rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 397/18
KIO 397/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2018 r. przez wykonawcę
Rafako Engineering Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu w postępowaniu prowadzonym
przez
Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy R. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 397/18 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2018 r. przez wykonawcę
Rafako Engineering Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu w postępowaniu prowadzonym
przez
Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy R. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 397/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Polskiej Spółce Gazownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2, 4 i 6,
ujawnienie całości złożonych
przez wykonawcę R. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D. w zakresie ww. zadań wyjaśnień
dotyczących ceny z dnia 7 lutego 2018 r. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2.
pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Polską Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Rafako Engineering Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawcy Rafako Engineering
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Raciborzu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 397/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
eksploatację gazociągów w/c w zakresie układów
technologicznych, ochrony antykorozyjnej i części elektrycznej oraz usuwania awarii i stanów
awaryjnych na terenie działania PSG Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Koszalinie,
Szczecinie i Gorzowie Wielkopolskim
z podziałem na 8 zadań/części (znak postępowania:
2017/WB00/WP-000479).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 grudnia 2017 r. pod numerem 2017/S 232-484393.
W dniu 1 marca 2018 r. wykonawca Rafako Engineering Sp.
z o.o. z siedzibą
w Raciborzu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania 2, 4 i 6 zarzucając
Zamawia
jącemu naruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R. D.
prowadzącego działalność
gospoda
rczą pod firmą Usługi elektryczne i elektroenergetyczne R. D., co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
2.
uznaniu, że złożony przez R. D. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności oraz wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, zaniechanie uznania
tego zastrzeżenia za bezskutecznie i zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia
Odwołującemu wykazu osób i wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, złożonych
przez R. D., co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153,
poz. 1503
z późn. zm.) [dalej „znku”];
3.
uznaniu, że doświadczenie wskazane w wykazie umów stanowiącym załącznik nr 5
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz referencjach spełnia wymagania
opisane w pkt 6.1.2.2. SIWZ
, a tym samym, że R. D. spełnia wymagania udziału w
postępowaniu odnośnie posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
4. zaniechaniu wykluczenia R. D.
z postępowania wskutek podania przez niego
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia
wskazanego w w
ykazie doświadczenia, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp;
5.
ewentualnie wobec pkt 1.4 powyżej, zaniechanie wezwania R. D. w trybie art. 26 ust.
3 ustawy
Pzp do uzupełnienia wykazu doświadczenia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu w zakresie zadania 2, 4 i 6:
1.
nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie wykazu osób oraz wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę R. D.;
2. dokonania
ponownej
oceny
ofert,
wykluczenia
R.
D.
z postępowania,
a jedynie z ostrożności wezwania go do uzupełnienia wykazu doświadczenia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Od
wołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka
ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy
Pzp. Oferta Odwołującego jest
drugą (po ofercie R. D., która została uznana za najkorzystniejszą) najlepiej ocenioną w
post
ępowaniu ofertą.
W ocenie Odwołującego, R. D. powinien zostać wykluczony z postępowania,
względnie jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, co stwierdzone może zostać po
odtajnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji oferta Odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą. Interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania jest
więc bezsporny.
Dokonane przez Zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają Odwołującego
możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym uzyskanie przychodu i zysku co stanowi
jego
szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący ma szansę na uzyskanie
z
amówienia, a niezgodna z prawem decyzja Zamawiającego pozbawia go tego. Fakt
wykazania możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego jest więc oczywisty. Z
powyższego wynika, że spełniona została także ta przesłanka do wniesienia odwołania.
Ustosunkowując się do zarzutu drugiego Odwołujący wskazał, że kwestionuje
zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie R. D. oraz w wyjaśnieniu
w zakresie rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części odwołania
Odwołujący przedstawił rozważania teoretyczne dotyczące wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która może być
ograniczona tylko w przypa
dkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Wskazał, że wprawdzie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje ograniczenie zasady jawności,
dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak należy mieć na
uwadze, że przepis ten jest wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on
interpretowany rozszerzająco (zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae).
Na potw
ierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 2 września 2013 r.
sygn. akt: KIO 1993/13.
Podniósł, że właściwa ocena, co do zasadności zastrzeżenia informacji ma istotne
znaczenie dla przebiegu postępowania oraz realizacji samej umowy. Wykonawcy często
zastrzegają bowiem informacje „na wyrost", co uniemożliwia innym wykonawcom analizę
procesu weryfikacji takiej oferty przez wykonawcę, a tym samym rodzi ryzyko wyboru
wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zwrócić należy uwagę, iż
inni wykonawcy mają często lepsze rozeznanie od zamawiających co do faktycznie
wykonywanych przez konkurentów usług, ich zakresu, wartości oraz poprawności. Stąd też
możliwość dokonania weryfikacji ofert poza samymi zamawiającymi jest bardzo ważna, także
z punktu widzenia późniejszej poprawności realizacji zamówień przez wybranych oferentów.
Następnie Odwołujący przywołał brzmienie art. 11 ust. 4 znku. Argumentował, że
z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, iż informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w
wyroku
z
dnia
3 października 2000 roku, I CKN 304/00, SN w wyroku z dnia 5 września 2001 roku, I CKN
1159/00, OSNC 2002/5/67, SN w wyroku z dnia 7 marca 2003 roku, I CKN 89/01, LEX
nr 583717).
Uzasadniał, że treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest jasna i wynika z niej wprost, iż
wyk
onawca chcący zastrzec jawność zawartych w ofercie informacji stanowiących dla niego
tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest zastrzec, nie później niż w terminie składania
ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 znku, ale również -
prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia
w ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia
skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania
prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym. W
powyższym zakresie Odwołujący zacytował fragment wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2013 r.
sygn. akt: KIO 2773/13 (podobnie KIO w wyroku z dnia 24 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO
762/12).
Wskazywał, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie
w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-
3 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki
z art.
11 ust. 4 znku. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż
informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie,
w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych
podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie informacje zawarte w Wykazie osób - w
zakresie wykazu osób, do informacji nie podlegających zastrzeżeniu mogą należeć w
szczególności informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Każdorazowo badaniu powinna też
podlegać zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania daną
osobą, bowiem mogą występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną osobą
przez wykonawcę został ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia
ustawowych przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania
wykazu osób w jawnych umowach o zamówienie publiczne zawartych przez danego
wykonawcę. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia
6 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 102/17 i 110/17. O
dwołujący domyślał się, że najpewniej
argumentem wskazywanym przez R. D.
, a przemawiającym za zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa miałaby być rzekoma praktyka podkupowania sobie pracowników przez
konkurencyjne przedsiębiorstwa. Jeżeli takowe sytuacje miałyby mieć miejsce to wykonawca
R. D.
powinien je wykazać i udowodnić.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w powyższym zakresie zawarte w ofercie R. D.,
sprowadza się wyłącznie do przywołania treści przepisu art. 11 ust. 4 znku oraz przywołaniu
treści orzecznictwa. Takie uzasadnienie uznać należy za niewystraczające, Nie wykazuje
ono bowiem m.in. faktu aby informacje te miały wartość gospodarczą. Co więcej w ślad za
złożonymi twierdzeniami R. D. nie złożył żadnych dowodów na podnoszone przez niego
okoliczności. Z tego względu uznać należy, iż nie wykazał on tej okoliczności, a w
konsekwencji zastrzeżenie tajemnicy jest niezasadne.
Również co do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz
z załącznikami brak jest podstaw do objęcia ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa
wszystkich informacji zawartych w
tego typu wyjaśnieniach. Zwłaszcza dotyczy to tak
ogólnych kwestii, jak np. porównanie cen złożonych oferty lub odniesienie do treści
wezwania. Nie sposób również uznać za zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze
uniwersalnym -
właściwym wszystkim podmiotom działającym na określonym rynku. W
ocenie Odwołującego, wykonawca nie miał prawa zastrzec informacji tam zawartych oraz
uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji. R. D. w żaden sposób nie wykazał a nawet nie
podjął próby wskazania, że oferty czy to stawki zatrudnienia osób, czy to koszty utrzymania
np. środków transportu, w tym kosztów paliwa odbiegają od stawek funkcjonujących na
rynku
i
w
związku
z tym podlegają ochronie w uzasadnionym interesie wykonawcy. W związku z tym nie
w
ykazał, że zarówno informacje zawarte w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny jak i
przedstawione kalkulacje kosztów odnoszą się do jakiś wiadomości specjalnych, czy
nieznanych reguł kalkulacji kosztów czy innych okoliczności uprawniających do
przedstawienia wynagrodzenia poda
nego w ofercie. Z tego względu nie można przyjąć, iż
zastrzeżenie w tym zakresie było skuteczne. W celu potwierdzenie prezentowanego
stanowiska Odwołujący przywołał fragmenty wyroków KIO z dnia 29 stycznia 2013 r. sygn.
akt: KIO 83/13 oraz z dnia 2 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1745/13.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego Odwołujący przywołał brzmienie postanowienia
6.1.2.2. SIWZ.
Wskazał, że wykonawca R. D. złożył ofertę m.in. na zadania 2, 4
i 6 co skutkować winno koniecznością legitymowania się doświadczeniem w zakresie
eksploatacji 400 km gazociągów wysokiego ciśnienia. W ocenie Odwołującego
doświadczenie Przystępującego w zakresie umów: 1) eksploatacja systemu ochrony
katodowej - umowa zawarta ze ZRUG Sp. z o.o. w ramach inwestycji
„Budowa gazociągu
DN700 Szczecin-
Lwówek" 8,4 MPa o długości 188,4 km, której inwestorem był Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. oraz 2) eksploatacja systemu ochrony
katodowej - umowa zawarta ze ZRUG Sp. z o.o. w ramach inwestycji
„Budowa gazociągu
dystrybucyjnego
w/c DN700
MOP
8,4 Mpa
Gustorzyn-
Odolanów z obiektami
towarzyszącymi" o długości 168km, której inwestorem był Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2.2. SIWZ.
Uzasadniając powyższe wskazał, że wymóg dotyczył posiadania doświadczenia
w zakresie wykonania usługi polegającej na eksploatacji gazociągów wysokiego ciśnienia.
W kontekście przedmiotu zamówienia logiczne jest, iż chodziło o eksploatację czynnego,
funkcjonującego gazociągu. Co więcej czynności te powinny mieć charakter powtarzający się
i ciągły, a nie jednorazowy.
Nadto podniósł, że zgodnie z załącznikiem do zarządzenia nr 66/2017 Prezesa
Zarządu PSG z dnia 11 lipca 2017 roku, dotyczącego zasad eksploatacji ochrony
przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych, definicja eksploatacji (punkt 3) brzmi następująco:
„Eksploatacja zabezpieczeń przeciwkorozyjnych gazociągu - prowadzenie ruchu urządzeń
ochrony przeciwkorozyjnej oraz utrzymywanie tych urządzeń i powłoki izolacyjnej gazociągu
w należytym stanie technicznym w celu uzyskania skutecznej ochrony przeciwkorozyjnej
gazociągu, przy zachowaniu wymagań bezpieczeństwa iochrony środowiska; obejmuje
prace w zakresie obsługi, konserwacji, napraw, kontrolno - pomiarowym i montażu oraz
sprawowanie dozoru nad tymi pracami i prowadzenie dokumentacji technicznej".
Odwołujący
wskazał, że ww. definicja określająca czynności eksploatacyjne, jest zawarta w dokumencie
„Zasady eksploatacji ochrony przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych" obowiązującym
u Zamawiającego i stanowi jeden z elementów załącznika 3.2 do umowy do prowadzonego
niniejszego postępowania przetargowego.
Dalej Odwołujący argumentował, że opisane w listach referencyjnych, wystawionych
przez ZRUG sp. z o.o. prace były wykonywane jednostkowo i jednorazowo w trakcie budowy
nowych gazociągów DN 700 oraz w zakresie pełnienia serwisu gwarancyjnego (Gustorzyn-
Odolanów). Według wiedzy Odwołującego, ZRUG Sp. z o.o. jest podmiotem, która nie
posiada, ani nie jest operatorem sieci stalowych gazociągów wysokiego ciśnienia, czyli nie
eksploatuje systemów ochrony przeciwkorozyjnej. Podmiot wystawiający referencje jest firmą
specjalizującą się w budowie gazociągów i nie posiada żadnych gazociągów, na których
wykonywana jest eksploatacja czynnej ochrony przeciwkorozyjnej, dlatego też nie mógł
wystawić referencji na eksploatację instalacji ochrony przeciwkorozyjnej.
Odwołujący wyjaśnił, że eksploatacja ochrony przeciwkorozyjnej polega na
okresowych, wielokrotnych pomiarach, przeglądach i konserwacjach urządzeń ochrony
korozyjnej. Parametry pracy układów ochrony przeciwkorozyjnej wymagają wielokrotnych
badań, po których należy wykonać dokładną ocenę, regulację parametrów źródeł prądu
ochrony katodowej w celu sprawdzenia, czy instalacja ochrony przeciwkorozyjnej w sposób
prawidłowy chroni badany gazociąg. Okresowe pomiary w ochronie przeciwkorozyjnej
wykonuje się zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramem zgodnie
z zasad
ami Instrukcji Eksploatacyjnych Ochrony Przeciwkorozyjnej Gazociągów Stalowych
i odbywają się kilka razy w roku w zależności od zmian pogodowych. Sieć stalowych
gazociągów
wysokiego
ciśnienia
Zamawiającego
jest
wzajemnie
powiązana,
a zabezpieczenia przec
iwkorozyjne stanowią złożone instalacje. Powłoki izolacyjne
gazociągów są różnorakiego rodzaju często mogą być znacznie zdegradowane długim
okresem eksploatacji gazociągu. Czynności okresowe w ramach eksploatacji systemów
ochrony antykorozyjnej winny być zakończone oceną stanu zabezpieczenia antykorozyjnego
danego gazociągu i udokumentowane odpowiednim protokołem, w którym firma
eksploatująca wskazuje zagrożenia, urządzenia ochrony przeciwkorozyjnej kwalifikujące się
do napraw lub do wymiany oraz ewentualny
ch dodatkowych pomiarów, badań, które należy
wykonać w celu zdiagnozowania zagrożeń mogących mieć wpływ na bezpieczeństwo
eksploatacji gazociągów stalowych wysokiego ciśnienia Zamawiającego.
Odnośnie czynności eksploatacyjnych wykonywanych w ramach serwisu
gwarancyjnego na inwestycji Gustorzyn -
Odolanów, to poza uwagami wskazanymi powyżej
iż nie była to eksploatacja, należy zauważyć, iż budowę i rozruch instalacji ochrony
katodowej wykonywał W. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EndCorr -
Zak
ład Specjalistycznych Instalacji i Urządzeń Elektrycznych.
Po realizacji inwestycji została ona protokólarnie odebrana i przekazana do
eksploatacji do Operatorowi Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Po przekazaniu
instalacji eksploatacją ochrony katodowej zajęły się służby Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz - System S.A. Serwis gwarancyjny, w tym usuwanie stanów awaryjnych
urządzeń ochrony pełniła EndCorr i zgodnie z oświadczeniem jej właściciela, załączonym do
odwołania, były realizowane samodzielnie.
Powyższe, zdaniem Odwołującego oznaczało, iż R. D. nie mógł wykonać tych usług,
gdyż eksploatacja jak i serwis gwarancyjny pełniony był przez inne podmioty. Jeżeli przyjąć,
iż R. D. pełnił w okresie 12.2014 r. do 12.2016 r. na rzecz ZRUG
S
p. z o. o. usługi gwarancyjne, to nie dotyczyły one całości odcinka gazociągu (168 km) i
mogły polegać na jednostkowych kontrolnych pomiarach, a nie na jego eksploatacji.
Właścicielem
i operatorem gazociągu dystrybucyjnego w/c DN700 Gustorzyn - Odolanów z obiektami
towarzyszącymi jest Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz - System i to ten podmiot był
i jest uprawiony do ewentualnego zlecania eksploatacji posiadanych gazociągów.
Zdaniem Odwołującego działanie powyższe rozważane powinno być nie tylko
w ko
ntekście braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim
wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Pr
zechodząc do zarzutu czwartego odwołania podniósł, że Zamawiający winien był
wykluczyć R. D. z postępowania, z uwagi na działanie niedbałe/ lekkomyślne, które mogło
wprowadzić Zamawiającego w błąd i wpłynąć na wynik postępowania.
W
przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, nie ma już potrzeby
wykazywania przez zamawiającego zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu
wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający
wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może
podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie)
lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy)
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(tak: Hanna Gajewska-
Kraczkowska [w:] Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki
wykluczenia, Rzeczpospolita, 15 listopada).
Bez wątpienia bowiem świadome posłużenie się nieprawdziwymi danymi w wykazie
doświadczenia, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu miało charakter
celowy, a wykonawca R. D.
a świadomie dążył do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nie
ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak
dysponowania odpowiednimi doświadczeniem powodowałby, iż wykonawca R. D. nie
spełniałby warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzasadniał, iż R. D. nie może zasłaniać się faktem, że nie miał
świadomości co do nie spełniania wymogów SIWZ w zakresie posiadania zdolności
technicznej i zawodowej. Zdaniem R. D.
realizował te usługi osobiście powinien więc
wiedzieć co i w jakim zakresie wchodziło w zakres jego obowiązków. Tymczasem wskazał
on na wyk
onywanie czynności, które nie wchodziły w zakres tamtego zadania. Jak to
bowiem zostało wskazane wcześniej podmiot ten rzekomo realizował jakieś czynności, ale
na etapie budowy, a nie samej eksploatacji czynnego gazociągu, ponadto nie realizował
czynności serwisowych na gazociągu Gustorzyn-Odolanów, gdyż wykonywała to EndCorr.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października
2014 r. sygn. akt: KIO 2106/14, zgodnie z którym: „Istotą przesłanki wykluczenia wskazanej
w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp [obecnie - art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp - przyp. autora] jest zapewnienie
należytego wykonania zamówienia w przyszłości oraz ochrona uczciwej konkurencji.
Wykonawcy, którzy nie spełniają wymagań zamawiającego i są winni wprowadzeniu go w
błąd, co do posiadania oczekiwanej zdolności podmiotowej lub przedmiotu oferty, są
eliminowani
z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem trybu art. 26 ust. 3 pzp.".
Odwołujący wskazał także, że w jego ocenie, niezależnie od wykluczenia R. D. z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zachodzą też
w niniejszej sprawie przesłanki, do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp.
Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne
spełnienie następujących przesłanek: wykonawca działał w sposób zamierzony lub
w warunkach rażącego niedbalstwa, wskutek tego zachowania Zamawiający został
wprowadzony w błąd, błąd dotyczy informacji co do istnienia podstaw wykluczenia
wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Jak wykazano powyżej, R. D. nie posiada wymaganego przez SIWZ doświadczenia.
Jednakże wykaz doświadczenia wraz z referencjami załączony przez R. D. został
wypełniony w taki sposób, by sprawić wrażenie, że R. D. spełnia wymogi podmiotowe w
postępowaniu.
Z całą pewnością zostały spełnione wyżej wskazane przesłanki do wykluczenia R. D..
Zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew zaistniałemu stanowi faktycznemu
przyjął, że R. D. nie podlega wykluczeniu. Jest to błąd co do spełniania przez R. D.
warunków udziału w postępowaniu.
W kontekście zamówień publicznych, elementem koniecznym do ustalenia czy
działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa jest ustalenie standardu
staranności jakim winien wykazać się wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszym
postępowaniu, należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
działalności R. D. (art. 355 § 2 kc.). Prowadzona przez R. D. działalność profesjonalna
uzasadnia
zwiększone
oczekiwanie,
co
do
jego
umiejętności
w zakresie prowadzonej działalności. Oczekiwania te są zwiększone tym bardziej, że
podstawową działalnością R. D. jest działalność w zakresie prac elektrycznych
i elektoenergetycznych, a zatem ma pełną świadomość tego, jakie prace można uznać za
spełniające wymogi Zamawiającego, a jakie prace wymogu tego nie spełniają.
Skoro Odwołujący był w stanie zweryfikować fakt niespełniania wymogów
postępowania przez R. D., to tym bardziej ustalenia takie mógł poczynić sam R. D.. Czas
jakim dysponował na przygotowanie oferty był bowiem wystarczający do zweryfikowania
zakresu prac wykonywanych dla ZRUG i zweryfikowania doświadczenia własnego, o ile w
ogóle przyjąć, iż własne doświadczenie wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ zdaniem
Odwołującego musi ono być temu podmiotowi znane i tak znaczące różnice pomiędzy
składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym tłumaczone mogą być wyłącznie
zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem.
W zakresie zarzutu piątego Odwołujący podniósł, że niezależnie od zmiany brzmienia
przepisu regulującego konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę,
aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści
nie może być później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument
niezłożony lub wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać
uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy. W powyższym zakresie
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1098/08.
Nadto z ostrożności wskazał, że gdyby Izba uznała, iż brak jest podstaw do
wykluczenia R. D.
, to brak spełniania wymogów SIWZ w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej przez R. D.
uzasadnia przyjęcie, że wykonawca ten nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu. Z uwagi na to, w takiej sytuacji wykonawca ten powinien zostać wezwany
do uzupełnienia wyjaśnień.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 marca 2018 r. wniósł
o jego oddalenie w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionej na rozprawie faktury VAT.
Zamawiający wskazał, że zarzut nieujawnienia Odwołującemu wykazu osób
skiero
wanych przez przystępującego wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacji
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia a także
zakresu wykonywanych przez nich czynności jest nieprawdziwy.
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek z dnia 19 lutego 2018 r. Odwołującego, w
dniu 21 lutego 2018 r. udostępnił w siedzibie Zamawiającego przedstawicielom
Odwołującego powyższy wykaz. Wskazane osoby dokonały fotokopii dokumentów.
Zamawiający nie utajnił powyższego wykazu osób z uwagi na fakt, że przystępujący
wykonawca, co prawda składając ofertę w dniu 4 stycznia 2018 r. złożył zastrzeżenie, że
dokumenty nie mogą być udostępniane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa to jednak nie
wykazał, w terminie złożenia oferty, iż zastrzeżone informacji stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dokument uzasadniający zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotarł do
Zamawiającego pocztą elektroniczną w dniu 25 stycznia 2018 r., a w oryginale w dniu
29 stycznia 2018 r.
Zamawiający uznał zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 lutego 2018 r., kierowane w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 7 lutego 2018 r. Zdaniem
Zamawiającego Przystępujący wykazał przesłanki zastrzeżenia informacji w tym zakresie
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący wykazał łączne wystąpienie przesłanek
definicji legalnej tajemnicy prz
edsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 znku.
Przedstawione informacje
w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny były
szczegółowe. Ujawnienie tych informacji umożliwiłoby innym wykonawcom poznanie
warunków zatrudnienia, marż, polityki cenowej Przystępującego.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że dokonując
opisu sposobu oceny warunku w zakresie posiadanych zdolności zawodowych uwzględnił
specyfikę przedmiotu zamówienia tak aby poziom wiedzy wykonawcy był wystarczający do
należytego wykonania zamówienia, o które się ubiega. Zamawiający określił minimalne
wymagania konieczne do spełnienia przez wykonawców w pkt. 6.1.2.2.a.
Podkreślił, że proporcjonalność i zachowanie związku pomiędzy przedmiotem
zamówienia a opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu nie oznacza postawienia znaku równości pomiędzy tymi elementami. Opis
sposobu oceny musi oddawać charakter zamówienia i dawać gwarancję prawidłowej
realizacji zamówienia.
Zauważył, że Odwołujący interpretuje pojęcie eksploatacji na podstawie załącznika
3.2. do umowy, tj. Zasad eksploatacji ochrony przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych.
Załącznik ten stanowi jedynie podstawę do realizacji zadania na podstawie zawartej umowy
natomiast na etapie wyboru oferty nie ma zastosowania.
Wskazał, że Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego z dnia 15 grudnia
2017 r. skierowaną do uczestników postępowania w dokumencie – Wyjaśnienia i zmiana
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 5
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z punktem 6.1.2.2.a o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanych zdolności technicznych lub zawodowych, tj.: wykażą, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonali usługi polegające na eksploatacji gazociągów wysokiego
ciśnienia o łącznej długości nie mniejszej niż: dla zadania nr 2 – 200 km, zadania nr 4 – 100
km, zadania nr 6
– 100 km. W przypadku składania oferty na dwa lub więcej zadań ww. ilości
należało zsumować.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 1 marca 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę R. D.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Usługi
Elektryczne
i Elektroenergetyczne R. D.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 2 marca 2018 r. po stronie Zamawiającego. Przystępujący złożył
pismo procesowe z dnia 15 marca
2018 r., w którym przedstawił uzasadnienie prawne
i faktyczne swojego stanowiska.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego cofnął zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znku, poprzez uznanie, że złożony przez R. D.
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz
z informac
jami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności został prawidłowo
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie uznania tego
zastrzeżenia za bezskuteczne i zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia Odwołującemu
wykazu os
ób. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 6.1.2.2. a
SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych
zdolności technicznych lub zawodowych, tj. wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w
tym okresie, wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, że wykonują te
usługi) usługi polegające na eksploatacji gazociągów wysokiego ciśnienia o łącznej długości
nie mniejszej niż: 1) dla Zadania nr 1 – 200 km, 2) dla Zadania nr 2 – 200 km, 3) dla Zadania
nr 3
– 100 km, 4) dla Zadania nr 4 – 100 km, 5) dla Zadania nr 5 – 100 km, 6) dla Zadania nr
6
– 100 km oraz 7) dla Zadania nr 7 – 200 km. W przypadku składania oferty na dwa lub
w
ięcej Zadań, ww. ilości należało zsumować.
Odwołujący ubiegał się o udzielenie części 2, 4 i 6 przedmiotowego zamówienia.
W części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji (alfa) Odwołujący oświadczył, że spełnia wymagane
kryteria kwalifikacji.
W dniu 16
stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego stosownie do treści
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 29 stycznia 2018 r. złożył m.in. wykaz umów o charakterze
i zakresie podobnym do zakresu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ) w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie zadania nr 2, 4 i 6 wraz z dowodami
potwierdzającymi, że prace (usługi) wymienione w wykazie wykonanych umów zostały
wykonane należycie.
W ww. wykazie Przystępujący wykazał się realizacją trzech inwestycji, tj.:
1) „Eksploatacja systemu ochrony katodowej” wykonanej na rzecz ZRUG Sp. z o.o. w
ramach zadania „Budowa gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji Szczecin – Lwówek” o
długości 188,4 km, 2) „Eksploatacja systemu ochrony katodowej” wykonanej na rzecz ZRUG
Sp. z o.o. w ramach zadania „Budowa gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji Gustorzyn –
Odolanów” o długości 168 km oraz 3) „Eksploatacja systemu ochrony katodowej” wykonanej
na rzecz DUON Dystrybucja S.A. dla gazociągów wysokiego ciśnienia o średnicy od DN100
do DN200 MOP 6,3 Mpa o długości 102 km. Przystępujący w celu potwierdzenia, że ww.
usługi wykonane zostały należycie złożył odpowiednio referencje spółki ZRUG Sp. z o.o. z
dnia 30 września 2015 r., z dnia 30 stycznia 2017 r. oraz referencje spółki DUON
Dystrybucja
S.A.
z
dnia
12 grudnia 2017 r.
W dniu 5 lutego 2018 r
. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanych cen za zadanie 2, 4 i 6.
Odwołujący w pismach z dnia 7 lutego 2018 r. złożył wyjaśnienia i dowody
w przedmiocie ceny oferty zaoferowanej za zadanie
2, 4 i 6, które objął w całości tajemnicą
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym
zakresie Odwołujący zawarł w odrębnym piśmie z dnia 7 lutego 2018 r.
W
dniu 19 lutego 2018 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań
uznał ofertę wykonawcy R. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Elektryczne i Energetyczne R. D..
Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w
rankingu ofert złożonych na ww. zadania.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 znku
, poprzez uznanie, że złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty zaoferowanej za zadania nr 2, 4 i
6 zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
zaniechanie uznania tego
zastrzeżenia za bezskuteczne i zaniechanie ujawnienia oraz
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zasługiwał na
uwzględnienie.
Izba uznała, iż zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodtajnieniu wyjaśnień
Przystępującego z dnia 7 lutego 2018 r. w przedmiocie ceny oferty zaoferowanej za zadania
nr 2, 4 i 6
wraz ze złożonymi dowodami, a w konsekwencji zaniechanie ich udostępnienia
Odwołującemu, miało istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, bowiem
uniemożliwiło odwołującemu się wykonawcy ich ocenę i skorzystanie ze
środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczeni
a w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajem
nicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obow
iązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 znku i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
je
st wykazać łącznie wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsi
ębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
W ocenie Izby dokonując analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącej wyjaśnień w zakresie ceny oferty zaoferowanej za zadanie nr 2,
4 i 6,
stwierdzić należy, iż Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 znku. Co więcej, w ocenie Izby, treść oświadczenia
Przystępującego w powyższym zakresie wskazuje, że nie podjął on nawet próby
skutecznego wykazania, że zastrzeżone przez niego w piśmie z dnia 7 lutego 2018 r.
informacje stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem poprzestał jedynie na
ogólnej, lakonicznej deklaracji, iż „zastrzeżone informacje są informacji organizacyjnymi oraz
posiadają wartość gospodarczą wykonawcy dotyczącą sposobu sporządzania przez
wykonawcę wycen. Wyjaśnienia zawierają informacje o stosowanej marży oraz dotyczą
organizacji pracy pracowników wykonawcy. Dlatego zostały przedstawione wyłącznie na
potrzeby złożenia wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.”
Powyższego oświadczenia Przystępującego, w ocenie Izby, w żadnej mierze nie
można uznać za wystarczające dla skutecznego uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, z uwagi na brak szerszego uzasadnienia merytorycznego.
Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się
nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny cz
y organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie Przystępujący w żaden
sposób nie opisał i nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości
gospodarczej tego, że zastrzegane informacje pozostaną poufne. Przystępujący powinien
bowiem wykazać Zamawiającemu na czym polegała strategia cenowa czy kosztowa
Przystępującego
w
zakresie
zadań
2,
4
i
6,
w tym
w jaki sposób Przystępujący chroni unikalne warunki dotyczące marż oraz organizacji
pracy pracowników, a nie poprzestawać jedynie na stwierdzeniu, że zastrzeżone informacje
są informacjami organizacyjnymi oraz posiadają wartość gospodarczą. Izba wskazuje, że
sam fakt posiadania przez wykonawcę know – how w zakresie budowania ceny ofertowej,
nie
przesądza per se, iż dana strategia cenowa wymaga objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Gdyby bowiem przyjąć pogląd odmienny, to w dziedzinie zamówień publicznych, mielibyśmy
do czynienia z zastrzeganiem poufności każdego sposobu wyliczenia ceny ofertowej
przyjętego przez wykonawców, co w ocenie Izby, wypaczałoby podstawowy cel
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest jawność postępowania.
Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały
podjęte przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Z powyższego przepisu wynika, że nie jest wystarczające podjęcie jakichkolwiek działań,
lecz działań niezbędnych, a zatem działań skutecznych, gwarantujących poufność
zastrzeganych
informacji.
Przystępujący
wykazując
ww.
przesłankę
tajemnicy
przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania następujących przykładów: „a) dane
dotyczące kalkulacji ceny wykonawcy nie były przekazywane na zewnętrz ani nie były
przesyłane
za
pomocą
sieci
Internet,
b) wszyscy pracownicy wykonawcy zostali pouczeni, że są zobowiązani do zachowania
po
ufności w przypadku podania im przez Pracodawcę (Wykonawcę) jakichkolwiek informacji,
w tym wyceny do poszczególnych postępowań przetargowych, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i podlegają szczególnej ochronie, c) forma elektroniczna informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa przechowywana jest wyłącznie na komputerze
wykonawcy, a komputer ten zabezpieczony jest przed
dostępem osób nieuprawnionych m.in.
h
asłem, d) informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są przesyłane drogą
elektroniczną, bez zgody wykonawcy.”
Odnosząc się do podjętych przez Przystępującego niezbędnych działań mających na
celu zachowanie
w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty
zaoferowanej za zadanie nr 2, 4 i 6 Izba wskazuje
, iż Przystępujący nie wyjaśnił w jaki
sposób jego pracownicy zostali pouczeniu o zachowaniu w poufności, w przypadku
przekazania im przez pracodawcę, jakichkolwiek informacji, w tym dotyczących wyceny do
poszczególnych postępowań przetargowych. Na podstawie powyższego nie sposób
stwierdzić, jaką formę miało pouczenie zastosowane przez Przystępującego, jaka była jego
treść oraz czy zostały przewidziane, a jeśli tak to jakie były sankcje za naruszenie
powyższego zakazu przez pracownika. Brak jest również informacji, czy przedmiotowe
pouczenie, jest częścią polityki bezpieczeństwa obowiązującej w przedsiębiorstwie
Przystępującego, wynikającej z przyjętych i zaakceptowanych przez pracowników
regulaminów,
czy
też
innych
aktów
obowiązujących
u wykonawcy.
Przystępujący nie wskazał również źródła, tj. dokumentu, z którego wynika
obowiązujący w jego przedsiębiorstwie zakaz przesyłania danych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa drogą elektroniczną bez jego zgody, czy też zakaz przesyłania
ww. informacji na zewnątrz oraz za pomocą sieci Internet.
Z kolei odnosząc się do wskazanego przez Przystępującego działania polegającego
na zabezpieczeniu komputera wykonawcy, na którym przechowywane są informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. hasłem, stwierdzić należy, iż wykonawca, który
podejmuje określone działania, by chronić informacje w poufności, powinien wykazać
wszystkie podjęte przez siebie środki i szczegółowo je opisać, a nie ograniczać się do
podania jednego,
przykładowego, powszechnie stosowanego zabezpieczenia danych
zapisanych
w pamięci komputera. Ze złożonej przez Przystępującego w ww. zakresie deklaracji, nie
można nawet wywnioskować, czy dostęp do hasła posiada wyłącznie Przystępujący, czy i
jakie obowiązują u Przystępującego w ww. zakresie procedury bezpieczeństwa, jak
chociażby wymuszające na użytkowniku czasową zmianę hasła.
Przystępujący w zakresie omawianej przesłanki w ogóle nie wyjaśnił, czy w jego
przedsiębiorstwie obowiązują jakiekolwiek regulacje mające na celu ochronę informacji
wymagających zachowania poufności, ani nie złożył żadnych dowodów potwierdzających
powyższe. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący opisał i wykazał
metody oraz podejmowane przez niego środki w celu zachowania określonych informacji
jako
poufnych. Powyższe zaniechania Przystępującego uniemożliwiły ustalenie, czy środki
stosowane przez Przystępującego są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za
działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty z dnia
7 lutego 2018 r.
dotyczących zadania nr 2, 4 i 6 wraz ze złożonymi dowodami jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96
ust. 3 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 znku, poprzez zaniechanie
o
dtajnienia treści ww. wyjaśnień, a w konsekwencji ich nieudostępnienia Odwołującemu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polegający na uznaniu, że
doświadczenie wskazane przez Przystępującego w wykazie umów oraz referencjach spełnia
wymagania opisane w pkt 6.1.2.2. SIWZ, a tym samym, że Przystępujący spełnia
wymagania udziału w postępowaniu odnośnie posiadania zdolności technicznej i zawodowej,
zdaniem
Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było rozumienie pojęcia „eksploatacja” użytego
przez Za
mawiającego do skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej. Izba nie podzieliła interpretacji spornego pojęcia
dokonanej przez O
dwołującego. Zdaniem Odwołującego, w kontekście przedmiotu
zamówienia, logicznym było, iż chodziło o eksploatację czynnego, funkcjonującego
gazociągu oraz że czynności eksploatacyjne powinny mieć charakter powtarzający się i
ciągły,
a
nie
jednorazowy.
Zdaniem Izby
przyjęcie rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny
z oczekiwaniami Odwołującego de facto doprowadziłoby do jego zaostrzenia na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji do niedopuszczalnej,
po upływie terminu składania ofert, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W odniesieniu do
powyższego Izba wskazuje, iż sformułowany przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej był ogólny,
bowiem wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie obowiązani byli wykazać się
doświadczeniem w przedmiocie eksploatacji gazociągów wysokiego ciśnienia o określonej
długości. Zamawiający w postanowieniach treści SIWZ odnoszących się do ww. warunku nie
sprecyzował, ani nie zdefiniował pojęcia „eksploatacja”, poprzez wskazanie rodzaju
czynności wchodzących w jego zakres tematyczny. Zauważyć należy, iż wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie powiązał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia spornego pojęcia z czynnościami wykonywanymi wyłącznie na czynnym
gazociągu. Nadto możliwość wykonywania usług eksploatacyjnych na gazociągu, który nie
jest czynny została potwierdzona przez Zamawiającego w toku rozprawy, co Izba uznała za
przekonujące. Co do częstotliwości świadczenia usług eksploatacyjnych gazociągu Izba
wskazuje, że Zamawiający w zakresie postawionego warunku również nie uszczegółowił ww.
kwestii. Tym samym
za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby
świadczenie usług eksploatacyjnych wyłącznie w sposób ciągły i powtarzający się, na
gruncie ww.
postanowień SIWZ, potwierdzało spełnianie wymagań postawionych przez
Zamawiającego.
I
zba zgodziła się z argumentacją podnoszoną przez Zamawiającego, iż definicja
eksploatacji
zabezpieczeń przeciwkorozyjnych, o której mowa w załączniku do zarządzenia
nr 66/2017 Prezesa Zarządu PSG Sp. z o.o. z dnia 11 lipca 2017 r. pt. Zasady eksploatacji
ochrony przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych, stanowiącym załącznik do umowy
w sprawie
zamówienia publicznego, miała znaczenie na etapie realizacji zamówienia
publicznego, nie zaś na etapie wyboru oferty podczas oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem Zamawiający chciał nadać pojęciu
„eksploatacja”, którym posłużył się do skonkretyzowania spornego warunku udziału
w postępowaniu, znaczenie wynikające z treści załącznika, o którym mowa powyżej, to
obowiązany byłby takie zastrzeżenie zawrzeć wprost w opisie omawianego warunku. Brak
takiego postanowienia w
treści SIWZ, w ocenie składu orzekającego, uniemożliwia
przypisanie pojęciu „eksploatacja” znaczenia oczekiwanego przez Odwołującego. Nadto
zdaniem Izby
pojęcie „eksploatacja” użyte przez Zamawiającego do opisu ww. warunku jest
znacz
nie szersze niż zawarta w zarządzeniu nr 66/2017 definicja „eksploatacji zabezpieczeń
przeciwkorozyjnych”. Za szerokim rozumieniem ww. pojęcia opowiadał się również
Zamawiający, który w toku rozprawy przed Izbą wskazywał, iż eksploatacja gazociągów poza
ochroną przeciwkorozyjną obejmuje przykładowo obloty trasy, ochronę układów
technologicznych oraz miejsc przekroczenia przez cieki wodne.
O
dnosząc się do zarzutów podniesionych względem inwestycji dotyczącej budowy
gazociągu w/c DN700 relacji Gustorzyn – Odolanów Izba wskazuje, że nie podzieliła
argumentacji Odwołującego, jakoby Przystępujący nie mógł wykonywać usług eksploatacji
systemu ochrony katodowej w ramach ww. inwestycji
, ponieważ zarówno eksploatacja
jak i serwis gwarancyjny pe
łniony był przez inne podmioty, tj. odpowiednio przez Operatora
Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. oraz Pana W. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą EndCorr – Zakład Specjalistycznych Instalacji i Urządzeń
Elektrycznych.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że nie był sporny między Stronami fakt
budowy i rozruchu instalacji ochrony katodowej w ramach ww. zadania przez wykonawcę
EndCorr. W ocenie Izby, z
e złożonego przez Odwołującego oświadczenia firmy EndCorr
z dnia 28 lutego 2018 r. nie wynika jednak
, by usługa serwisu gwarancyjnego dla ww.
inwestycji
świadczona była wyłącznie przez ten podmiot. Powyższe potwierdza złożone
prz
ez Przystępującego oświadczenie spółki ZRUG Sp. z o.o. z dnia 5 marca 2018 r.,
stanowiące, iż w okresie gwarancyjnym prace dotyczące gazociągu relacji Gustorzyn -
Od
olanów wykonywały dwie firmy, tj. firma EndCorr w zakresie robót budowlano –
montażowych oraz Przystępujący w zakresie prac związanych z pomiarami w ochronie
katodowej.
Nadto
z załączonych do odwołania protokołów z rozruchu ochrony przeciwkorozyjnej gazociągu
relacji Gustorzyn
– Odolanów wynika, iż ww. czynności zostały przeprowadzone w sierpniu
i listopadzie 2014 r.
, zatem po zakończeniu budowy gazociągu. Powyższe z kolei koreluje
z oświadczeniem Przystępującego zawartym w wykazie umów oraz oświadczeniem
wystawcy referencji
– spółki ZRUG Sp. z o.o., które potwierdzają, iż prace polegające na
eksploatacji,
w tym pomiary oraz przeglądy i konserwacje wraz z usuwaniem stanów awaryjnych
urządzeń ochrony katodowej dla ww. inwestycji w okresie od grudnia 2014 r. do grudnia
2016
r.,
tj.
w okresie gwarancyjnym
, następującym po zakończeniu budowy gazociągu, wykonywał
Przystępujący.
W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Izby, brak było podstaw do uznania, że
Przystępujący nie wykonywał usług ochrony katodowej gazociągu relacji Gustorzyn –
Odolanów na etapie gwarancyjnym, mieszczących się w szerokiej definicji eksploatacji
gazociągu, przyjętej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Konkludując, nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy R. D. z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.
W konsekwencji powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony przez
Odwołującego jako ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na
zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu umów, jak również zarzuty
narus
zenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, które Odwołujący oparł na wspólnej
podstawie faktycznej, tj. błędnej (nieprawdziwej) informacji zamieszczonej w wykazie umów
dotyczącej faktu wykonywania przez Przystępującego prac w zakresie eksploatacji ochrony
katodowej, która wprowadziła Zamawiającego w błąd, skoro Izba ustaliła, że Przystępujący
spełnił wymagany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na
to, że brak było w ocenie Izby
podstaw do wykluczenia wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w świetle podnoszonych przez Odwołującego okoliczności
faktycznych. W tym stanie rzeczy n
ie sposób stwierdzić, że Zamawiający przeprowadził
ocenę ofert zgodnie z ustanowionymi w SIWZ kryteriami oceny ofert względem wykonawcy,
który podlegał wykluczeniu z postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Z
godnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Polskiej Spółce Gazownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2, 4 i 6,
ujawnienie całości złożonych
przez wykonawcę R. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D. w zakresie ww. zadań wyjaśnień
dotyczących ceny z dnia 7 lutego 2018 r. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2.
pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Polską Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Rafako Engineering Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawcy Rafako Engineering
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Raciborzu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 397/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
eksploatację gazociągów w/c w zakresie układów
technologicznych, ochrony antykorozyjnej i części elektrycznej oraz usuwania awarii i stanów
awaryjnych na terenie działania PSG Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Koszalinie,
Szczecinie i Gorzowie Wielkopolskim
z podziałem na 8 zadań/części (znak postępowania:
2017/WB00/WP-000479).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 grudnia 2017 r. pod numerem 2017/S 232-484393.
W dniu 1 marca 2018 r. wykonawca Rafako Engineering Sp.
z o.o. z siedzibą
w Raciborzu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania 2, 4 i 6 zarzucając
Zamawia
jącemu naruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R. D.
prowadzącego działalność
gospoda
rczą pod firmą Usługi elektryczne i elektroenergetyczne R. D., co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
2.
uznaniu, że złożony przez R. D. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności oraz wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, zaniechanie uznania
tego zastrzeżenia za bezskutecznie i zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia
Odwołującemu wykazu osób i wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, złożonych
przez R. D., co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153,
poz. 1503
z późn. zm.) [dalej „znku”];
3.
uznaniu, że doświadczenie wskazane w wykazie umów stanowiącym załącznik nr 5
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz referencjach spełnia wymagania
opisane w pkt 6.1.2.2. SIWZ
, a tym samym, że R. D. spełnia wymagania udziału w
postępowaniu odnośnie posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
4. zaniechaniu wykluczenia R. D.
z postępowania wskutek podania przez niego
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia
wskazanego w w
ykazie doświadczenia, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp;
5.
ewentualnie wobec pkt 1.4 powyżej, zaniechanie wezwania R. D. w trybie art. 26 ust.
3 ustawy
Pzp do uzupełnienia wykazu doświadczenia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu w zakresie zadania 2, 4 i 6:
1.
nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie wykazu osób oraz wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę R. D.;
2. dokonania
ponownej
oceny
ofert,
wykluczenia
R.
D.
z postępowania,
a jedynie z ostrożności wezwania go do uzupełnienia wykazu doświadczenia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Od
wołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka
ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy
Pzp. Oferta Odwołującego jest
drugą (po ofercie R. D., która została uznana za najkorzystniejszą) najlepiej ocenioną w
post
ępowaniu ofertą.
W ocenie Odwołującego, R. D. powinien zostać wykluczony z postępowania,
względnie jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, co stwierdzone może zostać po
odtajnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji oferta Odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą. Interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania jest
więc bezsporny.
Dokonane przez Zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają Odwołującego
możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym uzyskanie przychodu i zysku co stanowi
jego
szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący ma szansę na uzyskanie
z
amówienia, a niezgodna z prawem decyzja Zamawiającego pozbawia go tego. Fakt
wykazania możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego jest więc oczywisty. Z
powyższego wynika, że spełniona została także ta przesłanka do wniesienia odwołania.
Ustosunkowując się do zarzutu drugiego Odwołujący wskazał, że kwestionuje
zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie R. D. oraz w wyjaśnieniu
w zakresie rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części odwołania
Odwołujący przedstawił rozważania teoretyczne dotyczące wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która może być
ograniczona tylko w przypa
dkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Wskazał, że wprawdzie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje ograniczenie zasady jawności,
dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak należy mieć na
uwadze, że przepis ten jest wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on
interpretowany rozszerzająco (zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae).
Na potw
ierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 2 września 2013 r.
sygn. akt: KIO 1993/13.
Podniósł, że właściwa ocena, co do zasadności zastrzeżenia informacji ma istotne
znaczenie dla przebiegu postępowania oraz realizacji samej umowy. Wykonawcy często
zastrzegają bowiem informacje „na wyrost", co uniemożliwia innym wykonawcom analizę
procesu weryfikacji takiej oferty przez wykonawcę, a tym samym rodzi ryzyko wyboru
wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zwrócić należy uwagę, iż
inni wykonawcy mają często lepsze rozeznanie od zamawiających co do faktycznie
wykonywanych przez konkurentów usług, ich zakresu, wartości oraz poprawności. Stąd też
możliwość dokonania weryfikacji ofert poza samymi zamawiającymi jest bardzo ważna, także
z punktu widzenia późniejszej poprawności realizacji zamówień przez wybranych oferentów.
Następnie Odwołujący przywołał brzmienie art. 11 ust. 4 znku. Argumentował, że
z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, iż informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w
wyroku
z
dnia
3 października 2000 roku, I CKN 304/00, SN w wyroku z dnia 5 września 2001 roku, I CKN
1159/00, OSNC 2002/5/67, SN w wyroku z dnia 7 marca 2003 roku, I CKN 89/01, LEX
nr 583717).
Uzasadniał, że treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest jasna i wynika z niej wprost, iż
wyk
onawca chcący zastrzec jawność zawartych w ofercie informacji stanowiących dla niego
tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest zastrzec, nie później niż w terminie składania
ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 znku, ale również -
prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia
w ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia
skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania
prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym. W
powyższym zakresie Odwołujący zacytował fragment wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2013 r.
sygn. akt: KIO 2773/13 (podobnie KIO w wyroku z dnia 24 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO
762/12).
Wskazywał, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie
w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-
3 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki
z art.
11 ust. 4 znku. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż
informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie,
w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych
podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie informacje zawarte w Wykazie osób - w
zakresie wykazu osób, do informacji nie podlegających zastrzeżeniu mogą należeć w
szczególności informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Każdorazowo badaniu powinna też
podlegać zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania daną
osobą, bowiem mogą występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną osobą
przez wykonawcę został ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia
ustawowych przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania
wykazu osób w jawnych umowach o zamówienie publiczne zawartych przez danego
wykonawcę. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia
6 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 102/17 i 110/17. O
dwołujący domyślał się, że najpewniej
argumentem wskazywanym przez R. D.
, a przemawiającym za zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa miałaby być rzekoma praktyka podkupowania sobie pracowników przez
konkurencyjne przedsiębiorstwa. Jeżeli takowe sytuacje miałyby mieć miejsce to wykonawca
R. D.
powinien je wykazać i udowodnić.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w powyższym zakresie zawarte w ofercie R. D.,
sprowadza się wyłącznie do przywołania treści przepisu art. 11 ust. 4 znku oraz przywołaniu
treści orzecznictwa. Takie uzasadnienie uznać należy za niewystraczające, Nie wykazuje
ono bowiem m.in. faktu aby informacje te miały wartość gospodarczą. Co więcej w ślad za
złożonymi twierdzeniami R. D. nie złożył żadnych dowodów na podnoszone przez niego
okoliczności. Z tego względu uznać należy, iż nie wykazał on tej okoliczności, a w
konsekwencji zastrzeżenie tajemnicy jest niezasadne.
Również co do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz
z załącznikami brak jest podstaw do objęcia ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa
wszystkich informacji zawartych w
tego typu wyjaśnieniach. Zwłaszcza dotyczy to tak
ogólnych kwestii, jak np. porównanie cen złożonych oferty lub odniesienie do treści
wezwania. Nie sposób również uznać za zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze
uniwersalnym -
właściwym wszystkim podmiotom działającym na określonym rynku. W
ocenie Odwołującego, wykonawca nie miał prawa zastrzec informacji tam zawartych oraz
uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji. R. D. w żaden sposób nie wykazał a nawet nie
podjął próby wskazania, że oferty czy to stawki zatrudnienia osób, czy to koszty utrzymania
np. środków transportu, w tym kosztów paliwa odbiegają od stawek funkcjonujących na
rynku
i
w
związku
z tym podlegają ochronie w uzasadnionym interesie wykonawcy. W związku z tym nie
w
ykazał, że zarówno informacje zawarte w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny jak i
przedstawione kalkulacje kosztów odnoszą się do jakiś wiadomości specjalnych, czy
nieznanych reguł kalkulacji kosztów czy innych okoliczności uprawniających do
przedstawienia wynagrodzenia poda
nego w ofercie. Z tego względu nie można przyjąć, iż
zastrzeżenie w tym zakresie było skuteczne. W celu potwierdzenie prezentowanego
stanowiska Odwołujący przywołał fragmenty wyroków KIO z dnia 29 stycznia 2013 r. sygn.
akt: KIO 83/13 oraz z dnia 2 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1745/13.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego Odwołujący przywołał brzmienie postanowienia
6.1.2.2. SIWZ.
Wskazał, że wykonawca R. D. złożył ofertę m.in. na zadania 2, 4
i 6 co skutkować winno koniecznością legitymowania się doświadczeniem w zakresie
eksploatacji 400 km gazociągów wysokiego ciśnienia. W ocenie Odwołującego
doświadczenie Przystępującego w zakresie umów: 1) eksploatacja systemu ochrony
katodowej - umowa zawarta ze ZRUG Sp. z o.o. w ramach inwestycji
„Budowa gazociągu
DN700 Szczecin-
Lwówek" 8,4 MPa o długości 188,4 km, której inwestorem był Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. oraz 2) eksploatacja systemu ochrony
katodowej - umowa zawarta ze ZRUG Sp. z o.o. w ramach inwestycji
„Budowa gazociągu
dystrybucyjnego
w/c DN700
MOP
8,4 Mpa
Gustorzyn-
Odolanów z obiektami
towarzyszącymi" o długości 168km, której inwestorem był Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w punkcie 6.1.2.2. SIWZ.
Uzasadniając powyższe wskazał, że wymóg dotyczył posiadania doświadczenia
w zakresie wykonania usługi polegającej na eksploatacji gazociągów wysokiego ciśnienia.
W kontekście przedmiotu zamówienia logiczne jest, iż chodziło o eksploatację czynnego,
funkcjonującego gazociągu. Co więcej czynności te powinny mieć charakter powtarzający się
i ciągły, a nie jednorazowy.
Nadto podniósł, że zgodnie z załącznikiem do zarządzenia nr 66/2017 Prezesa
Zarządu PSG z dnia 11 lipca 2017 roku, dotyczącego zasad eksploatacji ochrony
przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych, definicja eksploatacji (punkt 3) brzmi następująco:
„Eksploatacja zabezpieczeń przeciwkorozyjnych gazociągu - prowadzenie ruchu urządzeń
ochrony przeciwkorozyjnej oraz utrzymywanie tych urządzeń i powłoki izolacyjnej gazociągu
w należytym stanie technicznym w celu uzyskania skutecznej ochrony przeciwkorozyjnej
gazociągu, przy zachowaniu wymagań bezpieczeństwa iochrony środowiska; obejmuje
prace w zakresie obsługi, konserwacji, napraw, kontrolno - pomiarowym i montażu oraz
sprawowanie dozoru nad tymi pracami i prowadzenie dokumentacji technicznej".
Odwołujący
wskazał, że ww. definicja określająca czynności eksploatacyjne, jest zawarta w dokumencie
„Zasady eksploatacji ochrony przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych" obowiązującym
u Zamawiającego i stanowi jeden z elementów załącznika 3.2 do umowy do prowadzonego
niniejszego postępowania przetargowego.
Dalej Odwołujący argumentował, że opisane w listach referencyjnych, wystawionych
przez ZRUG sp. z o.o. prace były wykonywane jednostkowo i jednorazowo w trakcie budowy
nowych gazociągów DN 700 oraz w zakresie pełnienia serwisu gwarancyjnego (Gustorzyn-
Odolanów). Według wiedzy Odwołującego, ZRUG Sp. z o.o. jest podmiotem, która nie
posiada, ani nie jest operatorem sieci stalowych gazociągów wysokiego ciśnienia, czyli nie
eksploatuje systemów ochrony przeciwkorozyjnej. Podmiot wystawiający referencje jest firmą
specjalizującą się w budowie gazociągów i nie posiada żadnych gazociągów, na których
wykonywana jest eksploatacja czynnej ochrony przeciwkorozyjnej, dlatego też nie mógł
wystawić referencji na eksploatację instalacji ochrony przeciwkorozyjnej.
Odwołujący wyjaśnił, że eksploatacja ochrony przeciwkorozyjnej polega na
okresowych, wielokrotnych pomiarach, przeglądach i konserwacjach urządzeń ochrony
korozyjnej. Parametry pracy układów ochrony przeciwkorozyjnej wymagają wielokrotnych
badań, po których należy wykonać dokładną ocenę, regulację parametrów źródeł prądu
ochrony katodowej w celu sprawdzenia, czy instalacja ochrony przeciwkorozyjnej w sposób
prawidłowy chroni badany gazociąg. Okresowe pomiary w ochronie przeciwkorozyjnej
wykonuje się zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramem zgodnie
z zasad
ami Instrukcji Eksploatacyjnych Ochrony Przeciwkorozyjnej Gazociągów Stalowych
i odbywają się kilka razy w roku w zależności od zmian pogodowych. Sieć stalowych
gazociągów
wysokiego
ciśnienia
Zamawiającego
jest
wzajemnie
powiązana,
a zabezpieczenia przec
iwkorozyjne stanowią złożone instalacje. Powłoki izolacyjne
gazociągów są różnorakiego rodzaju często mogą być znacznie zdegradowane długim
okresem eksploatacji gazociągu. Czynności okresowe w ramach eksploatacji systemów
ochrony antykorozyjnej winny być zakończone oceną stanu zabezpieczenia antykorozyjnego
danego gazociągu i udokumentowane odpowiednim protokołem, w którym firma
eksploatująca wskazuje zagrożenia, urządzenia ochrony przeciwkorozyjnej kwalifikujące się
do napraw lub do wymiany oraz ewentualny
ch dodatkowych pomiarów, badań, które należy
wykonać w celu zdiagnozowania zagrożeń mogących mieć wpływ na bezpieczeństwo
eksploatacji gazociągów stalowych wysokiego ciśnienia Zamawiającego.
Odnośnie czynności eksploatacyjnych wykonywanych w ramach serwisu
gwarancyjnego na inwestycji Gustorzyn -
Odolanów, to poza uwagami wskazanymi powyżej
iż nie była to eksploatacja, należy zauważyć, iż budowę i rozruch instalacji ochrony
katodowej wykonywał W. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EndCorr -
Zak
ład Specjalistycznych Instalacji i Urządzeń Elektrycznych.
Po realizacji inwestycji została ona protokólarnie odebrana i przekazana do
eksploatacji do Operatorowi Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Po przekazaniu
instalacji eksploatacją ochrony katodowej zajęły się służby Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz - System S.A. Serwis gwarancyjny, w tym usuwanie stanów awaryjnych
urządzeń ochrony pełniła EndCorr i zgodnie z oświadczeniem jej właściciela, załączonym do
odwołania, były realizowane samodzielnie.
Powyższe, zdaniem Odwołującego oznaczało, iż R. D. nie mógł wykonać tych usług,
gdyż eksploatacja jak i serwis gwarancyjny pełniony był przez inne podmioty. Jeżeli przyjąć,
iż R. D. pełnił w okresie 12.2014 r. do 12.2016 r. na rzecz ZRUG
S
p. z o. o. usługi gwarancyjne, to nie dotyczyły one całości odcinka gazociągu (168 km) i
mogły polegać na jednostkowych kontrolnych pomiarach, a nie na jego eksploatacji.
Właścicielem
i operatorem gazociągu dystrybucyjnego w/c DN700 Gustorzyn - Odolanów z obiektami
towarzyszącymi jest Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz - System i to ten podmiot był
i jest uprawiony do ewentualnego zlecania eksploatacji posiadanych gazociągów.
Zdaniem Odwołującego działanie powyższe rozważane powinno być nie tylko
w ko
ntekście braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim
wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Pr
zechodząc do zarzutu czwartego odwołania podniósł, że Zamawiający winien był
wykluczyć R. D. z postępowania, z uwagi na działanie niedbałe/ lekkomyślne, które mogło
wprowadzić Zamawiającego w błąd i wpłynąć na wynik postępowania.
W
przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, nie ma już potrzeby
wykazywania przez zamawiającego zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu
wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający
wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może
podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie)
lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy)
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(tak: Hanna Gajewska-
Kraczkowska [w:] Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki
wykluczenia, Rzeczpospolita, 15 listopada).
Bez wątpienia bowiem świadome posłużenie się nieprawdziwymi danymi w wykazie
doświadczenia, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu miało charakter
celowy, a wykonawca R. D.
a świadomie dążył do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nie
ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak
dysponowania odpowiednimi doświadczeniem powodowałby, iż wykonawca R. D. nie
spełniałby warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzasadniał, iż R. D. nie może zasłaniać się faktem, że nie miał
świadomości co do nie spełniania wymogów SIWZ w zakresie posiadania zdolności
technicznej i zawodowej. Zdaniem R. D.
realizował te usługi osobiście powinien więc
wiedzieć co i w jakim zakresie wchodziło w zakres jego obowiązków. Tymczasem wskazał
on na wyk
onywanie czynności, które nie wchodziły w zakres tamtego zadania. Jak to
bowiem zostało wskazane wcześniej podmiot ten rzekomo realizował jakieś czynności, ale
na etapie budowy, a nie samej eksploatacji czynnego gazociągu, ponadto nie realizował
czynności serwisowych na gazociągu Gustorzyn-Odolanów, gdyż wykonywała to EndCorr.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października
2014 r. sygn. akt: KIO 2106/14, zgodnie z którym: „Istotą przesłanki wykluczenia wskazanej
w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp [obecnie - art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp - przyp. autora] jest zapewnienie
należytego wykonania zamówienia w przyszłości oraz ochrona uczciwej konkurencji.
Wykonawcy, którzy nie spełniają wymagań zamawiającego i są winni wprowadzeniu go w
błąd, co do posiadania oczekiwanej zdolności podmiotowej lub przedmiotu oferty, są
eliminowani
z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem trybu art. 26 ust. 3 pzp.".
Odwołujący wskazał także, że w jego ocenie, niezależnie od wykluczenia R. D. z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zachodzą też
w niniejszej sprawie przesłanki, do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp.
Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne
spełnienie następujących przesłanek: wykonawca działał w sposób zamierzony lub
w warunkach rażącego niedbalstwa, wskutek tego zachowania Zamawiający został
wprowadzony w błąd, błąd dotyczy informacji co do istnienia podstaw wykluczenia
wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Jak wykazano powyżej, R. D. nie posiada wymaganego przez SIWZ doświadczenia.
Jednakże wykaz doświadczenia wraz z referencjami załączony przez R. D. został
wypełniony w taki sposób, by sprawić wrażenie, że R. D. spełnia wymogi podmiotowe w
postępowaniu.
Z całą pewnością zostały spełnione wyżej wskazane przesłanki do wykluczenia R. D..
Zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew zaistniałemu stanowi faktycznemu
przyjął, że R. D. nie podlega wykluczeniu. Jest to błąd co do spełniania przez R. D.
warunków udziału w postępowaniu.
W kontekście zamówień publicznych, elementem koniecznym do ustalenia czy
działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa jest ustalenie standardu
staranności jakim winien wykazać się wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszym
postępowaniu, należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
działalności R. D. (art. 355 § 2 kc.). Prowadzona przez R. D. działalność profesjonalna
uzasadnia
zwiększone
oczekiwanie,
co
do
jego
umiejętności
w zakresie prowadzonej działalności. Oczekiwania te są zwiększone tym bardziej, że
podstawową działalnością R. D. jest działalność w zakresie prac elektrycznych
i elektoenergetycznych, a zatem ma pełną świadomość tego, jakie prace można uznać za
spełniające wymogi Zamawiającego, a jakie prace wymogu tego nie spełniają.
Skoro Odwołujący był w stanie zweryfikować fakt niespełniania wymogów
postępowania przez R. D., to tym bardziej ustalenia takie mógł poczynić sam R. D.. Czas
jakim dysponował na przygotowanie oferty był bowiem wystarczający do zweryfikowania
zakresu prac wykonywanych dla ZRUG i zweryfikowania doświadczenia własnego, o ile w
ogóle przyjąć, iż własne doświadczenie wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ zdaniem
Odwołującego musi ono być temu podmiotowi znane i tak znaczące różnice pomiędzy
składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym tłumaczone mogą być wyłącznie
zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem.
W zakresie zarzutu piątego Odwołujący podniósł, że niezależnie od zmiany brzmienia
przepisu regulującego konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę,
aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści
nie może być później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument
niezłożony lub wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać
uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy. W powyższym zakresie
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1098/08.
Nadto z ostrożności wskazał, że gdyby Izba uznała, iż brak jest podstaw do
wykluczenia R. D.
, to brak spełniania wymogów SIWZ w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej przez R. D.
uzasadnia przyjęcie, że wykonawca ten nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu. Z uwagi na to, w takiej sytuacji wykonawca ten powinien zostać wezwany
do uzupełnienia wyjaśnień.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 marca 2018 r. wniósł
o jego oddalenie w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionej na rozprawie faktury VAT.
Zamawiający wskazał, że zarzut nieujawnienia Odwołującemu wykazu osób
skiero
wanych przez przystępującego wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacji
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia a także
zakresu wykonywanych przez nich czynności jest nieprawdziwy.
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek z dnia 19 lutego 2018 r. Odwołującego, w
dniu 21 lutego 2018 r. udostępnił w siedzibie Zamawiającego przedstawicielom
Odwołującego powyższy wykaz. Wskazane osoby dokonały fotokopii dokumentów.
Zamawiający nie utajnił powyższego wykazu osób z uwagi na fakt, że przystępujący
wykonawca, co prawda składając ofertę w dniu 4 stycznia 2018 r. złożył zastrzeżenie, że
dokumenty nie mogą być udostępniane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa to jednak nie
wykazał, w terminie złożenia oferty, iż zastrzeżone informacji stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dokument uzasadniający zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotarł do
Zamawiającego pocztą elektroniczną w dniu 25 stycznia 2018 r., a w oryginale w dniu
29 stycznia 2018 r.
Zamawiający uznał zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 lutego 2018 r., kierowane w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 7 lutego 2018 r. Zdaniem
Zamawiającego Przystępujący wykazał przesłanki zastrzeżenia informacji w tym zakresie
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący wykazał łączne wystąpienie przesłanek
definicji legalnej tajemnicy prz
edsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 znku.
Przedstawione informacje
w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny były
szczegółowe. Ujawnienie tych informacji umożliwiłoby innym wykonawcom poznanie
warunków zatrudnienia, marż, polityki cenowej Przystępującego.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że dokonując
opisu sposobu oceny warunku w zakresie posiadanych zdolności zawodowych uwzględnił
specyfikę przedmiotu zamówienia tak aby poziom wiedzy wykonawcy był wystarczający do
należytego wykonania zamówienia, o które się ubiega. Zamawiający określił minimalne
wymagania konieczne do spełnienia przez wykonawców w pkt. 6.1.2.2.a.
Podkreślił, że proporcjonalność i zachowanie związku pomiędzy przedmiotem
zamówienia a opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu nie oznacza postawienia znaku równości pomiędzy tymi elementami. Opis
sposobu oceny musi oddawać charakter zamówienia i dawać gwarancję prawidłowej
realizacji zamówienia.
Zauważył, że Odwołujący interpretuje pojęcie eksploatacji na podstawie załącznika
3.2. do umowy, tj. Zasad eksploatacji ochrony przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych.
Załącznik ten stanowi jedynie podstawę do realizacji zadania na podstawie zawartej umowy
natomiast na etapie wyboru oferty nie ma zastosowania.
Wskazał, że Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego z dnia 15 grudnia
2017 r. skierowaną do uczestników postępowania w dokumencie – Wyjaśnienia i zmiana
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 5
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z punktem 6.1.2.2.a o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanych zdolności technicznych lub zawodowych, tj.: wykażą, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonali usługi polegające na eksploatacji gazociągów wysokiego
ciśnienia o łącznej długości nie mniejszej niż: dla zadania nr 2 – 200 km, zadania nr 4 – 100
km, zadania nr 6
– 100 km. W przypadku składania oferty na dwa lub więcej zadań ww. ilości
należało zsumować.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 1 marca 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę R. D.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Usługi
Elektryczne
i Elektroenergetyczne R. D.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 2 marca 2018 r. po stronie Zamawiającego. Przystępujący złożył
pismo procesowe z dnia 15 marca
2018 r., w którym przedstawił uzasadnienie prawne
i faktyczne swojego stanowiska.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego cofnął zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znku, poprzez uznanie, że złożony przez R. D.
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz
z informac
jami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności został prawidłowo
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie uznania tego
zastrzeżenia za bezskuteczne i zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia Odwołującemu
wykazu os
ób. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 6.1.2.2. a
SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych
zdolności technicznych lub zawodowych, tj. wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w
tym okresie, wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, że wykonują te
usługi) usługi polegające na eksploatacji gazociągów wysokiego ciśnienia o łącznej długości
nie mniejszej niż: 1) dla Zadania nr 1 – 200 km, 2) dla Zadania nr 2 – 200 km, 3) dla Zadania
nr 3
– 100 km, 4) dla Zadania nr 4 – 100 km, 5) dla Zadania nr 5 – 100 km, 6) dla Zadania nr
6
– 100 km oraz 7) dla Zadania nr 7 – 200 km. W przypadku składania oferty na dwa lub
w
ięcej Zadań, ww. ilości należało zsumować.
Odwołujący ubiegał się o udzielenie części 2, 4 i 6 przedmiotowego zamówienia.
W części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji (alfa) Odwołujący oświadczył, że spełnia wymagane
kryteria kwalifikacji.
W dniu 16
stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego stosownie do treści
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 29 stycznia 2018 r. złożył m.in. wykaz umów o charakterze
i zakresie podobnym do zakresu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ) w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie zadania nr 2, 4 i 6 wraz z dowodami
potwierdzającymi, że prace (usługi) wymienione w wykazie wykonanych umów zostały
wykonane należycie.
W ww. wykazie Przystępujący wykazał się realizacją trzech inwestycji, tj.:
1) „Eksploatacja systemu ochrony katodowej” wykonanej na rzecz ZRUG Sp. z o.o. w
ramach zadania „Budowa gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji Szczecin – Lwówek” o
długości 188,4 km, 2) „Eksploatacja systemu ochrony katodowej” wykonanej na rzecz ZRUG
Sp. z o.o. w ramach zadania „Budowa gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji Gustorzyn –
Odolanów” o długości 168 km oraz 3) „Eksploatacja systemu ochrony katodowej” wykonanej
na rzecz DUON Dystrybucja S.A. dla gazociągów wysokiego ciśnienia o średnicy od DN100
do DN200 MOP 6,3 Mpa o długości 102 km. Przystępujący w celu potwierdzenia, że ww.
usługi wykonane zostały należycie złożył odpowiednio referencje spółki ZRUG Sp. z o.o. z
dnia 30 września 2015 r., z dnia 30 stycznia 2017 r. oraz referencje spółki DUON
Dystrybucja
S.A.
z
dnia
12 grudnia 2017 r.
W dniu 5 lutego 2018 r
. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanych cen za zadanie 2, 4 i 6.
Odwołujący w pismach z dnia 7 lutego 2018 r. złożył wyjaśnienia i dowody
w przedmiocie ceny oferty zaoferowanej za zadanie
2, 4 i 6, które objął w całości tajemnicą
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym
zakresie Odwołujący zawarł w odrębnym piśmie z dnia 7 lutego 2018 r.
W
dniu 19 lutego 2018 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań
uznał ofertę wykonawcy R. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Elektryczne i Energetyczne R. D..
Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w
rankingu ofert złożonych na ww. zadania.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 znku
, poprzez uznanie, że złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty zaoferowanej za zadania nr 2, 4 i
6 zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
zaniechanie uznania tego
zastrzeżenia za bezskuteczne i zaniechanie ujawnienia oraz
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zasługiwał na
uwzględnienie.
Izba uznała, iż zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodtajnieniu wyjaśnień
Przystępującego z dnia 7 lutego 2018 r. w przedmiocie ceny oferty zaoferowanej za zadania
nr 2, 4 i 6
wraz ze złożonymi dowodami, a w konsekwencji zaniechanie ich udostępnienia
Odwołującemu, miało istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, bowiem
uniemożliwiło odwołującemu się wykonawcy ich ocenę i skorzystanie ze
środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczeni
a w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajem
nicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obow
iązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 znku i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
je
st wykazać łącznie wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsi
ębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
W ocenie Izby dokonując analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącej wyjaśnień w zakresie ceny oferty zaoferowanej za zadanie nr 2,
4 i 6,
stwierdzić należy, iż Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 znku. Co więcej, w ocenie Izby, treść oświadczenia
Przystępującego w powyższym zakresie wskazuje, że nie podjął on nawet próby
skutecznego wykazania, że zastrzeżone przez niego w piśmie z dnia 7 lutego 2018 r.
informacje stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem poprzestał jedynie na
ogólnej, lakonicznej deklaracji, iż „zastrzeżone informacje są informacji organizacyjnymi oraz
posiadają wartość gospodarczą wykonawcy dotyczącą sposobu sporządzania przez
wykonawcę wycen. Wyjaśnienia zawierają informacje o stosowanej marży oraz dotyczą
organizacji pracy pracowników wykonawcy. Dlatego zostały przedstawione wyłącznie na
potrzeby złożenia wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.”
Powyższego oświadczenia Przystępującego, w ocenie Izby, w żadnej mierze nie
można uznać za wystarczające dla skutecznego uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, z uwagi na brak szerszego uzasadnienia merytorycznego.
Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się
nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny cz
y organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie Przystępujący w żaden
sposób nie opisał i nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości
gospodarczej tego, że zastrzegane informacje pozostaną poufne. Przystępujący powinien
bowiem wykazać Zamawiającemu na czym polegała strategia cenowa czy kosztowa
Przystępującego
w
zakresie
zadań
2,
4
i
6,
w tym
w jaki sposób Przystępujący chroni unikalne warunki dotyczące marż oraz organizacji
pracy pracowników, a nie poprzestawać jedynie na stwierdzeniu, że zastrzeżone informacje
są informacjami organizacyjnymi oraz posiadają wartość gospodarczą. Izba wskazuje, że
sam fakt posiadania przez wykonawcę know – how w zakresie budowania ceny ofertowej,
nie
przesądza per se, iż dana strategia cenowa wymaga objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Gdyby bowiem przyjąć pogląd odmienny, to w dziedzinie zamówień publicznych, mielibyśmy
do czynienia z zastrzeganiem poufności każdego sposobu wyliczenia ceny ofertowej
przyjętego przez wykonawców, co w ocenie Izby, wypaczałoby podstawowy cel
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest jawność postępowania.
Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały
podjęte przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Z powyższego przepisu wynika, że nie jest wystarczające podjęcie jakichkolwiek działań,
lecz działań niezbędnych, a zatem działań skutecznych, gwarantujących poufność
zastrzeganych
informacji.
Przystępujący
wykazując
ww.
przesłankę
tajemnicy
przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania następujących przykładów: „a) dane
dotyczące kalkulacji ceny wykonawcy nie były przekazywane na zewnętrz ani nie były
przesyłane
za
pomocą
sieci
Internet,
b) wszyscy pracownicy wykonawcy zostali pouczeni, że są zobowiązani do zachowania
po
ufności w przypadku podania im przez Pracodawcę (Wykonawcę) jakichkolwiek informacji,
w tym wyceny do poszczególnych postępowań przetargowych, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i podlegają szczególnej ochronie, c) forma elektroniczna informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa przechowywana jest wyłącznie na komputerze
wykonawcy, a komputer ten zabezpieczony jest przed
dostępem osób nieuprawnionych m.in.
h
asłem, d) informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są przesyłane drogą
elektroniczną, bez zgody wykonawcy.”
Odnosząc się do podjętych przez Przystępującego niezbędnych działań mających na
celu zachowanie
w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty
zaoferowanej za zadanie nr 2, 4 i 6 Izba wskazuje
, iż Przystępujący nie wyjaśnił w jaki
sposób jego pracownicy zostali pouczeniu o zachowaniu w poufności, w przypadku
przekazania im przez pracodawcę, jakichkolwiek informacji, w tym dotyczących wyceny do
poszczególnych postępowań przetargowych. Na podstawie powyższego nie sposób
stwierdzić, jaką formę miało pouczenie zastosowane przez Przystępującego, jaka była jego
treść oraz czy zostały przewidziane, a jeśli tak to jakie były sankcje za naruszenie
powyższego zakazu przez pracownika. Brak jest również informacji, czy przedmiotowe
pouczenie, jest częścią polityki bezpieczeństwa obowiązującej w przedsiębiorstwie
Przystępującego, wynikającej z przyjętych i zaakceptowanych przez pracowników
regulaminów,
czy
też
innych
aktów
obowiązujących
u wykonawcy.
Przystępujący nie wskazał również źródła, tj. dokumentu, z którego wynika
obowiązujący w jego przedsiębiorstwie zakaz przesyłania danych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa drogą elektroniczną bez jego zgody, czy też zakaz przesyłania
ww. informacji na zewnątrz oraz za pomocą sieci Internet.
Z kolei odnosząc się do wskazanego przez Przystępującego działania polegającego
na zabezpieczeniu komputera wykonawcy, na którym przechowywane są informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. hasłem, stwierdzić należy, iż wykonawca, który
podejmuje określone działania, by chronić informacje w poufności, powinien wykazać
wszystkie podjęte przez siebie środki i szczegółowo je opisać, a nie ograniczać się do
podania jednego,
przykładowego, powszechnie stosowanego zabezpieczenia danych
zapisanych
w pamięci komputera. Ze złożonej przez Przystępującego w ww. zakresie deklaracji, nie
można nawet wywnioskować, czy dostęp do hasła posiada wyłącznie Przystępujący, czy i
jakie obowiązują u Przystępującego w ww. zakresie procedury bezpieczeństwa, jak
chociażby wymuszające na użytkowniku czasową zmianę hasła.
Przystępujący w zakresie omawianej przesłanki w ogóle nie wyjaśnił, czy w jego
przedsiębiorstwie obowiązują jakiekolwiek regulacje mające na celu ochronę informacji
wymagających zachowania poufności, ani nie złożył żadnych dowodów potwierdzających
powyższe. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący opisał i wykazał
metody oraz podejmowane przez niego środki w celu zachowania określonych informacji
jako
poufnych. Powyższe zaniechania Przystępującego uniemożliwiły ustalenie, czy środki
stosowane przez Przystępującego są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za
działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty z dnia
7 lutego 2018 r.
dotyczących zadania nr 2, 4 i 6 wraz ze złożonymi dowodami jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96
ust. 3 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 znku, poprzez zaniechanie
o
dtajnienia treści ww. wyjaśnień, a w konsekwencji ich nieudostępnienia Odwołującemu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polegający na uznaniu, że
doświadczenie wskazane przez Przystępującego w wykazie umów oraz referencjach spełnia
wymagania opisane w pkt 6.1.2.2. SIWZ, a tym samym, że Przystępujący spełnia
wymagania udziału w postępowaniu odnośnie posiadania zdolności technicznej i zawodowej,
zdaniem
Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było rozumienie pojęcia „eksploatacja” użytego
przez Za
mawiającego do skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej. Izba nie podzieliła interpretacji spornego pojęcia
dokonanej przez O
dwołującego. Zdaniem Odwołującego, w kontekście przedmiotu
zamówienia, logicznym było, iż chodziło o eksploatację czynnego, funkcjonującego
gazociągu oraz że czynności eksploatacyjne powinny mieć charakter powtarzający się i
ciągły,
a
nie
jednorazowy.
Zdaniem Izby
przyjęcie rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny
z oczekiwaniami Odwołującego de facto doprowadziłoby do jego zaostrzenia na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji do niedopuszczalnej,
po upływie terminu składania ofert, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W odniesieniu do
powyższego Izba wskazuje, iż sformułowany przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej był ogólny,
bowiem wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie obowiązani byli wykazać się
doświadczeniem w przedmiocie eksploatacji gazociągów wysokiego ciśnienia o określonej
długości. Zamawiający w postanowieniach treści SIWZ odnoszących się do ww. warunku nie
sprecyzował, ani nie zdefiniował pojęcia „eksploatacja”, poprzez wskazanie rodzaju
czynności wchodzących w jego zakres tematyczny. Zauważyć należy, iż wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie powiązał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia spornego pojęcia z czynnościami wykonywanymi wyłącznie na czynnym
gazociągu. Nadto możliwość wykonywania usług eksploatacyjnych na gazociągu, który nie
jest czynny została potwierdzona przez Zamawiającego w toku rozprawy, co Izba uznała za
przekonujące. Co do częstotliwości świadczenia usług eksploatacyjnych gazociągu Izba
wskazuje, że Zamawiający w zakresie postawionego warunku również nie uszczegółowił ww.
kwestii. Tym samym
za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby
świadczenie usług eksploatacyjnych wyłącznie w sposób ciągły i powtarzający się, na
gruncie ww.
postanowień SIWZ, potwierdzało spełnianie wymagań postawionych przez
Zamawiającego.
I
zba zgodziła się z argumentacją podnoszoną przez Zamawiającego, iż definicja
eksploatacji
zabezpieczeń przeciwkorozyjnych, o której mowa w załączniku do zarządzenia
nr 66/2017 Prezesa Zarządu PSG Sp. z o.o. z dnia 11 lipca 2017 r. pt. Zasady eksploatacji
ochrony przeciwkorozyjnej gazociągów stalowych, stanowiącym załącznik do umowy
w sprawie
zamówienia publicznego, miała znaczenie na etapie realizacji zamówienia
publicznego, nie zaś na etapie wyboru oferty podczas oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem Zamawiający chciał nadać pojęciu
„eksploatacja”, którym posłużył się do skonkretyzowania spornego warunku udziału
w postępowaniu, znaczenie wynikające z treści załącznika, o którym mowa powyżej, to
obowiązany byłby takie zastrzeżenie zawrzeć wprost w opisie omawianego warunku. Brak
takiego postanowienia w
treści SIWZ, w ocenie składu orzekającego, uniemożliwia
przypisanie pojęciu „eksploatacja” znaczenia oczekiwanego przez Odwołującego. Nadto
zdaniem Izby
pojęcie „eksploatacja” użyte przez Zamawiającego do opisu ww. warunku jest
znacz
nie szersze niż zawarta w zarządzeniu nr 66/2017 definicja „eksploatacji zabezpieczeń
przeciwkorozyjnych”. Za szerokim rozumieniem ww. pojęcia opowiadał się również
Zamawiający, który w toku rozprawy przed Izbą wskazywał, iż eksploatacja gazociągów poza
ochroną przeciwkorozyjną obejmuje przykładowo obloty trasy, ochronę układów
technologicznych oraz miejsc przekroczenia przez cieki wodne.
O
dnosząc się do zarzutów podniesionych względem inwestycji dotyczącej budowy
gazociągu w/c DN700 relacji Gustorzyn – Odolanów Izba wskazuje, że nie podzieliła
argumentacji Odwołującego, jakoby Przystępujący nie mógł wykonywać usług eksploatacji
systemu ochrony katodowej w ramach ww. inwestycji
, ponieważ zarówno eksploatacja
jak i serwis gwarancyjny pe
łniony był przez inne podmioty, tj. odpowiednio przez Operatora
Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. oraz Pana W. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą EndCorr – Zakład Specjalistycznych Instalacji i Urządzeń
Elektrycznych.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że nie był sporny między Stronami fakt
budowy i rozruchu instalacji ochrony katodowej w ramach ww. zadania przez wykonawcę
EndCorr. W ocenie Izby, z
e złożonego przez Odwołującego oświadczenia firmy EndCorr
z dnia 28 lutego 2018 r. nie wynika jednak
, by usługa serwisu gwarancyjnego dla ww.
inwestycji
świadczona była wyłącznie przez ten podmiot. Powyższe potwierdza złożone
prz
ez Przystępującego oświadczenie spółki ZRUG Sp. z o.o. z dnia 5 marca 2018 r.,
stanowiące, iż w okresie gwarancyjnym prace dotyczące gazociągu relacji Gustorzyn -
Od
olanów wykonywały dwie firmy, tj. firma EndCorr w zakresie robót budowlano –
montażowych oraz Przystępujący w zakresie prac związanych z pomiarami w ochronie
katodowej.
Nadto
z załączonych do odwołania protokołów z rozruchu ochrony przeciwkorozyjnej gazociągu
relacji Gustorzyn
– Odolanów wynika, iż ww. czynności zostały przeprowadzone w sierpniu
i listopadzie 2014 r.
, zatem po zakończeniu budowy gazociągu. Powyższe z kolei koreluje
z oświadczeniem Przystępującego zawartym w wykazie umów oraz oświadczeniem
wystawcy referencji
– spółki ZRUG Sp. z o.o., które potwierdzają, iż prace polegające na
eksploatacji,
w tym pomiary oraz przeglądy i konserwacje wraz z usuwaniem stanów awaryjnych
urządzeń ochrony katodowej dla ww. inwestycji w okresie od grudnia 2014 r. do grudnia
2016
r.,
tj.
w okresie gwarancyjnym
, następującym po zakończeniu budowy gazociągu, wykonywał
Przystępujący.
W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Izby, brak było podstaw do uznania, że
Przystępujący nie wykonywał usług ochrony katodowej gazociągu relacji Gustorzyn –
Odolanów na etapie gwarancyjnym, mieszczących się w szerokiej definicji eksploatacji
gazociągu, przyjętej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Konkludując, nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy R. D. z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.
W konsekwencji powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony przez
Odwołującego jako ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na
zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu umów, jak również zarzuty
narus
zenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, które Odwołujący oparł na wspólnej
podstawie faktycznej, tj. błędnej (nieprawdziwej) informacji zamieszczonej w wykazie umów
dotyczącej faktu wykonywania przez Przystępującego prac w zakresie eksploatacji ochrony
katodowej, która wprowadziła Zamawiającego w błąd, skoro Izba ustaliła, że Przystępujący
spełnił wymagany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na
to, że brak było w ocenie Izby
podstaw do wykluczenia wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w świetle podnoszonych przez Odwołującego okoliczności
faktycznych. W tym stanie rzeczy n
ie sposób stwierdzić, że Zamawiający przeprowadził
ocenę ofert zgodnie z ustanowionymi w SIWZ kryteriami oceny ofert względem wykonawcy,
który podlegał wykluczeniu z postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Z
godnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 396/18 z dnia 2018-03-26
- Sygn. akt KIO 326/18, KIO 327118 z dnia 2018-03-22
- Sygn. akt KIO 395/18 z dnia 2018-03-20
- Sygn. akt KIO 369/18 z dnia 2018-03-19
