znak sprawy ZP/LK/271/III-111/17 (dalej „Postępowanie” lub
„Zamówienie”).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 21 maja 2018 roku wykonawca CGI Information Systems and Management
Consultants (Polska) Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego, podjętych
w postępowaniu polegających na:
1. odrzuceniu
oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ;
2.
unieważnieniu Postępowania, mimo że nie zaistniały przesłanki unieważnienia
wskazane w treści zawiadomienia z dnia 11 maja 2018 roku oraz z racji na okoliczność,
że unieważnienie nie zawiera uzasadnienia powodów istnienia błędów w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo że
oferta o
dwołującego spełnia wymogi SIWZ, w szczególności obejmuje wszystkie
elementy wskazane w SIWZ,
a ponadto treść SIWZ nie wskazywała na konieczność
załączenia do oferty szczegółowego kosztorysu potwierdzającego wycenę
poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania ani udowodnienia istnienia
poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania;
2. art. 93 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp
poprzez unieważnienie Postępowania, z powodu braku
istnienia oferty niepodl
egającej odrzuceniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą
zasługującą na uwzględnienie;
3. art. 93 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp
poprzez unieważnienie Postępowania, które nie jest
obarczone wadą niemożliwą do usunięcia oraz nie wskazanie w treści zawiadomienia
jaki jest rzekomy błąd postępowania i na jakiej podstawie zamawiający doszedł do
wniosku że błąd ten nie jest możliwy do usunięcia.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem tylko oferty odwołującego;
4.
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego.
Informację o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego
z
amawiający przekazał odwołującemu za pomocą poczty elektronicznej w dniu 11 maja
2018 roku. W dalszej części wskazywał, że zamawiający, w następstwie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 696/18, ponownie przeprowadził badanie oraz
ocenę ofert. Jako podstawę odrzucenia oferty wykonawcy zamawiający wskazał art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp
podnosząc, że rzekomo oferta odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ, co zama
wiający wyinterpretował z treści oświadczeń składanych przez odwołującego
podczas rozprawy i chociażby tylko z powyższego względu odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Jego zdaniem z
amawiający nie może powołać się na okoliczności i oświadczenia
składane podczas rozprawy a w przedmiotowej czynności zamawiającego, będącej
przedmiotem niniejszego odwołania powoływać się tylko na cytaty z uzasadnienia wyroku
i przyjmować ich za podstawę swoich czynności, gdyż sam zobowiązany jest do
przeprowadzenia odpowiedn
iej weryfikacji oferty. Zamawiający, który zarzuca odwołującemu
brak wykazania powołania się na licencję oznaczoną symbolem DMV-CHFY-ININ nie
prowadził w tym zakresie żadnych ustaleń z odwołującym, a co za tym idzie nie może
przyjąć za podstawę odrzucenia oferty, że nie doszło do wykazania czegokolwiek po stronie
odwołującego, gdyż nie dysponuje żadnymi dowodami na potwierdzenie prowadzenia
czynności w celu wykazania tychże okoliczności. Tym samym są to ustalenia podmiotu
trzeciego, które nie są nawet elementem dokumentacji postępowania i nie mogą zastępować
czynności podejmowanych przez zamawiającego. Co więcej, zamawiający jak wskazuje
w zawiadomieniu z dnia 11 maja 2018 roku,
jako podstawę do oceny oferty przyjął ofertę,
z pominięciem wyjaśnień wykonawcy z dnia 1 marca 2018 roku. Zatem dokonał czynności
innej niż poprzednio, gdzie wprost powoływał się na takowe. Ponadto zamawiający zarzuca
odwołującemu brak udowodnienia istnienia produktu o oznaczeniu DMV-CHFY-ININ
autorstwa Genesis/ININ. Tymczasem z żadnego punktu SIWZ nie wynikała konieczność
udowodnienia przez wykonawcę istnienia jakiegokolwiek produktu - elementu składowego
Systemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Xentivo Sp. z o.o. w Warszawie, Damovo
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (
dalej „przystępujący”). Izba, wobec spełnienia przez
przystępującego przesłanek z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła o dopuszczeniu go do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp.
Swoje stanowisko argumentował wskazując, że odwołujący
12 kwietnia 2018 r. wniósł już odwołanie na tą samą czynność tj. polegającą na odrzuceniu
jego oferty. W wyniku jego rozpoznania Izba, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt
KIO 696/18)
wskazała, iż w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty odwołującego jego
odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. Obecnie odwołujący wniósł odwołanie
ponownie, powołując się na te same okoliczności, jakie miały miejsce we wcześniejszym
odwołaniu. Wcześniejsze odwołanie ma zatem charakter powagi rzeczy osądzonej,
w związku z czym sprawa nie może zostać ponownie rozpoznana w tej samej instancji.
Ponadto zauważył, że zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1) i pkt 7)
ustawy Pzp, co stanowi wyłącznie konsekwencję faktu odrzucenia
wszystkich ofert w postępowaniu oraz wskazania przez Izbę w wyroku z dnia
25 kwietnia 2018 r. na wadliwość sporządzenia SIWZ, uniemożliwiającą uzyskanie
porównywalnych ofert.
Zamawiający, w dniu 6 czerwca 2018 r. wniósł, do akt sprawy, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) i pkt 5)
ustawy Pzp a w razie stwierdzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu o jego oddalenie
w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu podnosił, że czynności których dokonał
zamawiający nastąpiły w konsekwencji wykonania wyroku Izby z dnia 25 kwietnia 2018 r.
(sygn. akt KIO 696/18)
. Zamawiający, w przesłanej odwołującemu informacji o odrzuceniu
jego oferty
i unieważnieniu postępowania, powoływał się w tym zakresie na treść
uzasadnienia sporządzonego przez Izbę. Tym samym rozpoznanie odwołania, które jest
tożsame z treścią zarzutów z odwołaniem tego samego wykonawcy z dnia 12 kwietnia
2018 r. stano
wiłoby w istocie weryfikację orzeczenia Izby przez organ tej samej instancji,
co jest niedopuszczalne w świetle zasady dwuinstancyjności obowiązującej w polskim
systemie sądowniczym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W dniu 25 kwietnia 2018
roku Krajowa Izba Odwoławcza wydala wyrok w sprawie
o sygn. akt KIO 696/18,
z odwołania wniesionego w dniu 12 kwietnia 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CGI Information Systems
and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o.
w Warszawie, w którym zarzucono
zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego,
zamawiający, poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
innych kryteriów i wymogów niż wskazane w SIWZ, wyraźnie promuje ofertę Damovo
i Xentivo, bez jakichkolwiek podstaw przyjmując że tylko oferta Damovo i Xentivo spełnia
wymogi SIWZ, mimo że faktycznie zamawiający powołuje się na kryteria niewskazane
w treści SIWZ i jest to samoistna podstawa do uznania, że doszło do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo zamawiający
odmawia dostępu do treści licencji na element CIC Analizer autorstwa Damovo Polska
Sp. z o.o., mimo że powołuje się na jej istnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty
i poprzez okoliczność, że dostęp do warunków tej licencji ma tylko Damovo Polska
Sp. z o.o. z
amawiający pozwala jedynie Konsorcjum Damovo/Xentivo na ocenę skutków
oraz możliwości objęcia usługą maintenance elementu CIC Analizer;
2) art. 24. ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Damovo
Polska Sp. z o.o. i Xentivo Sp. z o.o.
jako wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie oferty przez
tego wykonawcę, która w swojej treści zawierała oświadczenie o objęciu usługą
maintenance 1 szt. licencji oznaczonej jako DMV-CHFY-
ININ, pod nazwą „CIC Analizer”,
która miała być autorstwa Genesis/ININ, a faktycznie jest autorstwa Damovo Polska
Sp. z o.o., o czym ten wykonawca od początku wiedział. Drugi wykonawca od początku
zdawał sobie sprawę, że oferuje objęcie wsparciem licencji autorstwa Damovo Polska
a nie Genesis/ININ i uwzględnił w swojej ofercie wycenę zakupu odpowiedniej licencji od
Damovo Polska, a mimo to oświadczył w swojej ofercie, że oferuje wsparciem licencję
autorstwa Genesis/ININ
. W efekcie własnych oświadczeń tego wykonawcy, potwierdził
on, że oferował inny zakres usług niż wynikający z treści SIWZ, a mimo to utrzymywał
z
amawiającego w przekonaniu, że wykona także maintenance dla licencji na CiC
Analizer autorstwa Genesis/ININ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Xentivo
Sp. z o.o. oraz Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia
wymogów SIWZ i od początku uwzględniała świadczenie innych usług niż wskazane
w treści SIWZ, co ten wykonawca potwierdził swoimi oświadczeniami z dnia
16 lutego 2018 r. oraz 23 lutego 2018 r.;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta
odwołującego spełnia wymogi SIWZ, w szczególności obejmuje wszystkie elementy
wskazane w SIWZ
w odróżnieniu od oferty drugiego wykonawcy;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo
S
p. z o.o. i Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że to oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniej
szą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ, a w szczególności
oferta drugiego wykonawcy nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż opiewa na inne
świadczenie niż wynika to z SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz
Damovo Polska
sp. z o.o. jako oferty niespełniającej wymogów SIWZ;
3)
nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu licencji na element „CIC
Analizer” autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. oznaczony symbolem „DMV-CHFY-
ININ";
4)
nakazanie zamawiającemu wykluczenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz
Damovo Polska sp. z o.o. jako oferty wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów.
W wyniku rozpoznania p
owyższych zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza
wyda
ła w dniu 25 kwietnia 2018 r. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 696/18, w którego
sentencji
wskazała:
„1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24. ust. 1
pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
roku, poz. 1579 ze zm.) p
oprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz w zakresie zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
– Miastu Stołecznemu Warszawa w Warszawie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala”.
Zamawiający, wykonując przedmiotowy wyrok, poinformował wykonawców w dniu
11 maja 2018 r., że dokonał ponownej oceny ofert w niniejszym postepowaniu,
zawiadamiając o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu przystępującego
z postępowania. Ponadto, w rezultacie wykonania przedmiotowych czynności, unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie została złożona żadna oferta nie podlegająca
odrzuceniu oraz w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp tj. postępowanie
ob
arczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Drugą z wymienionych
przesłanek zamawiający wskazał gdyż, jego zdaniem, wynika to z cytowanego wyroku
w którym Izba stwierdza, że dokumentacja postępowania sporządzona została w sposób
wadliwy. Zamawiający w niniejszym piśmie wskazał, że wykonanie ww. czynności nastąpiło
w wyniku uwzględnienia treści orzeczenia KIO z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt 696/18).
W tak
ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie w przypadku, gdy w sprawie zajdą przesłanki opisane w niniejszym przepisie.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp przewiduje odrzucenie odwołania
wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Rozstrzygając o legitymacji (uprawnieniu)
odwołującego do wniesienia odwołania należy sięgnąć do przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują między innymi wykonawcy.
Pojęcie wykonawcy ustawodawca zdefiniował natomiast w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i jest nim
osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organiz
acyjna nieposiadająca osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący w niniejszym postępowaniu
nie posiada statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia. Sam
f
akt, iż odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu nie gwarantuje mu zachowanie
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Status ten
można bowiem utracić, jak to miało miejsce w omawianym przypadku. Należy zauważyć, że
n
a mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO
696/1
8) oferta odwołującego została skutecznie odrzucona i stało się tak na skutek braku
zaskarżenia przez niego odwołania w zakresie, w jakim Izba oddaliła zarzuty odwołania
dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego. W konsekwencji udział odwołującego w tym postępowaniu również zakończył
się z upływem terminu na zaskarżenie niniejszego orzeczenia.
Późniejsza czynność zamawiającego, dokonana w dniu 11 maja 2018 r.,
w drodze
informacji o powtórzeniu czynności oceny ofert, w której odrzucił on ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak też wykonał czynności nakazane przez
I
zbę w zakresie w jakim ta orzekła o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Xentivo Sp. z o.o.
w Warszawie w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w rezultacie odrzucenie jego
oferty, stanowiła jedynie czynność dokonaną zgodnie z sentencją zapadłego w sprawie
orzeczenia. Trudno jest zgodzić się z argumentacją odwołującego, że zamawiający nie był
zobligowany do wykonania tej czynności ponownie, albowiem Izba nie nakazała w wyroku
ponownego odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie podnoszonym przez odwołującego
należy stwierdzić, iż zgodnie z sentencją zapadłego wyroku zamawiający zobligowany został
do powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność ta bezsprzecznie
związana jest z koniecznością poinformowania o tym, którzy wykonawcy zostali wykluczeni
z postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (w tym przypadku
ponownie o odrzuceniu oferty odwołującego). Nadmienić należy, iż zamawiający
w uzasadnieniu podkreślał, iż dokonywana przez niego czynność jest konsekwencją
zapadłego orzeczenia. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego nie może
zostać uznana za czynność nową w tym postępowaniu ale czynność będącą konsekwencją
powtórnej oceny ofert.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że z uwagi na fakt, że odwołujący
zrezygnował z podjęcia jakiejkolwiek obrony swoich praw, poprzez zaskarżenie wyroku Izby
w zakresie w jakim oddalała ona odwołanie - czynność odrzucenia oferty odwołującego stała
się względem niego ostateczna i wiążąca. W konsekwencji, jako wykonawca, którego oferta
została skutecznie odrzucona, odwołujący nie jest, w ocenie Izby, na obecnym etapie
postępowania podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Należy zauważyć, że pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej przez wykonawcę, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania,
a tym samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie
w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 października
2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08. W
uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy
stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony. Analogicznie wywodzi Izba w postanowieniach z dnia
5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt KIO 842/11, KIO 844/11), z dnia 4 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO
1500/13), z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 341/15).
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5)
ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przytoczony przepis odzwierciedla zasadę koncentracji
środków ochrony prawnej, gdyż zgodnie z nim po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą odwołujący, jak też inni wykonawcy, którzy mieli możliwość przyłączenia się do
postępowania toczącego się przed Izbą, stają się związani ostatecznym rozstrzygnięciem.
Konsekwencją tego jest obowiązek odrzucenia odwołania, które dotyczy czynności
zamawiającego, dokonanej zgodnie z treścią wyroku Izby. W przedmiotowej sprawie zarzut
odwołującego, podnoszony w odwołaniu, a dotyczący odrzucenia jego oferty jako niezgodnej
z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podnoszony był również
w odwołaniu z dnia 12 kwietnia 2018 r. Izba uznała za zgodną z przepisami ustawy Pzp
czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji
oddaliła odwołanie w tym zakresie. W uzasadnieniu wskazywała między innymi,
że odwołujący nie wykazał, iż zaoferował usługę dla licencji o oznaczeniu producenta
DMV-CHFY-
ININ mimo, że takie oznaczenie zostało wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca, powołując się zatem na obecnym etapie na okoliczności, które
były wcześniej przedmiotem analizy przez inny skład orzekający Izby, zmierza do ponownej
weryfikacji treści złożonej przez niego w tym postępowaniu oferty. Izba zwraca w tym
miejscu uwagę, że raz wydane orzeczenie, które zostało oparte na rozpoznaniu stanu
faktycznego dotyczącego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia wiąże
odwołującego, a w konsekwencji nie może zostać wydane odmienne orzeczenie. Ocena
prawna zaistniałych okoliczności w danym postępowaniu nie może bowiem już ulec
zmianie. Orzeczenie wydane przez K
rajową Izbę Odwoławczą jest wiążące i może zostać
wzruszone jedynie w drodze skargi do sądu okręgowego, albowiem w obrocie prawnym nie
mogą istnieć dwa odrębne orzeczenia dotyczące tego samego stanu faktycznego
o odmienn
ej treści.
Izba stwierdziła, że wniesione odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty
odwołującego, zrealizowanej po dokonaniu ponownej oceny ofert. Ocena ta jednak stanowi
jedynie realizację nakazu sformułowanego przez Izbę w sentencji orzeczenia. W takiej
sytuacji, jeśli zarzuty zawarte w nowym odwołaniu, nawet sformułowane inaczej niż
poprzednio, ale oparte
są na tych samych okolicznościach, muszą zostać uznane jedynie za
polemikę z już wydanym uprzednio orzeczeniem.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp
. Z tego względu, Izba – działając
na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp
– odrzuciła
odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
