rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-23
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 456/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AZI – BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w
Będzinie, ul. Odkrywkowa 91, 42 – 504 Będzin i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„BANIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10, 42 – 504 Będzin
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Psary, ul. Malinowicka 4,
– 512 Psary

przy udziale wykonawcy SKAR-
IO Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Chabrowa 21,
44
– 200 Rybnik zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
oraz art. 91 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czy
nności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. oraz
dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

3.
Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Psary i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AZI –
BUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,

3.2.

zasądza od zamawiającego Gminy Psary na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia AZI – BUD Sp. z o.o.
i
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” Sp. z o.o. kwotę
w
wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Praw
o zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………...

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 23 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 456/18

Zamawiający – Gmina Psary - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa żłobka i przedszkola w Psarach" o numerze postępowania
nadanym przez zamawiającego ZP.271.26.2017, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w
Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 18 grudnia 2017 r. pod numerem
632900-N-
2017, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”

W dniu
6 marca 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś 12 marca 2018 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum AZI – BUD Sp. z o.o.
z
siedzibą w Będzinie, ul. Odkrywkowa 91, 42 – 504 Będzin i Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BANIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10, 42 –
504 Będzin, dalej zwani jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. poprzez brak
wykluczenia przez z
amawiającego z postępowania wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o.
pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej spełnienia warunku
wskazanego w rozdziale XIII pkt 3.2 ppkt 3 i 4 SIWZ;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia SKAR-IO Sp. z o.o.
z
postępowania, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt
3.2 ppkt 3 i 4 SIWZ;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. poprzez brak wykluczenia wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o.
pomimo, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
i
nformację wprowadzające w błąd zamawiającego, w zakresie doświadczenia osób
punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, co miało istotny wpływ na decyzję
z
amawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty;
4.
art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryt
eriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz
nie
uprawnione
przyznanie
ofercie
wykonawcy
SKAR-IO
Sp.
z
o.o.
zawyżonej/nienależnej liczby punktów w kryterium doświadczenia osób i dokonanie
wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzy
stniejszej, pomimo, że nie przedstawia
ona najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego;
5.
art. 87 ust. 1 p.z.p.
poprzez nieuprawnione dopuszczenie złożonych przez SKAR-IO
Sp. z o.o.
wyjaśnień i formularzy stanowiących jednocześnie zmianę treści oferty oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SKAR-IO Sp. z o.o.
pomimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę SKAR-IO Sp. z o.o., dokonania ponownego badania i oceny ofert
i w efekcie: a) wykluczenia SKAR-IO Sp. z o.o. z
postępowania, względnie odrzucenia oferty
SKAR-IO, b) dokonania wyboru oferty konsorcjum, albo c)
prawidłowego obliczenia punktacji
dla oferty złożonej przez SKAR-IO Sp. z o.o. i w konsekwencji dokonania wyboru oferty
o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie
z
amawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego
kosztów wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł wraz z kosztami postępowania
według spisu dołączonego ewentualnie na rozprawie.

Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutów dotyczących niespełnienia przez
SKAR
– IO Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu o których mowa w rozdziale XIII pkt
3.2 ppkt 3) i 4) SIWZ, w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, odwołujący wskazał
co następuje.
Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia [SIWZ rozdział XIII pkt 3.2 ppkt 3) i 4)]:
3.2
„Skieruje do realizacji zamówienia publicznego osoby, w szczególności
odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi, posiadające prawo do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. posiadające
ważne uprawnienia budowlane w specjalności:
1)
(...)
2)
(...)
3)
Kierownik robót (min. 1 osoba) – posiada uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji/
urządzeń, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej lub innych obowiązujących przepisów;
4)
Kierownik robót (min. 1 osoba) – posiada uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub
odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej lub innych obowiązujących przepisów.”

Wykonawca SKAR-IO Sp. z o.o. na potwierdzenie tego warunku w zakresie pkt
3 i 4
powyżej wskazał na:


Kierownika robót branży sanitarnej – D. K.,


Kierownika robót branży elektrycznej – A. P..
W ocenie o
dwołującego osoby te nie spełniają podstawowego warunku jakiego
spełnienia oczekiwał zamawiający, a to okazania się osobami posiadającymi uprawnienia
w
danej specjalności bez ograniczeń.

Kierownik branży sanitarnej – D.K.;
W zakresie warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego
zgodnie z art. 22 ust. 1b p.z.p.,
kierownik robót branży sanitarnej winien posiadać
uprawnienia budowlane w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń,
wentylacyjnych, gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane
na podstawie wcz
eśniej lub innych obowiązujących przepisów.
Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie wydanych na podstawie
§ 5 ust. 2 par. 7 i § 13 ust.
1
pkt 4 lit. a i b rozporządzenie Ministra Gospodarki Trenowej i Ochrony Środowiska z dnia
20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr
8, poz. 46) stwierdza, że Pan D.S.K. technik budowlany - budownictwo ogólne
(wykształcenie średnie) posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonania
samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w
zakresie sieci i instalacji sanitarnych,
co nie jest tożsame z pojęciem pełnienia funkcji
technicznych bez ograniczeń. (Z. Dzierżewicz, J. Smarż, Uprawnienia budowlane w latach
1928 -
2011 wynikające z Prawa budowalnego przepisów wykonawczych, Warszawa 2011,
str. 139 - 141).
Powyższe, w ocenie odwołującego, potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 15 lipca 2011 r. o sygn. akt
KIO 1361/11, KIO 1369/11, z którego wynika, że skoro
tylko osoby posiadające wyższe wykształcenie techniczne mogą uzyskać według aktualnie
obowiązujących przepisów uprawnienia nieograniczone to osoby ze średnim wykształceniem
technicznym, które wcześniej nabyły uprawnienia mogą je realizować nadal, ale według
zasad obowiązujących osoby z tym samym wykształceniem czyli średnim wykształceniem,
tj.
według aktualnie obowiązujących przepisów w ograniczonym zakresie. Takie stanowisko
podziela także Polska Izba Inżynierów Budownictwa. „W związku z powyższym p. A.G.
posiadający wykształcenie średnie posiada uprawnienia do oceniania i badania stanu
technicznego w zakresie ograniczonym do instalacji wod.- kan. i c.o.
– o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (tj. do nieskomplikowanych rozwiązań
konstrukcyjnych -
zgodnie ze stanowiskiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa i KIO) -
czyli
w
ograniczonym
zakresie."
(https://www.piib.org.pl/?option=com_
ontent&task=view&id=467&ltemid=154).

Kierownik branży elektrycznej – A.P.;
W zakresie warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego
zgodnie z art. 22 ust. 1b p.z.p.,
kierownik robót branży elektrycznej posiada uprawnienia
budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub
odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej lub
innych obowiązujących przepisów.
Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie wydan
ych na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2 i § 6 ust.
4 i
§ 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d rozporządzenie Ministra Gospodarki Trenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46 z późn.) stwierdza, że Pan A.P. technik elektryk
posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonania samodzielnych funkcji
kierownika budowy i robót w specjalności sieci i instalacji elektrycznych, co nie jest tożsame
z pojęciem pełnienia funkcji technicznych bez ograniczeń.
Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie sieci instalacji elektrycznych o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych, uzyskana zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d rozporządzenie Ministra
Gospodarki Trenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, upoważnia do wykonywania
samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w zakresie określonym w decyzji tj. do:
1)
Kierowania, nadzorowania i kontrolowan
ia budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz kontrolowania stanu
technicznego obiektów w zakresie instalacji elektrycznych, napowietrznych
i kablowych
linii
energetycznych,
stacji
i
u
rządzeń elektroenergetycznych
o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych,
2)
Sporządzania w budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym oraz innych budynków
o kubaturze do 1000m
3
projektów instalacji elektrycznych.
Decyzja ta
upoważnia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w ograniczonym z
akresie (Z. Dzierżewicz, J. Smarż, Uprawnienia
budowlane w latach 1928 -
2011 wynikające z Prawa budowalnego przepisów
wykonawczych, Warszawa 2011, str. 150- 155).
Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 31.08.2010 r. o sygn. 1752/10 obowiązujące w dniu
07.11.1984 r.
rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia
20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U.
z
1975 r. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.) w § 5 ust. 2 stanowi, że osoby ze średnim
wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1,
wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno - budowlaną,
a
osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 - wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych
objętych danym rzemiosłem.
Choć powyższe rozporządzenia nie posługuje się pojęciem „uprawnienia bez
ograniczeń", wprowadzonym do obrotu prawnego wraz z wejściem w życie rozporządzenia
Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38) nie
ulega wątpliwości, iż tego rodzaju pojęcie funkcjonowało w nomenklaturze branżowej. Tego
rodzaju
rozróżnienie funkcjonowało już w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej
Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U.
z 1928
r. Nr 23, poz. 202), które wprowadzało ograniczenia w pełnieniu technicznych funkcji
w za
kresie budownictwa dla osób posiadających wykształcenie średnie techniczne. Zatem
użycie, zarówno w decyzji potwierdzającej uzyskanie uprawnień budowlanych, jak również
w
treści przepisów, które zostały przywołane w powyższej decyzji zwrotu „o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych" powoduje, iż niezależnie od użytej
w
rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego
1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie terminologii mamy do
czynienia z uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym zakresie. Ponadto, w ocenie Izby,
bez znaczenia dla powyższego rozstrzygnięcia ma fakt, wykazywany przy pomocy
powołanych przez Zamawiającego i Przystępującego środków dowodowych, że
dokumentacja projektowa w za
kresie branży elektrycznej zawiera opracowania projektowe
o
powszechnie znanych rozwiązaniach. Tym samym, zdaniem Izby, w odniesieniu do
zarzutu podniesionego w treści odwołania oraz argumentacji Przystępującego
i
Zamawiającego bez znaczenia jest okoliczność, czy osoba przewidziana na stanowisko
kierownika robót elektrycznych ma odpowiednie uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji
kierownika robót nad robotami mieszczącymi się w zakresie przedmiotu zamówienia. Bez
znaczenia jest również, podnoszona przez Przystępującego okoliczność, braku
adekwatności tego warunku w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Warunek powyższy jest
bowiem wiążący dla Zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Jego wyeliminowanie z postępowania mogło
nastąpić jedynie poprzez wniesienie środka ochrony prawnej wobec treści ogłoszenia
o
zamówieniu oraz treści SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Żaden z wykonawców nie skorzystał z powyższego uprawnienia.
Na etapie oceny ofert znaczenie nadrzędne w tym zakresie mają postanowienia SIWZ, nie
zaś ocena uprawnień z punktu widzenia ich adekwatności w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia” (Krajowa Izba Odwoławcza z dn. 31.08.2010 r. o sygn. akt 1752/10).

Podsumowanie:
Zasada nadawania uprawnień w określonym zakresie od początku
wydawania uprawnień była niezmienna - osoby z wyższym wykształceniem technicznym
odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń,
natomiast osoby ze średnim wykształceniem technicznym lub z wyższym wykształceniem,
ale pokrewnym dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym
zakresie. Zatem zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej
i
Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 ze. zm.), na podstawie którego A. Ż.
uzyskał uprawnienia budowlane, osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogły
uzyskać uprawnienia do pełnienia funkcji obejmujących kierowanie, nadzorowanie
i
kontrolowanie techniczne budowy i robót, w tym również do projektowania w zakresie
instalacji sanitarnych z ograniczeniami do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych.
Konkludując, organ stwierdził, że w omawianym okresie nie występowały uprawnienia
budowlane w
ograniczonym zakresie w ujęciu formalnym, lecz w ujęciu materialnym.
O
fakcie ograniczenia uprawnień decydowała zatem każdorazowo treść decyzji o nadaniu
uprawnień budowlanych, a nie jej nazwa. Dlatego organ nie zgodził się z twierdzeniem, że
treść decyzji nadającej uprawnienia A. Ż. w sposób klarowny i zrozumiały wskazywała, że
posiada on uprawnienia bez ograniczeń. (..) W ocenie Sądu w okolicznościach tej sprawy za
słuszne należy uznać stanowisko organu. Na wstępie należy podkreślić, że w sprawie nie
budzi wątpliwości okoliczność braku wymaganych w przeprowadzonej przez stronę skarżącą
procedurze w trybie ustawy o zamówieniach publicznych uprawnień A. Ż.. Ustalić należało,
czy strona skarżąca dopełniła należytej staranności, aby tą okoliczność zbadać." - Wyrok
I SA/Bk
828/15
z
dnia
2016-02-16
(http://ilot.edu.pl/wp-content/uploads/2016/07/
Uniewa%C5%BCnienie-post%C4%99powania- 51_ZA_AZAZ_2016.pdf).

W zakresie zarzutów dotyczących wadliwej oceny oferty wykonawcy SKAR – IO
Sp. z o.o. w kryterium oceny ofert -
doświadczenie osób, o którym mowa w rozdziale XIII pkt
3.3 kryterium 3,
odwołujący podniósł jak niżej.
1)
Doświadczenie punktowane dla kierownika budowy;
Odwołujący przytoczył treść kryterium dla kierownika budowy, w którym nastąpiła sporna
ocena i
wskazał, że na potwierdzenie doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca
SKAR-
IO Sp. z o.o. na stanowisko kierownika budowy została wskazana pani E.S.. Na
punktowane zadania w ramach ww. kryterium zostały wskazane m.in. następujące
inwestycje:
1.
p
rzebudowa Pałacu w Rzuchowie przy ul. Rybnickiej 66 - Kapitalny remont dachu
wraz z wymianą konstrukcji poszycia, obejmująca: przebudowę ścian i stropów,
izolację fundamentów, roboty wykończeniowe. Wykonano obiekt o kubaturze
3600 m
3
, a proponowany kierownik budowy pani E.S.
nadzorowała w/w roboty;
2.
przebudowa Centrum Han
dlowego „NORD" w Rybniku przy ul. Chabrowej
21,
obejmująca: dobudowę skrzydła o pow. 400 m
2
, adaptację wnętrz pod obiekty
typu: salon rowerowy, sklep „Żabka", Fitness, termomodernizację i prace
wykończeniowe. Wykonano obiekt o kubaturze 15000 m
3
, a proponowany kierownik
budowy pani E.S.
nadzorowała w/w roboty;
Następnie odwołujący argumentował, że powyżej zacytowane opisy dotyczące wskazanych
inwestycji zostały nadane przez SKAR-IO Sp. z o.o. dopiero w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. Z treści oferty nie sposób było wywnioskować żadnych konkretnych danych
dotyczących wskazanych zadań. Inwestycje wskazane przez wykonawcę SKAR-IO
Sp. z
o.o. w celu uzyskania punktów w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniają
wymagań punktowanych postawionych przez zamawiającego.

W odniesieniu do pierwszej inwestycji -
przebudowy Pałacu w Rzuchowie, odwołujący
podniósł, że w ramach zadania wykonano remont dachu (część budynku) w budynku
o kubaturze 3600 m
3
, tymczasem zamawiający postanowił przyznać wykonawcy punkty za
doświadczenie zdobyte podczas budowy lub robót (...) na obiekcie kubaturowym o kubaturze
co najmniej 3 000 m
3
. Zatem
, w ocenie odwołującego, remont części budynku nie może
zostać uznany za wykonanie budowy/robót, zgodnie z warunkiem postawionym przez
zamawiającego.

W stosunku co do drugiej inwestycji -
przebudowa Centrum Handlowego „NORD",
odwołujący stwierdził, że przebudowa centrum polegała na dobudowie skrzydła o pow.
400 m
3

(czyli budowa) oraz w pozostałym zakresie adaptacji wnętrz pod obiekty.
Zaś postawione kryterium było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości na gruncie prawa
budowlanego, gdyż w ustawie zostały zawarte definicje legalne budowy oraz robót
budowlanych:


zgodnie z art. 3 pkt 6) oraz pkt 7) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(t. j. D
z. U. 2017 poz. 1332 z późn. zm.) przez budowę - należy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego natomiast przez roboty budowlane -
należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu,
remoncie lu
b rozbiórce obiektu budowlanego;


p
ojęcie adaptacji nie wchodzi w zakres definicji budowy lub robót budowlanych, co
potwierdza orzecznictwo sądów - zgodnie z wyrokiem WSA w Bydgoszczy
z 13.01.2011 r. (sygn. akt II SA/Bd 449/10) prawo budowlane nie zawiera definicji
legalnej adaptacji, w związku z czym należy sięgnąć do definicji słownikowej. Zgodnie
z słownikiem języka polskiego adaptacja oznacza „przystosowanie czegoś niż
pierwotnie użytku". Przez adaptację należy zatem rozumieć przystosowanie czegoś,
co już istnieje. Adaptacją nie może być budowa, rozbudowa, nadbudowa,
przebudowa, gdyż są to różne pojęcia zdefiniowane przez prawo budowlane.
Powyższe, zdaniem odwołującego, oznacza, że remont części budynku czy
adapta
cja obiektu nie może być uznana za spełniająca wymagania postawionego kryterium
i
uprawniająca zamawiającego do przyznania punktów. Zatem oferta wykonawcy SKAR-IO
Sp. z o.o. nie powinna otrzymać maksymalnej ilości punktów w tym kryterium jak mogłoby to
mie
ć miejsce przy wskazaniu 5 poprawnych inwestycji. W ocenie odwołującego w tym
kryterium ewentualnie mógłby otrzymać 6 punktów za 3 wskazane inwestycje.

2)
Doświadczenie punktowane dla kierownika robót w branży drogowej;
Odwołujący zacytował treść kryterium dla kierownika robót w branży drogowej,
w
którym nastąpiła sporna ocena i podniósł, iż na potwierdzenie doświadczenia osób,
którymi dysponuje wykonawca SKAR-IO Sp. z o.o. na stanowisko kierownika robót - branży
drogowej został wskazany pan A.J. Na punktowane zadania w ramach ww. kryterium została
wskazane m.in. następujące inwestycje:
1.
p
rzebudowa drogi powiatowej nr K1948 w powiecie Myśliwieckim,
2.
p
rzebudowa drogi wojewódzkiej nr 966 w zakresie budowy chodnika wraz
z odwodnieniem, remontem.
W ocenie odwołującego ww. inwestycje wskazane przez wykonawcę SKAR-IO Sp. z o.o.
w
celu uzyskania punktów w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniają wymagań
kryterium punktowanego
postawionego przez zamawiającego. W kryterium tym
zamawiający, według odwołującego, wskazał na wymóg budowy infrastruktury drogowej.
Zgodnie z art. 3 pkt 6) oraz pkt 7) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U.
2017 poz. 1332 z późn. zm.) przez budowę - należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlan
ego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego. Prawo budowalne zawiera więc definicję legalną budowy, gdzie nie została
wymieniona przebudowa. Przebudowa została zaliczona do zakresu robót budowalnych
(roboty budowlane -
należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego).

Powyższe oznacza, według odwołującego, że przebudowa obiektu nie może być
uznana za spełniająca wymagania postawionego kryterium i uprawniająca do przyznania
punktów, zatem oferta wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. nie powinna otrzymać maksymalnej
ilości punktów w tym kryterium - w ocenie odwołującego wykonawca mogłoby otrzymać
maksymalnie 3 punkty, a nie
jak zostało to przyznane przez zamawiającego 5 punktów.

3)
Doświadczenie punktowane dla kierownika robót w branży sanitarnej;
Na wstępie rozważań odwołujący wskazał na treść kryterium dla kierownika robót
w
branży sanitarnej, w stosunku co do którego zamawiający dokonał oceny i stwierdził, że
dla wypełnienia rzeczonego kryterium i dla spełnienia warunku podstawowego wykonawca
SKAR
– IO Sp. z o.o. wskazał tę samą osobę tj. pana D.K. Z przyczyn wskazanych we
wcześniejszej części odwołania w zakresie tego kierownika, oczywistym jest, w ocenie
odwołującego, że osoba ta nie spełnia również wymagań punktowanych. Kierownik ten jak
zostało to wcześniej wykazane - pan D.K., posiada uprawnienia budowlane w ograniczonym
zakresie. Zaś zgodnie ze wskazanymi powyżej kryteriami oceny ofert zamawiający w
specyfikacji wymagał, by osoba wskazana na kierownika punktowanego nie zależnie od
ilości wymaganych zadań okazała się też odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi bez
ograniczeń. W związku z tym, iż SKAR-IO Sp. z o.o. nie wypełniło już podstawowego
warunku w zakresie kierownika robót sanitarnych bez znaczenia pozostaje ilość wskazanych
inwestycji, gdyż jasnym jest, iż w tym kryterium wykonawca SKAR-IO Sp. z o.o. winien
otrzymać 0 punktów.

4)
Doświadczenie punktowane dla kierownika robót w branży elektrycznej;
Odwołujący zacytował treść kryterium oceny ofert dla kierownika robót w branży
elektrycznej i
wskazał, że dla oceny w przedmiotowym kryterium i dla spełnienia warunku
podstawowego wykonawca SKAR
– IO Sp. z o.o. wskazał tę samą osobę tj. pana A.P.
Zatem z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części odwołania w zakresie tego
kierownika, oczywistym dla odwołującego jest, że osoba ta nie spełnia również wymagań
punktowanych. Kierownik ten jak zostało to wcześniej wykazane - pan A.P., posiada
uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie. Zg
odnie ze wskazanymi powyżej
kryteriami oceny ofert zamawiający w specyfikacji wymagał, by osoba wskazana na
kierownika punktowanego nie zależnie od ilości wymaganych zadań okazała się też
odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń. W związku z tym, iż wykonawca
SKAR-IO Sp. z o.o.
nie wypełnił już podstawowego warunku w zakresie kierownika robót
elektrycznych
bez znaczenia pozostaje ilość wskazanych inwestycji, gdyż jasnym jest, iż
w tym kryterium SKAR-
IO Sp. z o.o. winien otrzymać 0 punktów.

Zar
zuty dotyczące niezgodności oferty wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. z treścią
SIWZ oraz nieuprawnionego dokonania modyfikacji treści oferty po terminie składania ofert,
odwołujący uzasadnił w sposób następujący.

Zgodnie z treścią formularza ofertowego zamawiający wymagał by wykonawcy
w
sposób precyzyjny wskazywali inwestycje na które się będą powoływali przy wykazywaniu
spełnienia kryteriów punktowych dla poszczególnych osób. Następnie odwołujący zacytował
treść formularza ofertowego w zakresie doświadczenia personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia w pkt 7.1 – 7.4 w szczególności wskazując na okna formularza
nakazujące podanie parametrów inwestycji.

W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący stwierdził, że w treści formularza
ofertowego wykonawca SKAR-
IO Sp. z o.o. poprzestał na lakonicznym wskazaniu nazw
inwestycji, na których to wskazane przez niego osoby pełniły dane funkcje techniczne.
Z
przywołanych opisów brak było możliwości stwierdzenia jakie konkretnie roboty i w jakich
ilościach były wykonywane. Intencją zamawiającego, w opinii odwołującego, było aby
wykonawcy podali te dane w sposób możliwie precyzyjny, by w trakcie oceny ofert możliwym
było stwierdzenie czy podane inwestycje dla poszczególnych osób wypełniają postawione
kryteria. Tym samym wykonawca SKAR-
IO Sp. z o.o. złożył ofertę nie zgodną z treścią
SIWZ. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący zacytował fragment wyroku Izby z 14 lipca
2017 r. sygn. akt KIO 1345/17.

Następnie odwołujący wskazał, iż potwierdzeniem wątpliwości zamawiającego co do
treści złożonej oferty jest fakt, iż pismem z 25.01.2018 r. zamawiający zwrócił się do SKAR-
IO Sp. z o.o. z wnioskiem o złożenie wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Z tych też
względów oferta wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. winna zostać odrzucona jako nie
spełniająca wymagań SIWZ. Abstrahując od powyższego, w ocenie odwołującego,
wykonawca SKAR-
IO Sp. z o.o. pismem z 29.01.2018 r. dokonał nieuprawnionej modyfikacji
treści złożonej oferty. W załączeniu do przedmiotowego pisma wykonawca ten dołączył
fragment formularza ofertowego w zakresie kadry punktowanej, gdzie dokonało uzupełnienia
brakujących elementów jakie były wymagane w SIWZ. Z tych też względów oferta SKAR-IO
Sp. z o.o. winna zostać odrzucona.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztami dojazdu, zgodnie z przedłożonym na rozprawie
spisem kosztów.
Na wstępie pisma procesowego zamawiający przypomniał stan faktyczny sprawy
i
stwierdził, że zarzuty postawione przez odwołującego są bezpodstawne i nieuzasadnione.
W zakresie zarzutu nr 1, dotyczącego niespełnienia przez wykonawcę SKAR-IO
Sp. z
o.o. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XIII pkt 3.2. ppkt
3
i 4 SIWZ, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający przypomniał treści
zapisów dokumentacji postępowania dot. warunku oraz treści oferty wykonawcy SKAR-IO
Sp. z o.o.
– wykonawca wskazał w ofercie: kierownika robót branży sanitarnej – D. K. w
zakresie pkt. 3.2 ppkt 3 i kierownika robót branży elektrycznej – A. P. w zakresie pkt. 3.2.
ppkt 4 rozdziału XIII SIWZ.
Następnie zamawiający podniósł, że wykonawca SKAR-IO Sp. z o.o. 12 lutego
2018
r. wraz z wyjaśnieniami skierowanymi do zamawiającego przedstawił poświadczone za
zgodność z oryginałem kserokopie uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
w
budownictwie osób, które zostały skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia,
w tym:
1.
uprawnienia pana D.K. - osoba wskazana w ofercie do kierowania robotami
budowlanymi w specja
lności sanitarnej pkt 3.2 ppkt 3 SIWZ.
Zamawiający wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia „wydane przez Urząd
Wojewódzki z dnia 10.04.1987 r. w formie decyzji o stwierdzeniu przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydanej na
podstawie § 5 ust. 2 par. 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a i b rozporządzenie Ministra Gospodarki
Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8
poz. 46) stwierdzającej, że pan D.S.K. technik
budowlany - budownictwo og
ólne, posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do
wykonywania samodzielnych funk
cji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacje sanitarne i upoważnia do kierowania, nadzorowania
i kontrolowania budo
wy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania elementów instalacji
i sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji oraz sieci:
wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych uzbrojenia terenu - o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych.”
W ocenie zamawiającego, wobec treści warunku udziału w postępowaniu opisanego
w SIWZ oraz regulacji w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
należy za błędne i niezasadne uznać stanowisko odwołującego jakoby użycie w opisie
warunku zwrotu „bez ograniczeń" oznaczało wymaganie przedstawienia uprawnień
budowlanych w określonym zakresie bez jakichkolwiek ograniczeń. Zdaniem zamawiającego
u
prawnienia wydane pod rządami aktualnie obowiązujących przepisów winny być „bez
ogran
iczeń" w zakresie przez te przepisy określonym, natomiast uprawnienia wydane
uprzednio mogą zawierać jakiekolwiek ograniczenia występujące ówcześnie w porządku
prawno -
administracyjnym pod warunkiem, że nie są to ograniczenia odpowiadające
dokładnie ograniczeniom obecnym (kubaturowym), lub ograniczenia te nie są ograniczeniami
uniemożliwiającymi
posiadającej
je
osobie
sprawowanie
funkcji
technicznych
w
budownictwie w zakresie wymaganym na danym przedmiocie zamówienia, czyli
wykonywania prac, do których warunek powinien referować.
Zatem
w ocenie zamawiającego niecelowym jest hipotetyczne i teoretyczne
porównywanie przez odwołującego nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień. Przy
wszystkich różnicach terminologicznych i historycznych dotyczących ich regulacji wymaganie
równości i absolutnej odpowiedniości uprawnień prowadziłoby jedynie do ograniczenia
konkurencji
w opisach warunków udziału w postępowaniu i w trakcie prowadzenia
postępowań przez dyskryminację wykonawców dysponujących osobami zdolnymi do
wykonania
danego przedmiotu zamówienia, a posiadającymi uprawnienia wydane na
podstawie uchylonych przepisów. Ponadto zdaniem zamawiającego uwzględniając treść
warunku przez jego związek z przedmiotem zamówienia wprost stwierdzić należy, iż za
spełniające warunek zamawiającego muszą być uznane osoby posiadające uprawnienia
budowlane we wskazanym przez zamawiającego zakresie umożliwiające wykonanie prac
objętych przedmiotem zamówienia. Zatem jedynym racjonalnym sposobem interpretacji
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób sprawujących samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie i wymaganej w warunkach odpowiedniości uprawnień
wydawanych niegdyś i obecnie, jest stwierdzenie czy uprawnienia te umożliwiają
wykonywanie danych robót.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, że uprawnienia pana D.K. należy
uznać za wystarczające do kierowania robotami budowlanymi przewidzianymi do realizacji
przez z
amawiającego. W dokumentacji projektowej nie występują żadne roboty budowlane,
które wychodziłyby poza powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne. Nadto na
uprawnienia pana K.
należy również spojrzeć przez pryzmat jego doświadczenia
zawodowego -
z którego niezbicie wynika, że kierował i nadzorował wiele inwestycji o
podobnym zakresie robót, które zostały zatwierdzone przez organy nadzoru budowlanego.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że dysponuje
opinią z dnia 22.02.2018 r. wydaną przez Śląską Okręgową Izbą Inżynierów Budownictwa
(znak pisma: 206/PW/18; ZKK/0056-2/18-(8)}, z
której wynika, że pan D.K. może pełnić
funkcje kierownika robót na wskazanej inwestycji.
Reasumując, według zamawiającego „niezasadne, nielogiczne i niezgodne
z
przepisami oraz doktryną byłoby uznanie, że pan D.K. nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu ponieważ nie posiada uprawnień bez ograniczeń, przy jednoczesnej wiedzy,
że na wolnym rynku gospodarczym, gdzie liczą się faktycznie posiadane uprawnienia,
wiedza i doświadczenie, nadzoruje i kieruje robotami budowlanymi o porównywalnym
zakresie robót i nie budzi to żadnych zastrzeżeń organu nadzoru budowlanego. Analizując
dotychczasowe orzecznictwo (za i przeciw) z
amawiający przychylił się do argumentacji z
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w Uchwale z dnia 17 lutego 2017 r. KIO/KD 7/17,
która została zacytowana poniżej.”
2.
uprawnienia pana A.P. - osoba wskazana w ofercie do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności elektrycznej pkt 3.2. ppkt 4 SIWZ.
Zamawiający stwierdził że „pan A.P. posiada uprawnienia wydane przez Urząd
Wojewódzki w Katowicach z dnia 2 września 1992 r. stwierdzające przygotowanie
zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na podstawie
§ 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 § 6 ust. 4 i § 7 i § 13 ust. 1 pkt. 4 lit. d, rozporządzenie Ministra
Gospodarki Terenowej
i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8 poz. 46) z późn.zm (Dz. U.
Nr 69) 91 ppoz. 299 ) stwierdzające, że pan A.P. technik elektryk, posiada przygotowanie
zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i
robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji elektrycznych i
jest upoważniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wy
twarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji elektrycznych oraz
oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych, napowietrznych i
kablowych linii energetycznych, stacji i urządzeń elektroenergetycznych - o powszechnie
znanych rozw
iązaniach konstrukcyjnych.”
Następnie zamawiający podkreślił, że biorąc pod uwagę treść warunku udziału
w
postępowaniu opisanego w SIWZ oraz regulacje w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, należy za błędne I niezasadne uznać stanowisko
odwołującego jakoby użycie w opisie warunku zwrotu „bez ograniczeń" oznaczało
wymaganie przedstawienia uprawnień budowlanych w określonym zakresie bez
jakichkolwiek ograniczeń. W ocenie zamawiającego uprawnienia wydane pod rządami
aktualnie obowiązujących przepisów winny być „bez ograniczeń" w zakresie przez te
przepisy określonym, natomiast uprawnienia wydane uprzednio mogą zawierać jakiekolwiek
ograniczenia występujące ówcześnie w porządku prawno - administracyjnym pod
warunkiem, że nie są to ograniczenia odpowiadające dokładnie ograniczeniom obecnym
(kubaturowym), lub ograniczenia te nie są ograniczeniami uniemożliwiającymi posiadającej
je osobie sprawowanie funkcji technicznych w budownictwie w zakresie wymaganym na
danym przedmiocie zamówienia, czyli wykonywania prac, do których warunek powinien
referować. Zatem zdaniem zamawiającego niecelowym jest hipotetyczne i teoretyczne
porównywanie, przez odwołującego, nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień. Przy
wszystkich różnicach terminologicznych i historycznych dotyczących ich regulacji
wymaganie równości i absolutnej odpowiedniości uprawnień prowadziłoby jedynie do
ograniczenia konkurencji w opisach warunków udziału w postępowaniu i w trakcie
prowadzenia postępowań przez dyskryminację wykonawców dysponujących osobami
zdolnymi do wykonania danego przedmiotu zamówienia, a posiadającymi uprawnienia
wydane na podstawie uchylonych przepisów. Zaś przy uwzględnieniu treści warunku przez
jego związek z przedmiotem zamówienia, zdaniem zamawiającego, wprost stwierdzić
należy, iż za spełniające warunek zamawiającego muszą być uznane osoby posiadające
uprawnienia budowlane we wskazanym przez zamawiającego zakresie umożliwiające
wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia.
W dalszej kolejności zamawiający stwierdził, że „jedynym racjonalnym sposobem
interpretacji spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego osób sprawujących
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie i wymaganej w warunkach odpowiedniości
uprawnień wydawanych niegdyś i obecnie, jest stwierdzenie czy uprawnienia te umożliwiają
wykonywanie danych robót. W ocenie zamawiającego uprawnienia pana A.P. należy uznać
za wystarczające do kierowania robotami budowlanymi przewidzianymi do realizacji przez
zamawiającego. W dokumentacji projektowej nie występują żadne roboty budowlane, które
wychodziłyby poza powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne. Ponadto na uprawnienia
Pana A.P.
należy również spojrzeć przez pryzmat jego doświadczenia zawodowego z
którego niezbicie wynika, że kierował i nadzorował wiele inwestycji o podobnym zakresie
robót, które zostały zatwierdzone przez organy nadzoru budowlanego.”
Zamawiający dodał również, że dysponuje opinią z dnia 22.02.2018 r. wydaną przez
Śląską Okręgową Izbą Inżynierów Budownictwa (znak pisma: 206/PW/18; ZKK/0056-2/l8-
(8)), z której wynika, że pan A.P. może pełnić funkcje kierownika robót na wskazanej
inwestycji.
W konsekwencji powyższego w ocenie zamawiającego „niezasadne, nielogiczne
i
niezgodne z przepisami oraz doktryną byłoby uznanie, że pan D.K. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu ponieważ nie posiada uprawnień bez ograniczeń, przy
jednoczesnej wiedzy, że na wolnym rynku gospodarczym, gdzie liczą się faktycznie
posiadane uprawnienia, wiedza i doświadczenie, nadzoruje i kieruje robotami budowlanymi
o porównywalnym zakresie robót i nie budzi to żadnych zastrzeżeń organu nadzoru
budowlanego. Analizując dotychczasowe orzecznictwo (za i przeciw) zamawiający przychylił
się do argumentacji z Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w Uchwale z dnia 17 lutego
2017 r. KIO/KD 7/17, która została zacytowana poniżej.”

W dalszej części swojego pisma procesowego zamawiający odniósł się do „zarzutów
dotyczące kryterium oceny ofert (doświadczenie osób) SIWZ - rozdział XXV pkt
3.3
Kryterium 3”.
Po przypomnieniu sta
nu faktycznego sprawy i danych złożonych w ofercie przez
wykonawcę SKAR-IO Sp. z o.o. zamawiający, w zakresie doświadczenia pani E.S. – osoba
wskazana w ofercie wykonawcy jako kierownik budowy posiadający uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno - budowlanej - podniósł co następuję.
„Należy z całą stanowczością podkreślić, że to na podstawie złożonej oferty
tj.
oświadczenia złożonego na formularzu oferty, w zakresie wykazanego w niej
doświadczenia pani E.S. zamawiającym przyznał wykonawcy SKAR-IO maksymalna liczbę
punktów jaka była możliwa do przyznania w oparciu o kryterium oceny ofert. Z żadnego
zapisu SIWZ i załączników nie wynika dla wykonawcy SKAR-IO obowiązek szczegółowego
opisania i podania kubatury obiektu, który był nadzorowany przez panią E.S. Również z
żadnego zapisu SIWZ i załączników nie wynika, że zamawiający wymagał, aby kierownik
budowy nadzorował budowę o kubaturze co najmniej 3.000m
3
. Tylko w przypadku kiedy
Wykonawca wykonał szerszy zakres usług/robót wskazanego zadania, zobowiązany był do
podania m
3
. Jednak z takim przypadkiem do czynienia tutaj nie mamy.
” Kolejno
zamawiający zacytował fragment odwołania ze str. 9 oraz wskazał, że twierdzenia
odwołującego są błędne i pozbawione uzasadnienia.
W ocenie zamawiającego wyłącznie w rozdziale XIII pkt 3 ppkt 3.1. Uwaga. pkt 2)
SIWZ
zamawiający zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „obiekt kubaturowy". W żadnym
innym miejscu SIWZ nie wprowadzono ograniczenia terminologicznego/słowniczka, któremu
przypisano by znaczen
ie pojęć użytych np. w ustawie prawo budowlane, co czyni
o
dwołujący. Ponadto, gdyby zaakceptować tok rozumowania zapisów SIWZ przyjęty przez
odwołującego, zdaniem zamawiającego, należałoby zatem wskazać „na formularz ofertowy
pkt 7 ppkt 7.1 gdzie zgodnie z wytycznymi z
amawiającego obowiązkiem wykonawcy było
podanie: imienia i nazwiska (osoby skierowanej do realizacji zamówienia); zakresu
wykonywanych czynności przy realizacji wskazanego zamówienia; nazwy zadania; obiektu
o kubaturze co najmniej 3.000m3, dla którego wydane było pozwolenie na budowę i która
została ukończona (bez wymogu podania kubatury obiektu i jego budowy); podmiot na
rzecz którego usługi zostały wykonane; oraz podania czy roboty budowlane były
prowadzone na podstawie: pozwolenia na budowę lub zezwolenia / zgłoszenia wymagające
pełnienia funkcji kierownika budowy / kierownika robót". Zaś zgodnie z art. 3 pkt 7), 7a) oraz
8) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. 2017 poz. 1332 z późn. zm.)
przez roboty budowlane należy rozumieć: „Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: -
7) robotach budowlanych -
należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; - 7a) przebudowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego,
z
wyjątkiem charakterystycznych parametrów, Jak: kubatura, powierzchnia zabudowy,
wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne
zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego; - 8) remoncie -
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto wstanie pierwotnym."
Wobec wyżej wskazanego przykładu zamawiający stwierdził, że wykazał, że nie
chodziło o „budowę" tak jak sugeruje to odwołujący, a o „roboty budowlane", w definicji
której mieści się również „przebudowa". Tak więc, w ocenie zamawiającego, wykonawca
SKAR-IO
Sp. z o.o. wykazując doświadczenia pani E.S. polegające na - przebudowie,
budowie i remoncie (zgodnie z formularzem ofertowym) powinien
być otrzymać
maksymalną liczbę punktów w kryterium, co zamawiający mu przyznał.
Zamawiający podniósł również, że jego obowiązkiem jest ocena ofert
w
ustanowionych kryteriach w sposób literalnie wynikający z ich treści. Rozszerzająca lub
zawężająca wykładnia doprowadziłaby do naruszenia zasady przejrzystości postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego, co dotyczy również odwołującego. Wobec
powyższego zamawiający sprzeciwia się interpretacji czy wręcz nadinterpretacji zapisów
SIWZ
dokonanej przez odwołującego, gdyż to odwołujący w sposób nieliteralny interpretuje
t
reści kryteriów oceny ofert, kiedy zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ
po
upływie terminu składania ofert - zachowanie takie jest wprost zakażane przez ustawę
(art. 38 ust. 4b p.z.p.).
Zatem oceniając ofertę wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. zamawiający
był zobowiązany do przestrzegania literalnej treści kryteriów oceny ofert, wynikiem czego
spółka otrzymała maksymalną liczbę punktów. Dokonując wykładni w sposób nieodnoszący
się bezpośrednio do treści kryteriów zamawiający naruszyłby przepisy ustawy. Tym samym
z
amawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę zobligowany był do ścisłej interpretacji
kryteriów oceny ofert, które określił w SIWZ, a wykonawca SKAR-IO Sp. z o.o. miał prawo
oczekiwać, że otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium. Dokonanie
oceny ofert na podstawie kryterium oceny ofert, dla którego przyjęto by odmienny sposób
oceny niż określony w SIWZ naruszałby art. 91 ust. 1 p.z.p. Na poparcie swojego
stanowiska zamawiający zacytował fragment wyroku Izby z 16.02.2017 r. o sygn. akt KIO
249/17. Zamawiający dodał również, że fakt zwrócenia się do wykonawcy SKAR-IO
Sp. z o.o. z wnioskiem o w
yjaśnienie treści SIWZ nie miał żadnego znaczenia dla
przyznanych zgodnie z kryterium oceny ofert punktów.
W stosunku co do doświadczenia pana A.J. – osoba wskazana w ofercie wykonawcy
SKAR-
IO Sp. z o.o. jako kierownik robót posiadający uprawnienia budowlane w specjalności
inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi – zamawiający,
po przytoczeniu treści warunku i treści oferty, wskazał jak niżej.
Zamawiający podniósł, że to na podstawie złożonej oferty w zakresie wykazanego
w
niej doświadczenia pana J. przyznał Wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. maksymalną liczbę
punktów, jaka była możliwa do przyznania w oparciu o kryterium oceny ofert. Zamawiający
przyjął, że skoro wykonawca SKAR-IO Sp. z o.o. oświadczył w formularzu oferty, że
wykonał zadania: poz. 1 - Przebudowa drogi, droga powiatowa nr K 1948; poz. 2 -
Przebudowa drogi, droga wojewódzka nr 966, to w ich zakres wchodziła robota budowlana
obejmująca budowę infrastruktury drogowej (drogi, chodniki, parkingi).
Następnie zamawiający wskazał, że „musi w sposób literalny oceniać oferty pod
kątem ustanowionych kryteriów. Rozszerzająca lub zawężająca wykładnia doprowadziłaby
do naruszenia zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dotyczy to również odwołującego. Dlatego też Zamawiający z cała stanowczością
sprzeciwia się interpretacji czy wręcz nadinterpretacji zapisów SIWZ przez odwołującego.
To właśnie odwołujący nieliteralnie interpretuje treści kryteriów oceny ofert, a zamawiający
nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Zachowanie
takie jest wprost zakazane przez ustawę (art. 38 ust. 4b p.z.p.). Oceniając ofertę
wykonawcy SKAR-
IO, zamawiający był zobowiązany do przestrzegania literalnej treści
kryteriów oceny ofert. Wynikiem tego wykonawca SKAR-IO otrzymał maksymalną liczbę
punktów. Dokonując wykładni w sposób nieodnoszący się bezpośrednio do treści kryteriów,
zamawiający naruszyłby przepisy ustawy. Za argumentacją zamawiającego przemawia
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok z dnia 16.02.2017 r., KIO 249/17.
Zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę zobligowany był do ścisłej interpretacji
kryteriów oceny ofert, które określił w SIWZ. Wykonawca SKAR-IO miał prawo oczekiwać,
że otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium. Dokonanie oceny
ofert na podstawie kryterium oceny ofert, dla którego przyjęto by odmienny sposób oceny
niż określony w SIWZ naruszałby art. 91 ust. 1 p.z.p. Zwrócenie się do wykonawcy SKAR-
IO z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ nie miało żadnego znaczenia dla przyznanych
zgodnie z kryterium oceny ofert punktów.”
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający odniósł się do ocenionego
w kryterium doświadczenie, wskazanego w ofercie wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o.
kierownika robót posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności sanitarnej bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi pana D.K.. Zamawiający stwierdził, że
zarzuty postawione w stosunku co do
doświadczenia ww. osoby, w zakresie za który
z
amawiający przyznawał dodatkowe punkty zgodnie z kryterium doświadczenie personelu,
są błędne i niezasadne. Dalej wskazano: „W myśli argumentacji przedstawionej w pkt I ppkt
1 pan D.K.
spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada wymagane przez
z
amawiającego uprawnienia budowlane, tym samym zamawiający miał prawo i obowiązek
ocenić wskazane doświadczenie, w wyniku czego przyznał maksymalną liczbę punktów w
kryterium oceny ofert. Przyznanej punktacji o
dwołujący nie podważa.”
W stosunku co do wskazanego w ofercie wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. kierownika
robót posiadającego uprawnienia budowlane w branży elektrycznej bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi - pana A.P.
, za którego doświadczenie zamawiający
przyznawał wykonawcy dodatkowe punkty w kryterium doświadczenie personelu,
zamawiający podniósł, że zarzuty w tym zakresie są błędne i niezasadne. Następnie
stwierdzono: „W myśli argumentacji przedstawionej w pkt I ppkt 2 pan A.P. spełnia warunek
udziału w postępowaniu i posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia
budowlane, tym samym zamawiający miał prawo i obowiązek ocenić wskazane
doświadczenie, w wyniku czego przyznał maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny
ofert. Przyznanej punktacji odwołujący nie podważa.”

W odpowiedzi
na zarzuty dotyczące niezgodności z treścią SIWZ oraz
nieuprawnionego d
okonania modyfikacji treści oferty po terminie składania ofert zamawiający
uznał za błędne i niezasadne.
Według zamawiającego nie dokonał on „nieuprawnionej modyfikacji" formularza
ofertowego, gdyż wyjaśnienia złożone przez wykonawcy nie prowadziły do zmiany treści
oferty, a jedynie do jej wykładni. Dokonując oceny oferty złożonej w postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego zamawiający posiada uprawnienia wynikające
z
poszczególnych przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca.
Właśnie takim przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał zamawiającemu
prawo ale i nałożył na zamawiającego obowiązek. Zamawiający dokonał wyjaśnienia treści
oferty w granicach i z poszanowaniem prawa, skorzystał z uprawnienia ustawowego
w
ynikającego z art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie ingerował w treść złożonej oferty wykonawcy, zaś
złożone wyjaśnienia zamknęły się w granicach oświadczenia woli złożonego przez
wykonawcę na formularzu oferty - wyjaśnienia wykonawcy nie miały żadnego wpływu na
prz
yznane zgodnie z kryterium oceny ofert punkty. Ponadto zamawiający argumentował, że
jego czynność polegająca na wezwaniu wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. do wyjaśnienia
treści złożonej oferty znajduje swoje poparcie w orzecznictwie KIO i Sądów Okręgowych
oraz
zacytował fragmenty wyroków Izby: z 21 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2574/17;
KIO 2576/17, z 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2383/17, z 15 listopada 2017 r. sygn. akt
KIO
2322/17, z 27 października 2017 r. KIO 2143/17, oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 30 marca 2010 r. sygn. akt X Ga 7/10.

Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte. Izba jest zatem
związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może orzekać w zakresie szerszym
niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną
wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest
zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoli
czności faktyczne podniesione
w
zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na
faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok
KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).

Zakres kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z 09.09.2016 r., sy
gn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP
111/15, Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt
XII Ga 92/12).

W
toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w
art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału
w sprawie - po stronie zamawiaj
ącego - wykonawcę SKAR-IO Sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku, ul. Chabrowa 21, 44
– 200 Rybnik (dalej zwany jako "przystępujący" lub „SKAR-
IO Sp. z o.o.
”).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
siwz,
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione pisemnie,
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., a więc podlega
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności na kanwie wykładni pojęcia wyboru
oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Sąd Najwyższy – zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. mogą obejmować
także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez
zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwałach z dnia 17 listopada 2017 r. o sygn. akt III CZP 56/17 oraz
sygn. akt III CZP 58/17).
Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust.
1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust.
2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący zaskarżona odwołaniem czynność zamawiającego narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozbawiając
odwołującego szansy na uzyskaniu zamówienia. Mając na względzie, iż oferta odwołującego
plasuje się na drugiej pozycji w ramach bilansu ceny i innych kryteriów oceny ofert ma
szansę zostać wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Niewłaściwe
działanie zamawiającego polegające na zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy SKAR-
IO Sp. z o.o. prowadzi tym samym do pozbawienia odwołującego
możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Oferta odwołującego jest bowiem ofertą
najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu.
Oznacza to tym samym, że odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które uzyskałby
w
związku z realizacją zamówienia.
Izba stwierdziła, iż odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością poniesienia przez
odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
16 i
17 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p., zaś konsekwencją uwzględnienia
części zarzutów odwołania jest nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonania p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania:
I.
W treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu:
1.
Z
amawiający przewidział następujący warunek udziału w postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej - rozdział XIII pkt 3.2 ppkt 3) i 4) SIWZ (tożsamo
sekcja III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu):
w
ykonawca skieruje do realizacji zamówienia publicznego osoby, w szczególności
odpowiedzialne za kierowanie robotami budo
wlanymi, posiadające prawo do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. posiadające
ważne uprawnienia budowlane w specjalności: 1 (…), 2) (…),
3) k
ierownik robót (min. 1 osoba) – posiada uprawnienia budowlane w specjalności
instal
acyjnej w zakresie sieci, instalacji/urządzeń, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały
wydane na podstawie wcześniej lub innych obowiązujących przepisów;
4) k
ierownik robót (min. 1 osoba) – posiada uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych
bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub
odpow
iadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej lub innych obowiązujących przepisów.
2.
Zamawiający w kryterium oceny ofert „ doświadczenie personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia” - rozdział XXV pkt 3.3, kryterium 3 oceniał następujące
doświadczenie:
1)
kierownik robót (branża sanitarna) – posiada uprawnienia budowlane
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń do kierowania
r
obotami budowlanymi lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej lub innych obowiązujących przepisów;
2)
kierownik robót (branża elektryczna) - posiada uprawnienia budowlane
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych
bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub
odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej lub innych obowiązujących przepisów
II.
W ofercie wykonawcy SKAR- IO Sp. z o.o.:
1) w pkt 4 formularza ofertowego,
dotyczącego doświadczenia personelu
wyznaczonego do realizacji zamówienia, wskazano:
a)
7.1 doświadczenie kierownika budowy – branża konstrukcyjno budowlana –
E.S.;
b)
7.2 doświadczenie kierownika robót – branża drogowa – A.J.;
c)
7.3 doświadczenie kierownika robót – branża sanitarna – D.K.;
d) 7.4
doświadczenie kierownika robót – branża elektryczna – A.P.;
oraz uzupełniono doświadczenie ww. osób;
2) z
najdują się dwa pisemne oświadczenia wykonawcy z 17.01.2018 r. (wypełniony
załącznik nr 2 i 3 do SIWZ), że nie podlega on wykluczeniu z postępowania oraz
że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego
w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Oba oświadczenia zawierają treść, że
składający je wykonawca oświadcza, „że wszystkie informacje podane
w
powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdę oraz zostały
przedstawione
z
pełną
świadomością
konsekwencji
wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.”, podpisane przez prezesa
z
arządu wykonawcy.
III.
Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające treść oferty przystępującego,
w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.:
1.
W dniu 25.01.2018 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie,
w
zakresie doświadczenia kierownika budowy pani E.S., kierownika robót pana A.J.,
kierownika robót pana D.K., kierownika robót pana A.P., co do podanych w
formularzu ofertowym w pkt 7.1, 7.2, 7.2 i 7.4 zadań.
W odpowiedzi na wezwanie pismem z 29.01.2018 r. przystępujący przedstawił
zamawiającemu tabele z doświadczeniem ww. osób, z zastrzeżeniem, że wyjaśnienie
nie wniosło zmiany treści oferty.
2.
W dniu 05.02.2018 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o złożenie
wyjaśnień gdyż jak wskazał zamawiający „Informuję, że w trakcie oceny oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu komisja przetargowa powzięła pisemną
informację z której wynika, że wykonawca SKAR-IO Sp. z o.o. (…) podał w złożonej
ofercie nieprawdziwe informacje. Z pisma wynika między innymi, że w ofercie
złożonej przez SKAR-IO, dostrzeżone zostały uchybienia, które winny skutkować
wykluczeniem z postępowania lub przynajmniej nie przyznaniem punktów za
doświadczenie personelu wyznaczanego do realizacji zadania. (…) z dalszej części
pisma zamawiający dowiaduje się, że SKAR-IO podała nieprawdziwe informacje
w
formularzu oferty w pkt 4, w zakresie poszczególnych osób wskazanych na
kierowników poszczególnych branż (…)”.
Zamawiający załączył do wezwania treści pisma z 29.01.2018 r. sporządzonego
przez AZI-
BUD Sp. z o.o., z którego wynika, że nieprawdziwe informacje dotyczyły
osób wskazanych na kierowników poszczególnych branż co do podmiotów na rzecz
których wykonano/wykonywano usługi oraz doświadczenia kierownika robót – pana
D. K. .
Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia „pisemnej odpowiedzi na
wszystkie postawione zarzuty wraz z dowodami potwierdzającymi, że podane
informacje w złożonej ofercie są prawdziwe. Informuję, że na mocy art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału wykonawcę, w stosunku
do którego stwierdzi podanie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ
lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.”
W odpowiedzi na wezwanie
przystępujący pismem z 12.02.2018 r. potwierdził
zadania wskazane w ofercie co do poszc
zególnych osób, oraz przedłożył dokumenty
potwierdzające ich uprawnienia, m.in. co do:
a) pana D.S.K. -
„Decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie” nr UAN.V.8388(29)87,
wydaną 10 kwietnia 1987 r. na podstawie § 5 ust. 2, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a i b
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20
lutego 1975 w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.
U. nr 8 poz. 46), stwierdzającą że pan K. technik budowlany – budownictwo
ogólne, posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania
samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno –
inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, do kierowania, nadzorowania
i kontrolowan
ia budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania
elementów instalacji i sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego
w
zakresie instalacji oraz sieci: wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych
uzbrojenia terenu - o powszechnie znanyc
h rozwiązaniach konstrukcyjnych;
b) pana A.P.
– „Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” nr 640/92, wydane
2 wrze
śnia 1992 r. na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, § 6 ust. 4 i § 7 i § 13 ust.
1 pkt. 4 lit. d
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46), stwierdzającą że pan P. technik elektryk,
posiad
a przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej
funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej w
zakresie sieci i instalacji elektrycznych. Pan A.P.
jest upoważniony do kierowania,
nadzorowania i kontrolowa
nia budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji elektrycznych oraz
oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych, napowietrznych i
kablowych linii energetycznych, stacji i urządzeń elektroenergetycznych - o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, a także sporządzanie w
budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym oraz innych budynków o kubaturze
do 1000m
3

projektów instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych.
3.
W dniu 19.02.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień:
„Informuję, że w trakcie oceny wyjaśnień, złożonych na wezwanie zamawiającego
z
dnia 05.02.2018 r. w sprawie podanie w złożonej ofercie nieprawdziwych informacji,
wykonawca złożył dokumenty i oświadczenia (wpływ 12.02.2018 r.) których treść
budzi wątpliwości komisji przetargowej. Dokumentami, o których wyjaśnienie wnosi
komisja przetargowa są:
1) Decyzja (z dnia 10.04.1987 r.) o stwierdzeniu
przygotowania do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wystawiona dla pana D. S.
K.
(…).” Następnie zamawiający przywołał treść warunku udziału w postępowaniu
co do kierownika robót z rozdziału XIII SIWZ pkt 3.2 ppkt 3) i stwierdził:
„Ponieważ ww. warunek udziału w postępowaniu stanowi również kryterium
oceny ofert, proszę o jednoznaczne pisemne oświadczenie, że pan K. spełnia w
pełnym zakresie wymagania opisane przez zmawiającego w specyfikacji,
w
szczególności, że posiada uprawnienia bez ograniczeń, w tym uprawnienia
w
zakresie sieci i instalacji gazowych, które to nie zostały wymienione
w
przywołanej powyżej decyzji.”
2)
„Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych
w budownictwie ( z dnia 2 września 2992 r.) wystawione dla pana
A.P.
(…)”. Następnie zamawiający przywołał treść warunku udziału w
postępowaniu co do kierownika robót z rozdziału XIII SIWZ pkt 3.2 ppkt 4) i
stwierdził: „Ponieważ ww. warunek udziału w postępowaniu stanowi również
kryterium oceny ofert, proszę o jednoznaczne pisemne oświadczenie, że pan P.
spełnia w pełnym zakresie wymagania opisane przez zmawiającego
w specyfikacji, w
szczególności, że posiada uprawnienia bez ograniczeń.”
W odpowiedzi
na ww. wezwanie przystępujący pismem z 23.02.2018 r. wskazał:
„Informujemy, że panowie D.K. i A.P. posiadają wystarczające uprawnienia
budowlane do kierowania robotami odpowiednio dotyczącymi instalacji sanitarnych
oraz instalacji elektrycznych. Na potwie
rdzenie przedstawiamy opinię Śląskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Katowicach, które w jednoznaczny
sposób potwierdza kwalifikacje zawodowe wyżej wymienionych osób. Ponadto
informuję, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 PZP). W omawianym
przypadku żądanie dysponowania osobami z uprawnieniami bez ograniczeń
świadczy o dokonaniu nieproporcjonalnego w stosunku do zakresu przedmiotu
zamówienia sposobu oceny spełnienia warunku, a tym samym taki opis warunku
stanowi naruszenie art. 22 ust 4 ustawy PZP oraz dodatkowo powoduje wykluczenie
z rynku dużej części grupy zawodowej.”
Z opinii Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dn. 22.02.2018 r. wynika
że: „ Odpowiadając na zapytanie czy pan D.K. oraz pan A.P. posiadają uprawnienia
budowlane upoważniające ich do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
– kierowników robót budowlanych instalacji w obiekcie „żłobek i
przedszkole w Psarach” o pow. użytkowej 1500 m
2
Okręgowa Komisja Kwalifikacyjna
Śląskiej Izby Inżynierów Budownictwa w Katowicach wyjaśnia (…), że pan K. na
podstawie uprawnień budowlanych nr UAN.V.8388(29)87 z 10.04.1987 r. może
pełnić funkcję kierownika robót instalacyjnych na wskazanej budowie, a pan P. na
podstawie uprawnień budowlanych nr 640/92 z dnia 2.09.1992 r. może pełnić funkcje
kierownika robót elektrycznych na wskazanej budowie.”

W zakresie sporu dotyczącego posiadanych przez pana D.K. i pana A.P. uprawnień,
będących podstawą wniesienia zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3 i częściowo 4 w petitum
odwołania, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p.
poprzez brak wykluczenia p
rzez zamawiającego z postępowania wykonawcy SKAR-IO Sp. z
o.o. pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej spełnienia warunku wskazanego w rozdziale
XIII pkt 3.2 ppkt 3 i 4 SIWZ; naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia SKAR-IO Sp. z o.o. z
postępowania, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu inform
acji, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale
XIII pkt 3.2 ppkt 3 i 4 SIWZ; naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. poprzez brak wykluczenia
wykonawcy SKAR-
IO Sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa p
rzedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, w zakresie
doświadczenia osób punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, co miało istotny wpływ
na decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz naruszenia art. 91 ust. 1
p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz
nieuprawnione przyznanie ofercie wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o.
zawyżonej/nienależnej
liczby punktów w kryterium doświadczenia osób i dokonanie wyboru oferty wykonawcy
SKAR-IO Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że nie przedstawia ona
najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego; Izba stwierdziła co następuje.

Izba wskazuje
, że opisane w pkt III ppkt) 3 a) i b) ustaleń faktycznych dokumenty
stwierdzające uprawnienia pana K. i pana P., przedłożone przez przystępującego pismem z
12.02.2018 r. nie spełniają wymogów zamawiającego dotyczących warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdziale XIII
pkt 3.2 odpowiednio ppkt 3) i 4) SIWZ oraz nie spełniają wymogu kryterium oceny ofert
„doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia”, określonego w rozdziale
XXV pkt 3.3, kryterium 3,
co do doświadczenia kierownika robót branży sanitarnej i
kierownika robót branży elektrycznej.
Z brzmienia wyżej określonych warunku oraz kryterium oceny ofert wynika, że osoby
wskazane na kierownika ro
bót branży sanitarnej i kierownika branży elektrycznej powinny
legitymować się uprawnieniami budowlanymi w wymaganej specjalności „bez ograniczeń do
kierowania robota
mi budowlanymi lub odpowiadającymi im uprawnieniami budowlanymi,
które zostały wydane na podstawie wcześniej lub innych obowiązujących przepisów”.
Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane
”Osoby, które,
przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym
zakresie.” Zatem, uprawnienia budowlane uzyskane na podstawie przepisów rozporządzenia
Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46) dalej jako
„rozporządzenie MGTiOŚ”, uprawniające do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, wydane:


na podstawie § 5 ust. 2, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a i b rozporządzenia MGTiOŚ,
o
treści, że pan K. technik budowlany – budownictwo ogólne, posiada przygotowanie
zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika
budowy i robót w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych, do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót, kierowania
i kontrolowania wytwarzania elementów instalacji i sieci oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie instalac
ji oraz sieci: wodociągowych, kanalizacyjnych
i cieplnych
uzbrojenia
terenu
–
o
powszechnie
znanych
rozwiązaniach
konstrukcyjnych (vide
III ppkt) 3 a) ustaleń faktycznych);


na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, § 6 ust. 4 i § 7 i § 13 ust. 1 pkt. 4 lit.
d
rozporządzenia MGTiOŚ, o treści że pan P. technik elektryk, posiada
przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji
kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie sieci
i instalacji elektrycznych
, oraz że pan P. jest upoważniony do kierowania,
nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji elektrycznych oraz
oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych, napowietrznych
i
kablowych linii energetycznych, stacji i urządzeń elektroenergetycznych –
o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, a także sporządzanie
w
budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym oraz innych budynków o kubaturze do
1000m
3

projektów instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych i schematach technicznych (vide III ppkt) 3
b) ustaleń faktycznych);
są uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym zakresie w ww. specjalnościach.
U podstawy takiego stw
ierdzenia legła treść ww. dokumentów, potwierdzających
uprawnienia obu osób co do ich wykształcenia, zakresu posiadanych uprawnień, zakresu
możliwych pełnionych funkcji, a także na kanwie wskazanych w przedłożonych dokumentach
ograniczeniach, w korelacji z
podstawą prawną wydanych uprawnień.
Zgodnie z treścią rozporządzenia MGTiOŚ:


Kierownik robót branża sanitarna (podstawa § 5 ust. 2, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a i b):
§ 5 ust. 2 „Osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje
technic
zne, o których mowa w ust. 1 [kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie
techniczne budowy i robót – przyp. Izba], wyłącznie przy budowie budynków, budowli
i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną
specjalnością techniczno-budowlaną, (…)”;
§ 7 „Osoby posiadające przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji
obejmujących kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót
są uprawnione również w tym samym zakresie do kierowania i kontrolowania
wy
twarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz do kontrolowania stanu
technicznego obiektów budowlanych”;


Kierownik robót branża elektryczna (podstawa § 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, § 6 ust. 4
i
§ 7 i § 13 ust. 1 pkt. 4 lit. d):
§ 5 ust. 1 pkt 2 „ Do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących
kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót jest wymagane
następujące przygotowanie zawodowe: ukończenie średniej szkoły technicznej,
stwierdzone dyplomem lub świadectwem, oraz co najmniej trzyletnia praktyka na
budowie”.
§ 5 ust. 2 „Osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje
techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli
i
instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną
specjalnością techniczno-budowlaną, (…)”.
§ 6 ust. 3 „Osoby ze średnim wykształceniem technicznym, posiadające
przygotowanie zawodowe wymagane do pełnienia funkcji obejmujących kierowanie,
nadzorowanie i kontrolowanie techniczne
budowy i robót w zakresie instalacji
sanitarnych i elektrycznych, są uprawnione w budownictwie jednorodzinnym,
zagrodowym oraz innych budynków o kubaturze do 1000 m
3

również do
sporządzania odpowiednio projektów instalacji sanitarnych lub elektrycznych.”
§ 7 „Osoby posiadające przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji
obejmujących kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót
są uprawnione również w tym samym zakresie do kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyj
nych elementów budowlanych oraz do kontrolowania stanu
technicznego obiektów budowlanych.”
Zaś § 13 stanowi o kompetencji wojewody do stwierdzania posiadanego
przygotowania zawodowego.
Zatem na podstawie treści powyżej przywołanych podstaw prawnych, na mocy
których, wg przedłożonych dokumentów, pan P. i pan K. uzyskali uprawnienia, nie jest
możliwym przyjęcie, że osoby te posiadają uprawnienia odpowiadające obecnie
unormowanym uprawnieniom bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, czyli
zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278
ze zm.)
, dalej jako „rozporządzenie MIiR”:


Kierownik robót branża sanitarna - § 14 ust. 3 rozporządzenia MIiR „Uprawnienia
budowlane w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci
i
instalacje cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne.”


Kierownik robót branża elektryczna - § 14 ust. 5 rozporządzenia MIiR „Uprawnienia
budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kiero
wania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym,
takim
jak:
sieci,
instalacje
i
urządzenia
elektryczne
i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i tramwajowe sieci trakcyjne,
sieci trakcyjne metra, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania,
w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej, sieci trakcyjne metra
oraz elektrycznego ogrzewania rozjazdów.”
Ponadto na podstawie załącznika nr 2 do rozporządzenia ww. osoby winny
legitymować się wykształceniem wyższym, na odpowiednim wskazanym w załączniku
kierunku studiów.
Izba wskazuje, że już literalna treść przepisów na podstawie, których ww. osoby
nabyły uprawnienia jednoznacznie wskazuje, że nie są to uprawnienia bez ograniczeń.
Następnie, w ocenie Izby, niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia zakresu uprawnień
uzyskanych przez pana P. i pana K.
, gdyż ich treść należy ocenić w odniesieniu przepisów,
na mocy których zostały nadane. Skład orzekający popiera trafne stanowisko wyrażone w
wyroku Izby z 13 listopada 2012 r. sygn. akt:
KIO 2382/12: „Oceniając zakres uprawnień
wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. Nr 8, p
oz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr
156, poz. 1118 z pózn.
zm.), zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały
uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do
pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady
praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych
przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić
wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o
uprawnieniach zakresie. Nie jest m
ożliwa bowiem rozszerzająca interpretacja uprawnień
budowlanych (…)”.
Należy zatem wprost wskazać, że jeśli decyzja nadająca uprawnienia zawierała
jednocześnie ich ograniczenie (a tak było w przypadku obu osób, których uprawnienia były
sporne w niniejszej
sprawie), to były to uprawnienia ograniczone.
Warto przy tym zaznaczyć, że w przedmiocie powyższej problematyki wielokrotnie
wypowiadało się orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazując, że „Ustawa z dnia 7 lipca
1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2
016 r. poz. 290) przewiduje zachowanie uprawnień
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ale tylko tych, które
zostały stwierdzone stosownym orzeczeniem administracyjnym. O tym, w jakim zakresie
dana osoba zachowała uprawnienia budowlane, decyduje treść orzeczenia stwierdzającego
nabycie tych uprawnień (por. wyroki: NSA z 1 lutego 1998 r. sygn. akt IV SA 693/96, WSA
w Warszawie z 17 maja 2011 r. sygn. akt VII SA/WA 2433/10
, WSA w Gdańsku z 22 marca
2007 r. sygn. akt II SA/GD 744/06
, WSA we Wrocławiu z 30 listopada 2011 r. sygn. akt
II SA/Wr 736/11, WSA w Warszawie z 28 sierpnia 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 761/08).

Zatem przedstawione przez przystępującego dokumenty na okoliczność posiadanych
uprawnień dla osób wskazanych na spełnienie warunku udziału w postępowaniu i ocenie
w
kryterium doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia, w ocenie Izby
wskazują, że osoby te posiadają uprawnienia w ograniczonym zakresie, zgodnie z treścią
przedłożonych dokumentów, według argumentacji zawartej we wcześniejszej części
uzasadnienia. Nie jest możliwe dokonane wykładni rozszerzającej opisanych w pkt III ppkt)
3
a) i b) ustaleń faktycznych dokumentów i przyjęcie, że mogą być one ocenione jako
dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert doświadczenia
personelu, zarówno co do kierownika branży sanitarnej jak i kierownika branży elektrycznej.
Stanowisko takie znajduje powsze
chną akceptację w orzecznictwie Izby m.in. w wyrokach:
z 27 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1320/15, 1325/15, 1330/15, z dnia 22 stycznia 2014 r. sygn.
akt: KIO 11/14, z 13 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2382/12, z 17 lipca 2011 r. sygn. akt
KIO: 1361/11, KIO 1369/11, 17 lutego 2011 r., KIO 254/11, z 31 sierpnia 2010 r. sygn. akt:
KIO 1752/10.

Ponadto, i
stotą sporu między stronami było uznanie przez zamawiającego, że
przystępujący na podstawie przedłożonych dokumentów i oświadczeń 1) wykazał, że spełnia
wa
runek udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej i zawodowej określony przez
zamawiającego w rozdziale XIII pkt 3.2 ppkt 3 i 4 SIWZ, a także że również na tej podstawie
2) zamawiający w sposób właściwy przyznał przystępującemu punkty w kryterium
„doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zadania” co do kierowników robót
w
branży sanitarnej (przyznano 5 punktów) i elektrycznej (przyznano 5 punktów).
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że nie zasługują na akceptację twierdzenia
zamawiającego, że skoro SKAR-IO Sp. z o.o. przedłożyła dokumenty co do kierownika
branży sanitarnej i kierownika branży elektrycznej, uprawniające ich do pełnienia funkcji
kierowników na budowie będącej przedmiotem zamówienia, to wykazano, że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu, a także należy mu przyznać dodatkowe punkty
w
kryterium oceny ofert doświadczenie personelu.
Po pierwsze przyznawanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium
doświadczenia personelu zamawiający uzależnił od faktu posiadania przez osobę ocenianą
w kryterium uprawnień „bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub
odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej lub
innych obowiązujących przepisów” (vide pkt I ppkt 2 ustaleń faktycznych), zarówno co do
kierownika branży elektrycznej jak i sanitarnej. Zatem skoro obie osoby wskazane przez
przystępującego posiadają uprawnienia, które w aktualnym stanie prawnym odpowiadają
uprawnieniom w ograniczonym zakresie, zamawiający nie miał podstaw do przyznania
jakichkolwiek dodatkowych punktów za doświadczenie D.K. i A.P. Nie mogła odnieść
pozytywnego skutku - sprzeczna wprost z
literalną wykładnią brzmienia kryterium -
przywołana przez zmawiającego argumentacja, polegająca na powiązaniu przedstawionych
dokumentów potwierdzających uprawnienia ww. osób z wystarczającymi do wykonania
przedmiotu zamówienia, a tym samym, w ocenie zamawiającego, odpowiednimi
w ustanowionym kryterium. P
osiadane doświadczenie i uprawnienia obu osób nie są
w jakikolwiek spos
ób związane z przyszłym zamówieniem Gminy Psary.
Zgodnie z
wymaganiami zmawiającego, wykonawcy winni wykazać po pierwsze fakt
posiadania przez oceniane w kryterium osoby spełnienia wymogu uprawnień bez ograniczeń
(lub odpowiadających im uprawnień uzyskanych na podstawie innych/wcześniejszych
przepisów), a następnie doświadczenie w pełnieniu odpowiednich funkcji przy realizacji
inwestycji, za co otrzymywano dodatkowe punkty. Z
atem co najmniej budzi wątpliwość i nie
mogła odnieść skutku, uchylającego dokonaną przez zamawiającego wadliwą ocenę
w kryterium,
ferowana
przez zamawiającego wykładnia kryterium posiadanego
doświadczenia - polegająca na próbie połączenia doświadczenia osób wskazanych przez
przystępującego na ukończonych inwestycjach z przyszłym zamówieniem, polegającym na
budowie żłobka i przedszkola. Ponadto fakt, że wykonywano zadania, na których
uprawnienia pana K. i P.
były wystarczające do ich realizacji nie powoduje, że osoby te
legitymują się uprawnieniami odpowiadającymi uprawnieniom bez ograniczeń, nawet, jak
próbował wywieść zamawiający, przy uwzględnieniu, że dla wykonania przedmiotu
zamówienia posiadane przez ww. osoby uprawnienia są wystarczające. To do
zamawiającego należało wyznaczenie jakie uprawnienia i doświadczenie będą punktowane
przy ocenie i zamawiający swoją decyzję w tym zakresie ujął w sposób klarowny, wymagając
uprawnień bez ograniczeń. Zamawiający nie był uprawniony do odstąpienia od wprost
wskazanego kryterium oceny na etapie oceniania ofert i upatrywania poprawy swojej sytuacji
procesowej w twierdzeniu, że finalnie decydujące było nie to, czy dane osoby spełniały
sformułowane przez niego wymogi, a to, czy mogły zgodnie z prawem pełnić funkcje
kierowników budowy na konkretnej budowie.
Wobec braku
spełnienia wymogu kryterium - posiadania „uprawnień bez ograniczeń
do kierowania robotami budowlanymi lub odpowiadających im uprawnień budowlanych, które
zostały wydane na podstawie wcześniej lub innych obowiązujących przepisów” co do
wskazanego w ofercie przystępującego kierownika branży sanitarnej – D.K. i kierownika
branży elektrycznej – A.P., Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 p.z.p. w
zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz nieuprawnione przyznanie ofercie
wykonawcy SKAR-
IO Sp. z o.o. nienależnej liczby punktów w kryterium doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zadania, co skutkowało nieprawidłowym wyborem oferty
najkorzystniejszej.
Po wtóre proponowana przez zamawiającego wykładnia warunku zdolności
technicznej i zawodowej dla kierownika robót branży sanitarnej i branży elektrycznej (vide pkt
I ppkt 1 ustaleń faktycznych) przez pryzmat przedmiotu zamówienia, nie znajduje oparcia
w literalnym brzmieniu warunku i jest sprzeczna z
naczelnymi zasadami prawa zamówień
publicznych - art. 7 ust. 1 p.z.p.
Izba stwierdziła, że wobec dokonania wykładni językowej spornego warunku, która
prowadzi do jednoznacznych rezultatów – zarówno kierownik robot w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji/urządzeń,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, jak też kierownik robót w specjalności instalacyjnej
w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – powinni
posiadać zgodnie z obecnie obowiązującym stanem prawnym „uprawnienia bez ograniczeń”,
zaś kiedy posiadają uprawnienia uzyskane na podstawie uchylonych przepisów, uprawnienia
te powinny
odpowiadać (słownik PWN odpowiadać - spełniać określone warunki, być
zgodnym z czymś) uprawnieniom bez ograniczeń - przystępujący, poprzez przedłożone
oświadczenia i dokumenty, obiektywnie nie wykazał spełnienia spornego warunku (choć
przekonywał zamawiającego, że jest inaczej – o czym dalej). Ponadto, na obecnym etapie
postępowania, po złożeniu ofert, próba dokonania wykładni warunku przez pryzmat
uprawnień wystarczających do wykonania przedmiotu zamówienia (dla którego wystarczą
uprawnienia w ograniczonym zakresie, kiedy w warunku zamawiający wymagał uprawnień
bez ograniczeń) jest sprzeczna z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
Gdyby
przyjąć,
że
dokumenty
przedłożone
przez
przystępującego, odpowiadające obecnie uprawnieniom w ograniczonym zakresie, za
wystarczające do spełnienia warunku spowodowałoby to dysproporcję polegającą na
niższych wymogach dla wykonawców posiadających personel z uprawnieniami wydanymi na
podstawie uchylonych przepisów, przy wymogach warunku znacznie wyższych dla
wykonawców, których personel posiada uprawnienia wydane na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów, co wprost prowadzi do nierównego traktowania wykonawców,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Należy również zaznaczyć, że wymóg
posiadania uprawnień personelu był oceniany przez zamawiającego w kryterium oceny ofert,
gdzie również za tożsamo sformułowane kryterium posiadania uprawnień - „bez ograniczeń
do kierowania robotami budowlanymi lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej lub innych obowiązujących przepisów”, zamawiający
przyznawał wykonawcom dodatkową punktację. Istotnym jest, że punkty były przyznawane
na podstawie formularza oferty
– tabele z pkt 4 (7.1 – 7.4), gdzie wykonawcy jednocześnie
wskazywali personel
na spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej, a które to
osoby zamawiający również oceniał w kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie personelu
wyznaczonego do realizacji zadania”. Zatem gdyby przyjąć wykładnię przez pryzmat
przedmiotu zamówienia, wskazywaną przez zamawiającego to również oznaczałoby, że
w
kryterium osoby wyznaczone do realizacji zadania w sposób nieuprawniony otrzymają
dodatkowe punkty, kiedy de facto
posiadają uprawnienia odpowiadające uprawnieniom
z
ograniczeniami. Takie zachowanie mogłoby być sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji
– premiowałoby wykonawców, których personel posiada niższe uprawnienia wydane na
podstawie uchylonych przepisów (z ograniczeniami), kiedy punkty w kryterium można
uzyskać wyłącznie przy skierowaniu do realizacji inwestycji osób z uprawnieniami bez
ograniczeń lub im odpowiadającymi.
Podsumowując, przy analizie i rekonstrukcji wymagań zamawiającego należy mieć na
uwadze
zachowanie podstawowych zasad konstrukcji kryteriów i warunków oraz zmierzać
do ich interpretacji w zgodzie z
brzmieniem językowym, ale też przy uwzględnieniu
systemowej roli i teleologicznego aspektu
naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami
interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. – art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. oraz art.
91 ust. 1 p.z.p.
Przyjęcie innego modelu interpretacyjnego obarczone byłoby wadą przyjęcia
a priori
, że zamawiający, dokonując czynności, nie chciał zachować się zgodnie z prawem.
Założenie takie należy zatem z góry odrzucić jako sprzeczne z zasadami logiki
i
doświadczenia życiowego oraz kryterium minimum staranności zachowywanej
w profesjonalnym obrocie.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. W zakresie zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z
art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. Izba stwierdziła - przy
uwzględnieniu, że zasadne okazały się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 p.z.p.
skutkujące najdalej idącym następstwem, tj. wykluczeniem
z p
ostępowania wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.o. - że naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
w zw. z
art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p nie może prowadzić do nakazania zamawiającemu,
zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p., który przy wykazaniu niespełnienia warunków udziału
w
postępowaniu ma zastosowanie, wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów dot.
warunku zdolności technicznej lub zawodowej co do uprawnień kierowników robót branży
sanitarnej i elektrycznej, gdyż skład orzekający w niniejszej sprawie, popierając jednolite
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje, że nie ma możliwości zastąpienia
informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania (tutaj spełnienie warunku
i
przyznanie punktów w kryterium), informacją prawdziwą (tak Izba m.in. w wyrokach:
z 4 maja 2017 r. sygn. akt 734/17, z 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17, z 19 czerwca
2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 4 października 2017 r. sygn. akt 1987/17, z 10 października
2017 r. sygn. akt 2003/17).

Izba stwierdziła, że znalazły potwierdzenie w ustalonym stanie sprawy zarzuty
naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia SKAR-IO Sp. z o.o. z
postępowania, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale
XIII pkt 3.2 ppkt 3 i 4 SIWZ, jak również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. poprzez
brak wykluczenia wykonawcy SKAR-IO Sp. z o.
o. pomimo, iż wykonawca w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd
zamawiającego, w zakresie doświadczenia osób punktowanego w ramach kryteriów oceny
ofert, co miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wypełniając wymóg wskazany w art. 196 ust. 4 p.z.p. Izba, zgodnie z jednolitą linią
orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach z 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17,
z 18 kwietnia 2018 r. sygn. akt 576/18, z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, z 19 czerwca
2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17, wskazuje co
następuje.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez w
ykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu,
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa;
natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
dla jego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia
poniższych przesłanek:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
przedstawienie informac
ji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.

Na wstępie rozważań skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, co do interakcji
pomiędzy mającymi zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt
16
p.z.p., będąca kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy p.z.p.
Następnie Izba przyjmuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że
zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla
danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje
wprowadzony w
błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też
skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
W
ocenianym stanie faktycznym stan taki powstał z powodu wprowadzenia
zamawiającego przez przystępującego w błąd co do wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w stosunku do
uprawnień posiadanych przez przedstawionego w ofercie przystępującego kierownika branży
sanitarnej
– D.K. i kierownika branży elektrycznej – A.P. (vide pkt II ppkt 1) ustaleń
faktycznych)
. Uprawnienia te były również podstawą do przyznania 10 punktów ofercie
przystępującego w kryterium pn. „doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji
zadania”.
W ustalonym stanie rzec
zy na podstawie oferty przystępującego Izba stwierdziła, że
oświadczenia przystępującego wskazane w pkt II ppkt 2) ustaleń faktycznych, w powiązaniu
z przedstawionymi na wezwanie zamawiającego dokumentami na okoliczność posiadanych
uprawnień ww. kierowników, wprowadzają zamawiającego w błąd, gdyż osoby te nie
posiadają uprawnień odpowiadających uprawnieniom bez ograniczenia w obecnym stanie
prawnym.
Izba ustaliła, na podstawie dokumentacji postępowania, że SKAR-IO Sp. z o.o.
ujawnił wprost swoją wiedzę w przedmiocie tego, że przedstawione przez spółkę osoby
wymagań zamawiającego nie spełniają. Warto zauważyć, że w toku czynności
podejmowanych w postępowaniu, stanowisko przystępującego było bardzo płynne i składał
on wszelkie wymagane przez zamawiającego oświadczenia – nie tylko w oświadczeniach
złożonych w ofercie potwierdzał on spełnienie przedmiotowego warunku, przy faktycznym
braku wymaganych uprawnień - zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające, w trybie
art. 87 ust. 1 p.z.p. (szczegółowo opisane w pkt III ppkt 1 - 3 ustaleń faktycznych), gdzie
pismem z
29.01.2018 r. przystępujący złożył ponowne oświadczenie o spełnieniu
rzeczonego wymagania,
zaś pismem z 12.02.2018 r. na pytanie zamawiającego wprost, że
wobec podejrzenia, że przystępujący podał nieprawdziwe informacje (vide pkt III ppkt 2)
ustaleń faktycznych) przystępujący oświadczył, że „wszystkie osoby wskazane w pkt 4 oferty
posiadają stosowne uprawnienia (…) więc podważanie ich kwalifikacji zawodowych przez
naszą konkurencję jest bezpodstawne.” i załączył kserokopie uprawnień ww. osób
wskazanych w ofercie na kierownika branży sanitarnej i branży elektrycznej.
W wezwaniu
zamawiającego z 19.02.2018 r., po otrzymaniu dokumentów
potwierdzających uprawnienia ww. kierowników, zamawiający zażądał od przystępującego
wyjaśnień (zgodnie z treścią ustaleń faktycznych pkt III ppkt 3), czy pan K. spełnia warunek
udziału w postępowaniu co do kierownika robót z rozdziału XIII SIWZ pkt 3.2 ppkt 3):
„Ponieważ ww. warunek udziału w postępowaniu stanowi również kryterium oceny ofert,
proszę o jednoznaczne pisemne oświadczenie, że pan K. spełnia w pełnym zakresie
wymagania opisane przez zmawiającego w specyfikacji, w szczególności, że posiada
uprawnienia bez ograniczeń, (…)”, tożsamo zamawiający zażądał wyjaśnień co do pana P.,
czy spełnia on warunek udziału w postępowaniu co do kierownika robót z rozdziału XIII SIWZ
pkt 3.2 ppkt 4): „Ponieważ ww. warunek udziału w postępowaniu stanowi również kryterium
oceny ofert, proszę o jednoznaczne pisemne oświadczenie, że pan P. spełnia w pełnym
zakresie wymagania opisane przez zmawiającego w specyfikacji, w szczególności, że
posiada uprawnienia bez ograniczeń.”
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 23.02.2018 r. prezes zarządu
przystępującego (vide pkt III ppkt 3) ustaleń faktycznych) wprost wskazał, że „opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być związany
z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (…).
W
omawianym przypadku żądanie dysponowania osobami z uprawnieniami bez ograniczeń
świadczy o dokonaniu nieproporcjonalnego w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia
opisu sposobu (…)”. Jednocześnie, w załączonym do wyjaśnień piśmie Śląskiej Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 22.02.2018 r. wskazano wprost, że są one ograniczone
(„bez skomplikowanych obiektów inżynierskich” i odpowiednie dla kubatury o „pow.
użytkowej 1500m
2
”). Oświadczeniem tym przystępujący ujawnił po swojej stronie
świadomość, że przedstawione osoby nie spełniają wymagań w zakresie warunków
i
kryteriów określonych w SIWZ – próbując przy tym zastosować formułę odpowiedzi na inne
pytanie niż to, które zostało zadane – przystępujący bowiem wskazał, że panowie D.K. i A.P.
posiadają nie uprawnienia bez ograniczeń (a o to pytał zamawiający), a że „posiadają
wystarczające uprawnienia budowlane do kierowania robotami odpowiednio (…)”.
Przystępujący, aby wzmocnić swoją argumentację, zarzucił zamawiającemu, że wymagania
postawione w SIWZ nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia – ujawniając w ten
sposób, że zna warunki SIWZ, wie, że przedstawione osoby tych warunków nie spełniają, ale
uważa on, że spełniać ich nie muszą, ponieważ w jego ocenie postanowienie SIWZ na
podstawie którego zamawiający wymagał uprawnień bez ograniczeń jest nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia (zapominając, że postanowienie to nie zostało w ustawowym
terminie zaskarżone i że składając ofertę wyraził zgodę na jego zastosowanie w stosunku do
siebie).
Z powyższego, w zestawieniu z brakiem zaskarżenia treści dot. spornego warunku
i
kryterium oceny ofert ad. doświadczenia personelu, wskazanych w dokumentacji
postępowania, a także brakiem zainicjowania jego jakiejkolwiek zmiany w trybie
przewidzianym przepisami ustawy jednoznacznie wynika, że SKAR-IO Sp. z o.o. pierwotnie
już dysponowała wiedzą, że ustalonego przez zamawiającego warunku nie spełnia, tym
samym nie powinna
uzyskać punktów w kryterium oceny ofert. Przystępujący jednak, choć
był tego – jak wynika wprost z zacytowanych oświadczeń jego reprezentanta w osobie
prezesa z
arządu, w pełni świadomy, zdecydował się na potwierdzenie faktu dysponowania
przez przedstawione osoby
uprawnieniami określonymi w SIWZ – a więc nie „dysponowanie
uprawnieniami pozwalającymi na kierowanie tą konkretną budową”, a „dysponowanie
uprawnieniami bez ograniczeń”. Dokonując tej czynności (odpowiadając twierdząco na
zadane przez zamawiającego pytanie, ale z jednoczesną zmianą zakresu odpowiedzi
w
stosunku do zakresu pytania), przystępujący w sposób ewidentny zmierzał do wywołania
u
zamawiającego przeświadczenia, że wskazane osoby spełniają wymogi określone
w warunku i kryterium
, a zatem, że odpowiedź przystępującego na zadane mu pytanie jest
twierdząca.
Mając na uwadze całość zacytowanych oświadczeń, oraz wynikający z dokumentów
stan wiedzy przystępującego, z podjętych czynności w sposób jednoznaczny wynika, że
przystępujący działał w pełni świadomie i w z góry podjętym zamiarze uzyskania zamówienia
poprzez wywołanie u zamawiającego niezgodnego ze stanem faktycznym przekonania, że
przedstawione osoby dysponują uprawnieniami bez ograniczeń, pomimo, iż z dokumentów
przedstawionych
przez
przystępującego na okoliczność posiadanych uprawnień,
jednoznacznie wynikało, że tak nie jest. Przystępujący swój zamiar zrealizował i wywołał
u
zamawiającego przekonanie, że w istocie warunki określone w SIWZ spełnia – nigdy nie
podejmując żadnych czynności, aby stan błędu wywołany po stronie zamawiającego uchylić.
Powyższe okoliczności wskazują, że fakt podania informacji nieprawdziwych
w
oświadczeniach przystępującego został wykazana w sposób niebudzący wątpliwości,
zgodnie z wyżej wskazanymi dowodami wynikającymi z akt sprawy, ponadto charakter
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd dotyczy uprawnień kierowników
wskazanych przez przystępującego na wykazywanie spełnianiu warunku udziału
w
postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), jak też mających wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu – na podstawie tychże informacji
zamawiający również przyznawał punkty ofertom w kryterium „doświadczenie personelu
wyznaczonego do realizacji zadania” – przystępujący uzyskał 10 punktów (art. 24 ust. 1 pkt
17
p.z.p.). Ponadto jak już Izba stwierdziła powyżej przystępujący działał umyślnie,
z zamiarem wp
rowadzenia zamawiającego w błąd, poprzez świadome zachowanie
ukierunkowane na uzyskanie zamówienia poprzez wywołanie po stronie zamawiającego
przekonania
, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a także, iż powinien uzyskać
dodatkowe punkty w kryterium (art. 24 ust. 1 pkt 16), co w
ypełnia również przesłankę
działania w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.), które są
mniej ukierunkowanymi typami winy (nieumyślnej, w odróżnieniu od umyślnej, stwierdzonej
w niniejszej sprawie).
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 24 ust.
1
pkt 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo,
iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji,
iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale
XIII pkt 3.2 ppkt 3 i 4 SIWZ. Zamawiający naruszył również art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
poprzez brak wykluczenia przystępującego, pomimo, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa p
rzedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie
doświadczenia osób punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, co miało istotny wpływ
na decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw.
z art. 7 ust. 3 p.z.p. w stosunku co do przyznania ofercie przystępującego nienależnej ilości
punktów za doświadczenie pani E.S. i pana A.J.
Przystępujący nie wykazał, że w dokumentacji postępowania zamawiający
w
kryterium doświadczenia personelu oceniał zadania według definicji zawartych w prawie
budowlanym. Jak trafnie wskazał zamawiający w żadnym miejscu SIWZ w zakresie oceny
w
przedmiotowym kryterium nie wprowadzono ograniczenia terminologicznego/słowniczka,
któremu przypisano by znaczenie pojęć użytych w ustawie prawo budowlane, a odwołujący
nie wykazał okoliczności przeciwnej.
W konsekwencji powyższego Izba nie uwzględniła zarzutów mających swoje źródło
w
zaprezentowanej przez odwołującego wykładni kryterium doświadczenia punktowanego
dla kierownika budowy i doświadczenia punktowanego dla kierownika robót w branży
drogowej, gdyż wykładania taka nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji
postępowania.
Odwołujący nie wykazał również, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 p.z.p.
poprzez nieuprawnione dopuszczenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień
i
formularzy stanowiących również zmianę treści oferty, co w konsekwencji miałoby
prowadzić do zaniechania odrzucenia oferty SKARI-IO Sp. z o.o.
Izba s
twierdziła, że odwołujący nie wykazał w jaki sposób doszło do zmiany treści
oferty przystępującego, pozostawiając postawiony zarzut gołosłownym. Odwołujący
poświęcił wiele uwagi opisując postępowanie wyjaśniające prowadzone przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., jednakże umknęło jego uwadze, jak słusznie
wskazał zamawiający, że jest to jego ustawowe uprawnienie, które może przerodzić się
w
obowiązek przy powzięciu wątpliwości co do treści oferty. Zatem skoro a priori nie
wykazano, że doszło do jakiejkolwiek nieuprawnionej zmiany treści oferty, zarzut ten nie
mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Ponadto skład orzekający wskazuje, że popiera
adekwatne w sprawie
stanowisko wyrażone w wyrokach Izby podanych przez
zamawiającego tj. wyroki z 21 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2574/17; KIO 2576/17, z 27
listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2383/17, z 15 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2322/17, z 27
października 2017 r. KIO 2143/17, oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 30 marca 2010 r.
sygn. akt X Ga 7/10. Wobe
c nie uwzględnienia powyższego zarzutu nie mógł również
odnieść pozytywnego skutku związany z nim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SKAR-
IO Sp. z o.o. pomimo że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ, oparty na tych samych okolicznościach faktycznych co zarzut
dokonania nieuprawnionej zmian
y treści oferty przystępującego, do której zgodnie
z
ustalonym stanem rozpoznawanej sprawy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie doszło.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z 12 lutego 2014 r. sygn
. akt IV CSK 291/13). Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności zamawiającego
miały bezpośredni wpływ na przedwczesny wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej w
postępowaniu.

Rozstrzygnięcie w zakresie kosztów postępowania, stosownie do jego wyniku,
wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw. z
§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt
1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), obciążając
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu.
Przewodniczący:

………………………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
• Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
• Sygn. akt KIO 444/18 z dnia 2018-03-27
• Sygn. akt KIO 442/18 z dnia 2018-03-27
• Sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18 z dnia 2018-03-27