rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 941/18
KIO 941/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2018 roku przez
wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna z siedzibą w Kościerzynie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2018 roku przez
wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna z siedzibą w Kościerzynie
orzeka:
1.
a)
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
b)
w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
odwołanie uznaje za
niezasadne.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miejską Kościerzyna
z siedzibą w Kościerzynie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna z siedzibą
w Kościerzynie na rzecz wykonawcy - Pollight Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech
tysięcy sześciuset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodni
czący:
sygn. akt KIO 941/18
UZASADNIENIE
W dniu 10 maja 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r.
, poz. 1579 zwanej dalej „Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15.12.2017 r. pod numerem 2017/S 241-499873. Przedmiotem
zamówienia jest wymiana 1946 szt. nieefektywnych i energochłonnych opraw
oświetleniowych na energooszczędne oprawy typu LED wysięgników w ilości 838 szt. wraz
z zastosowaniem autonomicznej redukcji mocy w oprawach, zlokalizowanych
w ciągach
komunikacyjnych i na ogólnodostępnych przestrzeniach publicznych na terenie Gminy
Miejskiej Kościerzyna. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi
Zamawiający: Gmina Miejska Kościerzyna z siedzibą w Kościerzynie.
Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień
publicznych i przepisów ustawy Pzp, w tym:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości w związku z działaniami
Zamawiającego, skutkującymi dalszymi zarzutami;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126),
tj. poprzez podjęcie przez Zamawiającego wadliwej decyzji (pismo z dnia 30.04.2018 r.)
o wykluczeniu Odwołującego jako Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający wadliwie zastosował art. 92 ust. 1 pkt
2 i 3 w zw. z art. 24 ust.4 Pzp uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą;
3.
art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie.
Odwołujący wnosił o:
1.
nakazanie unieważnienia decyzji o wykluczeniu Wykonawcy,
2.
nakazanie unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy,
3.
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że w wymaganym terminie złożył ofertę w postępowaniu.
Zgodnie z art. 86 ust. 5
Pzp Zamawiający, po otwarciu ofert, zamieścił na stronie
internetowej informacje
dotyczące kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie oraz m.in. ceny
i okresu gwarancji zawartych w ofertach. Z przedstawionych informacji
wynika, że oferta
Odwołującego w stosunku do pozostałych oferentów może zostać oceniona najwyżej, co
oznacza, że w wyniku postępowania mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Wykluczenie Wykonawcy i odrzucenie oferty niweczy interes,
jaki miał Wykonawca
w uzyskaniu zamówienia publicznego, zamyka możliwość zawarcia umowy i realizacji
zamówienia.
Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu i odrzuceniu oferty
w dniu 30.04.2018 r.
Odwołanie zostało więc wniesione w ustawowym terminie, a jego kopia
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący zauważył, że pismem z dnia 13.03.2018 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających:
1)
brak podstaw do wykluczenia (szereg dokumentów i oświadczeń wymienionych
w piśmie);
2)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej -
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem terminu
składania ofert;
3)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
4)
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań, określonych przez Zamawiającego
odpowiednio w dokumentacji technicznej, specyfikacji
technicznej materiałów i dostaw.
W odpowiedzi na wezwanie
Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia,
w szczególności zaś w pkt 3 a i b ww. pisma Wykonawca przedstawił wyjaśnienia dotyczące
posiadanych środków finansowych oraz przedłożył informację z banku dotyczącą
posiadanych środków finansowych w języku hebrajskim wraz z tłumaczeniem na język
polski. Z dokumentu stanowiącego „Wyjaśnienia dotyczące posiadanych środków
finansowych, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, wynika m.in., że
„Wykonawca Pollight sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej powołuje się zgodnie z przedstawionym
Zamawiającemu zobowiązaniem na zasoby firmy E.C. Leditech Ltd. Przedstawiony wyciąg
z rachunku bankowego firmy E.C. Leditech Ltd potwierdza spełnienie warunku dotyczącego
posiadania środków finansowych w wysokości co najmniej 1 500 000,00 zł.” Wykonawca
przedstawił wyciąg z rachunku bankowego prowadzonego w Banku Hapoalim, na którym
dostępna była w dniu 8.02.2018 r. kwota 2.394.586,19 ILS (nowych izraelskich szekli).
W przeliczeniu na polskie złote według średniego kursu NBP z 22.03.2018 r. powyższa
kwota stanowiła równowartość 2.346.694,47 zł.
Zam
awiający pismem z dnia 30.04.2018 r. poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu
powyższej decyzji Zamawiający wskazał m.in., że w ogłoszeniu
o zamówieniu (pkt III. 1.2) i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 7.1.2) określił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
następująco - „posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co
najmniej 1.500.000 zł." Zamawiający wskazał ponadto, że określając warunek udziału
w postępowaniu skonstruował go zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej również jako:
„Rozporządzenie"). W szczególności Zamawiający potwierdził, iż poprzez spełnienie
warunku udziału w tym zakresie oczekiwał „złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność
kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem
terminu składania ofert”.
Zamawiający potwierdził, że Wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
dostarczył dokumenty i oświadczenia mające potwierdzać spełnienie tego warunku, wśród
których wymienił m.in. „wydruk z bankowości elektronicznej (1 strona) - wyciąg transakcji na
koncie z banku HAPOALIM przedstawiający operacje bankowe na rachunku za okres
01/02/2018 - 08/02/2018", jak te
ż tłumaczenie tego wydruku z bankowości elektronicznej
dokonane przez tłumacza przysięgłego.
Zdaniem
Zamawiającego
przedstawione
przez
Wykonawcę
dokumenty
i oświadczenia, były niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał w szczególności, że przedstawiony wydruk nie był zgodny
z wymaganiami SIWZ ani z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia. Dodatkowo
Zamawiający uznał, że wskazana przez Wykonawcę kwota 2.394.586,19 ILS (nowych
izraelskich szekli), „nie była saldem rachunku na dzień 08/02/2018 r., gdyż tego samego dnia
dokonano jeszcze kilku operacji bankowych".
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 03.04.2018 r. wezwał
Wykonawcę o uzupełnienie właściwych dokumentów potwierdzających spełnienie
wymaganego warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w okresie nie
wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie w powyższym zakresie Odwołujący pismem z dnia
10.04.2018
r. załączył wydruk sporządzony w oddziale biznesowym Shaul Hamelekh banku
Hapoalim obejmujący transakcje na rachunku bankowym E.C. Leditech Limited za okres
7/01/2018 - 15/01/2018.
Dokument ten potwierdza m.in. salda występujące w tym okresie na
rachunku w kwotach: 1.518.290,67 ILS, ale
również 1.513.735,94 ILS.
Zdaniem Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej.
Zamawiający dokonał, według zupełnie nieznanej ani w SIWZ ani w przepisach Pzp metody,
przeliczenia kwoty 1.513.735,94 ILS (stanowiącej saldo z 7/01/2018) według kursu średniego
NBP jaki wystąpił ponad 3 miesiące później tj. z 11.04.2018 r., a który wynosił wówczas
0,9634 zł. Przeliczając kwotę w ILS z 7.01.2018 r. według kursu średniego NBP
z 11.04.2018 r. Zamawiający doszedł do wniosku, że w ten sposób „otrzymujemy kwotę 1
458.333, 205 zł., która stanowi wartość poniżej wymaganego 1.500.000 zł.
Zdaniem Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego całkowicie nie sposób się
zgodzić.
1.
Forma informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
Zamawiający zakwestionował dokumenty i oświadczenia przedstawione przez
Odwołującego w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie do jego
sytuacji finanso
wej. Zamawiający uprawniony (a nie zobligowany) do żądania stosownych
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia (błędnie wskazano na
§ 1 ust. 1 pkt 10), wezwał Wykonawcę do wykazania, że jest w sytuacji finansowej
polegającej na posiadaniu środków finansowych (lub zdolności kredytowej) w wysokości co
najmniej 1.500.000 zł. (pkt 7.1.2. SIWZ oraz pkt III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu), w okresie
miesiąca przed terminem składania oferty. Innymi słowy, Zamawiający oczekiwał od
Wykonawcy, iż wskaże, że jest w dyspozycji środków finansowych w wysokości nie mniejszej
niż 1.500.000 zł lub też takich środków nie posiada ale będzie w stanieje uzyskać
korzystając z instytucji kredytu.
W pierwszej kolejności Odwołujący nie zgadza się z interpretacją dokonaną przez
Zamawiającego, iż przedstawienie wydruku z rachunku bankowego, następnie
przetłumaczonego przez tłumacza przysięgłego, nie jest wystarczające do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, że przepis § 2 ust.
2 pkt 3 Rozporządzenia, nie określa formy, w jakiej może być wystawiana informacja banku,
czy ma to być potwierdzenie stanu salda, czy informacja zawierająca oświadczenie wiedzy
banków, co do wysokości dostępnych środków na konkretnym rachunku bankowym.
Co więcej, Zamawiający wprost wskazał, że formułując wymagania w tym zakresie
posiłkował się treścią Rozporządzenia i również nie określił żadnych szczegółowych,
dodatkowych, wymagań odnośnie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy.
Ponadto,
skoro ustawodawca (jak też sam Zamawiający) nie ograniczył formy
wystawianego dokumentu, tak jak to uczynił ustawodawca np. w zakresie zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego (...) potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków (...) lub zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne (§ 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia), to dopuszczalna jest każda forma
informacji, istotne jest to, żeby pochodziła z banku (np. bankowy dokument elektroniczny nie
wymagający dla swej ważności podpisu, ani stempla). Takie stanowisko potwierdza choćby
wyrok KIO z 1
5.05.2013 r., sygn. akt KIO 942/13. Informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej nie musi mieć formy wystawionego przez bank lub
spółdzielczą kasę oszczędnościowo - kredytową zaświadczenia o wysokości posiadanych
środków finansowych na rachunku w określonej dacie.
Odwołujący przytoczył także pogląd wyrażony przez Edmunda Józefa Nowickiego
w artykule opublikowanym w Monitorze Zamówień Publicznych 2017/11/56, w którym autor
uznał, że „Informacja z banku nie musi mieć formy zaświadczenia, może zawierać jedynie
potwierdzenie o potencjalnej możliwości uzyskania przez wykonawcę kredytu w kwocie
określonej przez zamawiającego. Stanowi ona ogólną ocenę kondycji wykonawcy, jego
zdolności i możliwości kredytowych. W żadnej mierze nie można wymagać, aby opinia taka
nosiła cechy wiążącej decyzji kredytowej lub przyrzeczenia udzielenia kredytu."
Zdaniem Odwołującego należy uznać za całkowicie błędne stanowisko Zamawiającego
sprowadzające się do stwierdzenia, że wydruk z rachunku bankowego, a następnie
przetłumaczony przez tłumacza przysięgłego, nie są wystarczające do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
2.
Cel mechanizmu oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy poprzez
przedstawienie informacji banku
Istotne jest także określenie celu warunku, innymi słowy czemu w ogóle służy
instytucja (mechanizm) weryfikacji sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, dokonanie weryfikacji sytuacji ekonomicznej lub finansowej
wykonawcy nie może powodować przykładowo konieczności zamrożenia środków
finansowych w bliżej nieokreślonym prawnie (niesprecyzowanym) czasie, czego zdaje się
właśnie oczekuje Zamawiający wbrew regułom, które sam ustanowił w SIWZ i ogłoszeniu
o zamówieniu.
Mechanizm weryfikacji sytuacji
finansowej wykonawcy dotyczy zbadania potencjału
wykonawcy i to nie w dowolnym czasie lecz w okresie zbliżonym do momentu, w którym
wybrany przez Zamawiającego wykonawca byłby finansowo lub ekonomicznie na tyle
wiarygodny aby móc realizować dane zamówienie publiczne (miesiąc przed terminem
składania ofert). Ponadto, w ramach oceny sytuacji finansowej wykonawcy, Zamawiający
bada w istocie możliwości (realność) dokonywania w nieodległej przyszłości określonych
transferów pieniężnych, tj. na przyjętym ze względu na rozmiar zamówienia poziomie
finansowym. Rzeczą wykonawcy jest wykazanie, że przykładowo kwota 1.500.000 zł jest dla
niego osiągalna, bądź kwotę taką może mieć w bezpośredniej dyspozycji w krótkim czasie.
Natomiast Zamawiający z istotnym naruszeniem przepisu § 2 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia oczekuje, aby Wykonawca wykazywał swój potencjał finansowy za każdym
razem na dzień składania dokumentów na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub ust. 3 Pzp.
Takie podejście Zamawiającego jest rażąco nielogiczne oraz wbrew treści przepisów
Rozporządzenia, skoro Zamawiający sam w SIWZ oraz w ogłoszeniu oczekiwał
przedstawienia stanu rachunku bankowego z okresu nie wcześniejszego niż 1 miesiąc przed
terminem składania ofert.
W ocenie Odwołującego decyzję o tym, w jaki sposób badana będzie sytuacja
finansowa lub ekonomiczna wykonawcy, każdorazowo podejmuje zamawiający, choć
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej
nie wskazał innych niż przewidziane w Rozporządzeniu wymagań odnośnie sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w kontekście badania sytuacji finansowej
wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, całkowicie błędne jest podejście zaprezentowane
przez Zamawiającego polegające wyłącznie na ocenie wykonawcy poprzez badanie
posiadanych środków finansowych i to w okresie prowadzenia postępowania w sprawie
zamówienia publicznego. Takie stanowisko nie wynika z żadnego przepisu, jak też nie
uwzględnia w ogóle, że okres prowadzenia postępowania nigdy nie jest ściśle określony
i wcześniej wykonawcom znany.
Niezgodna z prawem interpretacja dokonana przez Zamawiającego instytucji oceny
sytuacji finansowej wykonawcy przypomina wręcz dążenie przez Zamawiającego do
stworzenia zupełnie nowego ograniczenia dla Wykonawcy, przypominającego instytucję
wadium, który to instrument pełni m.in. funkcję warunku uczestnictwa w przetargu oraz
stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy.
3.
Środki finansowe na rachunku bankowym a spełnianie warunku udziału
w postępowaniu
Przyjęte przez ustawodawcę przepisy ustawy Pzp po nowelizacjach, których
konsekwencją było również wydanie aktu wykonawczego - Rozporządzenia z 2016 r., miały
na celu odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych. Tymczasem, pomimo
takich zabiegów racjonalnego ustawodawcy, Zamawiający wykluczając Odwołującego
całkowicie zaprzeczył idei uproszczenia, odformalizowania i zracjonalizowania procedur
przetargowych.
Zamawiający mając w dyspozycji, przedstawiony przez Odwołującego, wydruk
z rachunku bankowego Banku HAPOALIM, w ogóle nie zauważył, że w okresie miesiąca
przed składaniem ofert, a dokładnie w dniu 7/02/2018 r. Wykonawca był w dyspozycji blisko
5 ml
n zł (4.724.633,60 ILS). Czyli już choćby z tego powodu Wykonawca wykazał, że
posiada środki finansowe niemal 3 krotnie wyższe od wymaganych przez Zamawiającego
i to w okresie prawem przewidzianym tj. w okresie miesiąca przed terminem składania ofert.
Wypada dodatkowo zauważyć, że saldo końcowe dnia 7.02.2018 r. a zarazem saldo
początkowe z 8.02.2018 r. wynosiło 1.903.096,40 ILS a zatem o ok. 400 tyś zł przewyższało
kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Dla porządku wypada podkreślić, że również
wskazana przez Wykonawcę kwota z dnia następnego tj. 8.02.2018 r. również znacząco
przekracza kwotę 1.500.000 zł gdyż wynosiła 2.394.586,19 ILS (nowych izraelskich szekli).
W wyniku ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca
przedłożył kolejny dokument potwierdzający salda na rachunku bankowym E.C. Leditech Ltd
z okresu 6-
8.01.2018 r. Zamawiający wziął pod uwagę saldo z dnia 7.01.2018 r. i dokonał
przeliczenia kwoty 1.513.735,94 ILS (stanowiącej saldo z 7/01/2018) według kursu średniego
NBP jaki wystąpił ponad 3 miesiące później tj. z 11.04.2018 r., a który wynosił wówczas
0,9634 zł. Przeliczając kwotę w ILS z 7.01.2018 r. według kursu średniego NBP
z 11.04.2018 r. Zamawiający zastosował nieprzewidzianą w przepisach Prawa zamówień
publicznych metodę, która posłużyła mu do wykazania, że kwota na rachunku bankowym
z 7.01.2018 r. miała wartość po przeliczeniu według kursu z 11.04.2018r. niższą niż
wymagana przez Zamawiającego.
Mając na uwadze specyficzne „operacje rachunkowe" Zamawiającego, po pierwsze,
powstaje uzasadniona wątpliwość czy dokonanie takiego działania matematycznego ma
jakiekolwiek podstawy prawne w świetle oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu?
Po wtóre, dlaczego Zamawiający nie dokonał przeliczenia kwoty z 7.01.2018r. według kursu
z tego samego dnia (lub z dnia bezpośrednio najbliższego wskazanego przez NBP) zgodnie
z zasadami rachunkowości?
N
ależy zauważyć, że przedłożone dwukrotnie przez Wykonawcę dokumenty
potwierdzały stan środków finansowych w danym okresie i co najmniej kilkukrotnie
przekraczały wymaganą przez Zamawiającego kwotę. W okresie miesiąca przed terminem
składania ofert - a więc w czasie jaki bezwzględnie brany jest pod uwagę w procesie oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu - Wykonawca, korzystając z zasobów
E.C.Leditech Ltd., dysponował środkami finansowymi znacząco przekraczającymi kwotę
1.500.000zł.
Ponadto, salda uwidoc
znione na rachunku bankowym nie mogły być dowolnie
przeliczane według metod niesformalizowanych w żadnym akcie prawnym. Jeśli
w jakikolwiek sposób Zamawiający mógł dokonać ustalenia wartości sald rachunków
bankowych w danym dniu, to wyłącznie w oparciu o obowiązujące w naszym porządku
prawnym przepisy dotyczące zasad rachunkowości. Innymi słowy, Zamawiający nie mógł
dowolnie stosować przeliczenia określonej wartości sald konta według wybranego
z dowolnego dnia kursu średniego walut obcych NBP. Z uwagi na brak szczegółowych
przepisów w tym zakresie w Prawie zamówień publicznych jak i w SIWZ, Zamawiający
mógłby jedynie dokonać przeliczenia sald według kursu z danego dnia, w jakim konkretne
saldo zostało ustalone. Jeśli zamierzał zastosować kontrowersyjną metodę przeliczenia
salda, powinien był w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać Wykonawcy oczekiwany
przez niego sposób przeliczenia salda rachunku bankowego na polską walutę, tak aby
stworzyć Wykonawcy możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
przy zastosowaniu metody wymyślonej przez Zamawiającego a nigdzie wcześniej nie
uregulowanej ani nie opisanej w żadnym punkcie dokumentacji przetargowej. Tego
natomiast Zamawiający z niezrozumiałych powodów nie uczynił.
Saldo z 7.01.2018 r. w
przeliczeniu według kursu z 7.01.2018 r., który stanowił
1,0006 zł, wynosiło ponad 1.500.000 zł. Odwołujący nie znajduje żadnego racjonalnego oraz
prawnego uzasadnienia dla przyjętej przez Zamawiającego metody przeliczenia salda z dnia
7.01.2018 r. po kursie z dnia 11.04.2018 r., gdzie kwota z dnia 7.01.2018 r. nie koresponduje
z saldem na rachunku w dniu kursu przeliczenia. Przy tak dowolnym, nieuzasadnionym
prawnie, podejściu Zamawiającego do oceny stanu finansowego wykonawców, równie
dobrze Zamawiający mógłby oczekiwać, że w dowolnie wskazanym przez niego dniu
Wykonawca musiałby zachowywać na rachunku bankowym wymaganą przez
Zamawiającego kwotę 1.500.000 zł (lub jej równowartość). Taka interpretacja w ocenie
Odwołującego jest rażąco sprzeczna z treścią i sensem normy prawnej §2 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia, który określa jedyną cezurę czasową 1 miesiąca przed upływem terminu
składania ofert, która jest brana pod uwagę przy ocenie sytuacji finansowej wykonawcy.
Innymi słowy, tylko przedstawienie np. stanu rachunku bankowego wykonawcy w dowolnym
dniu jednakże w okresie miesiąca przed terminem składania ofert stanowić będzie
potwierdzenie sytuacji finansowej wykonawcy.
Zamawiający tworząc własną, nigdzie niesformalizowaną, metodę przeliczania sald
rachunku ban
kowego według kursu z innego zupełnie dnia, naruszył również zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp), w tym sensie, że
w przypadku podmiotów wykazujących się posiadaniem środków w polskiej walucie nie
określał wobec nich żadnych dodatkowych wymogów. Innymi słowy, przedstawienie przez
podmiot posiadający środki finansowe w polskiej walucie wyciągu z rachunku w danym dniu,
na którym znajdowała się kwota 1.500.000 zł byłoby informacją wystarczającą dla
Zamawiającego do uznania, że Wykonawca taki spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Zupełnie inaczej Zamawiający podszedł do oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu wobec podmiotów posiadających środki finansowe w walucie obcej.
Zamawiający nałożył na takie podmioty dodatkowe ograniczenia, wymuszając wykazywanie
się środkami finansowymi w różnym czasie, według mechanizmu przeliczenia wartości
nigdzie nieuregulowanego.
W związku z powyższym dokonane przez Zamawiającego obliczenia rachunkowe
Odwołujący uznaje za całkowicie wadliwe i poczynione wyłącznie w celu wykazania z góry
postawionej tezy.
Dodatkowo Odwołujący odniósł się do niezwykle poważnego w jego ocenie zarzutu
wobec niego sformułowanego. Zamawiający analizując przedłożony przez Wykonawcę
wydruk z rachunku bankowe
go, który nie był w pełni przetłumaczony (aczkolwiek
w niezbędnym zakresie pozwalającym na weryfikację sald w określonych dniach był
przetłumaczony), wprost pozwolił sobie na insynuacje, że takie działanie Wykonawcy „może
sugerować próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do sytuacji finansowej
E.C.Leditech Limited."
Absurdalność, a przede wszystkim nieprawdziwość tego twierdzenia,
podważa wprost choćby fakt, że Zamawiający odniósł się do dokumentu - wydruku
z rachunku bankowego - ze stycznia 2018 r. za
ś już w lutym 2018 r. salda na rachunku
E.C.Leditech Limited wynosiły w dniu 7.02.2018 r. równowartość prawie 5 mln zł.
Twierdzenia Zamawiającego w tym kontekście są zadziwiające i zmuszają Odwołującego do
stawiania pytań o prawdziwe intencje Zamawiającego jeśli posunął się do tak oczywistego
„naginania" rzeczywistości do z góry ustalonej tezy.
4.
Niezgodne z prawem wykluczenie Pollight Sp. z
o.o. z postępowania - rażące
naruszenie art. 22a ust. 6 Pzp poprzez jego niezastosowanie
Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy poprzedziły wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego
w istocie doszło do niezgodnego z prawem ograniczenia, a wręcz pozbawienia uprawienia
wynikającego z art. 22a ust. 6 Pzp. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 6 Pzp jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, na zasoby
którego Wykonawca się powołuje, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1 ww. art. 22a.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez pominięcie żądania, w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie możliwości zastosowania
przesłanek zastąpienia podmiotu lub podmiotów na zasobach których (ich zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej) się opierał, innym
podmiotem lub podmiotami, spowodowało pozbawienie Odwołującego uprawnienia
przysługującego mu z mocy prawa.
Oceny ofert, a w tym oceny spełniania warunków i dokumentów dokonuje
Zamawiający, a nie Wykonawca. Z treści wezwań Zamawiającego wynikało, że w stosunku
do E.C. Leditech Ltd, tj. podmiotu, na który potencjał finansowy Wykonawca się powołał,
zachodzą przesłanki do wykluczenia. W takiej sytuacji Zamawiający powinien
w jednoznaczny sposób zażądać, aby Wykonawca:
-
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
-
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową.
Powyższe wnioski potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na
konieczność jednoznaczności treści wezwania do uzupełnienia dokumentów, przykładowo:
1)
Wyrok z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 191/17)
2)
Wyrok z dnia 9 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 189/17)
3)
Wyrok z dnia 10 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2417/16)
4)
Wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2370/16).
Regulacje zawarte w art. 22a ust. 1-
6 Pzp zostały wprowadzone w związku
z implementacją przepisów art. 63 w zw. z art. 57 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE. Artykuł 63 cytowanej Dyrektywy (Poleganie na zdolności innych
podmiotów) stanowi:
1.
W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej
i zawodowej
, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych
przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
W odniesieniu do kryteri
ów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
2.
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59 (Jednolity europejski dokument
zamówienia), 60 (Środki dowodowe) i 61 (Internetowe repozytorium zaświadczeń, czy
podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria
kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca
wymaga
, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji
lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca
może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
3.
Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od
wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.
Przepis jest
więc jednoznaczny i wymaga, aby to Zamawiający, a nie Wykonawca badał czy
podmiot, na zasobach którego opiera się Wykonawca, czy udostępniający zasoby
podwykonawca, spełnia wymagania określone przez Zamawiającego (tu: brak podstaw do
wykluczenia).
Biorąc pod uwagę specyfikę sprawy (w zakresie decyzji o wykluczeniu), Odwołujący
podkreślał, że przekazując dokumentację uzupełniającą na wezwanie Zamawiającego był
i nadal jest w przekonaniu, że zostanie ona zweryfikowana pod kątem spełniania wszystkich
wymagań (co wynika zarówno z prawa polskiego, jak i regulacji unijnych), w tym także
wymagań z zakresu spełnienia lub braku spełnienia przesłanek wykluczenia. Tymczasem
Odwołujący pozostając w przekonaniu o rzetelności złożonej dokumentacji, o tym, że
Zamawiający zweryfikował je negatywnie dowiedział się ostatecznie dopiero 30.04.2018 r.
w zawiadomieniu o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania.
Skoro Zamawiający uznał, że dokument złożony na wezwanie nie spełnia wymagań,
to powinien przed wykluczeniem zwrócić się do Wykonawcy z wezwaniem do zastąpienia
innym podmiotem lub przyjęcia zobowiązania o wykonaniu zamówienia osobiście.
Odwołujący jest natomiast przekonany o prawidłowym wykonaniu wezwań
i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Przekonanie Wykonawcy wynika
m.in. z o
koliczności takich, iż stosowana przez Zamawiającego metoda przeliczania nie
została nigdzie prawnie ściśle określona ani w przepisach powszechnie obowiązujących ani
przez samego Zamawiającego w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca starał się
do met
ody przeliczenia podejść racjonalnie i wykazał przy wypełnieniu wezwań
Zamawiającego, że był w dyspozycji środków finansowych przekraczających 1.500.000 zł i to
kilkukrotnie w okresie miesiąca przed terminem składania ofert.
Ponadto, Wykonawca w żadnym momencie nie został poinformowany jaką metodę
przeliczenia sald zastosuje Zamawiający. Gdyby Zamawiający poinstruował w SIWZ w tym
zakresie, Wykonawca zastosowałby się do tej instrukcji. Skoro takiej instrukcji Zamawiający
nie zamieścił, Wykonawca był w pełni uprawniony do zastosowania własnej metody
przeliczenia sald, w której zachował pełną konsekwencję. Zamawiający nie dość, że nie
dookreślił metody, to następnie posłużył się nią tendencyjnie w celu wykluczenia
Wykonawcy.
Odwołujący był przekonany dodatkowo o tym, że jeżeli przedstawione przez niego
dokumenty na wezwanie Zamawiającego nie przejdą pomyślnie etapu weryfikacji i jeżeli
zostaną uznane za niewłaściwe, to zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp zostanie o tym wstępnie
poinformowany i otrzyma dodatkowy termi
n, w którym będzie mógł zastąpić ten podmiot
innym spełniającym postawione przez Zamawiającego warunki podmiotowe lub zobowiązać
się osobiście do wykonania części zamówienia.
W ocenie Odwołującego, potencjał ekonomiczny i finansowy Pollight Sp. z o.o., jak
również doświadczenie w realizacji tego typu i znacząco większych wartościowo i ilościowo
przetargów, nie powinny budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego, który przedłożone
przez Wykonawcę dokumenty powinien od razu uwzględnić i zaakceptować.
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej
w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę, w procesie
badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej Wykonawca został
wykluczony z postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą, co Wykonawca
zakwestionował w ramach złożenia odwołania. Zatem, w przypadku uwzględniania
odwołania i przywrócenia w postępowaniu ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
W postępowaniu nie zgłoszono przystąpień.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu.
W odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający wnosił o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego i bezpodstawnego.
Na wstępie należy Zamawiający zauważył, iż Odwołujący nie spełnia samodzielnie
warunków udziału w postępowaniu postawionych w zakresie określonym w art. 22 ust. 1b pkt
2 ustawy Pzp
dotyczącym sytuacji finansowej. Powołał się w tym zakresie na zasoby innego
podmiotu E.C.Leditech Limited.
Zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp to wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Posługując się pojęciami „musi" i „udowodnić" przepis
stanowi, że przeprowadzenie jednoznacznego dowodu w tym zakresie jest bezwzględnym
obowiązkiem wykonawcy. Przepis nie dopuszcza jedynie „uprawdopodobnienia" tych
okoliczności. Z konstrukcji przepisu wynika ponadto, że wykonawca nie jest ograniczony
wobec zamawiającego środkami dowodowymi, przy pomocy których ma mu udowodnić, że
w sposób rzeczywisty i realny tymi środkami będzie dysponował realizując zamówienie. Rolą
zaś zamawiającego jest ocena, czy dowody przedłożone przez wykonawcę w sposób
dostateczny wykazują, że ma on realną zdolność do wykonania zamówienia.
Wykonawca w toku postępowania dwukrotnie przedłożył zamawiającemu wyciągi
z rachunku bankowego podmiotu trzeciego.
Pierwszy wydruk (złożony po wezwaniu
Zamawiaj
ącego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) obejmował okres 01-08.02.2018 r., drugi wydruk
(złożony po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp) obejmował okres
07-
15.01.2018 r., przy czym przez tłumacza przysięgłego został przetłumaczony jedynie jego
fr
agment obejmujący 7 i 8 dzień stycznia 2018 r. Zamawiający dopiero drugi z tych wyciągów
uznał za dokument odpowiadający wymogom § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
o dokumentach
, gdyż stanowi on informację banku potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych. Zamawiający oparł się na informacji, co wynika z jego tłumaczenia, że
wydruk ten został „sporządzony w Oddziale biznesowym banku Shaul Hamelekh”. Teza taka
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO,
które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu
w
ykluczenia: samodzielnie wykonane przez wykonawców wydruki z systemów obsługi
bankowości elektronicznej nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 2391/16; Kto 2392/16).
Odwołujący nie skorzystał przy tym z możliwości wynikających z przepisu art. 26 ust. 2c
ustawy Pzp, który wprost przewiduje możliwość złożenia innego dokumentu, który
w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku,
ale przepis
wymaga w tym wypadku wykazania przez wykonawcę uzasadnionej przyczyny
niemożności przedłożenia dokumentu właściwego. Wykonawca nie wskazał takiej przyczyny.
Zdaniem Z
amawiającego, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca wykazał, że podmiot trzeci
w okresie mie
siąca przed upływem terminu składania ofert posiadał przez krótki moment
kwotę wyższą niż przez niego wymagana (1.500.000 PLN), to okoliczność ta nie stanowi
wystarczającego dowodu na to, iż wykonawca będzie realnie dysponował taką kwotą w celu
realizacji
zamówienia.
Po pierwsze, należy mieć na uwadze, iż przedłożone wydruki z rachunku bankowego
dotyczą środków pieniężnych nie należących do wykonawcy, którymi ma prawo dysponować
wedle własnego uznania, ale są to środki należące do podmiotu trzeciego - zachowującego
odrębność prawną organizacyjną j finansową. Ta okoliczność całkowicie Odwołującemu
umyka. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Z
amawiającego wskazał, co prawda, że
będzie tymi środkami dysponował na podstawie umowy pożyczki, ale nie przedłożył żadnych
informacji ani dokumentów, czy wzmiankowana umowa pożyczki została już zawarta, czy
będzie dopiero zawarta w przyszłości, jakie są warunki tej umowy lub też planowanej umowy
i czy podmiot trzeci rzeczywiście gwarantuje mu udostępnienie środków w wymaganej
wysokości, które mają być zużytkowane na realizację zamówienia. Innymi słowy, po prostu
nie wiadomo, czy E.C. Leditech Limited będzie w ogóle dysponował kwotą potrzebną do
realizacji zamówienia, skoro zazwyczaj taką kwotą nie dysponuje. Zamawiający wcale nie
oczekuje od wykonawcy, aby ten „zamrażał" jakiekolwiek środki finansowe, ale oczekuje
jedynie jednoznacznego i nie pozostawiającego wątpliwości dowodu, iż będzie w stanie
zrea
lizować przedmiotowe zamówienie. Warunkiem jego realizacji jest posiadanie przez
wykonawcę określonej wielkości środków pieniężnych lub zdolności kredytowej. Tymczasem
z przedłożonych przez niego dokumentów wyłania się zupełnie inny obraz sytuacji
finansowej. Ściślej rzecz biorąc, o sytuacji finansowej Odwołującego się wykonawcy nie
wiadomo nic, zaś podmiot na którego zasoby się powołuje, środki pieniężne w wysokości
choćby zbliżonej do wymaganego przez Zamawiającego poziomu posiada sporadycznie,
przez krótki moment czasu, a następujące po nich salda zawsze wykazują znaczne
tenden
cje zniżkowe i oscylują wokół kwot rażąco odbiegających od wymaganej wartości.
Dodatkowo, co nie umknęło uwadze Zamawiającego, saldo rachunku E.C. Leditech Limited
w wysokości 4.724.633,60 ILS z dnia 07.02.2018 r., na które wykonawca powołuje się
w odwołaniu, obejmowało środki pochodzące z jeszcze innej pożyczki: jak należy mniemać
kolejnego podmiotu trzeciego.
Środki pochodzące z pożyczki, jak wiadomo, podlegają
zwrotowi pożyczkodawcy. Skoro zostały zużyte przez E.C. Leditech Limited w bieżącej
działalności, a dodatkowo muszą zostać zwrócone, to powstaje poważna wątpliwość co do
zdolności E.C. Leditech Limited do udzielenia pożyczki w wysokości 1.500.000 PLN na rzecz
Odwołującego.
Po drugie, argumentacja O
dwołującego, że wystarczy jednokrotne lub nawet
parokrotne
wykazanie, iż w okresie miesiąca przed terminem składania ofert podmiot trzeci
posiadał wymaganą kwotę, jest błędna. Wykonawca oświadczeniem dołączonym do oferty
wstępnie potwierdza spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia.
Nast
ępnie na mocy art. 26 ust. 1 Pzp ten wykonawca, którego oferta została najwyżej
oceniona, zostaje wezwany do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzanych spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty
i oświadczenia, o których mowa powyżej, a także ich uzupełnienia muszą potwierdzać
prawdziwość złożonych oświadczeń o spełnianiu warunków udziału i braku podstaw
wykluczenia przez cały okres postępowania, a nie tylko w wybranym momencie czasu.
Wykładnię taką prezentuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej: „Dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp": Zatem
oświadczenia lub dokumenty „aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich
złożenia, innym słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył
wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie
Z
amawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź
wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe
okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania.
Odwołujący powołuje się na fakt, iż z wyciągu z rachunku E.C. Leditech Limited
obe
jmującym okres 07-08/01/2018 wynikało, że saldo na dzień 07.01.2018 wynosiło
1.513.735,94 I
LS (nowych izraelskich szekli). Zarzucił Zamawiającemu, że dokonał
nieznanej SIWZ ani w przepisach Pzp metody przeliczenia tej kwoty według kursu średniego
NBP, jaki
wystąpił ponad 3 miesiące później, tj. 11 kwietnia 2018 r., i wynosił 0,9634 zł.
Istotnie, należy zauważyć, że przepisy Pzp nie zawierają regulacji, która wprost określałaby,
jaki kurs walut obcych i z jakiego dnia należy stosować przy badaniu zdolności finansowych
wykonawców lub podmiotów trzecich. SIWZ również nie zawiera takiej regulacji, gdyż
Z
amawiający nie ma obowiązku wprowadzania takowej do SIWZ. Ponadto Odwołujący ani
żaden inny wykonawca na etapie poprzedzającym składanie ofert nie kwestionował treści
SIWZ w
postępowaniu lub nie wskazywał, że jest niekompletna, jak również nie składał
zapytań dotyczących wyjaśnienia jej treści. Wydaje się, iż to Odwołujący, skoro wiedział, iż
samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i będzie się posiłkował
zasobami innego podmiotu, w dodatku wyrażonymi w walucie obcej, powinien był złożyć
zapytanie dotyczące tej kwestii.
Powstaje pytanie, czy przepisy nie zawierają w tym zakresie luki prawnej. Po
głębszym zastanowieniu należy dojść do wniosku, iż luka prawna nie występuje. Jak
powszechnie wiadomo, środki finansowe w walutach obcych mają zmienną zdolność
nabywczą na terenie danego kraju, gdyż nieustannie występują wahania ich kursów. Skoro
zamówienie ma być zrealizowane na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, to Zamawiający
prawidłowo określił minimalny poziom posiadanych środków finansowych lub zdolności
kredytowej w polskich złotych (PLN). Poziom ten określił w wysokości 1.500.000 PLN.
Wielkości tej ani zastosowanej waluty nie kwestionował żaden z wykonawców. Zamawiający
zastosował średni kurs waluty ILS ogłaszany przez Narodowy Bank Polski jako uśredniony w
najbardziej wiarygodny sposób i miarodajny dla gospodarki narodowej. Wynika to
z przepisów art. 24 ust. 1 i 2 i g ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku
Polskim (t. j. Dz. U.
z 2017 r., poz. 1373), wedle których zasady ustalania kursu złotego
w stosunku do walut obcych ustala Rada Ministrów w porozumieniu z Radą Polityki
Pieniężnej, a tę następnie realizuje Narodowy Bank Polski, który także ogłasza bieżące
kursy walut oraz kursy innych wartości dewizowych (zob. np. wyrok NSA z 13 grudnia 2007
r., sygn. Il FSK 324/07). Z kolei obowiązek zastosowania przez Zamawiającego kursu z dnia
1
1.04.2018 r. można wywieść z treści przepisu art. 26 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, składa w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zatem oświadczenia
te i dokumenty winny wykazywać aktualność spełniania warunków udziału w postępowaniu
na dzień ich złożenia. Wykonawca pismem z dnia 03.04.2018r. został wezwany w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
o uzupełnienie właściwych dokumentów potwierdzających spełnienie
wymaganego warunku w zakresie sytuacji finansowej w okresie nie wcześniejszym niż jeden
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca zwrócił się o zmianę terminu
złożenia uzupełnień. Zamawiający pismem z dnia 06.04.2018r. przychylił się do wniosku
wykonawcy i wyznaczył nowy termin złożenia oświadczeń i dokumentów, zgodnie
z propozycją wykonawcy, tj. do dnia 11.04.2018 r. W tym właśnie dniu Odwołujący złożył
uzupełniające dokumenty, w tym wydruk z rachunku bankowego zawierający m. in. sporne
saldo na dzień 07 stycznia 2018 r., w kwocie 1 513.735,94 ILS. Zatem na dzień 11 kwietnia
2018 r.
Zamawiający obowiązany był zbadać, czy wykazywana przez wykonawcę wysokość
środków pieniężnych w walucie obcej posiadała wystarczającą silę nabywczą na terytorium
RP, aby umożliwić nabycie za nią wymaganej wartości 1.500.000 PLN. Badanie to wypadło
negatywn
ie i okazało się, iż na dzień 11 kwietnia 2018 r., wykazywana ilość środków
pieniężnych w ILS nie miała takiej wartości. Prawidłowy był wniosek, iż wykonawca nie
wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu.
Nie bez znaczenia jest fakt, iż wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego
(art. 26 ust. 3 Pzp) kolejny wydruk z rachunku bankowego E.C. Leditech Limited. Gdyby
wykon
awca uważał, że pierwotnie złożony przez niego dokument był właściwy i w sposób
należyty wykazywałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to nie składałby
kolejnego dokumentu. Po raz drugi złożony dokument, co istotne, obejmował okres o około
miesiąc wcześniejszy - nie był więc dokumentem obrazującym bardziej aktualny stan
finansów.
Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu brak zastosowania art. 22a ust. 6 Pzp.
Zarzut ten j
est całkowicie chybiony. W przypadku braku potwierdzenia spełnienia warunku
ud
ziału w postępowaniu art. 22a ust. 6 Pzp daje wykonawcy uprawnienie do zastąpienia
podmiotu, na którego zasobach polega Wykonawca, innym podmiotem lub podmiotami lub
możliwość zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże wymaganą sytuację finansową. Wykonawca nie skorzystał z tego uprawnienia.
Zamawiający w toku postępowania wzywał wykonawcę do złożenia oświadczeń
i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Obowiązkiem wykonawców
uczestniczących w przetargu jest znajomość przepisów prawa dotyczących prowadzonego
postępowania. Jak wyjaśnia opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a
ust.
6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych" analizowany przepis art. 22a
ust. 6 określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca
wezwany w trybie art. 26 ust.
3 Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może,
albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego
zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust 6 Pzp, tj. na okoliczność
wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie
udostępnianego zasobu. Nie jest to jednak instytucja nowa w systemie zamówień
publicznych -
możliwość zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci lub samodzielne
wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku w zakresie objętym zasobem podmiotu
trzeciego istniała także przed nowelizacją Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie dubluje zatem
zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 Pzp, nie ingeruje w nią i nie
stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp - nie stanowi
zatem także o możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia
ponad to na
co przyzwala art. 26 ust, 3 Pzp (reguła jednokrotnego wezwania o dany
dokument). Powyższa wykładnia znalazła również potwierdzenie w orzecznictwie KIO,
np. wyrok KIO z 18.10.2017 r., KIO 2073/17; wyrok KIO z 11.04.
2017 r., KIO 583/17. Biorąc
to pod uwagę, Zamawiający nie był uprawniony do wystosowania do wykonawcy kolejnego
wezwania.
Biorąc pod uwagę całość przytoczonej argumentacji zdaniem Zamawiającego
Odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ oraz
treść warunku i złożonych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający oceniając spełnianie przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej czyli posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1 500 000 zł poddał ocenie
dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
w postaci wydruku z bankowości elektronicznej z rachunku w banku podmiotu trzeciego
przedstawiającego operacje za okres 01/02/2018 do 0/02/2018 wraz z tłumaczeniem W tym
zakresie Zamawiający uznał, że dokument ten nie potwierdza spełniania warunku, ponieważ
samodzielnie wykonany wydruk przez wykonawcę z systemu obsługi bankowej nie jest
dokumentem odpowiednim co do formy dopuszczonej przez Rozporządzenie o dokumentach
(za wyrokiem
KIO 2391/16 oraz KIO 2392/16). Ponadto, Zamawiający zauważył, że kwota
wskazywana przez Odwołującego nie była saldem rachunku, gdyż tego samego dnia
dokonano jeszcze kilku operacji bankowych. Zatem analiza tego dokumentu nie potwierdziła
rea
lnego dysponowania środkami finansowymi przez podmiot trzeci, na zasoby którego
powoływał się Odwołujący.
Izba stwierdziła, że z oceną Zamawiającego nie można się zgodzić. Zgodnie
z przepisami Rozporządzenia o dokumentach w celu potwierdzenia warunku możliwe jest
złożenie
informacji
banku
lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli zaś z uzasadnionej
przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów,
o których mowa w ust. 2 Rozporządzenia, zamawiający dopuszcza złożenie przez
wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, czyli innych
dokument
ów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji.
Dostrzeżenia wymagało, że pojęcie „informacja banku”, jest szerszym pojęciem niż
opinia czy za
świadczenie. Jednocześnie Zamawiający w SIWZ nigdzie nie ograniczył formy
tej informacji.
Nie ulega wątpliwości, że informacją taką może być zarówno zaświadczenie
podpisane przez upoważnionego pracownika banku, jak i niewymagający podpisu dokument
wygenerowany przez system bankowy.
Złożone przez Odwołującego dokumenty stanowiły
nic innego jak wydruki z systemu informatycznego banku zagranicznego
, czego zresztą
Zamawiający nie kwestionował. Na powyższe wskazywało logo banku, adresy strony
internetowej
bankowości elektronicznej, z których te wydruki wykonano, z wydruków
wynikało do kogo dane konto bankowe należy oraz precyzyjnie określono okres, którego
wydruk dotyczy istotny dla potwierdzenia spełnienia warunku. Z wydruków tych można było
także z łatwością ustalić wysokość salda na kontach podmiotu udostępniającego zasoby
oraz prześledzić historię operacji bankowych. W ocenie Izby informacja zaczerpnięta
z systemu informatycznego banku w dalszym ciągu pozostaje informacją pochodzącą od
banku i powinna
być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku. Jest to niewątpliwie
informacja określająca wysokość środków finansowych, którymi dysponuje i obraca dany
podmiot. Dyskredytowanie informacji przedstawionej w takiej formie nie jest zasadne.
Podzielono w tym zakresie analogiczne stanowisko przedstawione przez
Izbę w wyroku z 15
maja 2013 r., sygn. akt KIO 942/13, wyroku
z 4 października 2012 r., sygn. akt KIO 2009/12,
wyroku z 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 795/16, wyroku z 1 marca 2018 r. sygn. akt 171/18.
Co do zaś wysokości salda, to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający
oceniając wiarygodność dokumentu wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z prześledzenia
historii operacji bankowych na rachunku, z c
zego wnioskował że udostępnienie określonego
potencjału przez podmiot trzeci nie ma realnego charakteru. Wydaje się, że Zamawiający
jednakowo traktuje i utożsamia ze sobą potwierdzenie spełniania warunku udziału przez
złożenie określonych dokumentów oraz badanie realności udzielonego przez podmiot trzeci
zobowiązania do udostępnienia określonego potencjału. O ile potwierdzenie spełnienia
warunku udziału następuje przez złożenie dokumentów z zamkniętego katalogu określonego
przez przepisy wykonawcze do ustaw
y Pzp, o tyle w przypadku badania realności
udostępnienia zasobów możliwości badania tego zakresu przez Zamawiającego są
rozbudowane.
W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać w szczególności określonych
dokumentów. Zakres więc badania realności udostępnienia zasobów w zakresie
dokumentów nie jest ograniczony przedmiotowo i uprawnienia Zamawiającego celem
udowodnienia możliwości dysponowania potencjałem są szersze. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający skupił się na analizie formy złożonych dokumentów bankowych
i ich ocenie, pomijając ocenę prawidłowości tych dokumentów w zestawieniu ze złożonym
przez Odwołującego zobowiązaniem.
W ocenie Izby z przedstawionych wydruków bankowych wynikało, że podmiot trzeci
dysponuje kwotami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
określonej w SIWZ minimalnie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Wystarczające
zdaniem Izby było wskazanie sald otwarcia rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na
polskie złote przewyższało kwotę 1 500 000 zł. Kwoty na rachunku wskazywały, że
udzielenie pożyczki w wysokości wymaganej minimalnej zdolności finansowej określonej
w SIWZ jest możliwe ze środków finansowych, którymi dysponuje podmiot trzeci.
Natomiast zupełnie inną kwestię stanowi ocena, czy Odwołujący w realny sposób
może, czy też będzie mógł przy realizacji zamówienia z określonych zasobów finansowych
podmiotu trzeciego korzystać. W ocenie Izby Zamawiający w żaden sposób tego aspektu
złożonego przez Odwołującego zobowiązania nie kwestionował, chociaż w Informacji
o wykluczeniu Zamawiający kilkukrotnie się do tego zagadnienia odwoływał wskazując na
brak realności udostępnienia. Choć Zamawiający (oraz Izba) nie kwestionuje możliwości
udostępnienia zasobów w formie pożyczki, to element ten nie pojawił się w wezwaniach do
uzupełnienia dokumentów wystosowanych przez Zamawiającego. Dostrzeżenia w ocenie
składu orzekającego Izby wymaga, że samo wskazanie wysokości kwoty na wydruku
z rachunku bankowego podmiotu trzeciego nie jest wystarczające do udowodnienia, że
wykonawca będzie mógł takimi środkami dysponować. Niewątpliwie środkami tymi
dysponować może podmiot trzeci, natomiast nie sposób stwierdzić, czy, a jeżeli tak, to jaką
kwotą środków finansowych dysponować może Odwołujący. Jednakże Zamawiający
wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, nie zaznaczał, że konieczne jest
sprecyzowanie w oświadczeniu podmiotu trzeciego wysokości środków, która będzie
znajdowała się w dyspozycji Odwołującego, choć doprecyzowano sposób, w jaki to nastąpi,
mianowicie przez udzielenie pożyczki. Zamawiający kierując wezwania do Odwołującego
skoncentrował się w dużej mierze na formie składanych dokumentów. O ile można zgodzić
się z Zamawiającym, że historia rachunku pokazuje duże wahania bieżących środków
finansowych na koncie podmiotu trzeciego, to już dalsza część wywodu z Informacji
o wyk
luczeniu, że Odwołujący nie miałby zapewnionego wsparcia finansowego podmiotu
trzeciego nie znajduje uzasadnienia w procesie badania i oceny oferty Odwołującego
przeprowadzonym przez Zamawiającego. Ten bowiem kierując do Odwołującego wezwania
w zakresie ud
ostępnienia dokumentów skupił się na wysokości środków na rachunku i formie
samego dokumentu, nie analizując głębiej zagadnienia realności udostępnienia zasobów.
Z uwagi zatem
na okoliczność, że realność udostępnienia nie była podstawą wykluczenia
wykonaw
cy Odwołującego się z postępowania i nie była formalnie objęta treścią zarzutów
odwołania, Izba w związku z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogła merytorycznie odnieść się
do tej kwestii uznając jedynie, że w zakresie złożonych dokumentów bankowych poziom
środków finansowych wymaganych warunkiem został osiągnięty.
Od
nośnie drugiego z przedstawionych w wyniku uzupełnienia dokumentów –
mianowicie wydruku sporządzonego w oddziale banku podmiotu trzeciego obejmującego
transakcje za okres 07/01/2018 do 15/01/201
8, który złożony został wraz z tłumaczeniem
przysięgłym dotyczącym jedynie dnia 07-08/01/2018, to według Zamawiającego decyduje
znaczenie miało do oceny poprawności tego dokumentu zastosowanie przelicznika
walutowego z określonego dnia – to jest 11/04/2018. Choć kwestia ta pojawiła się także przy
ocenie pierwszego dokumentu finansowego, to z uwagi na wysokość środków na rachunku
nie miała ona decydującego znaczenia, bowiem zastosowanie którejkolwiek metody
przeliczenia oznaczało przekroczenie progu minimalnego ustalonego dla warunku udziału.
Generalnie, ani SIWZ, ani inne dokumenty wytworzone przez Zamawiającego
w postępowaniu nie określany zasad przeliczania wartości wyrażonych w innej walucie niż
polski złoty. Wykonawcy w toku postępowania nie zadawali także pytań odnoszących się do
tego zagadnienia.
Zamawiający dokonując oceny dokumentów zawierających wyliczenia w walucie
obcej uznał w przypadku Odwołującego, że właściwym będzie średni kurs waluty ze strony
internetowej NBP określony na dzień 11/04/2018, czyli na dzień złożenia dokumentów przez
Wykonawcę. Powyższe powiązał z aktualnością dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z opinią UZP,
na którą powołał się Zamawiający, dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość
w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczności, co do których wykonawca złożył
wstępne oświadczenia i które nadal w czasie teraźniejszym występują.
Działanie Zamawiającego Izba uznała za nieuprawnione i przede wszystkim godzące
w zasadę równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby data oceny elementów oferty
wyrażonych w walutach obcych winna być ustalona dla wszystkich wykonawców
w jednakowy sposób, tak by wartości te były oceniane na podstawie informacji z tego
samego dnia
, np. dnia ogłoszenia o zamówieniu, co stanowi częstą praktykę wśród
zamawiających. Jedynie określenie z góry takiego momentu czasowego gwarantuje
porównywalność ofert, gwarantując wykonawcom prawidłową ocenę, umożliwiając im
przedst
awienie takich informacji (w postaci oświadczeń lub dokumentów) w ofercie, które
potwierdzą spełnienie warunków udziału. W innym wypadku, zamawiający, który może
zastosować średni kurs danej waluty z bliżej nieokreślonego dnia z przyszłości, zawsze
może twierdzić, że wykonawca powołuje się na okoliczności, które nie potwierdzają
spełniania warunków udziału. Jeżeli zaś takich zasad przeliczeń nie ustalono, to należy
zastosować metodę względniejszą dla wykonawcy. Słusznie zauważył Odwołujący, że jeżeli
Zamawi
ający nie wskazał jednej daty do przeliczeń, to wykonawcy nie mieli w tym zakresie
ograniczeń.
Ustalenie takiej zasady nie jest związane z aktualnością dokumentów, które mają
potwierdzać oświadczenia wykonawców złożone w JEDZ. Jak już wspomniano, zasady takie
gwarantują porównywalność ofert. Zamawiający nie oceniał spełniania warunków udziału na
dzień 11/04/2018 roku, a jedynie wymagał złożenia aktualnych w tej dacie dokumentów
potwierdzających oświadczenia znajdujące się w JEDZ. W tym przypadku „aktualny” nie
znaczy oceniany
na dzień wyznaczony na uzupełnienie dokumentów. „Aktualny” oznacza
potwierdzający sytuację finansową opisaną w JEDZ, jednocześnie wystawiony nie wcześniej
niż na jeden miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca może posługiwać
się dokumentami, odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem,
że dokument pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy. Oba
przedstawione wyciągi z rachunku bankowego podmiotu trzeciego w tym znaczeniu
aktualność posiadały. Natomiast z uwagi na niewyznaczenie zasad przeliczenia walut
obcych należało do analizy danych w tych dokumentach się znajdujących przyjąć zasady
korzystniejsze dla wykonawcy.
Dla przykładu, zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(tj. z dnia 30 stycznia 2018 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 395) d
owód księgowy opiewający na
waluty obce powinien zawierać przeliczenie ich wartości na walutę polską według kursu
obowiązującego w dniu przeprowadzenia operacji gospodarczej.
W przypadku ustawy z dnia 26 lipca 1991 r.
o podatku dochodowym od osób
fizycznych
(
tj. z dnia 8 grudnia 2017 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 200), na podstawie art. 11a ust.
1 do 3 przychody w walutach obcych
przelicza się na złote według kursu średniego walut
obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego
poprzedzającego dzień uzyskania przychodu.
Koszty
poniesione
w
walutach
obcych
przelicza się na złote według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank
Polski z ostatni
ego dnia roboczego poprzedzającego dzień poniesienia kosztu.
Kwoty
uprawniające do odliczenia od dochodu, podstawy obliczenia podatku lub obniżenia podatku,
wydatki oraz podatek, wyrażone w walutach obcych przelicza się na złote według kursu
średniego walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia
roboczego poprzedzającego dzień poniesienia wydatku lub zapłaty podatku.
Innymi słowy, zauważyć daje się reguła, gdzie przeliczenie walutowe powiązane jest
z określonym zdarzeniem gospodarczym, którego dany element dokumentujący to zdarzenie
dotyczy. Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że w przedmiotowej sprawie
zastosowanie przeliczeń walutowych kursu ILS zbliżonych do daty wydruków z rachunku
potwierdzać będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak w przypadku wyciągu
z
08/02/2018, jak też w przypadku 07/01/2018. Nie istniały powody, dla których za
prawidłową należało uznać strategię Zamawiającego oceny tych dokumentów na dzień
11/04/2018, kiedy to kurs ILS był niższy niż w dniu składania ofert.
Co do drugiego z wyciągów, Izba przywołuje argumentację znajdującą się
w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, że wystarczającym do wykazania warunku udziału
w postępowaniu było wskazanie sald rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na
polskie złote przewyższało kwotę 1 500 000 zł. Oznacza to, że saldo z dnia 07/01/2018 w
wysokości 1 513 735,94 ILS spełniało minimalne wymogi ustalone przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał także, że obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie
nowej regulacji prawnej art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiającej wykonawcy składającemu
ofertę zastąpienie podmiotu trzeciego niespełniającego warunków albo zobowiązanie się
przez wykonawcę do osobistego wykonania zamówienia.
W tym zakresie Izba po
dziela stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na
odwołanie słusznie zauważył, że zupełnie inny jest cel wprowadzenia danej regulacji
prawnej. Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie
co do potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w
przedmiotowym postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy
posiłkują się potencjałem podmiotu trzeciego, którzy w momencie uznania, że razem z
podmiotem trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert w zmienionym kształcie, co prowadziłoby
do niedozwolonej zmiany treści oferty. Prawidłowo wskazywał Zamawiający, że nadal
aktualna jest reguła jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Treść przepisu
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy do kolejnego wezwania o
uzupełnienie tego samego dokumentu. Przepis ten umożliwia wykonawcy w momencie
otrzymania wezwania zmianę sposobu wykazania spełniania warunku przez powołanie się
na inny podmiot trzeci lub samodzielne jego wykazanie.
Reasumując, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. W
tym zakresie Izba nakazała unieważnienie wcześniejszych decyzji
Zamawiającego i ponowienie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, szczególnie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P
zp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
1.
a)
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
b)
w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
odwołanie uznaje za
niezasadne.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miejską Kościerzyna
z siedzibą w Kościerzynie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna z siedzibą
w Kościerzynie na rzecz wykonawcy - Pollight Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech
tysięcy sześciuset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodni
czący:
sygn. akt KIO 941/18
UZASADNIENIE
W dniu 10 maja 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r.
, poz. 1579 zwanej dalej „Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15.12.2017 r. pod numerem 2017/S 241-499873. Przedmiotem
zamówienia jest wymiana 1946 szt. nieefektywnych i energochłonnych opraw
oświetleniowych na energooszczędne oprawy typu LED wysięgników w ilości 838 szt. wraz
z zastosowaniem autonomicznej redukcji mocy w oprawach, zlokalizowanych
w ciągach
komunikacyjnych i na ogólnodostępnych przestrzeniach publicznych na terenie Gminy
Miejskiej Kościerzyna. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi
Zamawiający: Gmina Miejska Kościerzyna z siedzibą w Kościerzynie.
Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień
publicznych i przepisów ustawy Pzp, w tym:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości w związku z działaniami
Zamawiającego, skutkującymi dalszymi zarzutami;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126),
tj. poprzez podjęcie przez Zamawiającego wadliwej decyzji (pismo z dnia 30.04.2018 r.)
o wykluczeniu Odwołującego jako Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający wadliwie zastosował art. 92 ust. 1 pkt
2 i 3 w zw. z art. 24 ust.4 Pzp uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą;
3.
art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie.
Odwołujący wnosił o:
1.
nakazanie unieważnienia decyzji o wykluczeniu Wykonawcy,
2.
nakazanie unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy,
3.
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że w wymaganym terminie złożył ofertę w postępowaniu.
Zgodnie z art. 86 ust. 5
Pzp Zamawiający, po otwarciu ofert, zamieścił na stronie
internetowej informacje
dotyczące kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie oraz m.in. ceny
i okresu gwarancji zawartych w ofertach. Z przedstawionych informacji
wynika, że oferta
Odwołującego w stosunku do pozostałych oferentów może zostać oceniona najwyżej, co
oznacza, że w wyniku postępowania mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Wykluczenie Wykonawcy i odrzucenie oferty niweczy interes,
jaki miał Wykonawca
w uzyskaniu zamówienia publicznego, zamyka możliwość zawarcia umowy i realizacji
zamówienia.
Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu i odrzuceniu oferty
w dniu 30.04.2018 r.
Odwołanie zostało więc wniesione w ustawowym terminie, a jego kopia
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący zauważył, że pismem z dnia 13.03.2018 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających:
1)
brak podstaw do wykluczenia (szereg dokumentów i oświadczeń wymienionych
w piśmie);
2)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej -
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem terminu
składania ofert;
3)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
4)
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań, określonych przez Zamawiającego
odpowiednio w dokumentacji technicznej, specyfikacji
technicznej materiałów i dostaw.
W odpowiedzi na wezwanie
Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia,
w szczególności zaś w pkt 3 a i b ww. pisma Wykonawca przedstawił wyjaśnienia dotyczące
posiadanych środków finansowych oraz przedłożył informację z banku dotyczącą
posiadanych środków finansowych w języku hebrajskim wraz z tłumaczeniem na język
polski. Z dokumentu stanowiącego „Wyjaśnienia dotyczące posiadanych środków
finansowych, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, wynika m.in., że
„Wykonawca Pollight sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej powołuje się zgodnie z przedstawionym
Zamawiającemu zobowiązaniem na zasoby firmy E.C. Leditech Ltd. Przedstawiony wyciąg
z rachunku bankowego firmy E.C. Leditech Ltd potwierdza spełnienie warunku dotyczącego
posiadania środków finansowych w wysokości co najmniej 1 500 000,00 zł.” Wykonawca
przedstawił wyciąg z rachunku bankowego prowadzonego w Banku Hapoalim, na którym
dostępna była w dniu 8.02.2018 r. kwota 2.394.586,19 ILS (nowych izraelskich szekli).
W przeliczeniu na polskie złote według średniego kursu NBP z 22.03.2018 r. powyższa
kwota stanowiła równowartość 2.346.694,47 zł.
Zam
awiający pismem z dnia 30.04.2018 r. poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu
powyższej decyzji Zamawiający wskazał m.in., że w ogłoszeniu
o zamówieniu (pkt III. 1.2) i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 7.1.2) określił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
następująco - „posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co
najmniej 1.500.000 zł." Zamawiający wskazał ponadto, że określając warunek udziału
w postępowaniu skonstruował go zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej również jako:
„Rozporządzenie"). W szczególności Zamawiający potwierdził, iż poprzez spełnienie
warunku udziału w tym zakresie oczekiwał „złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność
kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem
terminu składania ofert”.
Zamawiający potwierdził, że Wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
dostarczył dokumenty i oświadczenia mające potwierdzać spełnienie tego warunku, wśród
których wymienił m.in. „wydruk z bankowości elektronicznej (1 strona) - wyciąg transakcji na
koncie z banku HAPOALIM przedstawiający operacje bankowe na rachunku za okres
01/02/2018 - 08/02/2018", jak te
ż tłumaczenie tego wydruku z bankowości elektronicznej
dokonane przez tłumacza przysięgłego.
Zdaniem
Zamawiającego
przedstawione
przez
Wykonawcę
dokumenty
i oświadczenia, były niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał w szczególności, że przedstawiony wydruk nie był zgodny
z wymaganiami SIWZ ani z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia. Dodatkowo
Zamawiający uznał, że wskazana przez Wykonawcę kwota 2.394.586,19 ILS (nowych
izraelskich szekli), „nie była saldem rachunku na dzień 08/02/2018 r., gdyż tego samego dnia
dokonano jeszcze kilku operacji bankowych".
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 03.04.2018 r. wezwał
Wykonawcę o uzupełnienie właściwych dokumentów potwierdzających spełnienie
wymaganego warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w okresie nie
wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie w powyższym zakresie Odwołujący pismem z dnia
10.04.2018
r. załączył wydruk sporządzony w oddziale biznesowym Shaul Hamelekh banku
Hapoalim obejmujący transakcje na rachunku bankowym E.C. Leditech Limited za okres
7/01/2018 - 15/01/2018.
Dokument ten potwierdza m.in. salda występujące w tym okresie na
rachunku w kwotach: 1.518.290,67 ILS, ale
również 1.513.735,94 ILS.
Zdaniem Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej.
Zamawiający dokonał, według zupełnie nieznanej ani w SIWZ ani w przepisach Pzp metody,
przeliczenia kwoty 1.513.735,94 ILS (stanowiącej saldo z 7/01/2018) według kursu średniego
NBP jaki wystąpił ponad 3 miesiące później tj. z 11.04.2018 r., a który wynosił wówczas
0,9634 zł. Przeliczając kwotę w ILS z 7.01.2018 r. według kursu średniego NBP
z 11.04.2018 r. Zamawiający doszedł do wniosku, że w ten sposób „otrzymujemy kwotę 1
458.333, 205 zł., która stanowi wartość poniżej wymaganego 1.500.000 zł.
Zdaniem Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego całkowicie nie sposób się
zgodzić.
1.
Forma informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
Zamawiający zakwestionował dokumenty i oświadczenia przedstawione przez
Odwołującego w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie do jego
sytuacji finanso
wej. Zamawiający uprawniony (a nie zobligowany) do żądania stosownych
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia (błędnie wskazano na
§ 1 ust. 1 pkt 10), wezwał Wykonawcę do wykazania, że jest w sytuacji finansowej
polegającej na posiadaniu środków finansowych (lub zdolności kredytowej) w wysokości co
najmniej 1.500.000 zł. (pkt 7.1.2. SIWZ oraz pkt III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu), w okresie
miesiąca przed terminem składania oferty. Innymi słowy, Zamawiający oczekiwał od
Wykonawcy, iż wskaże, że jest w dyspozycji środków finansowych w wysokości nie mniejszej
niż 1.500.000 zł lub też takich środków nie posiada ale będzie w stanieje uzyskać
korzystając z instytucji kredytu.
W pierwszej kolejności Odwołujący nie zgadza się z interpretacją dokonaną przez
Zamawiającego, iż przedstawienie wydruku z rachunku bankowego, następnie
przetłumaczonego przez tłumacza przysięgłego, nie jest wystarczające do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, że przepis § 2 ust.
2 pkt 3 Rozporządzenia, nie określa formy, w jakiej może być wystawiana informacja banku,
czy ma to być potwierdzenie stanu salda, czy informacja zawierająca oświadczenie wiedzy
banków, co do wysokości dostępnych środków na konkretnym rachunku bankowym.
Co więcej, Zamawiający wprost wskazał, że formułując wymagania w tym zakresie
posiłkował się treścią Rozporządzenia i również nie określił żadnych szczegółowych,
dodatkowych, wymagań odnośnie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy.
Ponadto,
skoro ustawodawca (jak też sam Zamawiający) nie ograniczył formy
wystawianego dokumentu, tak jak to uczynił ustawodawca np. w zakresie zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego (...) potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków (...) lub zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne (§ 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia), to dopuszczalna jest każda forma
informacji, istotne jest to, żeby pochodziła z banku (np. bankowy dokument elektroniczny nie
wymagający dla swej ważności podpisu, ani stempla). Takie stanowisko potwierdza choćby
wyrok KIO z 1
5.05.2013 r., sygn. akt KIO 942/13. Informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej nie musi mieć formy wystawionego przez bank lub
spółdzielczą kasę oszczędnościowo - kredytową zaświadczenia o wysokości posiadanych
środków finansowych na rachunku w określonej dacie.
Odwołujący przytoczył także pogląd wyrażony przez Edmunda Józefa Nowickiego
w artykule opublikowanym w Monitorze Zamówień Publicznych 2017/11/56, w którym autor
uznał, że „Informacja z banku nie musi mieć formy zaświadczenia, może zawierać jedynie
potwierdzenie o potencjalnej możliwości uzyskania przez wykonawcę kredytu w kwocie
określonej przez zamawiającego. Stanowi ona ogólną ocenę kondycji wykonawcy, jego
zdolności i możliwości kredytowych. W żadnej mierze nie można wymagać, aby opinia taka
nosiła cechy wiążącej decyzji kredytowej lub przyrzeczenia udzielenia kredytu."
Zdaniem Odwołującego należy uznać za całkowicie błędne stanowisko Zamawiającego
sprowadzające się do stwierdzenia, że wydruk z rachunku bankowego, a następnie
przetłumaczony przez tłumacza przysięgłego, nie są wystarczające do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
2.
Cel mechanizmu oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy poprzez
przedstawienie informacji banku
Istotne jest także określenie celu warunku, innymi słowy czemu w ogóle służy
instytucja (mechanizm) weryfikacji sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, dokonanie weryfikacji sytuacji ekonomicznej lub finansowej
wykonawcy nie może powodować przykładowo konieczności zamrożenia środków
finansowych w bliżej nieokreślonym prawnie (niesprecyzowanym) czasie, czego zdaje się
właśnie oczekuje Zamawiający wbrew regułom, które sam ustanowił w SIWZ i ogłoszeniu
o zamówieniu.
Mechanizm weryfikacji sytuacji
finansowej wykonawcy dotyczy zbadania potencjału
wykonawcy i to nie w dowolnym czasie lecz w okresie zbliżonym do momentu, w którym
wybrany przez Zamawiającego wykonawca byłby finansowo lub ekonomicznie na tyle
wiarygodny aby móc realizować dane zamówienie publiczne (miesiąc przed terminem
składania ofert). Ponadto, w ramach oceny sytuacji finansowej wykonawcy, Zamawiający
bada w istocie możliwości (realność) dokonywania w nieodległej przyszłości określonych
transferów pieniężnych, tj. na przyjętym ze względu na rozmiar zamówienia poziomie
finansowym. Rzeczą wykonawcy jest wykazanie, że przykładowo kwota 1.500.000 zł jest dla
niego osiągalna, bądź kwotę taką może mieć w bezpośredniej dyspozycji w krótkim czasie.
Natomiast Zamawiający z istotnym naruszeniem przepisu § 2 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia oczekuje, aby Wykonawca wykazywał swój potencjał finansowy za każdym
razem na dzień składania dokumentów na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub ust. 3 Pzp.
Takie podejście Zamawiającego jest rażąco nielogiczne oraz wbrew treści przepisów
Rozporządzenia, skoro Zamawiający sam w SIWZ oraz w ogłoszeniu oczekiwał
przedstawienia stanu rachunku bankowego z okresu nie wcześniejszego niż 1 miesiąc przed
terminem składania ofert.
W ocenie Odwołującego decyzję o tym, w jaki sposób badana będzie sytuacja
finansowa lub ekonomiczna wykonawcy, każdorazowo podejmuje zamawiający, choć
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej
nie wskazał innych niż przewidziane w Rozporządzeniu wymagań odnośnie sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w kontekście badania sytuacji finansowej
wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, całkowicie błędne jest podejście zaprezentowane
przez Zamawiającego polegające wyłącznie na ocenie wykonawcy poprzez badanie
posiadanych środków finansowych i to w okresie prowadzenia postępowania w sprawie
zamówienia publicznego. Takie stanowisko nie wynika z żadnego przepisu, jak też nie
uwzględnia w ogóle, że okres prowadzenia postępowania nigdy nie jest ściśle określony
i wcześniej wykonawcom znany.
Niezgodna z prawem interpretacja dokonana przez Zamawiającego instytucji oceny
sytuacji finansowej wykonawcy przypomina wręcz dążenie przez Zamawiającego do
stworzenia zupełnie nowego ograniczenia dla Wykonawcy, przypominającego instytucję
wadium, który to instrument pełni m.in. funkcję warunku uczestnictwa w przetargu oraz
stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy.
3.
Środki finansowe na rachunku bankowym a spełnianie warunku udziału
w postępowaniu
Przyjęte przez ustawodawcę przepisy ustawy Pzp po nowelizacjach, których
konsekwencją było również wydanie aktu wykonawczego - Rozporządzenia z 2016 r., miały
na celu odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych. Tymczasem, pomimo
takich zabiegów racjonalnego ustawodawcy, Zamawiający wykluczając Odwołującego
całkowicie zaprzeczył idei uproszczenia, odformalizowania i zracjonalizowania procedur
przetargowych.
Zamawiający mając w dyspozycji, przedstawiony przez Odwołującego, wydruk
z rachunku bankowego Banku HAPOALIM, w ogóle nie zauważył, że w okresie miesiąca
przed składaniem ofert, a dokładnie w dniu 7/02/2018 r. Wykonawca był w dyspozycji blisko
5 ml
n zł (4.724.633,60 ILS). Czyli już choćby z tego powodu Wykonawca wykazał, że
posiada środki finansowe niemal 3 krotnie wyższe od wymaganych przez Zamawiającego
i to w okresie prawem przewidzianym tj. w okresie miesiąca przed terminem składania ofert.
Wypada dodatkowo zauważyć, że saldo końcowe dnia 7.02.2018 r. a zarazem saldo
początkowe z 8.02.2018 r. wynosiło 1.903.096,40 ILS a zatem o ok. 400 tyś zł przewyższało
kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Dla porządku wypada podkreślić, że również
wskazana przez Wykonawcę kwota z dnia następnego tj. 8.02.2018 r. również znacząco
przekracza kwotę 1.500.000 zł gdyż wynosiła 2.394.586,19 ILS (nowych izraelskich szekli).
W wyniku ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca
przedłożył kolejny dokument potwierdzający salda na rachunku bankowym E.C. Leditech Ltd
z okresu 6-
8.01.2018 r. Zamawiający wziął pod uwagę saldo z dnia 7.01.2018 r. i dokonał
przeliczenia kwoty 1.513.735,94 ILS (stanowiącej saldo z 7/01/2018) według kursu średniego
NBP jaki wystąpił ponad 3 miesiące później tj. z 11.04.2018 r., a który wynosił wówczas
0,9634 zł. Przeliczając kwotę w ILS z 7.01.2018 r. według kursu średniego NBP
z 11.04.2018 r. Zamawiający zastosował nieprzewidzianą w przepisach Prawa zamówień
publicznych metodę, która posłużyła mu do wykazania, że kwota na rachunku bankowym
z 7.01.2018 r. miała wartość po przeliczeniu według kursu z 11.04.2018r. niższą niż
wymagana przez Zamawiającego.
Mając na uwadze specyficzne „operacje rachunkowe" Zamawiającego, po pierwsze,
powstaje uzasadniona wątpliwość czy dokonanie takiego działania matematycznego ma
jakiekolwiek podstawy prawne w świetle oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu?
Po wtóre, dlaczego Zamawiający nie dokonał przeliczenia kwoty z 7.01.2018r. według kursu
z tego samego dnia (lub z dnia bezpośrednio najbliższego wskazanego przez NBP) zgodnie
z zasadami rachunkowości?
N
ależy zauważyć, że przedłożone dwukrotnie przez Wykonawcę dokumenty
potwierdzały stan środków finansowych w danym okresie i co najmniej kilkukrotnie
przekraczały wymaganą przez Zamawiającego kwotę. W okresie miesiąca przed terminem
składania ofert - a więc w czasie jaki bezwzględnie brany jest pod uwagę w procesie oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu - Wykonawca, korzystając z zasobów
E.C.Leditech Ltd., dysponował środkami finansowymi znacząco przekraczającymi kwotę
1.500.000zł.
Ponadto, salda uwidoc
znione na rachunku bankowym nie mogły być dowolnie
przeliczane według metod niesformalizowanych w żadnym akcie prawnym. Jeśli
w jakikolwiek sposób Zamawiający mógł dokonać ustalenia wartości sald rachunków
bankowych w danym dniu, to wyłącznie w oparciu o obowiązujące w naszym porządku
prawnym przepisy dotyczące zasad rachunkowości. Innymi słowy, Zamawiający nie mógł
dowolnie stosować przeliczenia określonej wartości sald konta według wybranego
z dowolnego dnia kursu średniego walut obcych NBP. Z uwagi na brak szczegółowych
przepisów w tym zakresie w Prawie zamówień publicznych jak i w SIWZ, Zamawiający
mógłby jedynie dokonać przeliczenia sald według kursu z danego dnia, w jakim konkretne
saldo zostało ustalone. Jeśli zamierzał zastosować kontrowersyjną metodę przeliczenia
salda, powinien był w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać Wykonawcy oczekiwany
przez niego sposób przeliczenia salda rachunku bankowego na polską walutę, tak aby
stworzyć Wykonawcy możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
przy zastosowaniu metody wymyślonej przez Zamawiającego a nigdzie wcześniej nie
uregulowanej ani nie opisanej w żadnym punkcie dokumentacji przetargowej. Tego
natomiast Zamawiający z niezrozumiałych powodów nie uczynił.
Saldo z 7.01.2018 r. w
przeliczeniu według kursu z 7.01.2018 r., który stanowił
1,0006 zł, wynosiło ponad 1.500.000 zł. Odwołujący nie znajduje żadnego racjonalnego oraz
prawnego uzasadnienia dla przyjętej przez Zamawiającego metody przeliczenia salda z dnia
7.01.2018 r. po kursie z dnia 11.04.2018 r., gdzie kwota z dnia 7.01.2018 r. nie koresponduje
z saldem na rachunku w dniu kursu przeliczenia. Przy tak dowolnym, nieuzasadnionym
prawnie, podejściu Zamawiającego do oceny stanu finansowego wykonawców, równie
dobrze Zamawiający mógłby oczekiwać, że w dowolnie wskazanym przez niego dniu
Wykonawca musiałby zachowywać na rachunku bankowym wymaganą przez
Zamawiającego kwotę 1.500.000 zł (lub jej równowartość). Taka interpretacja w ocenie
Odwołującego jest rażąco sprzeczna z treścią i sensem normy prawnej §2 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia, który określa jedyną cezurę czasową 1 miesiąca przed upływem terminu
składania ofert, która jest brana pod uwagę przy ocenie sytuacji finansowej wykonawcy.
Innymi słowy, tylko przedstawienie np. stanu rachunku bankowego wykonawcy w dowolnym
dniu jednakże w okresie miesiąca przed terminem składania ofert stanowić będzie
potwierdzenie sytuacji finansowej wykonawcy.
Zamawiający tworząc własną, nigdzie niesformalizowaną, metodę przeliczania sald
rachunku ban
kowego według kursu z innego zupełnie dnia, naruszył również zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp), w tym sensie, że
w przypadku podmiotów wykazujących się posiadaniem środków w polskiej walucie nie
określał wobec nich żadnych dodatkowych wymogów. Innymi słowy, przedstawienie przez
podmiot posiadający środki finansowe w polskiej walucie wyciągu z rachunku w danym dniu,
na którym znajdowała się kwota 1.500.000 zł byłoby informacją wystarczającą dla
Zamawiającego do uznania, że Wykonawca taki spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Zupełnie inaczej Zamawiający podszedł do oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu wobec podmiotów posiadających środki finansowe w walucie obcej.
Zamawiający nałożył na takie podmioty dodatkowe ograniczenia, wymuszając wykazywanie
się środkami finansowymi w różnym czasie, według mechanizmu przeliczenia wartości
nigdzie nieuregulowanego.
W związku z powyższym dokonane przez Zamawiającego obliczenia rachunkowe
Odwołujący uznaje za całkowicie wadliwe i poczynione wyłącznie w celu wykazania z góry
postawionej tezy.
Dodatkowo Odwołujący odniósł się do niezwykle poważnego w jego ocenie zarzutu
wobec niego sformułowanego. Zamawiający analizując przedłożony przez Wykonawcę
wydruk z rachunku bankowe
go, który nie był w pełni przetłumaczony (aczkolwiek
w niezbędnym zakresie pozwalającym na weryfikację sald w określonych dniach był
przetłumaczony), wprost pozwolił sobie na insynuacje, że takie działanie Wykonawcy „może
sugerować próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do sytuacji finansowej
E.C.Leditech Limited."
Absurdalność, a przede wszystkim nieprawdziwość tego twierdzenia,
podważa wprost choćby fakt, że Zamawiający odniósł się do dokumentu - wydruku
z rachunku bankowego - ze stycznia 2018 r. za
ś już w lutym 2018 r. salda na rachunku
E.C.Leditech Limited wynosiły w dniu 7.02.2018 r. równowartość prawie 5 mln zł.
Twierdzenia Zamawiającego w tym kontekście są zadziwiające i zmuszają Odwołującego do
stawiania pytań o prawdziwe intencje Zamawiającego jeśli posunął się do tak oczywistego
„naginania" rzeczywistości do z góry ustalonej tezy.
4.
Niezgodne z prawem wykluczenie Pollight Sp. z
o.o. z postępowania - rażące
naruszenie art. 22a ust. 6 Pzp poprzez jego niezastosowanie
Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy poprzedziły wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego
w istocie doszło do niezgodnego z prawem ograniczenia, a wręcz pozbawienia uprawienia
wynikającego z art. 22a ust. 6 Pzp. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 6 Pzp jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, na zasoby
którego Wykonawca się powołuje, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1 ww. art. 22a.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez pominięcie żądania, w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie możliwości zastosowania
przesłanek zastąpienia podmiotu lub podmiotów na zasobach których (ich zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej) się opierał, innym
podmiotem lub podmiotami, spowodowało pozbawienie Odwołującego uprawnienia
przysługującego mu z mocy prawa.
Oceny ofert, a w tym oceny spełniania warunków i dokumentów dokonuje
Zamawiający, a nie Wykonawca. Z treści wezwań Zamawiającego wynikało, że w stosunku
do E.C. Leditech Ltd, tj. podmiotu, na który potencjał finansowy Wykonawca się powołał,
zachodzą przesłanki do wykluczenia. W takiej sytuacji Zamawiający powinien
w jednoznaczny sposób zażądać, aby Wykonawca:
-
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
-
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową.
Powyższe wnioski potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na
konieczność jednoznaczności treści wezwania do uzupełnienia dokumentów, przykładowo:
1)
Wyrok z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 191/17)
2)
Wyrok z dnia 9 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 189/17)
3)
Wyrok z dnia 10 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2417/16)
4)
Wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2370/16).
Regulacje zawarte w art. 22a ust. 1-
6 Pzp zostały wprowadzone w związku
z implementacją przepisów art. 63 w zw. z art. 57 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE. Artykuł 63 cytowanej Dyrektywy (Poleganie na zdolności innych
podmiotów) stanowi:
1.
W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej
i zawodowej
, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych
przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
W odniesieniu do kryteri
ów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
2.
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59 (Jednolity europejski dokument
zamówienia), 60 (Środki dowodowe) i 61 (Internetowe repozytorium zaświadczeń, czy
podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria
kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca
wymaga
, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji
lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca
może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
3.
Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od
wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.
Przepis jest
więc jednoznaczny i wymaga, aby to Zamawiający, a nie Wykonawca badał czy
podmiot, na zasobach którego opiera się Wykonawca, czy udostępniający zasoby
podwykonawca, spełnia wymagania określone przez Zamawiającego (tu: brak podstaw do
wykluczenia).
Biorąc pod uwagę specyfikę sprawy (w zakresie decyzji o wykluczeniu), Odwołujący
podkreślał, że przekazując dokumentację uzupełniającą na wezwanie Zamawiającego był
i nadal jest w przekonaniu, że zostanie ona zweryfikowana pod kątem spełniania wszystkich
wymagań (co wynika zarówno z prawa polskiego, jak i regulacji unijnych), w tym także
wymagań z zakresu spełnienia lub braku spełnienia przesłanek wykluczenia. Tymczasem
Odwołujący pozostając w przekonaniu o rzetelności złożonej dokumentacji, o tym, że
Zamawiający zweryfikował je negatywnie dowiedział się ostatecznie dopiero 30.04.2018 r.
w zawiadomieniu o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania.
Skoro Zamawiający uznał, że dokument złożony na wezwanie nie spełnia wymagań,
to powinien przed wykluczeniem zwrócić się do Wykonawcy z wezwaniem do zastąpienia
innym podmiotem lub przyjęcia zobowiązania o wykonaniu zamówienia osobiście.
Odwołujący jest natomiast przekonany o prawidłowym wykonaniu wezwań
i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Przekonanie Wykonawcy wynika
m.in. z o
koliczności takich, iż stosowana przez Zamawiającego metoda przeliczania nie
została nigdzie prawnie ściśle określona ani w przepisach powszechnie obowiązujących ani
przez samego Zamawiającego w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca starał się
do met
ody przeliczenia podejść racjonalnie i wykazał przy wypełnieniu wezwań
Zamawiającego, że był w dyspozycji środków finansowych przekraczających 1.500.000 zł i to
kilkukrotnie w okresie miesiąca przed terminem składania ofert.
Ponadto, Wykonawca w żadnym momencie nie został poinformowany jaką metodę
przeliczenia sald zastosuje Zamawiający. Gdyby Zamawiający poinstruował w SIWZ w tym
zakresie, Wykonawca zastosowałby się do tej instrukcji. Skoro takiej instrukcji Zamawiający
nie zamieścił, Wykonawca był w pełni uprawniony do zastosowania własnej metody
przeliczenia sald, w której zachował pełną konsekwencję. Zamawiający nie dość, że nie
dookreślił metody, to następnie posłużył się nią tendencyjnie w celu wykluczenia
Wykonawcy.
Odwołujący był przekonany dodatkowo o tym, że jeżeli przedstawione przez niego
dokumenty na wezwanie Zamawiającego nie przejdą pomyślnie etapu weryfikacji i jeżeli
zostaną uznane za niewłaściwe, to zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp zostanie o tym wstępnie
poinformowany i otrzyma dodatkowy termi
n, w którym będzie mógł zastąpić ten podmiot
innym spełniającym postawione przez Zamawiającego warunki podmiotowe lub zobowiązać
się osobiście do wykonania części zamówienia.
W ocenie Odwołującego, potencjał ekonomiczny i finansowy Pollight Sp. z o.o., jak
również doświadczenie w realizacji tego typu i znacząco większych wartościowo i ilościowo
przetargów, nie powinny budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego, który przedłożone
przez Wykonawcę dokumenty powinien od razu uwzględnić i zaakceptować.
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej
w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę, w procesie
badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej Wykonawca został
wykluczony z postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą, co Wykonawca
zakwestionował w ramach złożenia odwołania. Zatem, w przypadku uwzględniania
odwołania i przywrócenia w postępowaniu ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
W postępowaniu nie zgłoszono przystąpień.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu.
W odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający wnosił o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego i bezpodstawnego.
Na wstępie należy Zamawiający zauważył, iż Odwołujący nie spełnia samodzielnie
warunków udziału w postępowaniu postawionych w zakresie określonym w art. 22 ust. 1b pkt
2 ustawy Pzp
dotyczącym sytuacji finansowej. Powołał się w tym zakresie na zasoby innego
podmiotu E.C.Leditech Limited.
Zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp to wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Posługując się pojęciami „musi" i „udowodnić" przepis
stanowi, że przeprowadzenie jednoznacznego dowodu w tym zakresie jest bezwzględnym
obowiązkiem wykonawcy. Przepis nie dopuszcza jedynie „uprawdopodobnienia" tych
okoliczności. Z konstrukcji przepisu wynika ponadto, że wykonawca nie jest ograniczony
wobec zamawiającego środkami dowodowymi, przy pomocy których ma mu udowodnić, że
w sposób rzeczywisty i realny tymi środkami będzie dysponował realizując zamówienie. Rolą
zaś zamawiającego jest ocena, czy dowody przedłożone przez wykonawcę w sposób
dostateczny wykazują, że ma on realną zdolność do wykonania zamówienia.
Wykonawca w toku postępowania dwukrotnie przedłożył zamawiającemu wyciągi
z rachunku bankowego podmiotu trzeciego.
Pierwszy wydruk (złożony po wezwaniu
Zamawiaj
ącego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) obejmował okres 01-08.02.2018 r., drugi wydruk
(złożony po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp) obejmował okres
07-
15.01.2018 r., przy czym przez tłumacza przysięgłego został przetłumaczony jedynie jego
fr
agment obejmujący 7 i 8 dzień stycznia 2018 r. Zamawiający dopiero drugi z tych wyciągów
uznał za dokument odpowiadający wymogom § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
o dokumentach
, gdyż stanowi on informację banku potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych. Zamawiający oparł się na informacji, co wynika z jego tłumaczenia, że
wydruk ten został „sporządzony w Oddziale biznesowym banku Shaul Hamelekh”. Teza taka
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO,
które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu
w
ykluczenia: samodzielnie wykonane przez wykonawców wydruki z systemów obsługi
bankowości elektronicznej nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 2391/16; Kto 2392/16).
Odwołujący nie skorzystał przy tym z możliwości wynikających z przepisu art. 26 ust. 2c
ustawy Pzp, który wprost przewiduje możliwość złożenia innego dokumentu, który
w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku,
ale przepis
wymaga w tym wypadku wykazania przez wykonawcę uzasadnionej przyczyny
niemożności przedłożenia dokumentu właściwego. Wykonawca nie wskazał takiej przyczyny.
Zdaniem Z
amawiającego, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca wykazał, że podmiot trzeci
w okresie mie
siąca przed upływem terminu składania ofert posiadał przez krótki moment
kwotę wyższą niż przez niego wymagana (1.500.000 PLN), to okoliczność ta nie stanowi
wystarczającego dowodu na to, iż wykonawca będzie realnie dysponował taką kwotą w celu
realizacji
zamówienia.
Po pierwsze, należy mieć na uwadze, iż przedłożone wydruki z rachunku bankowego
dotyczą środków pieniężnych nie należących do wykonawcy, którymi ma prawo dysponować
wedle własnego uznania, ale są to środki należące do podmiotu trzeciego - zachowującego
odrębność prawną organizacyjną j finansową. Ta okoliczność całkowicie Odwołującemu
umyka. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Z
amawiającego wskazał, co prawda, że
będzie tymi środkami dysponował na podstawie umowy pożyczki, ale nie przedłożył żadnych
informacji ani dokumentów, czy wzmiankowana umowa pożyczki została już zawarta, czy
będzie dopiero zawarta w przyszłości, jakie są warunki tej umowy lub też planowanej umowy
i czy podmiot trzeci rzeczywiście gwarantuje mu udostępnienie środków w wymaganej
wysokości, które mają być zużytkowane na realizację zamówienia. Innymi słowy, po prostu
nie wiadomo, czy E.C. Leditech Limited będzie w ogóle dysponował kwotą potrzebną do
realizacji zamówienia, skoro zazwyczaj taką kwotą nie dysponuje. Zamawiający wcale nie
oczekuje od wykonawcy, aby ten „zamrażał" jakiekolwiek środki finansowe, ale oczekuje
jedynie jednoznacznego i nie pozostawiającego wątpliwości dowodu, iż będzie w stanie
zrea
lizować przedmiotowe zamówienie. Warunkiem jego realizacji jest posiadanie przez
wykonawcę określonej wielkości środków pieniężnych lub zdolności kredytowej. Tymczasem
z przedłożonych przez niego dokumentów wyłania się zupełnie inny obraz sytuacji
finansowej. Ściślej rzecz biorąc, o sytuacji finansowej Odwołującego się wykonawcy nie
wiadomo nic, zaś podmiot na którego zasoby się powołuje, środki pieniężne w wysokości
choćby zbliżonej do wymaganego przez Zamawiającego poziomu posiada sporadycznie,
przez krótki moment czasu, a następujące po nich salda zawsze wykazują znaczne
tenden
cje zniżkowe i oscylują wokół kwot rażąco odbiegających od wymaganej wartości.
Dodatkowo, co nie umknęło uwadze Zamawiającego, saldo rachunku E.C. Leditech Limited
w wysokości 4.724.633,60 ILS z dnia 07.02.2018 r., na które wykonawca powołuje się
w odwołaniu, obejmowało środki pochodzące z jeszcze innej pożyczki: jak należy mniemać
kolejnego podmiotu trzeciego.
Środki pochodzące z pożyczki, jak wiadomo, podlegają
zwrotowi pożyczkodawcy. Skoro zostały zużyte przez E.C. Leditech Limited w bieżącej
działalności, a dodatkowo muszą zostać zwrócone, to powstaje poważna wątpliwość co do
zdolności E.C. Leditech Limited do udzielenia pożyczki w wysokości 1.500.000 PLN na rzecz
Odwołującego.
Po drugie, argumentacja O
dwołującego, że wystarczy jednokrotne lub nawet
parokrotne
wykazanie, iż w okresie miesiąca przed terminem składania ofert podmiot trzeci
posiadał wymaganą kwotę, jest błędna. Wykonawca oświadczeniem dołączonym do oferty
wstępnie potwierdza spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia.
Nast
ępnie na mocy art. 26 ust. 1 Pzp ten wykonawca, którego oferta została najwyżej
oceniona, zostaje wezwany do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzanych spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty
i oświadczenia, o których mowa powyżej, a także ich uzupełnienia muszą potwierdzać
prawdziwość złożonych oświadczeń o spełnianiu warunków udziału i braku podstaw
wykluczenia przez cały okres postępowania, a nie tylko w wybranym momencie czasu.
Wykładnię taką prezentuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej: „Dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp": Zatem
oświadczenia lub dokumenty „aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich
złożenia, innym słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył
wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie
Z
amawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź
wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe
okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania.
Odwołujący powołuje się na fakt, iż z wyciągu z rachunku E.C. Leditech Limited
obe
jmującym okres 07-08/01/2018 wynikało, że saldo na dzień 07.01.2018 wynosiło
1.513.735,94 I
LS (nowych izraelskich szekli). Zarzucił Zamawiającemu, że dokonał
nieznanej SIWZ ani w przepisach Pzp metody przeliczenia tej kwoty według kursu średniego
NBP, jaki
wystąpił ponad 3 miesiące później, tj. 11 kwietnia 2018 r., i wynosił 0,9634 zł.
Istotnie, należy zauważyć, że przepisy Pzp nie zawierają regulacji, która wprost określałaby,
jaki kurs walut obcych i z jakiego dnia należy stosować przy badaniu zdolności finansowych
wykonawców lub podmiotów trzecich. SIWZ również nie zawiera takiej regulacji, gdyż
Z
amawiający nie ma obowiązku wprowadzania takowej do SIWZ. Ponadto Odwołujący ani
żaden inny wykonawca na etapie poprzedzającym składanie ofert nie kwestionował treści
SIWZ w
postępowaniu lub nie wskazywał, że jest niekompletna, jak również nie składał
zapytań dotyczących wyjaśnienia jej treści. Wydaje się, iż to Odwołujący, skoro wiedział, iż
samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i będzie się posiłkował
zasobami innego podmiotu, w dodatku wyrażonymi w walucie obcej, powinien był złożyć
zapytanie dotyczące tej kwestii.
Powstaje pytanie, czy przepisy nie zawierają w tym zakresie luki prawnej. Po
głębszym zastanowieniu należy dojść do wniosku, iż luka prawna nie występuje. Jak
powszechnie wiadomo, środki finansowe w walutach obcych mają zmienną zdolność
nabywczą na terenie danego kraju, gdyż nieustannie występują wahania ich kursów. Skoro
zamówienie ma być zrealizowane na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, to Zamawiający
prawidłowo określił minimalny poziom posiadanych środków finansowych lub zdolności
kredytowej w polskich złotych (PLN). Poziom ten określił w wysokości 1.500.000 PLN.
Wielkości tej ani zastosowanej waluty nie kwestionował żaden z wykonawców. Zamawiający
zastosował średni kurs waluty ILS ogłaszany przez Narodowy Bank Polski jako uśredniony w
najbardziej wiarygodny sposób i miarodajny dla gospodarki narodowej. Wynika to
z przepisów art. 24 ust. 1 i 2 i g ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku
Polskim (t. j. Dz. U.
z 2017 r., poz. 1373), wedle których zasady ustalania kursu złotego
w stosunku do walut obcych ustala Rada Ministrów w porozumieniu z Radą Polityki
Pieniężnej, a tę następnie realizuje Narodowy Bank Polski, który także ogłasza bieżące
kursy walut oraz kursy innych wartości dewizowych (zob. np. wyrok NSA z 13 grudnia 2007
r., sygn. Il FSK 324/07). Z kolei obowiązek zastosowania przez Zamawiającego kursu z dnia
1
1.04.2018 r. można wywieść z treści przepisu art. 26 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, składa w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zatem oświadczenia
te i dokumenty winny wykazywać aktualność spełniania warunków udziału w postępowaniu
na dzień ich złożenia. Wykonawca pismem z dnia 03.04.2018r. został wezwany w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
o uzupełnienie właściwych dokumentów potwierdzających spełnienie
wymaganego warunku w zakresie sytuacji finansowej w okresie nie wcześniejszym niż jeden
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca zwrócił się o zmianę terminu
złożenia uzupełnień. Zamawiający pismem z dnia 06.04.2018r. przychylił się do wniosku
wykonawcy i wyznaczył nowy termin złożenia oświadczeń i dokumentów, zgodnie
z propozycją wykonawcy, tj. do dnia 11.04.2018 r. W tym właśnie dniu Odwołujący złożył
uzupełniające dokumenty, w tym wydruk z rachunku bankowego zawierający m. in. sporne
saldo na dzień 07 stycznia 2018 r., w kwocie 1 513.735,94 ILS. Zatem na dzień 11 kwietnia
2018 r.
Zamawiający obowiązany był zbadać, czy wykazywana przez wykonawcę wysokość
środków pieniężnych w walucie obcej posiadała wystarczającą silę nabywczą na terytorium
RP, aby umożliwić nabycie za nią wymaganej wartości 1.500.000 PLN. Badanie to wypadło
negatywn
ie i okazało się, iż na dzień 11 kwietnia 2018 r., wykazywana ilość środków
pieniężnych w ILS nie miała takiej wartości. Prawidłowy był wniosek, iż wykonawca nie
wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu.
Nie bez znaczenia jest fakt, iż wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego
(art. 26 ust. 3 Pzp) kolejny wydruk z rachunku bankowego E.C. Leditech Limited. Gdyby
wykon
awca uważał, że pierwotnie złożony przez niego dokument był właściwy i w sposób
należyty wykazywałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to nie składałby
kolejnego dokumentu. Po raz drugi złożony dokument, co istotne, obejmował okres o około
miesiąc wcześniejszy - nie był więc dokumentem obrazującym bardziej aktualny stan
finansów.
Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu brak zastosowania art. 22a ust. 6 Pzp.
Zarzut ten j
est całkowicie chybiony. W przypadku braku potwierdzenia spełnienia warunku
ud
ziału w postępowaniu art. 22a ust. 6 Pzp daje wykonawcy uprawnienie do zastąpienia
podmiotu, na którego zasobach polega Wykonawca, innym podmiotem lub podmiotami lub
możliwość zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże wymaganą sytuację finansową. Wykonawca nie skorzystał z tego uprawnienia.
Zamawiający w toku postępowania wzywał wykonawcę do złożenia oświadczeń
i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Obowiązkiem wykonawców
uczestniczących w przetargu jest znajomość przepisów prawa dotyczących prowadzonego
postępowania. Jak wyjaśnia opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a
ust.
6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych" analizowany przepis art. 22a
ust. 6 określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca
wezwany w trybie art. 26 ust.
3 Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może,
albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego
zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust 6 Pzp, tj. na okoliczność
wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie
udostępnianego zasobu. Nie jest to jednak instytucja nowa w systemie zamówień
publicznych -
możliwość zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci lub samodzielne
wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku w zakresie objętym zasobem podmiotu
trzeciego istniała także przed nowelizacją Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie dubluje zatem
zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 Pzp, nie ingeruje w nią i nie
stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp - nie stanowi
zatem także o możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia
ponad to na
co przyzwala art. 26 ust, 3 Pzp (reguła jednokrotnego wezwania o dany
dokument). Powyższa wykładnia znalazła również potwierdzenie w orzecznictwie KIO,
np. wyrok KIO z 18.10.2017 r., KIO 2073/17; wyrok KIO z 11.04.
2017 r., KIO 583/17. Biorąc
to pod uwagę, Zamawiający nie był uprawniony do wystosowania do wykonawcy kolejnego
wezwania.
Biorąc pod uwagę całość przytoczonej argumentacji zdaniem Zamawiającego
Odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ oraz
treść warunku i złożonych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający oceniając spełnianie przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej czyli posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1 500 000 zł poddał ocenie
dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
w postaci wydruku z bankowości elektronicznej z rachunku w banku podmiotu trzeciego
przedstawiającego operacje za okres 01/02/2018 do 0/02/2018 wraz z tłumaczeniem W tym
zakresie Zamawiający uznał, że dokument ten nie potwierdza spełniania warunku, ponieważ
samodzielnie wykonany wydruk przez wykonawcę z systemu obsługi bankowej nie jest
dokumentem odpowiednim co do formy dopuszczonej przez Rozporządzenie o dokumentach
(za wyrokiem
KIO 2391/16 oraz KIO 2392/16). Ponadto, Zamawiający zauważył, że kwota
wskazywana przez Odwołującego nie była saldem rachunku, gdyż tego samego dnia
dokonano jeszcze kilku operacji bankowych. Zatem analiza tego dokumentu nie potwierdziła
rea
lnego dysponowania środkami finansowymi przez podmiot trzeci, na zasoby którego
powoływał się Odwołujący.
Izba stwierdziła, że z oceną Zamawiającego nie można się zgodzić. Zgodnie
z przepisami Rozporządzenia o dokumentach w celu potwierdzenia warunku możliwe jest
złożenie
informacji
banku
lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli zaś z uzasadnionej
przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów,
o których mowa w ust. 2 Rozporządzenia, zamawiający dopuszcza złożenie przez
wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, czyli innych
dokument
ów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji.
Dostrzeżenia wymagało, że pojęcie „informacja banku”, jest szerszym pojęciem niż
opinia czy za
świadczenie. Jednocześnie Zamawiający w SIWZ nigdzie nie ograniczył formy
tej informacji.
Nie ulega wątpliwości, że informacją taką może być zarówno zaświadczenie
podpisane przez upoważnionego pracownika banku, jak i niewymagający podpisu dokument
wygenerowany przez system bankowy.
Złożone przez Odwołującego dokumenty stanowiły
nic innego jak wydruki z systemu informatycznego banku zagranicznego
, czego zresztą
Zamawiający nie kwestionował. Na powyższe wskazywało logo banku, adresy strony
internetowej
bankowości elektronicznej, z których te wydruki wykonano, z wydruków
wynikało do kogo dane konto bankowe należy oraz precyzyjnie określono okres, którego
wydruk dotyczy istotny dla potwierdzenia spełnienia warunku. Z wydruków tych można było
także z łatwością ustalić wysokość salda na kontach podmiotu udostępniającego zasoby
oraz prześledzić historię operacji bankowych. W ocenie Izby informacja zaczerpnięta
z systemu informatycznego banku w dalszym ciągu pozostaje informacją pochodzącą od
banku i powinna
być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku. Jest to niewątpliwie
informacja określająca wysokość środków finansowych, którymi dysponuje i obraca dany
podmiot. Dyskredytowanie informacji przedstawionej w takiej formie nie jest zasadne.
Podzielono w tym zakresie analogiczne stanowisko przedstawione przez
Izbę w wyroku z 15
maja 2013 r., sygn. akt KIO 942/13, wyroku
z 4 października 2012 r., sygn. akt KIO 2009/12,
wyroku z 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 795/16, wyroku z 1 marca 2018 r. sygn. akt 171/18.
Co do zaś wysokości salda, to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający
oceniając wiarygodność dokumentu wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z prześledzenia
historii operacji bankowych na rachunku, z c
zego wnioskował że udostępnienie określonego
potencjału przez podmiot trzeci nie ma realnego charakteru. Wydaje się, że Zamawiający
jednakowo traktuje i utożsamia ze sobą potwierdzenie spełniania warunku udziału przez
złożenie określonych dokumentów oraz badanie realności udzielonego przez podmiot trzeci
zobowiązania do udostępnienia określonego potencjału. O ile potwierdzenie spełnienia
warunku udziału następuje przez złożenie dokumentów z zamkniętego katalogu określonego
przez przepisy wykonawcze do ustaw
y Pzp, o tyle w przypadku badania realności
udostępnienia zasobów możliwości badania tego zakresu przez Zamawiającego są
rozbudowane.
W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać w szczególności określonych
dokumentów. Zakres więc badania realności udostępnienia zasobów w zakresie
dokumentów nie jest ograniczony przedmiotowo i uprawnienia Zamawiającego celem
udowodnienia możliwości dysponowania potencjałem są szersze. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający skupił się na analizie formy złożonych dokumentów bankowych
i ich ocenie, pomijając ocenę prawidłowości tych dokumentów w zestawieniu ze złożonym
przez Odwołującego zobowiązaniem.
W ocenie Izby z przedstawionych wydruków bankowych wynikało, że podmiot trzeci
dysponuje kwotami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
określonej w SIWZ minimalnie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Wystarczające
zdaniem Izby było wskazanie sald otwarcia rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na
polskie złote przewyższało kwotę 1 500 000 zł. Kwoty na rachunku wskazywały, że
udzielenie pożyczki w wysokości wymaganej minimalnej zdolności finansowej określonej
w SIWZ jest możliwe ze środków finansowych, którymi dysponuje podmiot trzeci.
Natomiast zupełnie inną kwestię stanowi ocena, czy Odwołujący w realny sposób
może, czy też będzie mógł przy realizacji zamówienia z określonych zasobów finansowych
podmiotu trzeciego korzystać. W ocenie Izby Zamawiający w żaden sposób tego aspektu
złożonego przez Odwołującego zobowiązania nie kwestionował, chociaż w Informacji
o wykluczeniu Zamawiający kilkukrotnie się do tego zagadnienia odwoływał wskazując na
brak realności udostępnienia. Choć Zamawiający (oraz Izba) nie kwestionuje możliwości
udostępnienia zasobów w formie pożyczki, to element ten nie pojawił się w wezwaniach do
uzupełnienia dokumentów wystosowanych przez Zamawiającego. Dostrzeżenia w ocenie
składu orzekającego Izby wymaga, że samo wskazanie wysokości kwoty na wydruku
z rachunku bankowego podmiotu trzeciego nie jest wystarczające do udowodnienia, że
wykonawca będzie mógł takimi środkami dysponować. Niewątpliwie środkami tymi
dysponować może podmiot trzeci, natomiast nie sposób stwierdzić, czy, a jeżeli tak, to jaką
kwotą środków finansowych dysponować może Odwołujący. Jednakże Zamawiający
wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, nie zaznaczał, że konieczne jest
sprecyzowanie w oświadczeniu podmiotu trzeciego wysokości środków, która będzie
znajdowała się w dyspozycji Odwołującego, choć doprecyzowano sposób, w jaki to nastąpi,
mianowicie przez udzielenie pożyczki. Zamawiający kierując wezwania do Odwołującego
skoncentrował się w dużej mierze na formie składanych dokumentów. O ile można zgodzić
się z Zamawiającym, że historia rachunku pokazuje duże wahania bieżących środków
finansowych na koncie podmiotu trzeciego, to już dalsza część wywodu z Informacji
o wyk
luczeniu, że Odwołujący nie miałby zapewnionego wsparcia finansowego podmiotu
trzeciego nie znajduje uzasadnienia w procesie badania i oceny oferty Odwołującego
przeprowadzonym przez Zamawiającego. Ten bowiem kierując do Odwołującego wezwania
w zakresie ud
ostępnienia dokumentów skupił się na wysokości środków na rachunku i formie
samego dokumentu, nie analizując głębiej zagadnienia realności udostępnienia zasobów.
Z uwagi zatem
na okoliczność, że realność udostępnienia nie była podstawą wykluczenia
wykonaw
cy Odwołującego się z postępowania i nie była formalnie objęta treścią zarzutów
odwołania, Izba w związku z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogła merytorycznie odnieść się
do tej kwestii uznając jedynie, że w zakresie złożonych dokumentów bankowych poziom
środków finansowych wymaganych warunkiem został osiągnięty.
Od
nośnie drugiego z przedstawionych w wyniku uzupełnienia dokumentów –
mianowicie wydruku sporządzonego w oddziale banku podmiotu trzeciego obejmującego
transakcje za okres 07/01/2018 do 15/01/201
8, który złożony został wraz z tłumaczeniem
przysięgłym dotyczącym jedynie dnia 07-08/01/2018, to według Zamawiającego decyduje
znaczenie miało do oceny poprawności tego dokumentu zastosowanie przelicznika
walutowego z określonego dnia – to jest 11/04/2018. Choć kwestia ta pojawiła się także przy
ocenie pierwszego dokumentu finansowego, to z uwagi na wysokość środków na rachunku
nie miała ona decydującego znaczenia, bowiem zastosowanie którejkolwiek metody
przeliczenia oznaczało przekroczenie progu minimalnego ustalonego dla warunku udziału.
Generalnie, ani SIWZ, ani inne dokumenty wytworzone przez Zamawiającego
w postępowaniu nie określany zasad przeliczania wartości wyrażonych w innej walucie niż
polski złoty. Wykonawcy w toku postępowania nie zadawali także pytań odnoszących się do
tego zagadnienia.
Zamawiający dokonując oceny dokumentów zawierających wyliczenia w walucie
obcej uznał w przypadku Odwołującego, że właściwym będzie średni kurs waluty ze strony
internetowej NBP określony na dzień 11/04/2018, czyli na dzień złożenia dokumentów przez
Wykonawcę. Powyższe powiązał z aktualnością dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z opinią UZP,
na którą powołał się Zamawiający, dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość
w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczności, co do których wykonawca złożył
wstępne oświadczenia i które nadal w czasie teraźniejszym występują.
Działanie Zamawiającego Izba uznała za nieuprawnione i przede wszystkim godzące
w zasadę równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby data oceny elementów oferty
wyrażonych w walutach obcych winna być ustalona dla wszystkich wykonawców
w jednakowy sposób, tak by wartości te były oceniane na podstawie informacji z tego
samego dnia
, np. dnia ogłoszenia o zamówieniu, co stanowi częstą praktykę wśród
zamawiających. Jedynie określenie z góry takiego momentu czasowego gwarantuje
porównywalność ofert, gwarantując wykonawcom prawidłową ocenę, umożliwiając im
przedst
awienie takich informacji (w postaci oświadczeń lub dokumentów) w ofercie, które
potwierdzą spełnienie warunków udziału. W innym wypadku, zamawiający, który może
zastosować średni kurs danej waluty z bliżej nieokreślonego dnia z przyszłości, zawsze
może twierdzić, że wykonawca powołuje się na okoliczności, które nie potwierdzają
spełniania warunków udziału. Jeżeli zaś takich zasad przeliczeń nie ustalono, to należy
zastosować metodę względniejszą dla wykonawcy. Słusznie zauważył Odwołujący, że jeżeli
Zamawi
ający nie wskazał jednej daty do przeliczeń, to wykonawcy nie mieli w tym zakresie
ograniczeń.
Ustalenie takiej zasady nie jest związane z aktualnością dokumentów, które mają
potwierdzać oświadczenia wykonawców złożone w JEDZ. Jak już wspomniano, zasady takie
gwarantują porównywalność ofert. Zamawiający nie oceniał spełniania warunków udziału na
dzień 11/04/2018 roku, a jedynie wymagał złożenia aktualnych w tej dacie dokumentów
potwierdzających oświadczenia znajdujące się w JEDZ. W tym przypadku „aktualny” nie
znaczy oceniany
na dzień wyznaczony na uzupełnienie dokumentów. „Aktualny” oznacza
potwierdzający sytuację finansową opisaną w JEDZ, jednocześnie wystawiony nie wcześniej
niż na jeden miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca może posługiwać
się dokumentami, odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem,
że dokument pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy. Oba
przedstawione wyciągi z rachunku bankowego podmiotu trzeciego w tym znaczeniu
aktualność posiadały. Natomiast z uwagi na niewyznaczenie zasad przeliczenia walut
obcych należało do analizy danych w tych dokumentach się znajdujących przyjąć zasady
korzystniejsze dla wykonawcy.
Dla przykładu, zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(tj. z dnia 30 stycznia 2018 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 395) d
owód księgowy opiewający na
waluty obce powinien zawierać przeliczenie ich wartości na walutę polską według kursu
obowiązującego w dniu przeprowadzenia operacji gospodarczej.
W przypadku ustawy z dnia 26 lipca 1991 r.
o podatku dochodowym od osób
fizycznych
(
tj. z dnia 8 grudnia 2017 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 200), na podstawie art. 11a ust.
1 do 3 przychody w walutach obcych
przelicza się na złote według kursu średniego walut
obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego
poprzedzającego dzień uzyskania przychodu.
Koszty
poniesione
w
walutach
obcych
przelicza się na złote według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank
Polski z ostatni
ego dnia roboczego poprzedzającego dzień poniesienia kosztu.
Kwoty
uprawniające do odliczenia od dochodu, podstawy obliczenia podatku lub obniżenia podatku,
wydatki oraz podatek, wyrażone w walutach obcych przelicza się na złote według kursu
średniego walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia
roboczego poprzedzającego dzień poniesienia wydatku lub zapłaty podatku.
Innymi słowy, zauważyć daje się reguła, gdzie przeliczenie walutowe powiązane jest
z określonym zdarzeniem gospodarczym, którego dany element dokumentujący to zdarzenie
dotyczy. Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że w przedmiotowej sprawie
zastosowanie przeliczeń walutowych kursu ILS zbliżonych do daty wydruków z rachunku
potwierdzać będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak w przypadku wyciągu
z
08/02/2018, jak też w przypadku 07/01/2018. Nie istniały powody, dla których za
prawidłową należało uznać strategię Zamawiającego oceny tych dokumentów na dzień
11/04/2018, kiedy to kurs ILS był niższy niż w dniu składania ofert.
Co do drugiego z wyciągów, Izba przywołuje argumentację znajdującą się
w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, że wystarczającym do wykazania warunku udziału
w postępowaniu było wskazanie sald rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na
polskie złote przewyższało kwotę 1 500 000 zł. Oznacza to, że saldo z dnia 07/01/2018 w
wysokości 1 513 735,94 ILS spełniało minimalne wymogi ustalone przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał także, że obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie
nowej regulacji prawnej art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiającej wykonawcy składającemu
ofertę zastąpienie podmiotu trzeciego niespełniającego warunków albo zobowiązanie się
przez wykonawcę do osobistego wykonania zamówienia.
W tym zakresie Izba po
dziela stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na
odwołanie słusznie zauważył, że zupełnie inny jest cel wprowadzenia danej regulacji
prawnej. Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie
co do potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w
przedmiotowym postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy
posiłkują się potencjałem podmiotu trzeciego, którzy w momencie uznania, że razem z
podmiotem trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert w zmienionym kształcie, co prowadziłoby
do niedozwolonej zmiany treści oferty. Prawidłowo wskazywał Zamawiający, że nadal
aktualna jest reguła jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Treść przepisu
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy do kolejnego wezwania o
uzupełnienie tego samego dokumentu. Przepis ten umożliwia wykonawcy w momencie
otrzymania wezwania zmianę sposobu wykazania spełniania warunku przez powołanie się
na inny podmiot trzeci lub samodzielne jego wykazanie.
Reasumując, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. W
tym zakresie Izba nakazała unieważnienie wcześniejszych decyzji
Zamawiającego i ponowienie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, szczególnie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P
zp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
