rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-04
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 515/18
KIO 515/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawcę Mosty
Łódź S.A. w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Pabianice z siedzibą w Pabianicach,
dzia
łające w imieniu własnym, a także w imieniu i na rzecz Gminy Ksawerów z siedzibą w
Ksawerowie
przy udziale wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawcę Mosty
Łódź S.A. w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Pabianice z siedzibą w Pabianicach,
dzia
łające w imieniu własnym, a także w imieniu i na rzecz Gminy Ksawerów z siedzibą w
Ksawerowie
przy udziale wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie opisanym w pkt I – IV oraz VI – VII
odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mosty Łódź S.A. w Łodzi i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mosty Łódź S.A. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od wykonawcy Mosty Łódź S.A. w Łodzi na rzecz Miasta Pabianice
z siedzibą w Pabianicach, działającego w imieniu własnym, a także
w imieniu i na rzecz Gminy Ksawerów z siedzibą w Ksawerowie kwotę
3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 515/18
U z a s a d n i e n i e
Miasto Pabianice z siedzibą w Pabianicach, działające w imieniu własnym, a także w
imieniu i na rzecz Gminy Ksawerów z siedzibą w Ksawerowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie w formule zaprojektuj
i wybuduj projektu <Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice-Ksawerów>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 9 marca 2018 r., nr 2018/S 048-104584.
19 marca 2018
r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ).
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w
Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU):
i.
w pkt 1.3
„Fakt występowania przekroczeń lub wystąpienia innych elementów, których na
obecnym etapie Zamaw
iający nie mógł przewidzieć nie będzie podstawą do
roszczeń dla przyszłego Wykonawcy”.
ii.
pkt 1.4
„W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy
kierować się:
• wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, wynikami
opracowań własnych,
• zapisami niniejszego programu funkcjonalno-użytkowego wraz z załącznikami,
• uwzględnieniem wszystkich występujących kolizji z obcymi sieciami przy
sporządzeniu dokumentacji projektowej oraz prowadzeniu robót budowlanych
wraz z wymaganymi uzgodnieniami i ich wykonaniem w terenie,
• uwzględnieniem kosztów nadzoru ze strony gestorów sieci uzbrojenia
technicznego,
Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości podane w Programie
funkcjonalno-
użytkowym mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji
projektowej. Wykonawca musi zapewnić wykonanie przedmiotowego zadania
zgodnie z przepisami i rozwiązaniami zaakceptowanymi przez Zamawiającego.
Szczegółowe rozwiązania projektowe wpływające na zwiększenie zakresu, ilości i
parametrów robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty
dodatkowe”.
iii.
pkt 1.5.8.6
„Zaproponowany materiał roślinny winien charakteryzować się dużymi walorami
estetycznymi i kompozycyjnymi”
iv.
pkt 1.5.11
„Standard wykończenia wszystkich obiektów budowlanych musi zostać uzgodniony z
Zamawiającym. Przy doborze materiałów wykonawca musi zachować najwyższe
parametry jakościowe i estetyczne”.
v.
pkt 2.2.1
„Mapa musi zostać zaktualizowana do stanu rzeczywistego na dzień jej
sporządzenia”
vi.
pkt 2.2.3
„Wykonawca weźmie pod uwagę wszystkie wymagania Zamawiającego zgłoszone
na etapie opracowania projektu, a następnie w fazie budowy”.
vii.
pkt 2.5.1
„Materiały z rozbiórki: szyny, rozjazdy (złom stalowy), słupy trakcyjne i osprzęt trakcji,
stanowią własność Zamawiającego i po wcześniejszym z nim uzgodnieniu należy je
przetransportować na miejsce wskazane przez Niego lub osobę przez Niego
wyznaczoną”.
wykonawca Mosty Łódź S.A. w Łodzi, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 19 marca 2018 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą programu
funkcjonalno-
użytkowego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty, tj. z pominięciem opisu wszystkich wymagań technicznych, architektonicznych,
materiałowych czy funkcjonalnych;
2)
§ 15 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 2, § 18 ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4 lit. d) oraz § 18 ust. 3
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i od
bioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej
jako „Rozporządzenie dot. dokumentacji projektowej”) w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp przez sporządzenie PFU z pominięciem opisu wymagań zamawiającego w stosunku
do przedmiotu zamówienia, tj. w sposób uniemożliwiający ustalenie planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty, szczególnie
w zakresie obliczenia ceny oferty, a tym samym, wobec braku możliwości oszacowania
wielkości ryzyk, prowadzący do złożenia ofert nieporównywalnych;
a w konsekwencji
powyższego
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dostosowania treści PFU do stanu
zgodneg
o z obowiązującymi przepisami przez:
- pkt 1.3 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu,
- pkt 1.4 PFU -
nadanie przywołanemu fragmentowi następującego brzmienia: „W celu
oszacowania i
wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się:
zapisami niniejszego programu funkcjonalno-
użytkowego wraz z załącznikami,
uwzględnieniem wszystkich występujących kolizji z obcymi sieciami przy
sporządzeniu dokumentacji projektowej oraz prowadzeniu robót budowlanych
wraz z wymaganymi uzgodnieniami i ich wykonaniem w terenie,
uwzględnieniem kosztów nadzoru ze strony gestorów sieci uzbrojenia
technicznego
- pkt 1.5.8.6 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu, ewentualnie doprecyzowanie
pojęcia „duże walory estetyczne i kompozycyjne”;
- pkt 1.5.11 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu, ewentualnie doprecyzowanie
pojęcia „najwyższe parametry jakościowe i estetyczne”;
- pkt 2.2.1 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu oraz udostępnienie informacji
umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej;
- pkt 2.2.3 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu;
- pkt 2.5.1 PFU -
wskazanie maksymalnej odległości miejsca docelowego, do którego
wykonawca będzie transportował materiały z rozbiórki.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający nie sprostał
obowiązkowi takiego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, który gwarantowałby
uwzględnienie w wycenie dokonywanej przez każdego z wykonawców wszystkich
niezbędnych wymagań i okoliczności, ponadto usiłuje przerzucić na wykonawców wszelkie,
również te przyszłe i niepewne, ryzyka związane z realizacją zamówienia w sposób
uniemożliwiający ich oszacowanie. Postanowienia PFU naruszają spoczywające na
z
amawiającym obowiązki, mogą również skutkować nieporównywalnością ofert złożonych w
p
ostępowaniu.
Odwołujący wywiódł, że niezależnie od przedmiotu zamówienia, trybu postępowania,
wartości zamówienia czy charakteru wynagrodzenia, fundamentalnym wymogiem stawianym
przed każdym gospodarzem postępowania jest sporządzenie należytego opisu przedmiotu
zamówienia. Argumentował, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z regułami, o których mowa w art. 29 ustawy Pzp zarówno
w przypadku, gdy do zadań wykonawców należy wykonanie robót budowlanych w oparciu o
przekazaną przez zamawiającego dokumentację projektową (formuła wybuduj), jak i wtedy,
gdy jej opracowanie obciążać będzie wybranego wykonawcę (formuła zaprojektuj i wybuduj).
Zdaniem odwołującego fakt, że w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj mamy do
czynienia z obciążeniem wykonawcy nie tylko obowiązkiem realizacji zamierzenia
budowlanego, ale i opracowania
dokumentacji projektowej pozostaje bowiem bez wpływu na
cechy, jakie mieć musi opis przedmiotu zamówienia. Wywodził, że fakt przerzucenia na
wykonawców obowiązku sporządzenia dokumentacji projektowej nie może jednak
przysłaniać obowiązków spoczywających na instytucjach zamawiających i stanowić
uzasadnienia dla obciążenia wykonawców zarówno tymi obowiązkami, jak i wszelkimi
wynikającymi z tego tytułu ryzykami, w szczególności niemożliwymi do oszacowania.
Odwołujący podnosił, że ustawodawca żąda, aby przedmiot zamówienia opisany został w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, następnie doprecyzowuje, że uwzględniać on musi
wszystkie wymagania zamawiającego. A contrario, jako kluczowy element dokumentacji
postępowania nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na
wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia. Służyć to ma zasadniczemu
celowi, jakim jest umożliwienie wykonawcy sporządzenia poprawnej oferty i doprowadzenie
do złożenia ofert porównywalnych.
Odwołujący wywodził, że „jednoznaczność” (oraz wymóg posłużenia się dokładnymi i
zrozumiałymi określeniami) sprowadza się do nadania opisowi przedmiotu zamówienia
treści, która wyklucza swobodę w jej odbiorze, tj. ma tylko jedno znaczenie (jest jednakowo
rozumiana przez wszystkich odbiorców, którzy bez żadnych wątpliwości są w stanie
zidentyfikować z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne do jego
realizacji oraz mogą skalkulować cenę). Z kolei „wyczerpujący” charakter opisu przedmiotu
zamówienia rozumieć należy w ten sposób, że dokument, za pomocą którego zamawiający
dokonał tego opisu stanowi dla wykonawców kompleksowe, rzetelne i wszechstronne źródło
wiedzy na temat okoliczności postępowania mogących mieć wpływ na treść oferty. Zdaniem
odwołującego, uchybienie powyższym regułom stanowi o naruszeniu zasad, o których mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że obowiązków tych nie modyfikuje również sposób
wynagrodzenia (kosztorys, ryczałt bądź ich wariacje). Nie sposób zgodzić się bowiem, iż w
przypadku wynagrodzenia ryczałtowego (a więc co do zasady przerzucającego na
wykonawcę szereg ryzyk związanych ze „zwykłymi” zmianami cen) wykonawca może być
obarczony również ryzykami wygenerowanymi na skutek wadliwie sporządzonego opisu
przedmiotu zamówienia. Co więcej, za wadliwe uznać należy również sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia, które jego faktyczny zakres uzależnia od przebiegu realizacji
zamówienia i okoliczności nieznanych na etapie postępowania przetargowego.
Odwołujący wywiódł, że nie sposób uznać, aby PFU miało wyczerpujący i jednoznaczny
charakter.
Argumentował, że wskazuje na to zamawiający, który w pkt. 1.4 stwierdza, że aby
dokonać oszacowania i wyceny zakresu robót, niezbędne jest posłużenie się m. in.
„wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych oraz wynikami
opracowań własnych”. A contrario, skoro aby złożyć ofertę uwzględniającą wymagania
z
amawiającego należy przeprowadzić wizje terenowe, inwentaryzacje i sporządzić własne
opracowania, to uznać należy, że bez tych czynności nie będzie to możliwe. Tym samym
z
amawiający przyznał, że opracowane przez niego PFU ma charakter niepełny i
niewyczerpujący.
Zdaniem odwołującego, użyte w pkt. 1.4 PFU sformułowania uznać należy za dowód na
niewywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz § 15 w zw. z § 18 Rozporządzenia dot. dokumentacji projektowej w stopniu
rażącym. Zwracał uwagę na wewnętrzną sprzeczność postanowień dokumentacji
przetargowej. Z jednej bowiem strony z
amawiający stwierdza, że bez wizji terenowych czy
inwentaryzacji własnych nie jest możliwe złożenie poprawnej oferty, z drugiej natomiast
oświadcza, że dokonanie wizji lokalnej jest dobrowolne, acz zalecane (rozdział III pkt 8 IDW).
Taka konstrukcja w rzeczywistości wymusza bowiem przeprowadzenie wizji lokalnej i
wyręczenie zamawiającego w obowiązkach, które nakłada na niego Pzp. Odwołujący
wywiódł, że niezależnie od motywów kierujących zamawiającym na podkreślenie zasługuje,
że przyczyny o charakterze organizacyjnym, technicznym etc. nie mogą prowadzić do
obarczenia wykonawców obowiązkami w postaci doprecyzowania przedmiotu zamówienia.
To z
amawiający bowiem wie (a przynajmniej wiedzieć powinien), co znajduje się w jego
posiadaniu i wiedzą tą powinien podzielić się z wykonawcami.
Zdaniem odwołującego kolejnym przykładem braku jednoznaczności i wyczerpującego
charakte
ru opisu przedmiotu zamówienia jest pkt. 1.5.11 PFU, zgodnie z którym „standard
wykończenia wszystkich obiektów budowlanych musi zostać uzgodniony z Zamawiającym.
Przy doborze materiałów wykonawca musi zachować najwyższe parametry jakościowe i
estetyczne
”. Zamawiający w żaden sposób nie próbuje nawet zdefiniować owych
„najwyższych parametrów jakościowych i estetycznych”. Przy tak ogromnym zakresie
możliwości oferowanych na polskim rynku materiałów stwarza to dla wykonawców sytuację,
w której niemożliwe jest (chociażby przybliżone) dokonanie oceny kosztów z tego tytułu. Tym
bardziej, że „jakość”, a tym bardziej „estetyka”, to pojęcia, które odwołują się do sfery
subiektywnej oceniającego. W ten sposób zamawiający usiłuje przyznać sobie
nieskrępowaną i właściwie nieograniczoną swobodę w zakresie decydowania o materiałach
wykończeniowych na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący nadmieniał ponadto, że rodzi
to ryzyko powstania sporu na linii z
amawiający - wykonawca.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że w pkt 1.5.8.6 PFU zamawiający wymaga:
„zaproponowany materiał roślinny winien charakteryzować się dużymi walorami estetycznymi
kompozycyjnymi
”. Również w tym przypadku zamawiający zaniechał wywiązania się z
obowiązku precyzyjnego i jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podkreślał, że ogólne, przyznające zamawiającemu nieskrępowaną swobodę postanowienia
takie jak właśnie te z pkt. 1.5.8.6 czy pkt. 1.5.11 PFU mogą mieć newralgiczne znaczenie na
etapie zakończenia i odbioru robót. Postanowienia w kształcie nadanym przez
z
amawiającego pozostają w sprzeczności nie tylko z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ale i § 18 ust.
2 pkt 1 w zw. z § 15 Rozporządzenia w sprawie dokumentacji projektowej.
Odwołujący podniósł także, że w pkt. 2.2.3 PFU zamawiający stwierdza: „Wykonawca
weźmie pod uwagę wszystkie wymagania Zamawiającego zgłoszone na etapie opracowania
projektu, a następnie w fazie budowy". Ponownie, wykonawcy nie mają elementarnej wiedzy,
w jakim zakresie z
amawiający będzie ingerował w projekt i czy założeniom określonym w
PFU przypisać można wiążący charakter. Skoro zamawiający ma takie wymagania, to
powinien je sprecyzować na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia.
Według odwołującego przykładem wadliwie sformułowanego PFU jest również pkt 2.5.1
PFU, zgodnie z którym „materiały z rozbiórki: szyny, rozjazdy (złom stalowy), słupy trakcyjne
i osprzęt trakcji, stanowią własność Zamawiającego i po wcześniejszym z nim uzgodnieniu
należy je przetransportować na miejsce wskazane przez niego lub osobę przez niego
wyznaczoną”. Nie ulega wątpliwości, że aby skalkulować koszty wynikające z
(niekwestionowanego przez o
dwołującego) obowiązku transportu materiałów z rozbiórki na
miejsce wskazane przez z
amawiającego niezbędne byłoby wskazanie chociażby
przybliżonego dystansu do miejsca docelowego od placu budowy.
Zdaniem odwołującego o niezgodności PFU z Pzp oraz Rozporządzeniem w sprawie
dokumentacji projektowej świadczy również postanowienie pkt. 2.2.1 PFU, zgodnie z którym
„mapa musi zostać zaktualizowana do stanu rzeczywistego na dzień jej sporządzenia”.
Postanowienie to przeczy § 18 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentacji
projektowej, który stanowi, że „opis ogólny przedmiotu zamówienia obejmuje aktualne
uwarunkowania wykonania przedmiotu
zamówienia”. W ten sposób zamawiający usiłuje
przerzucić na wykonawcę obowiązek weryfikacji układu sieci (w tym sieci podziemnych), co
jest elementem w bardzo istotny sposób wpływającym na kalkulację ofertową, podczas gdy
powinien on przekazać wykonawcom informacje umożliwiające poprawne przygotowanie
oferty.
Konsekwencją niewywiązania się przez zamawiającego z obowiązków wynikających z
art. 29 ust. 1 Pzp oraz § 18 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 Rozporządzenia w sprawie
dokumentacji projektowej jest niemożność uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących wpływać na sporządzenie oferty, a tym samym poprawna jej wycena i wysokie
prawdopodobieństwo złożenia ofert nieporównywalnych. Tym bardziej, że z zupełnie
niezrozumiałych przyczyn, zamawiający usiłuje przyznać sobie prawo do rozszerzenia
zakresu zamówienia na etapie jego realizacji. Tak bowiem należy wykładać treść
przywołanego powyżej pkt. 1.3, gdzie Zamawiający wskazuje nie tylko, iż „fakt wystąpienia
przekroczeń lub wystąpienia innych elementów; których na obecnym etapie Zamawiający nie
mógł przewidzieć nie będzie podstawą do roszczeń dla przyszłego Wykonawcy.”.
Według odwołującego sformułowanie PFU, zgodnie z którym przyszłe przekroczenia lub
inne wystąpienia nie będą stanowić podstawy do roszczeń pozostaje w sprzeczności z § 18
ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia dot. dokumentacji projektowej, zgodnie z którym „Opis ogólny
przedmiotu zamówienia obejmuje (...) określenie wskaźników powierzchniowych i
kubaturowych
, jeśli wymaga tego specyfika obiektu budowlanego, w szczególności (...)
określenie wielkości możliwych przekroczeń lub pomniejszenia przyjętych parametrów
powie
rzchni i kubatur lub wskaźników”. Odwołujący wywiódł, że postanowienie powyższe
jest kolejnym przykładem niezrozumienia przez zamawiającego spoczywających na nim
obowiązków. Trudno bowiem odgadnąć, co kierowało zamawiającym, który mając
świadomość, że nie jest możliwe przewidzenie przyszłych zdarzeń, usiłuje z góry obciążyć
nimi przyszłego kontrahenta, wyłączając jednocześnie jego prawo do formułowania
roszczeń. Przyzwolenia na tak niezasadne postanowienia nie sposób doszukać się w
ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Według odwołującego w przypadku wykonania
przez wykonawcę prac nieobjętych umową i zastrzeżonym w niej wynagrodzeniem
rycz
ałtowym, wykonawcy przysługuje co najmniej roszczenie o zwrot wartości prac na
podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W tej sytuacji za zupełnie niezasadne
uznać należy próby ujęcia w ramach oferowanej przez wykonawców ceny wszystkich
przyszłych okoliczności związanych lub niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem
p
ostępowania, również tych nieodnoszących się do zakresu prac opisanego w PFU. A tak
właśnie należy interpretować nie tylko postanowienie pkt. 1.3, ale i chociażby pkt. 1.4, gdzie
zamawia
jący stwierdza, że wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje i ilości robót
podane w PFU mogą ulec zmianie, a zmiany te nie będą traktowane jako roboty dodatkowe.
Zamawiający nie umożliwia wykonawcom w jakikolwiek sposób dokonania wyceny i
uwzględnienia w ofercie przyszłych i niepewnych ryzyk.
Odwołujący wywodził także, że nieprecyzyjny, niejednoznaczny i niewyczerpująco
określony opis przedmiotu zamówienia prowadzić będzie do sytuacji, w której złożone oferty
będą nieporównywalne. Oferty, które złożone zostaną przez wykonawców będą uwzględniać
rozmaity zakres niezbędnych do wykonania prac oraz przyszłych, potencjalnych zobowiązań,
co uczyni ich porównanie niemożliwym. Tymczasem jedynie poprzez sprostanie
obowiązkowi sporządzenia dokumentacji w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
zamawiający jest w stanie zagwarantować, że złożone oferty będą porównywalne.
Wadliwość PFU powoduje, iż poszczególni wykonawcy sporządzą ofertę, uwzględniając
odmienne założenia. Okoliczność ta może skutkować koniecznością unieważnienia
p
ostępowania, jak również samej umowy z czym musi liczyć się zamawiający.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty opisane w pkt I, III, IV
odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy,
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy,
odwołujący oświadczył, że
wobec modyfikacji przez zamawiającego postanowień SIWZ, spośród zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego w dalszym ciągu popiera tylko zarzut z pkt V
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska
co do zarzutu opisanego pkt V odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikację SIWZ, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia sporządzenie opisu w taki sposób, który jest niejednoznaczny, niewyczerpujący,
uniemożliwia skalkulowanie ceny ofertowej, a zatem może uniemożliwić wykonawcy złożenie
oferty, prowadzi do powstania szkody po stronie te
go wykonawcy w postaci utraty korzyści, z
jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie opisanym w pkt I – IV
oraz VI
– VII odwołania.
Izba p
ostanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów
opisanych w pkt I, III, IV
odwołania. Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty
odwołania, zaś po stronie zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego
żaden wykonawca. Zgodnie z art. 186 ust. 4 a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania
odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał
pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu II,
VI i VII
odwołania z powodu cofnięcia odwołania w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8
ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim
przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W orzecznictwie Izby nie jest
kwestionowane, że skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania z większego na mniejsze dopuszczalne jest także wycofanie odwołania w
części. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów,
wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione przykładowo w wyroku KIO z 26
października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że
meryto
rycznemu rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut opisany w pkt V odwołania.
O
dwołanie, w zakresie zarzutu opisanego w pkt V odwołania, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zarzut opisany w pkt V odwołania dotyczył postanowienia pkt 2.2.1
programu funkcjonalno-
użytkowego (PFU), za pomocą którego zamawiający opisał
przedmiot zamówienia. W kwestionowanym postanowieniu zamawiający wskazał, że „mapa
musi zostać zaktualizowana do stanu rzeczywistego na dzień jej sporządzenia”. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu wykreślenia przywołanego fragmentu oraz
ud
ostępnienia wykonawcom informacji umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu
odwołujący wywiódł m.in., że ww. postanowienie
pozostaje w sprzeczności z § 18 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) (dalej zwane także
rozporządzeniem w sprawie dokumentacji projektowej), który stanowi, że „opis ogólny
przedmiotu zamówienia obejmuje aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu
zamówienia”. Argumentował, że w ten sposób zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę
obowiązek weryfikacji układu sieci (w tym sieci podziemnych), co jest elementem w bardzo
istotny sposób wpływającym na kalkulację ofertową, podczas gdy powinien on przekazać
wykonawcom informacje umożliwiające poprawne przygotowanie oferty.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp,
jeśli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
W myśl przepisu art. 31 ust. 3 ustawy Pzp, program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis
zadania budowlanego, w
którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych
oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne
, materiałowe i
funkcjonalne.
Minimalną zawartość PFU opisuje, wydane na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy
P
zp, przywołane wyżej rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru
robót oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Stosownie do § 16 ww. rozporządzenia, program funkcjonalno-użytkowy powinien
zawierać:
1)
stronę tytułową;
2)
cześć opisową;
3)
część informacyjną.
W myśl § 18 rozporządzenia,
1.
Cześć opisowa programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje:
1) opis ogólny przedmiotu zamówienia;
2) opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
Opis ogólny przedmiotu zamówienia obejmuje:
1) charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót
budowlanych;
2) aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia;
3) ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe;
4) szczegółowe właściwości funkcjonalno-użytkowe wyrażone we wskaźnikach
powierzchniowo-kubaturowych ust
alone zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:1997
„Właściwości użytkowe w budownictwie. Określenie wskaźników powierzchniowych i
kubaturowych”, jeśli wymaga tego specyfika obiektu budowlanego, (…)
3.
Wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy określić,
podając, odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego, wymagania
dotyczące:
1) przygotowania terenu budowy;
2) architektury;
3) konstrukcji;
4) instalacji;
5) wykończenia;
6) zagospodarowania terenu.
4.
Opis wymagań, o których mowa w ust. 3, obejmuje:
1) cechy obiektu dotyczące rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i wskaźników
ekonomicznych;
2) warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadających zawartości
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, o których mowa w
rozdziale 3.
Zgodnie z
§ 19 rozporządzenia, część informacyjna programu funkcjonalno-
użytkowego obejmuje:
1)
dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów;
2)
oświadczenie
zamawiającego
stwierdzające
jego
prawo
do
dysponowania
nieruchomością na cele budowlane;
3)
przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia
budowlanego;
4)
inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych, w szczególności:
a)
kopię mapy zasadniczej,
b)
wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia
obiektów,
c)
zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,
d)
inwentaryzację zieleni,
e) dane dotyc
zące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz
posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,
f)
pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,
g)
inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one
przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w
zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także
wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i
podziemnyc
h oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne
uwarunkowania tych rozbiórek,
h) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne
związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych,
kanalizacyjnych, ci
eplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg
samochodowych, kolejowych lub wodnych,
i)
dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej
przeprowadzeniem.
Jak wynika z przytoczonych przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentacji
projektowej, PFU składa się z trzech zasadniczych elementów: strony tytułowej, części
o
pisowej oraz części informacyjnej. Z kolei część opisowa PFU dzieli się na opis ogólny
przedmiotu
zamówienia, o którym mowa w § 18 ust. 2, i opis wymagań zamawiającego w
stosunku do przedmiotu
zamówienia, o czym traktuje § 18 ust. 3 rozporządzenia.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że kwestionowane przez niego postanowienie
narusza
przepis § 18 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, który istotnie wskazuje, że opis ogólny
zawiera aktualne uwarunkowania wykonania
przedmiotu zamówienia. Uszło uwadze
odwołującego, że przepis ten dotyczy części opisowej PFU, która - generalnie rzecz biorąc -
dotyczy opisu przyszłej inwestycji, czyli rezultatu, jaki zamawiający chce osiągnąć. Ponadto,
jak wynika z § 18 ust. 2, ma być to opis ogólny. Tymczasem zestaw informacji opisujących
teren przyszłej inwestycji znajduje się w zupełnie innej części PFU, a mianowicie części
informacyjnej, której poświęcony jest przepis § 19 rozporządzenia. Zgodnie z treścią tego
przepisu,
część informacyjna PFU obejmuje m.in. „inne posiadane przez zamawiającego
informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności
kopię mapy zasadniczej”. Jak wynika z przywołanego przepisu, na zamawiającego nałożono
obowiązek udostępnienia wykonawcom dokumentów niezbędnych do projektowania i
posiadanych przez
zamawiającego, wśród których wymieniono kopię mapy zasadniczej. W
świetle tej regulacji zamawiający ma obowiązek przekazać wykonawcom kopię mapy
zasadniczej.
Na zamawiającego nie nałożono natomiast obowiązku wykonania aktualizacji
mapy
zasadniczej. Z powyższego można wyprowadzić wniosek, że zamawiający jest
uprawniony do przerzucenia obowiązku aktualizacji mapy na wykonawcę, który ubiega się
wszak o zamówienie w formule projektuj i wybuduj. W formule tej za projekt odpowiada
bowiem wykonawca, a nie zamawiający. Niezasadne jest obciążenie zamawiającego
obowiązkami, które de facto ściśle wiążą się już z etapem projektowania. Sam odwołujący
p
rzyznał w trakcie rozprawy, że mapa do celów projektowych musi być aktualna. Oczywistym
jest bowiem, że projektowanie w oparciu o nieaktualną mapę mijałoby się z celem.
Dostrzeżenia wymagało natomiast, że kopię mapy zasadniczej zamawiający udostępnił
wykon
awcom i znajdowała się ona w załączniku nr 1 do programu funkcjonalno-użytkowego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przywołanego
przez
odwołującego przepisu § 18 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w
sprawie dokumentacji projektowej.
Zdaniem Izby, o
bowiązek wykonania przez wykonawcę aktualizacji mapy do celów
projektowych nie narusza
także przepisów art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Jest to bowiem
obowiązek jednoznaczny, wyczerpujący i uwzględniający
wszystkie wymagania niezbędne do ofertowania. Jego jednoznaczność wykluczała swobodę
w interpretacji tego elementu opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek został także opisany
w sposób kompleksowy i rzetelny, stanowiąc źródło wiedzy na temat okoliczności mogących
mieć wpływ na treść oferty. Przy ocenie zarzutu wzięto pod uwagę, że żądanie odwołującego
sprowadzało się do wykreślenia podstawowego obowiązku projektanta, jakim jest
zaktualizowanie mapy projektowej, co
– jak wskazano wcześniej – pośrednio przyznał sam
odwołujący. Wobec powyższego Izba nie mogła przychylić się do tak sformułowanego
żądania odwołującego. Odnosząc się natomiast to pozostającego w koniunkcji żądania
udostępnienia informacji umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej, to Izba stwierdziła, że
odwołujący nie sprostał obowiązkowi dostatecznej konkretyzacji swego wniosku. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Izby, w przypadku odwołań wobec treści SIWZ, zasadność
zarzutów ocenia się także przez pryzmat towarzyszących im żądań. Jest to oczywiste,
bowiem w miejsce kwestionowanych postanowień SIWZ wykonawca proponuje inne, które
jego zdaniem pozostają w zgodzie z Pzp. Tymczasem, w analizowanej sprawie, odwołujący
w
żadnym miejscu odwołania, w tym nawet w uzasadnieniu, nie sprecyzował, nawet choćby
w sposób opisowy czy hasłowy, o jakie brakujące informacje należy uzupełnić treść SIWZ.
Dopiero w trakc
ie rozprawy odwołujący wyjaśniał, że zamawiający mógłby udostępnić
wykonawcom
koncepcję funkcjonalno-programową, na podstawie której przygotowywano
PFU, czy też informacje z narad prowadzonych przez zamawiającego z gestorami
poszczególnych sieci. Jednakże, w ocenie Izby, z żadnego fragmentu odwołania nie
wynikało, że odwołującemu chodziło właśnie o ww. dokumenty. Wobec powyższego Izba nie
mogła się przychylić do żądania odwołującego. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu.
W trakcie rozprawy
odwołujący podniósł także, że w jego ocenie termin wykonania
projektu jest nierealny
. Wywiódł, że aktualizacja map do celów projektowych może zająć
nawet od 3 do 4 miesi
ęcy i w tej sytuacji dotrzymanie 8-miesięcznego terminu na wykonanie
projektu jest
co najmniej zagrożone, a nawet niemożliwe. Izba stwierdziła, że takiego zarzutu
próżno było szukać w treści odwołania. Odwołujący kwestionował postanowienie pkt 2.2.1
PFU wyłącznie w kontekście naruszenia reguł jednoznacznego i wyczerpującego opisania
przedmiotu zamówienia. Jak jednolicie przyjmuje się w orzecznictwie Izby i sądów
okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, za zarzut uznaje się
wskazanie konkretnych
okoliczności faktycznych świadczących o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych okoliczności faktycznych, nawet
świadczących o naruszeniu tego samego przepisu ustawy, traktuje się jako nowy zarzut. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
”. Wobec powyższego zarzut taki, z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mógł być
przedmiotem rozpoznania.
Wobec braku potwierdze
nia się zarzutów, za chybione uznano także zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzecz
enie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części
postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i
3 sentencj
i), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
kwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
żaden z zarzutów odwołania nie znalazł
potwierdzenia
, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i
2 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98
§ 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej
sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości
odwołujący. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie opisanym w pkt I – IV oraz VI – VII
odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mosty Łódź S.A. w Łodzi i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mosty Łódź S.A. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od wykonawcy Mosty Łódź S.A. w Łodzi na rzecz Miasta Pabianice
z siedzibą w Pabianicach, działającego w imieniu własnym, a także
w imieniu i na rzecz Gminy Ksawerów z siedzibą w Ksawerowie kwotę
3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 515/18
U z a s a d n i e n i e
Miasto Pabianice z siedzibą w Pabianicach, działające w imieniu własnym, a także w
imieniu i na rzecz Gminy Ksawerów z siedzibą w Ksawerowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie w formule zaprojektuj
i wybuduj projektu <Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice-Ksawerów>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 9 marca 2018 r., nr 2018/S 048-104584.
19 marca 2018
r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ).
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w
Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU):
i.
w pkt 1.3
„Fakt występowania przekroczeń lub wystąpienia innych elementów, których na
obecnym etapie Zamaw
iający nie mógł przewidzieć nie będzie podstawą do
roszczeń dla przyszłego Wykonawcy”.
ii.
pkt 1.4
„W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy
kierować się:
• wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, wynikami
opracowań własnych,
• zapisami niniejszego programu funkcjonalno-użytkowego wraz z załącznikami,
• uwzględnieniem wszystkich występujących kolizji z obcymi sieciami przy
sporządzeniu dokumentacji projektowej oraz prowadzeniu robót budowlanych
wraz z wymaganymi uzgodnieniami i ich wykonaniem w terenie,
• uwzględnieniem kosztów nadzoru ze strony gestorów sieci uzbrojenia
technicznego,
Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości podane w Programie
funkcjonalno-
użytkowym mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji
projektowej. Wykonawca musi zapewnić wykonanie przedmiotowego zadania
zgodnie z przepisami i rozwiązaniami zaakceptowanymi przez Zamawiającego.
Szczegółowe rozwiązania projektowe wpływające na zwiększenie zakresu, ilości i
parametrów robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty
dodatkowe”.
iii.
pkt 1.5.8.6
„Zaproponowany materiał roślinny winien charakteryzować się dużymi walorami
estetycznymi i kompozycyjnymi”
iv.
pkt 1.5.11
„Standard wykończenia wszystkich obiektów budowlanych musi zostać uzgodniony z
Zamawiającym. Przy doborze materiałów wykonawca musi zachować najwyższe
parametry jakościowe i estetyczne”.
v.
pkt 2.2.1
„Mapa musi zostać zaktualizowana do stanu rzeczywistego na dzień jej
sporządzenia”
vi.
pkt 2.2.3
„Wykonawca weźmie pod uwagę wszystkie wymagania Zamawiającego zgłoszone
na etapie opracowania projektu, a następnie w fazie budowy”.
vii.
pkt 2.5.1
„Materiały z rozbiórki: szyny, rozjazdy (złom stalowy), słupy trakcyjne i osprzęt trakcji,
stanowią własność Zamawiającego i po wcześniejszym z nim uzgodnieniu należy je
przetransportować na miejsce wskazane przez Niego lub osobę przez Niego
wyznaczoną”.
wykonawca Mosty Łódź S.A. w Łodzi, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 19 marca 2018 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą programu
funkcjonalno-
użytkowego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty, tj. z pominięciem opisu wszystkich wymagań technicznych, architektonicznych,
materiałowych czy funkcjonalnych;
2)
§ 15 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 2, § 18 ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4 lit. d) oraz § 18 ust. 3
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i od
bioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej
jako „Rozporządzenie dot. dokumentacji projektowej”) w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp przez sporządzenie PFU z pominięciem opisu wymagań zamawiającego w stosunku
do przedmiotu zamówienia, tj. w sposób uniemożliwiający ustalenie planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty, szczególnie
w zakresie obliczenia ceny oferty, a tym samym, wobec braku możliwości oszacowania
wielkości ryzyk, prowadzący do złożenia ofert nieporównywalnych;
a w konsekwencji
powyższego
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dostosowania treści PFU do stanu
zgodneg
o z obowiązującymi przepisami przez:
- pkt 1.3 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu,
- pkt 1.4 PFU -
nadanie przywołanemu fragmentowi następującego brzmienia: „W celu
oszacowania i
wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się:
zapisami niniejszego programu funkcjonalno-
użytkowego wraz z załącznikami,
uwzględnieniem wszystkich występujących kolizji z obcymi sieciami przy
sporządzeniu dokumentacji projektowej oraz prowadzeniu robót budowlanych
wraz z wymaganymi uzgodnieniami i ich wykonaniem w terenie,
uwzględnieniem kosztów nadzoru ze strony gestorów sieci uzbrojenia
technicznego
- pkt 1.5.8.6 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu, ewentualnie doprecyzowanie
pojęcia „duże walory estetyczne i kompozycyjne”;
- pkt 1.5.11 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu, ewentualnie doprecyzowanie
pojęcia „najwyższe parametry jakościowe i estetyczne”;
- pkt 2.2.1 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu oraz udostępnienie informacji
umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej;
- pkt 2.2.3 PFU -
wykreślenie przywołanego fragmentu;
- pkt 2.5.1 PFU -
wskazanie maksymalnej odległości miejsca docelowego, do którego
wykonawca będzie transportował materiały z rozbiórki.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający nie sprostał
obowiązkowi takiego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, który gwarantowałby
uwzględnienie w wycenie dokonywanej przez każdego z wykonawców wszystkich
niezbędnych wymagań i okoliczności, ponadto usiłuje przerzucić na wykonawców wszelkie,
również te przyszłe i niepewne, ryzyka związane z realizacją zamówienia w sposób
uniemożliwiający ich oszacowanie. Postanowienia PFU naruszają spoczywające na
z
amawiającym obowiązki, mogą również skutkować nieporównywalnością ofert złożonych w
p
ostępowaniu.
Odwołujący wywiódł, że niezależnie od przedmiotu zamówienia, trybu postępowania,
wartości zamówienia czy charakteru wynagrodzenia, fundamentalnym wymogiem stawianym
przed każdym gospodarzem postępowania jest sporządzenie należytego opisu przedmiotu
zamówienia. Argumentował, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z regułami, o których mowa w art. 29 ustawy Pzp zarówno
w przypadku, gdy do zadań wykonawców należy wykonanie robót budowlanych w oparciu o
przekazaną przez zamawiającego dokumentację projektową (formuła wybuduj), jak i wtedy,
gdy jej opracowanie obciążać będzie wybranego wykonawcę (formuła zaprojektuj i wybuduj).
Zdaniem odwołującego fakt, że w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj mamy do
czynienia z obciążeniem wykonawcy nie tylko obowiązkiem realizacji zamierzenia
budowlanego, ale i opracowania
dokumentacji projektowej pozostaje bowiem bez wpływu na
cechy, jakie mieć musi opis przedmiotu zamówienia. Wywodził, że fakt przerzucenia na
wykonawców obowiązku sporządzenia dokumentacji projektowej nie może jednak
przysłaniać obowiązków spoczywających na instytucjach zamawiających i stanowić
uzasadnienia dla obciążenia wykonawców zarówno tymi obowiązkami, jak i wszelkimi
wynikającymi z tego tytułu ryzykami, w szczególności niemożliwymi do oszacowania.
Odwołujący podnosił, że ustawodawca żąda, aby przedmiot zamówienia opisany został w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, następnie doprecyzowuje, że uwzględniać on musi
wszystkie wymagania zamawiającego. A contrario, jako kluczowy element dokumentacji
postępowania nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na
wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia. Służyć to ma zasadniczemu
celowi, jakim jest umożliwienie wykonawcy sporządzenia poprawnej oferty i doprowadzenie
do złożenia ofert porównywalnych.
Odwołujący wywodził, że „jednoznaczność” (oraz wymóg posłużenia się dokładnymi i
zrozumiałymi określeniami) sprowadza się do nadania opisowi przedmiotu zamówienia
treści, która wyklucza swobodę w jej odbiorze, tj. ma tylko jedno znaczenie (jest jednakowo
rozumiana przez wszystkich odbiorców, którzy bez żadnych wątpliwości są w stanie
zidentyfikować z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne do jego
realizacji oraz mogą skalkulować cenę). Z kolei „wyczerpujący” charakter opisu przedmiotu
zamówienia rozumieć należy w ten sposób, że dokument, za pomocą którego zamawiający
dokonał tego opisu stanowi dla wykonawców kompleksowe, rzetelne i wszechstronne źródło
wiedzy na temat okoliczności postępowania mogących mieć wpływ na treść oferty. Zdaniem
odwołującego, uchybienie powyższym regułom stanowi o naruszeniu zasad, o których mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że obowiązków tych nie modyfikuje również sposób
wynagrodzenia (kosztorys, ryczałt bądź ich wariacje). Nie sposób zgodzić się bowiem, iż w
przypadku wynagrodzenia ryczałtowego (a więc co do zasady przerzucającego na
wykonawcę szereg ryzyk związanych ze „zwykłymi” zmianami cen) wykonawca może być
obarczony również ryzykami wygenerowanymi na skutek wadliwie sporządzonego opisu
przedmiotu zamówienia. Co więcej, za wadliwe uznać należy również sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia, które jego faktyczny zakres uzależnia od przebiegu realizacji
zamówienia i okoliczności nieznanych na etapie postępowania przetargowego.
Odwołujący wywiódł, że nie sposób uznać, aby PFU miało wyczerpujący i jednoznaczny
charakter.
Argumentował, że wskazuje na to zamawiający, który w pkt. 1.4 stwierdza, że aby
dokonać oszacowania i wyceny zakresu robót, niezbędne jest posłużenie się m. in.
„wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych oraz wynikami
opracowań własnych”. A contrario, skoro aby złożyć ofertę uwzględniającą wymagania
z
amawiającego należy przeprowadzić wizje terenowe, inwentaryzacje i sporządzić własne
opracowania, to uznać należy, że bez tych czynności nie będzie to możliwe. Tym samym
z
amawiający przyznał, że opracowane przez niego PFU ma charakter niepełny i
niewyczerpujący.
Zdaniem odwołującego, użyte w pkt. 1.4 PFU sformułowania uznać należy za dowód na
niewywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz § 15 w zw. z § 18 Rozporządzenia dot. dokumentacji projektowej w stopniu
rażącym. Zwracał uwagę na wewnętrzną sprzeczność postanowień dokumentacji
przetargowej. Z jednej bowiem strony z
amawiający stwierdza, że bez wizji terenowych czy
inwentaryzacji własnych nie jest możliwe złożenie poprawnej oferty, z drugiej natomiast
oświadcza, że dokonanie wizji lokalnej jest dobrowolne, acz zalecane (rozdział III pkt 8 IDW).
Taka konstrukcja w rzeczywistości wymusza bowiem przeprowadzenie wizji lokalnej i
wyręczenie zamawiającego w obowiązkach, które nakłada na niego Pzp. Odwołujący
wywiódł, że niezależnie od motywów kierujących zamawiającym na podkreślenie zasługuje,
że przyczyny o charakterze organizacyjnym, technicznym etc. nie mogą prowadzić do
obarczenia wykonawców obowiązkami w postaci doprecyzowania przedmiotu zamówienia.
To z
amawiający bowiem wie (a przynajmniej wiedzieć powinien), co znajduje się w jego
posiadaniu i wiedzą tą powinien podzielić się z wykonawcami.
Zdaniem odwołującego kolejnym przykładem braku jednoznaczności i wyczerpującego
charakte
ru opisu przedmiotu zamówienia jest pkt. 1.5.11 PFU, zgodnie z którym „standard
wykończenia wszystkich obiektów budowlanych musi zostać uzgodniony z Zamawiającym.
Przy doborze materiałów wykonawca musi zachować najwyższe parametry jakościowe i
estetyczne
”. Zamawiający w żaden sposób nie próbuje nawet zdefiniować owych
„najwyższych parametrów jakościowych i estetycznych”. Przy tak ogromnym zakresie
możliwości oferowanych na polskim rynku materiałów stwarza to dla wykonawców sytuację,
w której niemożliwe jest (chociażby przybliżone) dokonanie oceny kosztów z tego tytułu. Tym
bardziej, że „jakość”, a tym bardziej „estetyka”, to pojęcia, które odwołują się do sfery
subiektywnej oceniającego. W ten sposób zamawiający usiłuje przyznać sobie
nieskrępowaną i właściwie nieograniczoną swobodę w zakresie decydowania o materiałach
wykończeniowych na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący nadmieniał ponadto, że rodzi
to ryzyko powstania sporu na linii z
amawiający - wykonawca.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że w pkt 1.5.8.6 PFU zamawiający wymaga:
„zaproponowany materiał roślinny winien charakteryzować się dużymi walorami estetycznymi
kompozycyjnymi
”. Również w tym przypadku zamawiający zaniechał wywiązania się z
obowiązku precyzyjnego i jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podkreślał, że ogólne, przyznające zamawiającemu nieskrępowaną swobodę postanowienia
takie jak właśnie te z pkt. 1.5.8.6 czy pkt. 1.5.11 PFU mogą mieć newralgiczne znaczenie na
etapie zakończenia i odbioru robót. Postanowienia w kształcie nadanym przez
z
amawiającego pozostają w sprzeczności nie tylko z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ale i § 18 ust.
2 pkt 1 w zw. z § 15 Rozporządzenia w sprawie dokumentacji projektowej.
Odwołujący podniósł także, że w pkt. 2.2.3 PFU zamawiający stwierdza: „Wykonawca
weźmie pod uwagę wszystkie wymagania Zamawiającego zgłoszone na etapie opracowania
projektu, a następnie w fazie budowy". Ponownie, wykonawcy nie mają elementarnej wiedzy,
w jakim zakresie z
amawiający będzie ingerował w projekt i czy założeniom określonym w
PFU przypisać można wiążący charakter. Skoro zamawiający ma takie wymagania, to
powinien je sprecyzować na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia.
Według odwołującego przykładem wadliwie sformułowanego PFU jest również pkt 2.5.1
PFU, zgodnie z którym „materiały z rozbiórki: szyny, rozjazdy (złom stalowy), słupy trakcyjne
i osprzęt trakcji, stanowią własność Zamawiającego i po wcześniejszym z nim uzgodnieniu
należy je przetransportować na miejsce wskazane przez niego lub osobę przez niego
wyznaczoną”. Nie ulega wątpliwości, że aby skalkulować koszty wynikające z
(niekwestionowanego przez o
dwołującego) obowiązku transportu materiałów z rozbiórki na
miejsce wskazane przez z
amawiającego niezbędne byłoby wskazanie chociażby
przybliżonego dystansu do miejsca docelowego od placu budowy.
Zdaniem odwołującego o niezgodności PFU z Pzp oraz Rozporządzeniem w sprawie
dokumentacji projektowej świadczy również postanowienie pkt. 2.2.1 PFU, zgodnie z którym
„mapa musi zostać zaktualizowana do stanu rzeczywistego na dzień jej sporządzenia”.
Postanowienie to przeczy § 18 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentacji
projektowej, który stanowi, że „opis ogólny przedmiotu zamówienia obejmuje aktualne
uwarunkowania wykonania przedmiotu
zamówienia”. W ten sposób zamawiający usiłuje
przerzucić na wykonawcę obowiązek weryfikacji układu sieci (w tym sieci podziemnych), co
jest elementem w bardzo istotny sposób wpływającym na kalkulację ofertową, podczas gdy
powinien on przekazać wykonawcom informacje umożliwiające poprawne przygotowanie
oferty.
Konsekwencją niewywiązania się przez zamawiającego z obowiązków wynikających z
art. 29 ust. 1 Pzp oraz § 18 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 Rozporządzenia w sprawie
dokumentacji projektowej jest niemożność uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących wpływać na sporządzenie oferty, a tym samym poprawna jej wycena i wysokie
prawdopodobieństwo złożenia ofert nieporównywalnych. Tym bardziej, że z zupełnie
niezrozumiałych przyczyn, zamawiający usiłuje przyznać sobie prawo do rozszerzenia
zakresu zamówienia na etapie jego realizacji. Tak bowiem należy wykładać treść
przywołanego powyżej pkt. 1.3, gdzie Zamawiający wskazuje nie tylko, iż „fakt wystąpienia
przekroczeń lub wystąpienia innych elementów; których na obecnym etapie Zamawiający nie
mógł przewidzieć nie będzie podstawą do roszczeń dla przyszłego Wykonawcy.”.
Według odwołującego sformułowanie PFU, zgodnie z którym przyszłe przekroczenia lub
inne wystąpienia nie będą stanowić podstawy do roszczeń pozostaje w sprzeczności z § 18
ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia dot. dokumentacji projektowej, zgodnie z którym „Opis ogólny
przedmiotu zamówienia obejmuje (...) określenie wskaźników powierzchniowych i
kubaturowych
, jeśli wymaga tego specyfika obiektu budowlanego, w szczególności (...)
określenie wielkości możliwych przekroczeń lub pomniejszenia przyjętych parametrów
powie
rzchni i kubatur lub wskaźników”. Odwołujący wywiódł, że postanowienie powyższe
jest kolejnym przykładem niezrozumienia przez zamawiającego spoczywających na nim
obowiązków. Trudno bowiem odgadnąć, co kierowało zamawiającym, który mając
świadomość, że nie jest możliwe przewidzenie przyszłych zdarzeń, usiłuje z góry obciążyć
nimi przyszłego kontrahenta, wyłączając jednocześnie jego prawo do formułowania
roszczeń. Przyzwolenia na tak niezasadne postanowienia nie sposób doszukać się w
ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Według odwołującego w przypadku wykonania
przez wykonawcę prac nieobjętych umową i zastrzeżonym w niej wynagrodzeniem
rycz
ałtowym, wykonawcy przysługuje co najmniej roszczenie o zwrot wartości prac na
podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W tej sytuacji za zupełnie niezasadne
uznać należy próby ujęcia w ramach oferowanej przez wykonawców ceny wszystkich
przyszłych okoliczności związanych lub niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem
p
ostępowania, również tych nieodnoszących się do zakresu prac opisanego w PFU. A tak
właśnie należy interpretować nie tylko postanowienie pkt. 1.3, ale i chociażby pkt. 1.4, gdzie
zamawia
jący stwierdza, że wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje i ilości robót
podane w PFU mogą ulec zmianie, a zmiany te nie będą traktowane jako roboty dodatkowe.
Zamawiający nie umożliwia wykonawcom w jakikolwiek sposób dokonania wyceny i
uwzględnienia w ofercie przyszłych i niepewnych ryzyk.
Odwołujący wywodził także, że nieprecyzyjny, niejednoznaczny i niewyczerpująco
określony opis przedmiotu zamówienia prowadzić będzie do sytuacji, w której złożone oferty
będą nieporównywalne. Oferty, które złożone zostaną przez wykonawców będą uwzględniać
rozmaity zakres niezbędnych do wykonania prac oraz przyszłych, potencjalnych zobowiązań,
co uczyni ich porównanie niemożliwym. Tymczasem jedynie poprzez sprostanie
obowiązkowi sporządzenia dokumentacji w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
zamawiający jest w stanie zagwarantować, że złożone oferty będą porównywalne.
Wadliwość PFU powoduje, iż poszczególni wykonawcy sporządzą ofertę, uwzględniając
odmienne założenia. Okoliczność ta może skutkować koniecznością unieważnienia
p
ostępowania, jak również samej umowy z czym musi liczyć się zamawiający.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty opisane w pkt I, III, IV
odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy,
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy,
odwołujący oświadczył, że
wobec modyfikacji przez zamawiającego postanowień SIWZ, spośród zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego w dalszym ciągu popiera tylko zarzut z pkt V
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska
co do zarzutu opisanego pkt V odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikację SIWZ, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie,
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia sporządzenie opisu w taki sposób, który jest niejednoznaczny, niewyczerpujący,
uniemożliwia skalkulowanie ceny ofertowej, a zatem może uniemożliwić wykonawcy złożenie
oferty, prowadzi do powstania szkody po stronie te
go wykonawcy w postaci utraty korzyści, z
jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie opisanym w pkt I – IV
oraz VI
– VII odwołania.
Izba p
ostanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów
opisanych w pkt I, III, IV
odwołania. Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty
odwołania, zaś po stronie zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego
żaden wykonawca. Zgodnie z art. 186 ust. 4 a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania
odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał
pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu II,
VI i VII
odwołania z powodu cofnięcia odwołania w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8
ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim
przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W orzecznictwie Izby nie jest
kwestionowane, że skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania z większego na mniejsze dopuszczalne jest także wycofanie odwołania w
części. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów,
wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione przykładowo w wyroku KIO z 26
października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że
meryto
rycznemu rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut opisany w pkt V odwołania.
O
dwołanie, w zakresie zarzutu opisanego w pkt V odwołania, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zarzut opisany w pkt V odwołania dotyczył postanowienia pkt 2.2.1
programu funkcjonalno-
użytkowego (PFU), za pomocą którego zamawiający opisał
przedmiot zamówienia. W kwestionowanym postanowieniu zamawiający wskazał, że „mapa
musi zostać zaktualizowana do stanu rzeczywistego na dzień jej sporządzenia”. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu wykreślenia przywołanego fragmentu oraz
ud
ostępnienia wykonawcom informacji umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu
odwołujący wywiódł m.in., że ww. postanowienie
pozostaje w sprzeczności z § 18 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) (dalej zwane także
rozporządzeniem w sprawie dokumentacji projektowej), który stanowi, że „opis ogólny
przedmiotu zamówienia obejmuje aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu
zamówienia”. Argumentował, że w ten sposób zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę
obowiązek weryfikacji układu sieci (w tym sieci podziemnych), co jest elementem w bardzo
istotny sposób wpływającym na kalkulację ofertową, podczas gdy powinien on przekazać
wykonawcom informacje umożliwiające poprawne przygotowanie oferty.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp,
jeśli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
W myśl przepisu art. 31 ust. 3 ustawy Pzp, program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis
zadania budowlanego, w
którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych
oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne
, materiałowe i
funkcjonalne.
Minimalną zawartość PFU opisuje, wydane na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy
P
zp, przywołane wyżej rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru
robót oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Stosownie do § 16 ww. rozporządzenia, program funkcjonalno-użytkowy powinien
zawierać:
1)
stronę tytułową;
2)
cześć opisową;
3)
część informacyjną.
W myśl § 18 rozporządzenia,
1.
Cześć opisowa programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje:
1) opis ogólny przedmiotu zamówienia;
2) opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
Opis ogólny przedmiotu zamówienia obejmuje:
1) charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót
budowlanych;
2) aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia;
3) ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe;
4) szczegółowe właściwości funkcjonalno-użytkowe wyrażone we wskaźnikach
powierzchniowo-kubaturowych ust
alone zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:1997
„Właściwości użytkowe w budownictwie. Określenie wskaźników powierzchniowych i
kubaturowych”, jeśli wymaga tego specyfika obiektu budowlanego, (…)
3.
Wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy określić,
podając, odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego, wymagania
dotyczące:
1) przygotowania terenu budowy;
2) architektury;
3) konstrukcji;
4) instalacji;
5) wykończenia;
6) zagospodarowania terenu.
4.
Opis wymagań, o których mowa w ust. 3, obejmuje:
1) cechy obiektu dotyczące rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i wskaźników
ekonomicznych;
2) warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadających zawartości
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, o których mowa w
rozdziale 3.
Zgodnie z
§ 19 rozporządzenia, część informacyjna programu funkcjonalno-
użytkowego obejmuje:
1)
dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów;
2)
oświadczenie
zamawiającego
stwierdzające
jego
prawo
do
dysponowania
nieruchomością na cele budowlane;
3)
przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia
budowlanego;
4)
inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych, w szczególności:
a)
kopię mapy zasadniczej,
b)
wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia
obiektów,
c)
zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,
d)
inwentaryzację zieleni,
e) dane dotyc
zące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz
posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,
f)
pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,
g)
inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one
przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w
zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także
wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i
podziemnyc
h oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne
uwarunkowania tych rozbiórek,
h) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne
związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych,
kanalizacyjnych, ci
eplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg
samochodowych, kolejowych lub wodnych,
i)
dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej
przeprowadzeniem.
Jak wynika z przytoczonych przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentacji
projektowej, PFU składa się z trzech zasadniczych elementów: strony tytułowej, części
o
pisowej oraz części informacyjnej. Z kolei część opisowa PFU dzieli się na opis ogólny
przedmiotu
zamówienia, o którym mowa w § 18 ust. 2, i opis wymagań zamawiającego w
stosunku do przedmiotu
zamówienia, o czym traktuje § 18 ust. 3 rozporządzenia.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że kwestionowane przez niego postanowienie
narusza
przepis § 18 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, który istotnie wskazuje, że opis ogólny
zawiera aktualne uwarunkowania wykonania
przedmiotu zamówienia. Uszło uwadze
odwołującego, że przepis ten dotyczy części opisowej PFU, która - generalnie rzecz biorąc -
dotyczy opisu przyszłej inwestycji, czyli rezultatu, jaki zamawiający chce osiągnąć. Ponadto,
jak wynika z § 18 ust. 2, ma być to opis ogólny. Tymczasem zestaw informacji opisujących
teren przyszłej inwestycji znajduje się w zupełnie innej części PFU, a mianowicie części
informacyjnej, której poświęcony jest przepis § 19 rozporządzenia. Zgodnie z treścią tego
przepisu,
część informacyjna PFU obejmuje m.in. „inne posiadane przez zamawiającego
informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności
kopię mapy zasadniczej”. Jak wynika z przywołanego przepisu, na zamawiającego nałożono
obowiązek udostępnienia wykonawcom dokumentów niezbędnych do projektowania i
posiadanych przez
zamawiającego, wśród których wymieniono kopię mapy zasadniczej. W
świetle tej regulacji zamawiający ma obowiązek przekazać wykonawcom kopię mapy
zasadniczej.
Na zamawiającego nie nałożono natomiast obowiązku wykonania aktualizacji
mapy
zasadniczej. Z powyższego można wyprowadzić wniosek, że zamawiający jest
uprawniony do przerzucenia obowiązku aktualizacji mapy na wykonawcę, który ubiega się
wszak o zamówienie w formule projektuj i wybuduj. W formule tej za projekt odpowiada
bowiem wykonawca, a nie zamawiający. Niezasadne jest obciążenie zamawiającego
obowiązkami, które de facto ściśle wiążą się już z etapem projektowania. Sam odwołujący
p
rzyznał w trakcie rozprawy, że mapa do celów projektowych musi być aktualna. Oczywistym
jest bowiem, że projektowanie w oparciu o nieaktualną mapę mijałoby się z celem.
Dostrzeżenia wymagało natomiast, że kopię mapy zasadniczej zamawiający udostępnił
wykon
awcom i znajdowała się ona w załączniku nr 1 do programu funkcjonalno-użytkowego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przywołanego
przez
odwołującego przepisu § 18 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w
sprawie dokumentacji projektowej.
Zdaniem Izby, o
bowiązek wykonania przez wykonawcę aktualizacji mapy do celów
projektowych nie narusza
także przepisów art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Jest to bowiem
obowiązek jednoznaczny, wyczerpujący i uwzględniający
wszystkie wymagania niezbędne do ofertowania. Jego jednoznaczność wykluczała swobodę
w interpretacji tego elementu opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek został także opisany
w sposób kompleksowy i rzetelny, stanowiąc źródło wiedzy na temat okoliczności mogących
mieć wpływ na treść oferty. Przy ocenie zarzutu wzięto pod uwagę, że żądanie odwołującego
sprowadzało się do wykreślenia podstawowego obowiązku projektanta, jakim jest
zaktualizowanie mapy projektowej, co
– jak wskazano wcześniej – pośrednio przyznał sam
odwołujący. Wobec powyższego Izba nie mogła przychylić się do tak sformułowanego
żądania odwołującego. Odnosząc się natomiast to pozostającego w koniunkcji żądania
udostępnienia informacji umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej, to Izba stwierdziła, że
odwołujący nie sprostał obowiązkowi dostatecznej konkretyzacji swego wniosku. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Izby, w przypadku odwołań wobec treści SIWZ, zasadność
zarzutów ocenia się także przez pryzmat towarzyszących im żądań. Jest to oczywiste,
bowiem w miejsce kwestionowanych postanowień SIWZ wykonawca proponuje inne, które
jego zdaniem pozostają w zgodzie z Pzp. Tymczasem, w analizowanej sprawie, odwołujący
w
żadnym miejscu odwołania, w tym nawet w uzasadnieniu, nie sprecyzował, nawet choćby
w sposób opisowy czy hasłowy, o jakie brakujące informacje należy uzupełnić treść SIWZ.
Dopiero w trakc
ie rozprawy odwołujący wyjaśniał, że zamawiający mógłby udostępnić
wykonawcom
koncepcję funkcjonalno-programową, na podstawie której przygotowywano
PFU, czy też informacje z narad prowadzonych przez zamawiającego z gestorami
poszczególnych sieci. Jednakże, w ocenie Izby, z żadnego fragmentu odwołania nie
wynikało, że odwołującemu chodziło właśnie o ww. dokumenty. Wobec powyższego Izba nie
mogła się przychylić do żądania odwołującego. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu.
W trakcie rozprawy
odwołujący podniósł także, że w jego ocenie termin wykonania
projektu jest nierealny
. Wywiódł, że aktualizacja map do celów projektowych może zająć
nawet od 3 do 4 miesi
ęcy i w tej sytuacji dotrzymanie 8-miesięcznego terminu na wykonanie
projektu jest
co najmniej zagrożone, a nawet niemożliwe. Izba stwierdziła, że takiego zarzutu
próżno było szukać w treści odwołania. Odwołujący kwestionował postanowienie pkt 2.2.1
PFU wyłącznie w kontekście naruszenia reguł jednoznacznego i wyczerpującego opisania
przedmiotu zamówienia. Jak jednolicie przyjmuje się w orzecznictwie Izby i sądów
okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, za zarzut uznaje się
wskazanie konkretnych
okoliczności faktycznych świadczących o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych okoliczności faktycznych, nawet
świadczących o naruszeniu tego samego przepisu ustawy, traktuje się jako nowy zarzut. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
”. Wobec powyższego zarzut taki, z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mógł być
przedmiotem rozpoznania.
Wobec braku potwierdze
nia się zarzutów, za chybione uznano także zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzecz
enie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części
postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i
3 sentencj
i), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
kwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
żaden z zarzutów odwołania nie znalazł
potwierdzenia
, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i
2 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98
§ 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej
sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości
odwołujący. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 504/18, KIO 517/18 z dnia 2018-04-30
- Sygn. akt KIO 503/18 z dnia 2018-04-19
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 484/18 z dnia 2018-04-06
