rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-04
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 508/18
KIO 508/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawcę
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Pielgrzymka, 59-524
Pielgrzymka 109A/1,
przy udziale wykonawcy
Polmat Budownictwo Sp. z o.o., Rakowice Małe 17c, 59-600
Lwówek Śląski, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawcę
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Pielgrzymka, 59-524
Pielgrzymka 109A/1,
przy udziale wykonawcy
Polmat Budownictwo Sp. z o.o., Rakowice Małe 17c, 59-600
Lwówek Śląski, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław, z postępowania oraz
wezwanie
go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.)
do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
o robotę odpowiadającą wymogom zawartym w warunku doświadczenia.
KIO 508/18
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Gminę Pielgrzymka, 59-524
Pielgrzymka 109A/1, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego:
Gminy Pielgrzymka, 59-524 Pielgrzymka 109A/1, na
rzecz odwołującego
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław,
kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu kosztu uis
zczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 508/18
Sygn. akt KIO 508/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina Pielgrzymka, 59-524 Pielgrzymka 109A/1,
prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa zrównoważonej ścieżki rowerowej na
odcinku do 14 km na terenie Gminy Pielgrzymka typu single track
”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
9 lutego 2018 r., nr 516355-N-2018. O
fertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław (dalej: „Kopexim” lub
„odwołujący”). Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze najkorz
ystniejszej oferty oraz o wykluczeniu wykonawcy Kopexim z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1
579), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 19 marca 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Kopexim, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak
szczegółowego sformułowania warunków
udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji,
2)
art. 22d ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że przepis ten stanowi normę o charakterze
ius cogens nakładającą na zamawiającego bezwzględny obowiązek weryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
w odni
esieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności czy doświadczenia,
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W
szczególności odwołujący podniósł, że „wybudował drogę, zgodnie z definicją
zawartą w Ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
2222 z późn. zm.) oraz Ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1260 z późn. zm.). Zamawiający w Dziale V ust. 1 pkt 2 lit c SIWZ
nie scharakteryzował rodzaju drogi, której budowa pozwoliłaby potwierdzić spełnienie
wymagań przewidzianych przez Zamawiającego. Zamawiający nie sprecyzował również
rodzaju dróg ze względu na ich położenie, których wykonanie bierze pod uwagę, przy ocenie
spełnienia warunków zdolności technicznej i zawodowej”. Tym samym, w ocenie
odwołującego, roboty, które wykazał w wykazie robót budowlanych, należy uznać za drogę,
co w konsekwencji oznacza, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu.
Do odwołania odwołujący dołączył kopie: umowy zawartej z Polytechnik
Urządzenia Ochrony Środowiska DPU Sp. z o.o. wraz z załącznikiem cenowym, listu
KIO 508/18
referencyjnego wystawionego przez ww. firm
ę oraz protokołu odbioru prac. W ww.
dokumentach wskazano, że wykonane roboty obejmowały drogę. Ponadto odwołujący
przytoczył
orzecznictwo
Krajowej
Izby
Odwoławczej
i Wojewódzkiego
Sądu
Administracyjnego odnoszące się do zasad formułowania warunków udziału
w postępowaniu, w tym do wykładni art. 22 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego
odwołujący wniósł o „nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego lub nakazanie
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, co
w konsekwencji
doprowadziło do wykluczenia go z udziału w postępowaniu”.
Pismem z dnia 20 marca 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający podniósł w szczególności, że wystąpił „z pismem
do właściwego miejscowo starosty powiatowego z pytaniem, czy firma POLYTECHNIK (…)
wystąpiła ze zgłoszeniem budowlanym dotyczącym budowy dwóch dróg w obrębie dz. nr 48
(...). O
dwołujący poza powyższym sam w wykazie robót budowlanych wskazał jako
doświadczenie zawodowe realizację zadania polegającego na utwardzeniu terenu kostką
i ażurami”. Do odpowiedzi zamawiający dołączył m.in. pismo Starosty Świdnickiego z dnia
21 marca 2018 r., w którym wskazano, że: „Zatwierdzony decyzją projekt budowlany
obejmował wykonanie m.in. utwardzonego placu poprzez korytowanie, zagęszczenie
podłoża, stabilizowanie gruntu cementem, podbudowę z kruszywa łamanego niesort,
podsypkę cementowo-piaskową i kostkę betonową. Łączna grubość konstrukcji placu 41 cm.
Powierzchnia nawierzchni utwardzonej 1110,5 m
2
”. Odnosząc się do zarzutów dotyczących
opisu warunku udziału w postępowaniu zamawiający zauważył, że odwołanie wobec
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia jej
zamieszczenia na stronie internetowej.
Pismem z dnia 19 marca 2018 r. wykonawca Polmat Budownictwo Sp. z o.o.,
Rakowice Małe 17c, 59-600 Lwówek Śląski (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł w szczególności, że budowa parkingu wokół budynku (hali zakładu),
którą wykonał odwołujący, nie może być uznana za robotę budowlaną polegającą na
budowie drogi.
Budowa każdej drogi wymaga uzyskania przez inwestora pozwolenia na
budowę. Natomiast utwardzenie powierzchni gruntu na działkach budowlanych nie wymaga
uzyskania pozwolenia na budowę, niemniej inwestor korzystający z tego zwolnienia nie
buduje drogi, tylko utwardza plac. Przystępujący zawarł w ww. piśmie zdjęcie, na którym
widać utwardzony i ogrodzony teren wokół budynków, jak też stwierdził, że dokumenty
przedstawione przez odwołującego zostały stworzone ex post na potrzeby postępowania
odwoławczego.
KIO 508/18
W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Polmat Budownictwo Sp. z o. o. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V w punkcie 1c specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”) zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej wskazując, że uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/przebudowie drogi lub
ścieżki rowerowej/pieszej o wartości co najmniej 200.000,00 zł z podaniem jej rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów określających, czy ta
robota
budowlana została wykonana należycie, w szczególności informacji o tym, czy robota
została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył wykaz robót budowlanych, w którym
wskazał, że wykonał dla Polytechnik Urządzenia Ochrony Środowiska DPU Sp. z o.o.
zamówienie polegające na utwardzeniu terenu kostką i ażurami o wartości 409.135,00 zł.
Pismem z dnia 2 marca 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia oświadczeń i dokumentów niezbędnych do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył:
1)
list referencyjny wystawiony przez Polytechnik Urządzenia Ochrony Środowiska DPU
Sp. z o.o., w którym wskazano m.in., że „Firma Kopexim sp. z o.o. zrealizowała dla nas
prace budowlane polegające na budowie drogi z kostki brukowej z pracami
towarzyszącymi na terenie zakładu w Strzegomiu”,
2)
„Protokół odbioru prac
Umowa
nr Strzegom na budowę drogi”, w którym zawarta jest
tabela składająca się z 10-ciu pozycji, a wśród nich dwie pozycje opisane jako „Droga 1”
i „Droga 2”.
Pismem z dnia 12 marca 2018 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał odwołującego „do udzielenia wyjaśnień”. Zamawiający zauważył, że w wykazie robót
budowlanych odwołujący wskazał jako wykonany przedmiot zamówienia utwardzenie terenu
kostką brukową i ażurem, natomiast z listu referencyjnego wynika, że wykonał budowę drogi
z kostki b
rukowej z pracami towarzyszącymi. W związku z powyższym, w celu ustalenia
faktycznego zakresu wykonanego zadania, zamawiający wezwał odwołującego do
KIO 508/18
wskazania numerów działek, na których zrealizowane zostały roboty budowlane.
Odpowiadając na powyższe wezwanie, odwołujący poinformował, że roboty zostały
zrealizowane na działce nr 48.
Pismem z dnia 13 marca 2018 r.
zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca w »wykazie robót budowlanych« wskazał jako doświadczenie zawodowe
realizację zadania polegającego na utwardzeniu terenu kostką i ażurami. Na tę okoliczność
przedłożył list referencyjny wraz z protokółem odbioru wskazującym zakres prac polegający
na wykonaniu dwóch dróg o łącznej wartości powyżej wymaganej przez Zamawiającego.
Zamawiający weryfikując rozbieżność między wskazanym wcześniej doświadczeniem,
a
listem referencyjnym w celu sprawdzenia rzeczywistego charakteru inwestycji, wezwał
Wykonawcę do określenia szczegółowej lokalizacji przeprowadzonych robót budowlanych.
Wskazana przez wykonawcę działka oznaczona jest geodezyjnie symbolem Ba - tereny
przem
ysłowe. Wykonawca wskazując zagospodarowanie działki terenu przemysłowego
(w tym dojazdami do wyznaczonych miejsc) w ocenie Zamawiającego nie wykazał
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej w zakresie budową/przebudową drogi, ścieżki
rowerowej/pieszej.
”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie
po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących opisu warunku zdolności zawodowej,
tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22d ustawy Pzp
, w świetle art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
należy stwierdzić, że są one spóźnione i w związku z tym nie podlegają rozpatrzeniu.
KIO 508/18
Odnosząc się do kwestii zasadności wykluczenia odwołującego z postępowania,
w pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć, czy prace wykazane w wykazie robót stanowią
drogę, o której mowa w opisie warunku doświadczenia, a jeśli nie – czy zamawiający był
uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że zamawiający nie określił w siwz szczegółowych wymagań, jakie
musi spełniać droga wykazywana przez wykonawców w ramach posiadanego
doświadczenia. Nie ulega jednak wątpliwości, że żądał, aby robota budowlana, którą
wykonywali wykonawcy, polegała na budowie lub przebudowie m.in. drogi, nie zaś dowolnej
budowli.
Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2222 ze
zm.)
drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz
instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu
drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy o drogach
publicznych pas drogowy to
wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad
i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane
i u
rządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu,
a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ww.
ustawy o drogach publicznych, drogi, drogi rowerowe, parkingi oraz place przeznaczone do
ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane
w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi.
Zgodnie z kolei z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2017 r.
poz. 1260 ze zm.)
droga to
wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza,
chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów
szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju
p
ojazdów, ruchu pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt.
Oceniając, czy prace wykazane przez odwołującego stanowiły robotę budowlaną
polegającą na budowie drogi, Izba dokonała analizy całokształtu dowodów przedłożonych
przez
strony i przystępującego. W szczególności Izba uwzględniła złożone na rozprawie
przez przystępującego dowody w postaci pięciu zdjęć działki nr 48 w Strzegomiu
(z wyłączeniem zdjęcia przedstawiającego stan z sierpnia 2012 r.), na których widać
z różnych stron ogrodzony teren wokół budynków w większości przemysłowych. Teren ten
jest wyłożony płytami ażurowymi i kostką, od ścian budynków do ogrodzenia. Na terenie tym
widać m.in. parkujące samochody, stojące skrzynie, zwały porąbanego drzewa. Na zdjęciach
nie wida
ć drogi w rozumieniu przepisów ww. ustaw. W szczególności uwidoczniony na
KIO 508/18
zdjęciach teren nie może być uznany za drogę lub drogę wewnętrzną w rozumieniu ustawy
o drogach publicznych, ponieważ nie jest to teren zlokalizowany w pasie drogowym
przeznaczony do prowadzenia ruchu drogowego, czy
do ruchu pojazdów. Fakt, że na danym
terenie możliwy jest wjazd pojazdów w celu ich parkowania nie przesądza, że docelowym
przeznaczeniem takiego terenu jest ruch drogowy i że taki teren jest automatycznie drogą.
Teren uwidoczniony na ww. zdjęciach nie może być też uznany za drogę w rozumieniu
ustawy Prawo o ruchu drogowym, ponieważ nie jest to wydzielony pas terenu składający się
z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla
rowerów. Tym samym nie ma
podstaw, aby stwierdzić, że teren działki nr 48 przedstawiony na ww. zdjęciach jest drogą.
Należy przy tym podkreślić, że odwołujący nie podniósł argumentów podważających
prawdziwość zdjęć przedstawionych przez przystępującego na rozprawie. Tym samym Izba,
wobec braku argumentów przeciwnych, uznała je za wiarygodne.
Brak drogi na
ww. działce potwierdza także pismo Starosty Świdnickiego, w którym
wskazano, że zatwierdzony projekt budowlany dotyczył wykonania na ww. działce
utwardzonego placu
, natomiast w piśmie tym Starosta nie wspomina o jakiejkolwiek drodze.
Odnosząc się jednocześnie do dokumentów przedstawionych przez odwołującego,
należy podkreślić, że nazwanie określonej budowli drogą przez dany podmiot, nie świadczy
automatycz
nie o tym, że jest to droga w rozumieniu obowiązujących przepisów. Inwestor, na
zlecenie którego odwołujący wykonywał utwardzenie placu wokół zakładu, mógł nadać
zleceniu nazwę „budowa drogi”, ale nie oznacza to, że faktycznie wybudowana została
droga. W t
ym konkretnym przypadku należy bowiem mieć na uwadze, że założeniu
wybudowania drogi przeczą dowody w postaci ww. fotografii i pisma Starosty Świdnickiego.
Ponadto umowa zawarta z
Polytechnik Urządzenia Ochrony Środowiska DPU Sp. z o.o. nie
posiada cech umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), w tym przede wszystkim brak jest
w niej odwołania do projektu, który jest podstawowym dokumentem określającym zakres
robót (w umowie jest jedynie odniesienie do „ustaleń klienta” i załącznika cenowego), jak też
brak części składowej umowy, jaką jest wymagana przepisami dokumentacja (art. 648 §2
k.c.), np.
pozwolenie na budowę. Należy także zauważyć, że protokół odbioru prac nie został
podpisany przez kierownika budowy, a ponadto
zarówno w tym protokole, jak i w załączniku
cenowym jedyne parametry „dróg” zostały podane jako powierzchnia w metrach
kwadratowych, bez wskazania długości czy punktów, które drogi te łączą. Powyższe
ustalenia, w konkretnym przypadku niniejszej sprawy, świadczą o tym, że poza nazwaniem
budowli „drogą”, żadne inne informacje zawarte w dokumentach przedstawionych przez
odwołującego, nie potwierdzają, że rzeczywiście wybudował on drogę.
W tym stanie rzeczy,
opierając się na całokształcie złożonych przez strony
i przystępującego dowodów, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący wymaganego doświadczenia.
KIO 508/18
W świetle poczynionych wyżej ustaleń należy zatem rozstrzygnąć kolejną kwestię
dotyczącą tego, czy zamawiający był uprawniony do wykluczenia odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udz
ielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Przepis wyznacza zatem obowiązek zamawiającego
polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może
wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,
z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. z pominięciem
obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje,
że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem
procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście
nie spełnia warunków. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że
wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie zamawiający pismem z dnia 12 marca 2018 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego wyłącznie do udzielenia
wyjaśnień w zakresie numerów działek, na których wykonał on prace. W ww. piśmie
zamawiający nie wezwał natomiast odwołującego o uzupełnienie wykazu robót o nową
robotę odpowiadającą opisowi warunku doświadczenia, tj. przede wszystkim polegającą na
budowie
/przebudowie drogi lub ścieżki rowerowej/pieszej o wartości co najmniej 200.000,00
zł. Tym samym nie można uznać, że zamawiający wyczerpał ścieżkę proceduralną opisaną
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Konsekwencją braku wezwania odwołującego w niniejszej sprawie do uzupełnienia
wykazu robót o nową robotę odpowiadającą opisowi warunku doświadczenia, jest brak
możliwości jednoznacznego ustalenia przez zamawiającego, że odwołujący nie spełnia
warunku doświadczenia. Powyższe prowadzi z kolei do stwierdzenia, że zamawiający nie
miał podstaw do wykluczenia odwołującego z powodu niespełnienia ww. warunku. Dopiero
KIO 508/18
bowiem umożliwienie odwołującemu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnienia
wykazu robót o nową robotę, pozwoli zamawiającemu – w przypadku nieuzupełnienia lub
uzupełnienia dokumentów niepotwierdzających spełnienia warunku – wykluczyć
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego
z postępowania bez wezwania go, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych o nową robotę odpowiadającą wymogom zawartym w warunku
doświadczenia, naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Tym samym zarzut naruszenia
ww. przepisu potwierdził się, bowiem wykluczenie wykonawcy w takiej sytuacji jest
przedwczesne i bezpodstawne.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław, z postępowania oraz
wezwanie
go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.)
do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
o robotę odpowiadającą wymogom zawartym w warunku doświadczenia.
KIO 508/18
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Gminę Pielgrzymka, 59-524
Pielgrzymka 109A/1, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego:
Gminy Pielgrzymka, 59-524 Pielgrzymka 109A/1, na
rzecz odwołującego
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław,
kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu kosztu uis
zczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 508/18
Sygn. akt KIO 508/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina Pielgrzymka, 59-524 Pielgrzymka 109A/1,
prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa zrównoważonej ścieżki rowerowej na
odcinku do 14 km na terenie Gminy Pielgrzymka typu single track
”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
9 lutego 2018 r., nr 516355-N-2018. O
fertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca
KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław (dalej: „Kopexim” lub
„odwołujący”). Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze najkorz
ystniejszej oferty oraz o wykluczeniu wykonawcy Kopexim z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1
579), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 19 marca 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Kopexim, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak
szczegółowego sformułowania warunków
udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji,
2)
art. 22d ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że przepis ten stanowi normę o charakterze
ius cogens nakładającą na zamawiającego bezwzględny obowiązek weryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
w odni
esieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności czy doświadczenia,
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W
szczególności odwołujący podniósł, że „wybudował drogę, zgodnie z definicją
zawartą w Ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
2222 z późn. zm.) oraz Ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1260 z późn. zm.). Zamawiający w Dziale V ust. 1 pkt 2 lit c SIWZ
nie scharakteryzował rodzaju drogi, której budowa pozwoliłaby potwierdzić spełnienie
wymagań przewidzianych przez Zamawiającego. Zamawiający nie sprecyzował również
rodzaju dróg ze względu na ich położenie, których wykonanie bierze pod uwagę, przy ocenie
spełnienia warunków zdolności technicznej i zawodowej”. Tym samym, w ocenie
odwołującego, roboty, które wykazał w wykazie robót budowlanych, należy uznać za drogę,
co w konsekwencji oznacza, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu.
Do odwołania odwołujący dołączył kopie: umowy zawartej z Polytechnik
Urządzenia Ochrony Środowiska DPU Sp. z o.o. wraz z załącznikiem cenowym, listu
KIO 508/18
referencyjnego wystawionego przez ww. firm
ę oraz protokołu odbioru prac. W ww.
dokumentach wskazano, że wykonane roboty obejmowały drogę. Ponadto odwołujący
przytoczył
orzecznictwo
Krajowej
Izby
Odwoławczej
i Wojewódzkiego
Sądu
Administracyjnego odnoszące się do zasad formułowania warunków udziału
w postępowaniu, w tym do wykładni art. 22 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego
odwołujący wniósł o „nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego lub nakazanie
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, co
w konsekwencji
doprowadziło do wykluczenia go z udziału w postępowaniu”.
Pismem z dnia 20 marca 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający podniósł w szczególności, że wystąpił „z pismem
do właściwego miejscowo starosty powiatowego z pytaniem, czy firma POLYTECHNIK (…)
wystąpiła ze zgłoszeniem budowlanym dotyczącym budowy dwóch dróg w obrębie dz. nr 48
(...). O
dwołujący poza powyższym sam w wykazie robót budowlanych wskazał jako
doświadczenie zawodowe realizację zadania polegającego na utwardzeniu terenu kostką
i ażurami”. Do odpowiedzi zamawiający dołączył m.in. pismo Starosty Świdnickiego z dnia
21 marca 2018 r., w którym wskazano, że: „Zatwierdzony decyzją projekt budowlany
obejmował wykonanie m.in. utwardzonego placu poprzez korytowanie, zagęszczenie
podłoża, stabilizowanie gruntu cementem, podbudowę z kruszywa łamanego niesort,
podsypkę cementowo-piaskową i kostkę betonową. Łączna grubość konstrukcji placu 41 cm.
Powierzchnia nawierzchni utwardzonej 1110,5 m
2
”. Odnosząc się do zarzutów dotyczących
opisu warunku udziału w postępowaniu zamawiający zauważył, że odwołanie wobec
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia jej
zamieszczenia na stronie internetowej.
Pismem z dnia 19 marca 2018 r. wykonawca Polmat Budownictwo Sp. z o.o.,
Rakowice Małe 17c, 59-600 Lwówek Śląski (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł w szczególności, że budowa parkingu wokół budynku (hali zakładu),
którą wykonał odwołujący, nie może być uznana za robotę budowlaną polegającą na
budowie drogi.
Budowa każdej drogi wymaga uzyskania przez inwestora pozwolenia na
budowę. Natomiast utwardzenie powierzchni gruntu na działkach budowlanych nie wymaga
uzyskania pozwolenia na budowę, niemniej inwestor korzystający z tego zwolnienia nie
buduje drogi, tylko utwardza plac. Przystępujący zawarł w ww. piśmie zdjęcie, na którym
widać utwardzony i ogrodzony teren wokół budynków, jak też stwierdził, że dokumenty
przedstawione przez odwołującego zostały stworzone ex post na potrzeby postępowania
odwoławczego.
KIO 508/18
W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Polmat Budownictwo Sp. z o. o. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V w punkcie 1c specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”) zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej wskazując, że uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/przebudowie drogi lub
ścieżki rowerowej/pieszej o wartości co najmniej 200.000,00 zł z podaniem jej rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów określających, czy ta
robota
budowlana została wykonana należycie, w szczególności informacji o tym, czy robota
została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył wykaz robót budowlanych, w którym
wskazał, że wykonał dla Polytechnik Urządzenia Ochrony Środowiska DPU Sp. z o.o.
zamówienie polegające na utwardzeniu terenu kostką i ażurami o wartości 409.135,00 zł.
Pismem z dnia 2 marca 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia oświadczeń i dokumentów niezbędnych do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył:
1)
list referencyjny wystawiony przez Polytechnik Urządzenia Ochrony Środowiska DPU
Sp. z o.o., w którym wskazano m.in., że „Firma Kopexim sp. z o.o. zrealizowała dla nas
prace budowlane polegające na budowie drogi z kostki brukowej z pracami
towarzyszącymi na terenie zakładu w Strzegomiu”,
2)
„Protokół odbioru prac
Umowa
nr Strzegom na budowę drogi”, w którym zawarta jest
tabela składająca się z 10-ciu pozycji, a wśród nich dwie pozycje opisane jako „Droga 1”
i „Droga 2”.
Pismem z dnia 12 marca 2018 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał odwołującego „do udzielenia wyjaśnień”. Zamawiający zauważył, że w wykazie robót
budowlanych odwołujący wskazał jako wykonany przedmiot zamówienia utwardzenie terenu
kostką brukową i ażurem, natomiast z listu referencyjnego wynika, że wykonał budowę drogi
z kostki b
rukowej z pracami towarzyszącymi. W związku z powyższym, w celu ustalenia
faktycznego zakresu wykonanego zadania, zamawiający wezwał odwołującego do
KIO 508/18
wskazania numerów działek, na których zrealizowane zostały roboty budowlane.
Odpowiadając na powyższe wezwanie, odwołujący poinformował, że roboty zostały
zrealizowane na działce nr 48.
Pismem z dnia 13 marca 2018 r.
zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca w »wykazie robót budowlanych« wskazał jako doświadczenie zawodowe
realizację zadania polegającego na utwardzeniu terenu kostką i ażurami. Na tę okoliczność
przedłożył list referencyjny wraz z protokółem odbioru wskazującym zakres prac polegający
na wykonaniu dwóch dróg o łącznej wartości powyżej wymaganej przez Zamawiającego.
Zamawiający weryfikując rozbieżność między wskazanym wcześniej doświadczeniem,
a
listem referencyjnym w celu sprawdzenia rzeczywistego charakteru inwestycji, wezwał
Wykonawcę do określenia szczegółowej lokalizacji przeprowadzonych robót budowlanych.
Wskazana przez wykonawcę działka oznaczona jest geodezyjnie symbolem Ba - tereny
przem
ysłowe. Wykonawca wskazując zagospodarowanie działki terenu przemysłowego
(w tym dojazdami do wyznaczonych miejsc) w ocenie Zamawiającego nie wykazał
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej w zakresie budową/przebudową drogi, ścieżki
rowerowej/pieszej.
”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie
po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących opisu warunku zdolności zawodowej,
tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22d ustawy Pzp
, w świetle art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
należy stwierdzić, że są one spóźnione i w związku z tym nie podlegają rozpatrzeniu.
KIO 508/18
Odnosząc się do kwestii zasadności wykluczenia odwołującego z postępowania,
w pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć, czy prace wykazane w wykazie robót stanowią
drogę, o której mowa w opisie warunku doświadczenia, a jeśli nie – czy zamawiający był
uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że zamawiający nie określił w siwz szczegółowych wymagań, jakie
musi spełniać droga wykazywana przez wykonawców w ramach posiadanego
doświadczenia. Nie ulega jednak wątpliwości, że żądał, aby robota budowlana, którą
wykonywali wykonawcy, polegała na budowie lub przebudowie m.in. drogi, nie zaś dowolnej
budowli.
Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2222 ze
zm.)
drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz
instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu
drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy o drogach
publicznych pas drogowy to
wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad
i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane
i u
rządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu,
a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ww.
ustawy o drogach publicznych, drogi, drogi rowerowe, parkingi oraz place przeznaczone do
ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane
w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi.
Zgodnie z kolei z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2017 r.
poz. 1260 ze zm.)
droga to
wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza,
chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów
szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju
p
ojazdów, ruchu pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt.
Oceniając, czy prace wykazane przez odwołującego stanowiły robotę budowlaną
polegającą na budowie drogi, Izba dokonała analizy całokształtu dowodów przedłożonych
przez
strony i przystępującego. W szczególności Izba uwzględniła złożone na rozprawie
przez przystępującego dowody w postaci pięciu zdjęć działki nr 48 w Strzegomiu
(z wyłączeniem zdjęcia przedstawiającego stan z sierpnia 2012 r.), na których widać
z różnych stron ogrodzony teren wokół budynków w większości przemysłowych. Teren ten
jest wyłożony płytami ażurowymi i kostką, od ścian budynków do ogrodzenia. Na terenie tym
widać m.in. parkujące samochody, stojące skrzynie, zwały porąbanego drzewa. Na zdjęciach
nie wida
ć drogi w rozumieniu przepisów ww. ustaw. W szczególności uwidoczniony na
KIO 508/18
zdjęciach teren nie może być uznany za drogę lub drogę wewnętrzną w rozumieniu ustawy
o drogach publicznych, ponieważ nie jest to teren zlokalizowany w pasie drogowym
przeznaczony do prowadzenia ruchu drogowego, czy
do ruchu pojazdów. Fakt, że na danym
terenie możliwy jest wjazd pojazdów w celu ich parkowania nie przesądza, że docelowym
przeznaczeniem takiego terenu jest ruch drogowy i że taki teren jest automatycznie drogą.
Teren uwidoczniony na ww. zdjęciach nie może być też uznany za drogę w rozumieniu
ustawy Prawo o ruchu drogowym, ponieważ nie jest to wydzielony pas terenu składający się
z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla
rowerów. Tym samym nie ma
podstaw, aby stwierdzić, że teren działki nr 48 przedstawiony na ww. zdjęciach jest drogą.
Należy przy tym podkreślić, że odwołujący nie podniósł argumentów podważających
prawdziwość zdjęć przedstawionych przez przystępującego na rozprawie. Tym samym Izba,
wobec braku argumentów przeciwnych, uznała je za wiarygodne.
Brak drogi na
ww. działce potwierdza także pismo Starosty Świdnickiego, w którym
wskazano, że zatwierdzony projekt budowlany dotyczył wykonania na ww. działce
utwardzonego placu
, natomiast w piśmie tym Starosta nie wspomina o jakiejkolwiek drodze.
Odnosząc się jednocześnie do dokumentów przedstawionych przez odwołującego,
należy podkreślić, że nazwanie określonej budowli drogą przez dany podmiot, nie świadczy
automatycz
nie o tym, że jest to droga w rozumieniu obowiązujących przepisów. Inwestor, na
zlecenie którego odwołujący wykonywał utwardzenie placu wokół zakładu, mógł nadać
zleceniu nazwę „budowa drogi”, ale nie oznacza to, że faktycznie wybudowana została
droga. W t
ym konkretnym przypadku należy bowiem mieć na uwadze, że założeniu
wybudowania drogi przeczą dowody w postaci ww. fotografii i pisma Starosty Świdnickiego.
Ponadto umowa zawarta z
Polytechnik Urządzenia Ochrony Środowiska DPU Sp. z o.o. nie
posiada cech umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), w tym przede wszystkim brak jest
w niej odwołania do projektu, który jest podstawowym dokumentem określającym zakres
robót (w umowie jest jedynie odniesienie do „ustaleń klienta” i załącznika cenowego), jak też
brak części składowej umowy, jaką jest wymagana przepisami dokumentacja (art. 648 §2
k.c.), np.
pozwolenie na budowę. Należy także zauważyć, że protokół odbioru prac nie został
podpisany przez kierownika budowy, a ponadto
zarówno w tym protokole, jak i w załączniku
cenowym jedyne parametry „dróg” zostały podane jako powierzchnia w metrach
kwadratowych, bez wskazania długości czy punktów, które drogi te łączą. Powyższe
ustalenia, w konkretnym przypadku niniejszej sprawy, świadczą o tym, że poza nazwaniem
budowli „drogą”, żadne inne informacje zawarte w dokumentach przedstawionych przez
odwołującego, nie potwierdzają, że rzeczywiście wybudował on drogę.
W tym stanie rzeczy,
opierając się na całokształcie złożonych przez strony
i przystępującego dowodów, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący wymaganego doświadczenia.
KIO 508/18
W świetle poczynionych wyżej ustaleń należy zatem rozstrzygnąć kolejną kwestię
dotyczącą tego, czy zamawiający był uprawniony do wykluczenia odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udz
ielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Przepis wyznacza zatem obowiązek zamawiającego
polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może
wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,
z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. z pominięciem
obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje,
że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem
procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście
nie spełnia warunków. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że
wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie zamawiający pismem z dnia 12 marca 2018 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego wyłącznie do udzielenia
wyjaśnień w zakresie numerów działek, na których wykonał on prace. W ww. piśmie
zamawiający nie wezwał natomiast odwołującego o uzupełnienie wykazu robót o nową
robotę odpowiadającą opisowi warunku doświadczenia, tj. przede wszystkim polegającą na
budowie
/przebudowie drogi lub ścieżki rowerowej/pieszej o wartości co najmniej 200.000,00
zł. Tym samym nie można uznać, że zamawiający wyczerpał ścieżkę proceduralną opisaną
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Konsekwencją braku wezwania odwołującego w niniejszej sprawie do uzupełnienia
wykazu robót o nową robotę odpowiadającą opisowi warunku doświadczenia, jest brak
możliwości jednoznacznego ustalenia przez zamawiającego, że odwołujący nie spełnia
warunku doświadczenia. Powyższe prowadzi z kolei do stwierdzenia, że zamawiający nie
miał podstaw do wykluczenia odwołującego z powodu niespełnienia ww. warunku. Dopiero
KIO 508/18
bowiem umożliwienie odwołującemu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnienia
wykazu robót o nową robotę, pozwoli zamawiającemu – w przypadku nieuzupełnienia lub
uzupełnienia dokumentów niepotwierdzających spełnienia warunku – wykluczyć
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego
z postępowania bez wezwania go, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych o nową robotę odpowiadającą wymogom zawartym w warunku
doświadczenia, naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Tym samym zarzut naruszenia
ww. przepisu potwierdził się, bowiem wykluczenie wykonawcy w takiej sytuacji jest
przedwczesne i bezpodstawne.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 504/18, KIO 517/18 z dnia 2018-04-30
- Sygn. akt KIO 503/18 z dnia 2018-04-19
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 484/18 z dnia 2018-04-06
