rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 349/18
KIO 349/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 marca 2018r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018r. przez wykonawcę Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Zielonki w Zielonkach, ul. Krakowskie Przedmieście 116
przy udziale wykonawcy S.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.C.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” z siedzibą w Sędziszewie Osiedle
Sady 20 lok. 2
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 349/18 po
stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018r. przez wykonawcę Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Zielonki w Zielonkach, ul. Krakowskie Przedmieście 116
przy udziale wykonawcy S.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.C.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” z siedzibą w Sędziszewie Osiedle
Sady 20 lok. 2
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 349/18 po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uchylenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części II postepowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i dokonanie zaniechanej czynności wezwania
wykonawcy S.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.C.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” z siedzibą w Sędziszewie
Osiedle Sady 20 lok. 2 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
wykazania, że wskazane
w ofercie dla części I trzy pojazdy spełniające normę Euro 5 spełniają
wymagania zamawiającego dla części I zamówienia, które należało zsumować z
wymaganiami dla części II zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala
3. Kosztami
postępowania obciąża Gminę Zielonki w Zielonkach, ul. Krakowskie
Przedmieście 116 i:
3.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12
tytułem wpisu od odwołania
3.2.
Zasądza od Gminy Zielonki w Zielonkach, ul. Krakowskie Przedmieście
116 na rzecz
Małopolskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.
Barska 12
kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i kosztów zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt 349/18
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy zielonki, za wyjątkiem nieruchomości, na których prowadzona
jest działalność gastronomiczna, mechanika pojazdowa oraz cmentarze" zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2017/S 234-487176 z
dnia 6 grudnia 2017r.
W dniu 14 lutego 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w części 2 – wykonawcy TAMAX.
W dniu 26 lutego 2018r. wykonawca
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych
w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 26 lutego 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w
zw. z cz. II pkt 1.4.3 siwz przez zaniechanie wykluczenia TAMAX
pomimo faktu, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej (dysponowania odpowiedni
m potencjałem technicznym), co jednocześnie
przesądza o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z regułą nakazującą prowadzić
je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w
zw. z cz. II pkt 1.3 siwz
przez zaniechanie wykluczenia TAMAX pomimo faktu, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia, co jednocześnie przesądza o prowadzeniu
postępowania w sposób sprzeczny z regułą nakazującą prowadzić je w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w
zw. z cz. II pkt 1.5 siwz przez zaniechanie wykluczenia TAMAX
pomimo faktu, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finans
owych, co jednocześnie przesądza o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny
z regułą nakazującą prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców;
a, z ostrożności procesowej, dodatkowo
4. art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.4.3 i 1.5 siwz przez zaniechanie wezwania
TAMAX
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy - w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie posiadania
potencjału technicznego oraz zdolności finansowych
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie d
owodów wskazanych w niniejszym odwołaniu,
3. nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie Części 2.
(drugiej)
postępowania polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze oferty
TAMAX jako najkorzystniejszej,
4. nakazanie
zamawiającemu wykluczenia TAMAX, a tym samym (jako konsekwencji
wykluczenia) odrzucenia jego oferty
5. nakazanie
zamawiającemu dokonania w zakresie Części 2. (drugiej) postępowania
czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jego konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, w sytuacji, gdyby Skład orzekający uznał, iż nie ma podstaw na tym etapie do
wykluczenia TAMAX
, z ostrożności procesowej (w miejsce żądania nr 4 i 5 powyżej) wniósł
o:
4. nakazanie
zamawiającemu dokonania w zakresie Części 2. (drugiej) postępowania
czynności wezwania TAMAX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (a więc wezwania do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy) w zakresie spełniania przez ww. wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu odnośnie posiadania potencjału technicznego oraz
zdolności finansowych
Nadto wn
iósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego. kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
nieprawidłowego działania zamawiającego odwołujący doznał uszczerbku (szkody)
związanego z niemożliwością realizacji zamówienia publicznego i osiągnięcia z tego tytułu
zysku.
zamawiający w zakresie drugiej części postępowania mimo obowiązków w tym
zakresie wynikających z ustawy wybrał ofertę TAMAX, mimo faktu, iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający postąpił w
sposób prawidłowy i albo wykluczył go albo przynajmniej wezwał go w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
to oferta złożona przez odwołującego byłaby (lub mogłaby być w sytuacji wezwania)
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu (w zakresie jego Części 2.), co pozwoliłoby mu
na realizację niniejszego zamówienia, a tym samym osiągnięcie zakładanego zysku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuszczalne
było zarazem składanie ofert częściowych. Zamawiający przewidział, że w ramach
postępowania zastosowanie znajdzie tzw. procedura odwrócona i wyraźnie wskazał w siwz,
że wykonawca, którego oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w obu częściach
postępowania (co jest w przypadku procedury odwróconej oceniane tuż po złożeniu przez
wykonawców ofert, jeszcze przed wzywaniem wykonawców do przedłożenia „dokumentów
formalnych", czyli tych, które mają dopiero potwierdzić, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu) musi spełnić nie warunki z osobna
dla pierwszej i drugiej części postępowania, ale gdy sytuacja taka zaistnieje - musi spełnić
sumę warunków. Tym samym zamawiający ukształtował postępowanie w taki sposób, że
określony poziom wymogów (suma dla części pierwszej i drugiej) jest wymagany od
wykonawców nawet jeżeli w konsekwencji (po ocenie dokumentów formalnych) zamówienie
w obu częściach nie zostanie przyznane takiemu wykonawcy - o ile tylko po złożeniu ofert
przez takiego wykonawcy były one najkorzystniejsze.
Po złożeniu przez wykonawców ofert zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 15 stycznia
2018 r., które zostało umieszone na jego stronie internetowej ceny przedłożone przez
każdego z wykonawców - przy czym zarówno w ramach części pierwszej, jak i części drugiej
- swoje ofert
y złożyli jedynie TAMAX, jak i odwołujący.
TAMAX
był korzystniejszy we wskazanych przez zamawiającego kryteriach. Zamawiający
wprowadził określone warunki udziału w postępowaniu - z punktu widzenia odwołania i
zarzutów w nim zawartych istotne są warunki odnoszące się do wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, do jego potenc
jału technicznego i jego sytuacji finansowej.
W odniesieniu do wiedzy i doświadczenia zamawiający postawił wymóg (część II pkt 1.3
siwz), by wykonawcy posiadali
niezbędną wiedzę i doświadczenie wyrażające się
zrealizowani
em w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usług lub
usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowywaniu;
-
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji w łącznej ilości nie mniejszej niż 350 Mg
z zastrzeżeniem, że realizacja odbioru i zagospodarowania tych odpadów miała zostać
wykonana w ciągu okresu nie dłuższego niż 12 następujących po sobie miesięcy - dla
CZĘŚCI I zamówienia;
-
odpadów komunalnych segregowanych w łącznej ilości nie mniejszej niż 1100 Mg z
zastrzeżeniem, że realizacja odbioru i zagospodarowania tych odpadów miała zostać
wykonana w ciągu okresu nie dłuższego niż 12 następujących po sobie miesięcy - dla
CZĘŚCI II zamówienia.
W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencj
ałem technicznym (część II siwz pkt 1.4), zamawiający wskazał, że wymagane jest
dysponowanie specjalistycznymi jednostkami transportowymi z zainstalowanymi nadajnikami
GPS umożliwiającymi śledzenie całej trasy pojazdu (od momentu wyjazdu z bazy do
momentu
zjazdu na bazę) oraz systemem monitoringu wraz z programem do odczytu
danych, w tym;
-
dla CZĘŚCI I zamówienia:
a)
min. 2 samochodami specjalnymi (śmieciarka) o konstrukcji zabezpieczającej przed
rozwiewaniem, odciekami i rozpylaniem przewożonych odpadów oraz minimalizującej
oddziaływanie czynników atmosferycznych na odpady, przystosowanymi do opróżniania
pojemników,
b)
min. 1 samochodem przystosowanym do odbioru odpadów typu halcowiec do odbioru
kontenerów z punktów selektywnego zbierania odpadów.
- dla CZ
ĘŚCI II zamówienia:
a)
min. 3 samochodami, w tym 1 samochód specjalny (śmieciarka), przystosowanymi do
odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach oraz pojemnikach, odpadów
wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego 1 elektronicznego, opon,
b)
min. 1 samochodem specjalnym z HDS przystosowanym do odbioru odpadów selektywnie
zbieranych w pojemnikach typu „dzwon",
c)
min. 2 samochodami typu hakowiec przystosowanymi do odbioru kontenerów z punktów
selektywnego zbierania odpadów.
Natomiast dla zdol
ności finansowych zamawiający wskazał, że wymagane jest posiadanie
środków finansowe lub zdolności kredytowej w wysokości: co najmniej:
-
30 000,00 złotych (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) dla CZĘŚCI I zamówienia;
-
90 000,00 złotych (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) dla CZĘŚCI II
zamówienia.
Każdy z tych wymogów był zakończony akapitem wskazującym, że w sytuacji, gdy dany
wykonawca złożył oferty najkorzystniejsze w obu częściach postępowania, musi on spełnić
warunek w postaci
sumy warunków właściwych dla obu części.
Zatem wymóg doświadczenia dla obu części wymaga wykazania odbioru 1.450 Mg
odebranych odpadów.
W
zakresie potencjału technicznego wobec podmiotu, który złożył ofertę najkorzystniejszą w
obu częściach postępowania, stanowiły już nie wymogi co do posiadania odpowiednio 3 i 6
samochodów dla części I i II zamówienia, ale zamawiający w ten sposób postawił wymóg
posiadania 9 samochodów.
K
ażdy z wykonawców musiał się liczyć z tym, że jeżeli złoży oferty, które będą
najkor
zystniejsze w obu częściach, będzie musiał on spełnić - zarówno w ramach pierwszej,
jak i drugiej części postępowania - taki sam wymóg - a to w postaci sumy wymogów z
pierwszej, jak i drugiej części, nawet jeżeli finalnie zostanie dokonany wybór jego oferty w
ramach tylko jednej części. To czy będzie on musiał spełnić tylko wymogi odnośnie danych
części zamówienia, czy będzie go obowiązywał wymóg w postaci sumy - był bowiem zależny
od ustalenia w ramach procedury odwróconej, czy jeden i ten sam wykonawca nie złożył
najkorzystniejszych ofert w obu częściach postępowania. Żaden z wykonawców - mimo
istnienia takiej możliwości - nie zaskarżył tak skonstruowanego siwz, a przeciwnie - obaj
wykonawcy (w tym i TAMAX) w swoich ofertach wyraźnie wskazali, że w pełni akceptują
warunki siwz.
Zauważenia bowiem wymaga, że zamawiający wystosował do TAMAX wezwanie w zakresie
części II postępowania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, a więc o dostarczenie dokumentów
formalnych, a po tym jak TAMAX przedłożył dokumenty, zamawiający wezwał go raz jeszcze
o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - wskazując w piśmie z dnia 9 lutego 2018 r.
(zatytułowanym „wezwanie nr 2 do uzupełnienia dokumentów"), że przecież skoro oferty
TAMAX były najkorzystniejsze w ramach badania prowadzonego w tzw. procedurze
odwróconej, to wykonawca ten powinien spełnić nie tylko wymogi, które zostały przewidziane
jak gdyby składał tylko ofertę dla części II (albo jak gdyby z jego ofert tylko jedna została
najkorzystniej oceniona w ramach procedu
ry odwróconej), ale w przypadku tego wykonawcy
właściwy poziom wymogów - także w ramach jedynie części II postępowania - to zgodnie z
siwz
wymóg stanowiący sumę wymogów przewidzianych dla obu części. „Jednocześnie w
treści siwz zamawiający uczynił zastrzeżenie (na którą to kwestię zamawiający nie zwrócił
uwagi kierując do Pana wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w dniu 31
stycznia br.), zgodnie z którym jeżeli wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w
zakresie większej niż jedna część zamówienia, jako wykazanie spełnienia warunków w
zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem będzie spełnienie sumy wymogów
określonych odpowiednio dla każdej z części zamówienia w których oferta została oceniona
najwyżej. Zastrzeżenie wskazuje, że konieczność wykazania spełnienia warunków
stanowiących sumę wymogów, o których mowa w sekcji II pkt. 1.3.1 oraz 1.3.2 zaktualizuje
się w sytuacji, w której oferta wykonawcy zostanie oceniona najwyżej nic zaś w momencie
dokonania jej wyboru jako najkorzystni
ejszej. Inne ujęcie byłoby zresztą - co oczywiste -
niemożliwe, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej zanim nie zostanie
dokonana ocena spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Podobnie
rzecz się ma również z kwestią ewentualnego unieważniania postępowania na podstawie art.
93 ust, 1 pkt 4 p.z.p. ponieważ zanim zamawiający dokonana czynności ewentualnego
unieważnienia postępowania, musi co najmniej dokonać oceny oferty którą oceni jako
najwyższą, a następnie porównać ją z wielkością środków finansowych pozostających w jego
dyspozycji.
”
W konsekwencji
zamawiający wezwał TAMAX do uzupełnienia przedstawionych wcześniej
dokumentów, które miały wykazać, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Jeszcze bardziej precyzyjnie zamawiający wyraził
się w kolejnych akapitach przedmiotowego pisma.
TAMAX składając „dokumenty formalne", a więc dokumenty mające stanowić potwierdzenie,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu - wskazał - w zakresie doświadczenia - na 4
zadania, gdzie łączna suma odpadów odebranych była wyższa niż 1.100 Mg, ale niższa niż
1.450 Mg (a więc kwota stanowiąca sumę). Okoliczność tą zauważył także zamawiający
przedmiotowym pismem. Z
amawiający żądał uzupełnienia jedynie w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie zauważając, że przecież ta sama sytuacja dotyczy
także i innych wymogów (np. w zakresie potencjału technicznego). TAMAX będąc
wezwanym w dniu 16 stycznia 2018 r. do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
„dokumentów formalnych" (tj. dokumentów mających wykazać, że nie ma w przypadku tego
wykonawcy podstaw do wykluczenia, jak i że spełnia warunki udziału w postępowaniu)
przedłożył dokumenty, z których wynikało, że nie spełnia on wszystkich warunków - i to
niezależnie od tego, czy - tak jak jest w siwz - w jego przypadku musiał on spełnić wymogi
sumę warunków dla części I i części II, czy też miałby on po prostu spełnić warunki
wymagane wyłącznie dla części II. Zamawiający żądał wszak w ramach II części
postępowania by wykonawca dysponował 6 pojazdami, podczas gdy TAMAX przedstawił
jedyn
ie 5 samochodów.
Warunek postawiony przez
zamawiającego był jednoznaczny - wykonawca miał dysponować
przynajmniej 3 samochodami, które byłyby przystosowane do odbioru odpadów, 1
samochodem specjalnym z HDS, który miał być przeznaczony do zbierania odpadów z
pojemników typu dzwon, jak i 2 samochodami typu hakowiec do odbierania odpadów z
punktów selektywnego zbierania odpadów - a więc wykonawca - aby spełnić warunek
postawiony przez
zamawiającego - miał mieć min. 6 pojazdów, które mogłyby realizować
przedmio
towe zadanie (odbierać odpady). Zdaniem odwołującego nie spełnia tego wymogu
posiadanie 5 pojazdów, nawet jeżeli jeden z tych pojazdów spełnia podwójną funkcję (tak jak
to przedstawił TAMAX wskazując pod pozycją nr 4, że jeden z jego pojazdów to samochód
typu hakowiec/HDS). W siwz
nie było nigdzie powiedziane, że wykonawca ma posiadać
samochód łączący funkcje, ale było wyraźnie wskazane, że wymagane są min. 2 samochody
typu hakowiec przystosowane do odbioru kontenerów, jak i min. 1 samochód specjalny z
HDS,
który miał odbierać odpady z pojemników typu dzwon. Skoro oferty TAMAX były
uznane za najkorzystniejsze w obu częściach postępowania - powinien był spełnić wymogi
odnośnie sumy warunków wymaganych osobno dla części I, jak i części II. W konsekwencji
TAMAX
powinien był - zgodnie z dosłownym brzmieniem siwz, co również potwierdził
zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2018 r. (wyżej cytowanym) - wykazać się nie tyle 6
pojazdami, co 9 pojazdami. Tym bardziej zatem nie można uznać, by spełniał on postawione
przez
zamawiającego warunki.
Jednocześnie odwołujący - wracając do kwestii warunku udziału, o którym mowa w piśmie z
dnia 9 lutego 2018 r.
– podniósł, że TAMAX nie wykazał posiadania stosownego
doświadczenia. Miał on bowiem posiadać doświadczenie w zakresie odbioru 1.450 Mg,
podczas gdy przedłożył on w swoim pierwotnym wykazie jedynie informacje co do odbioru
1.216,25 Mg.
W wyniku wezwania z dnia 9 lutego 2018 r. uzupełnił on swoje doświadczenie
o kolejne 351,15 Mg, jednak
że w ocenie odwołującego nie można uznać, by mógł on
uzupełnić doświadczenie o więcej niż 151,15 Mg. W konsekwencji należy uznać, że TAMAX
nie spełnia wymogu w zakresie doświadczenia, gdyż nie może się wykazać w odbiorze 1.450
Mg odpadów, lecz jedynie w zakresie 1.367,4 Mg (1.216,25+151,15).
Trzeci z zarzutów odnosi się do nie wykazania przez TAMAX posiadania przez niego
właściwych zasobów finansowych. TAMAX celem wywiązania się z przedmiotowego
warunku pr
zedstawił informację, że właściciel firmy posiada określoną kwotę na terminowej
lokacie o
szczędnościowej. Zgodnie z art. 49 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe bank może prowadzić różne rodzaje rachunków bankowych, przy czym inne
rachunki prowadzi się dla osób prawnych, niepełnych osób prawnych oraz osób fizycznych
prow
adzących działalność gospodarczą (tzw. rachunki rozliczeniowe i rachunki lokat
terminowych) -
vide art. 49 ust. 2 PrBank, natomiast rachunki takie jak oszczędnościowe,
oszczędnościowo-rozliczeniowe oraz rachunki terminowych lokat oszczędnościowych są to
rachunki niezw
iązane z działalnością gospodarczą - vide art. 49 ust. 3 PrBank. Rachunki
takie podlegają szczególnej regulacji - w szczególności są one wolne od zajęcia
komorniczego w zakresie wskazanym w ustawie (art. 54 PrBank), można w ich przypadku
ustanawiać tzw. dyspozycje wkładem na wypadek śmierci (która powoduje, że określone
kwoty przechodzą na wskazane osoby w chwili śmierci posiadacza rachunku bankowego)
itp. W
ymogi związane z sytuacją finansową (ekonomiczną) są stawiane celem ustalenia, czy
wykonawca będzie w stanie należycie wykonać zakres zamówienia. Jest to pogląd utrwalony
zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie (por. np. orzeczenie TSUE z 13.7.2017 r. Insteel
at Metrostav, C-76/16,
www.eur-lex.europa.eu
,
TS UE w wyroku z dnia 18 października 2012
r., C- 218/11 (sprawa Eszak-
dunantuli Komyezetoedelmi es Vtziigyi Igazgatósag [tdukduizig]
i Hochtief Construction AG Magyarorszdgi Fióktelepe przeciwko Kózbeszerzesek Tanacsa
Kózbeszerzesi Ddntóbizottsdg). W konsekwencji istotą wykazania zdolności finansowej jest
nie tyle wykazanie, że dany podmiot posiada jakikolwiek środki, ale posiada środki, które są
przeznaczone na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia (mają to być środki na
realizacje zadania publicz
nego, a nie jakiekolwiek środki). W ocenie odwołującego
przedstawienie przez wykonawcę, iż posiada on środki na rachunku terminowych lokal
oszczędnościowych - jako niezwiązane w żaden sposób z prowadzoną działalnością
gospodarczą - w żaden sposób nie pozwala przyjąć, by wykonawca taki spełnił postawiony
przez zamawiającego warunek w zakresie zdolności finansowej - nie są to bowiem środki
związane z prowadzona działalnością gospodarcza, a wiec nie są to środki, jakie są
przeznaczone na potrzeby realizacji danego zadania publicznego. Oznacza to,
że TAMAX
nie
wykazał, że spełnia on w jakimkolwiek stopniu warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowych - czy to liczonych indywidualnie dla każdej z części
postępowania, czy też - jak powinno być w niniejszej sprawie z uwagi na opisywane wyżej
zależności - sumy obu części. Środki które wskazał nie są wszak w żaden sposób związane
z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, a więc nie są to środki jakie są
postawione w celu realizacji zadania.
Jednocześnie - jak już było to wskazywane - stanowisko takie jest prezentowane nie tylko w
orzecznictwie, ale także w doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2017, komentarz do art. 22c, nb. 1.
Na marginesie odwołujący
w
skazał, że zgodnie z CEIDG wykonawca pozostaje w ustroju wspólności majątkowej.
Oznacza to również, że za długi zaciągnięte przez jednego z małżonków, odpowiedzialność
z majątku wspólnego istnieje wówczas, gdy małżonek zaciągnął zobowiązanie za zgodą
współmałżonka (art. 41 ust. 1 KRiO). Środki, jakie są zdobywane przez małżonków w czasie
małżeństwa, w tym także otrzymane jako wynagrodzenie, czy też zyski uzyskane w ramach
działalności gospodarczej, wchodzą właśnie w skład majątku wspólnego (vide art. 33 i nast.
KRiO). Tym samym nie mamy do czynienia z normalnymi środkami, jakimi wykonawca w
pełni odpowiada za długi zaciągnięte w ramach prowadzonej działalności gospodarczej
(kwestia majątku wspólnego) - a mamy do czynienia ze środkami - jak było to już wyżej
wskazywane -
które nie są przeznaczone na realizację przedmiotowego zamówienia, tylko
stanowią oszczędności osoby fizycznej.
Zdaniem odwołującego TAMAX nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - w zakresie
zdolności finansowej (w żadnej mierze), w zakresie potencjału technicznego, jak i w zakresie
wymogów co do doświadczenia (nie spełnia wymogu sumy w zakresie ilości odebranych
odpadów). I dlatego zamawiający zobowiązany był do wykluczenia tego wykonawcy, a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty, przy czy
m zamawiający powinien był to zrobić bez
wzywania wykonawcy do uzupełnień. Wynika to po pierwsze z faktu, iż - w zakresie
doświadczenia - był już wzywany, a dokonane przez niego uzupełnienie nie pozwala uznać,
by spełniał warunki udziału w postępowaniu - tak jak wskazał to zamawiający w siwz. Po
drugie -
nie ma podstaw do wzywania go do uzupełnienia (czy też złożenia wyjaśnień) w
sytuacji, gdy nie ma możliwości by dokonał on zgodnego z przepisami uzupełnienia
(wyjaśnienia). Związane jest to wszak z instytucją wzywania do uzupełnienia (jak i istotą
wyjaśnień) - co zostało objaśnione przez TS UE w jego orzeczeniach z 2017 r. TS UE
jednoznacznie wskazał, że ujęta w art. 26 ust. 3 ustawy instytucja wzywania do uzupełnienia
dokumentów nie może prowadzić do tego, by nastąpiła zmiana w zakresie składanej
pierwotnie oferty (która sprowadzałaby się do przedstawienia nowej oferty). Tym samym za
niedopuszczalne należy uznać wykorzystywanie art. 26 ust 3 ustawy jako przepisu
pozwalającego na przedstawianie wykonawcy nowych dokumentów, które nie zostały
przedłożone wraz z ofertą, a w przypadku procedury odwróconej - które nie zostały
przedłożone po wezwaniu ze strony zamawiającego wystosowanego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy. W konsekwencji art. 26 ust. 3 ustawy
może służyć jedynie uzupełnieniu oferty w
zakresie pierwotnie przedstawionych dokumentów (vide wyroki TS UE z dnia 3 lipca 2017 r.
w sprawie Esaprojekt C-387/14 i z dnia 11 maja 2017 r. Archus C-131/16).
Sprowadzając rzecz do niniejszej sprawy odwołujący zauważył, że po wezwaniu w trybie art.
26 ust. 1 ustawy
TAMAX przedstawił 4 inwestycje, a to na rzecz Gminy Sędziszów, Gminy
Łopuszno, Gminy Włodowice i Gminy Nagłowice. Po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
rozszerzył przedstawione wcześniej referencje o 3 dodatkowe Gminy, jak i rozszerzył
informacje w zakresie doświadczenia co do jednej z 4 uprzednio ujętych Gmin (a to Gminy
Sędziszów). Odwołujący uważa, że jedynie w przypadku przedstawienia dodatkowej ilości
odpadów w zakresie Gminy Sędziszów możliwe jest uznanie, że nastąpiło zgodne z ustawą i
przepisami dyrektywy (wyrażonymi w niej regułami związanymi z zasadami równego
traktowania wykonawców, przejrzystości jak i transparentności) uzupełnienie złożonej
pierwotnie oferty. Uzupełnienie bowiem może mieć miejsce przez dodanie do uprzednio
złożonego wykazu dodatkowej ilości odpadów - ale w zakresie zadania uprzednio
przywołanego, a nie takiego, które nie znalazło się w pierwotnej treści oferty. W
konsekwencji nie ma podstaw do uznania, iż TAMAX miał możliwość uzupełnienia swojej
oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
przez przedstawienie całkowicie nowych referencji
pochodzących od gmin wcześniej nieujętych w ich ofercie. Inne podejście oznaczałoby, że
wykonawca ma pełne prawo przedstawienia po upływie pierwotnych terminów do nowej
treści, odmiennej od tego, co pierwotnie było przez niego prezentowane.
Analogicznie
w ocenie odwołującego nie sposób uznać, by możliwe było uzupełnienie przez
TAMAX wykazu samochodów. W każdym bowiem przypadku sprowadzałoby to się do
p
rzedstawienia pojazdu wcześniej niewskazywanego, a więc nie do „uszczegółowienia" tego
co zostało ujęte w ofercie, ale w rzeczywistości do przedstawienia jej nowej
wersji.
Odwołujący stwierdził, że „sposób realizacji zamówienia" jest powszechnie w
orzecznic
twie Izby uznawany za merytoryczny aspekt oferty, którego zmiana nie jest
dopuszczalna nawet w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - gdyż stanowiłaby ona istotną
zmianę oferty. Sposób realizacji zamówienia to m.in. zakres zaangażowanych środków do
jego wykonania -
inaczej zamówienie będzie się wykonywało posiadając jedynie 5
samochodów (z których jeden jest zarówno samochodem przeznaczonym do odbioru
kontenerów [„hakowiec"], jak i do odbioru odpadów gromadzonych w pojemnikach typu
„dzwon" [pojazd specjalny z HDS]), a inaczej w sytuacji posiadania 6 pojazdów, gdzie ww.
funkcje będą rozdzielone na 2 pojazdy. Co doprowadziło go do wniosku, że zmiana w
zakresie „sposobu realizacji zamówienia", a więc zwiększenie liczby samochodów z 5 do 6
(do czego musiałaby się sprowadzić odpowiedź TAMAX na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
) oznaczałaby zmianę oferty, a dokładniej - wystosowanie nowej. Przykładowo
przywołał wyrok KIO z dnia 26 lipca 2017 r. sygn. KIO 1402/17, wyrok KIO z dnia 6 marca
2017 r., KIO 312/17.
W
pierwotnej ofercie (w wyniku jej „dookreślenia" dokumentami złożonymi w trybie art. 26
ust. 1 ustawy
) wskazane zostało 5 samochodów - tym samym gdyby wykonawca chciał
uzupełnić swój wykaz pojazdów o dodatkowy samochód - wystąpiłaby zmiana w zakresie
wystosowanej oferty -
w rzeczywistości bowiem wskazany zostałby nowy sposób realizacji
zamówienia - nie za pomocą 5, ale za pomocą 6 samochodów. Tym samym doszłoby do
zmiany oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - co zgodnie z TS UE -
nie jest możliwe. Zresztą
okoliczność taką zauważa również KIO, która po wydaniu ww. wyroków TS UE
niejednokrotnie wskazywała, że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przez dodanie
nowych okoliczności jest możliwe, o ile oferta wymaga tylko niewielkiego wyjaśnienia czy też
s
prostowania oczywistej .omyłki, i o ile zmiany wprowadzone w wyniku tego poprawienia
('uzupełnienia') nie prowadza do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem w istocie
nowej oferty -
KIO w tym zakresie powołuje się też na wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w
sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. przeciwko Órad pre verejne obstaravanie,
pkt 40; wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S, pkt 32 i 36 i wyrok z dnia
7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
324/16 PARTNER A. D. przeciwko Zarządowi Oczyszczania
Miasta, pkt 63 i nast. -
por. chociażby wyrok KIO z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. KIO
2176/17.
U
zupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przez dodanie 6-go samochodu, czy też
dodanie takiej liczby pojazdów, aby osiągnięta została wymagana w niniejszej sprawie liczba
9 pojazdów, oznaczałoby, że mamy do czynienia z nową jakościowo ofertą - prowadziłoby to
wszak, z powodów wyżej opisanych, do zmiany sposobu realizacji zamówienia, co w świetle
orzecznictwa TS UE (co zresztą znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO) byłoby
niedopuszczalne i stałoby w sprzeczności z regułami dot. równego traktowania
wykonawców, przejrzystości jak i transparentności - art. 26 ust. 3 ustawy nie może bowiem
prowadzić do tego, by dany wykonawca miał prawo skierować de facto nową ofertę w
ramach danego zamówienia. Tym samym nie ma podstaw do wzywania TAMAX do
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - a wykonawca ten powinien być po prostu
wykluczony z uwagi na fakt, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do potencjału technicznego. Jakiekolwiek wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
musiałoby bowiem prowadzić do niedozwolonego w świetle orzecznictwa TS UE, jak
i KIO, przedstawienia przez wykonawcę nowej jakościowo oferty, skoro zmiana ta miałaby
mieć skutek w zakresie sposobu realizacji zamówienia, co jest traktowane jako tzw.
merytoryczna część oferty.
W sytuacji jednakże uznania, że ww. okoliczności nie stoją na przeszkodzie temu, by
wykonawca został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
zamiast wykluczenia
TAMAX już na obecnym etapie - odwołujący z ostrożności procesowej
podniósł również zarzut zaniechania wezwania TAMAX do uzupełnienia oferty przez
uzupełnienie wykazu pojazdów w taki sposób, by spełnione zostały warunki udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, czy też co do jego zdolności finansowej.
Trudno jednak uznać, by wezwanie takie mogło przynieść pożądany efekt - gdyby np.
TAMAX dysponował pojazdami zarówno do spełnienia wymogu, o którym mowa w cz. II pkt
1.4.3.2 lit. b) siwz - czyli samochodu specjalnego z HDS - oraz lit c) -
czyli 2 samochodów
typu hakowiec -
wpisałby je już w dacie, gdy składał on pierwotne oświadczenie.
W dniu 27 lutego 2018r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu1 marca 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Tamax wskazując, że jego oferta w części 2 została uznana za
najkorzystniejszą i dlatego ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
obalenie zarzutów odwołania pozwoli mu na pozyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie
odwołania podnosząc, że jest ono bezzasadne. Zgłoszenie zostało podpisane przez
właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom 28 lutego 2018r.
W dniu 7 marca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc:
1)
oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
W zakresie
udziału w zakresie zdolności technicznej, w zakresie doświadczenia
zawodowego oraz w zakresie zdolności finansowej. w związku z niewymaganiem przez
z
amawiającego sumy odnośnych wymogów określonych odpowiednio dla części nr 1 oraz
części nr 2 zamówienia.
Istota sporu sp
rowadza się do oceny tego, czy zamawiający prawidłowo zinterpretował
postanowienia siwz
zgodnie z treścią których, w przypadku wykonawcy, którego oferta
została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna część zamówienia, jako wykazanie
spełnienia warunków w zakresie: (i) dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową, (ii) dysponowania specjalistycznymi jednostkami transportowymi oraz (iii)
doświadczenia zawodowego będzie spełnienie sumy wymogów określonych odpowiednio dla
każdej z części zamówienia w których oferta została oceniona najwyżej.
Powyższa ocena powinna niewątpliwie przebiegać z uwzględnieniem faktu unieważnienia
przedmiot
owego postępowania w zakresie części pierwszej zamówienia. W tym stanie
rzeczy brak było jakichkolwiek podstaw do wymagania od wykonawcy sumy warunków
postawionych, odpowiednio, dla każdej z części. Zamawiający zważył, że następstwem
skutecznego unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne (lub, odpowiednio, jego
części) jest to, iż uważa się je za formalnie niebyłe. Konsekwencją tego jest zniweczenie
wszelkich skutków prawnych czynności podjętych w takim postępowaniu. W przypadku
unieważnienia jednej z części postępowania, za niebyłe oraz niewywołujące skutków
prawnych uważać należy wszelkie czynności odnoszące się do danej części. W rezultacie,
żadna ze stron postępowania nie może skutecznie powoływać się na zapisy odnoszące się o
unieważnionej części.
W
ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie, odwołujący zatem nie może
powoływać się na zapisy siwz mówiące o konieczności sumowania warunków odnoszących
s
ię do różnych części zamówienia. Zamawiający uważa ponadto, że należało interpretować
postanowienia siwz
mówiące o konieczności sumowania warunków dla obu części
zamówienia. Interpretacja ta musiała przebiegać przy zachowaniu reguł określonych art. 65
kc (w związku z art. 14 p.z.p.), to znaczy z uwzględnieniem okoliczności w jakich
postanowienia t
e zostały określone. W postępowaniach o zamówienia publiczne,
okoliczności te kształtowane są nie tylko przez reguły natury ogólnej tj. zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ale także - co ma szczególne znaczenie w
przedmiotowym przypadku -
reguły szczególne, odnoszące się choćby do sposobu
kształtowania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego odwołujący nie
jest uprawniony do powoływania się na takie znaczenie interpretowanego postanowienia
siwz
, które będzie pozostawać w rażącej sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 22 ust. 1a
ustawy. Oczekiwanie od w
ykonawców uzyskujących tylko jedną część zamówienia,
wykazania spełnienia warunków dla więcej niż ta właśnie część, byłoby nieproporcjonalne
oraz nieprowadzące do właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.
W zakresie badania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej odnośnie części nr 2
zamówienia zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu SIWZ nie zostało napisane, że
wykonawca ma dyspo
nować 6 pojazdami. Twierdzenie to jest wyłącznie rezultatem wykładni
dokonanej przez o
dwołującego. W sekcji II pkt. 1.43.2 zostało wskazane, że wykonawca ma
dysponować:
CZĘŚCI II zamówienia:
a)
min. 3 samochodami, w tym 1 samochód specjalny (śmieciarka)
b) min. 1 samochodem specjalnym z HDS
c)
min. 2 samochodami typu hakowiec C),”
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że w postępowaniach o zamówienia publiczne obowiązuje
zasada in dubio contra proferentem, Wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać
na korzyść Wykonawcy - strony przyjmującej postanowienia SIWZ. Jeżeli zatem w SIWZ nie
zostało napisane, że wykonawca ma dysponować 6 pojazdami, nie można tego wymogu
wyinterpretowywać na niekorzyść któregokolwiek z wykonawców.
Zestawienie złożone przez TAMAX jednoznacznie potwierdza, że dysponuje on:
(i) 3 pojazdami do odbioru odpadów selektywnie zbieranych, w tym jedną śmieciarką, (ii) 1
pojazdem z HDS, (iii) 2 pojazdami typu hakowiec. Tyle tylko, że jeden z pojazdów typu
hakowiec jest zarazem pojazdem
HDS. Biorąc pod uwagę, że w żadnym miejscu SIWZ nie
było napisane, że nie dopuszcza się pojazdów łączących funkcję, nie sposób takiej
możliwości wykluczać. Byłoby to bowiem naruszenie zasady interpretowania wątpliwości na
korzyść wykonawców.
Co do warunków udziału w zakresie zdolności finansowej odnośnie części nr 2 zamówienia
zamawiający wskazał, że ustawa Prawo bankowe kreuje normy będące podstawą
prowadzenia działalności bankowej. Adresatem normy zawartej w art. 49 Pr. Bank są banki,
nie zaś wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem z treści tej
normy nie sposób wywieść, że wykonawca będący osobą fizyczną, która prowadzi
działalność gospodarczą, nie może wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej w oparciu o środki zgromadzone na terminowej lokacie
oszczędnościowej. Definicja wykonawcy zawarta w art. 2 pkt. 11 ustawy nie dokonuje
rozróżnienia między osobą fizyczną, a osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą.
Pozostałe przepisy ustawy, w tym również rozporządzenie o dokumentach (Dz.U.2016 poz.
1126), nie dają podstawy do wymagania różnych dokumentów od osób fizycznych w
zależności od tego czy prowadzą one działalność gospodarczą czy nie.
Dla zamawiającego nie ulega żadnych wątpliwości, iż środki zgromadzone na rzeczonym
rachunku stanowią własność Pana S.C.. Odwołujący nie wskazał przy tym, które konkretnie
przepisy ustawy
winny znaleźć zastosowanie dla wyjaśnienia sytuacji finansowej Pana S.C.
jako wy
konawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
W dniu 8 marca 2018r. przystępujący TAMAX złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie, w której podobnie jak zamawiający podnosi niewłaściwą wykładnię
postanowień siwz dotyczącą warunków oraz fakt unieważnienia postępowania w części I. Co
do warunku doświadczenia zawodowego przystępujący oświadczył, że wykazał
doświadczenie w zakresie wymaganym dla części II, a nie zgadza się z twierdzeniem, że
powinien wykazać dla obu części łącznie. Co do potencjału technicznego, to wskazał, że
za
mawiający opisując warunek wskazał na funkcje pojazdów, a nie ich ilość i nie zastrzegł,
że jeden pojazd nie może spełniać większej ilości funkcji, a zatem jego stan posiadania
spełnia wymagania zamawiającego. W zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, to
wskazał, że wykazał wymaganą ilość środków, a ustawa nie odsyła do prawa bankowego, są
to środki własne przystępującego którymi może dysponować samodzielnie do kwoty
100
000zł.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz,
oferty TAMAX dla części I i dla części II, wezwań zamawiającego kierowanych do TAMAX do
uzupełnienia JEDZ, złożenia dokumentów i uzupełnienia dokumentów oraz udzielonych
o
dpowiedzi, oświadczenia Agaty Cieślak, zdjęcia pojazdu.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Warunki udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz nie różniły się i w
spornym zakresie nie podlegały wyjaśnieniom treści siwz, ani modyfikacji. W pkt. II siwz
zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu:
1.3.
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie wyrażające się zrealizowaniem w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usług lub usługi polegających na
odbieraniu i zagospodarowywaniu:
1.3.1. odpadów komunalnych ulegających biodegradacji w łącznej ilości nie mniejszej niż
350 Mg, z zastrzeżeniem, że realizacja odbioru i zagospodarowania tych odpadów miała
zostać wykonana w ciągu okresu nie dłuższego niż 12 następujących po sobie miesięcy - dla
CZĘŚCI I zamówienia;
1.3.
2.odpadów komunalnych segregowanych w łącznej ilości nie mniejszej niż 1100 Mg, z
zastrzeżeniem, że realizacja odbioru i zagospodarowania tych odpadów miała zostać
wykonana w ciągu okresu nie dłuższego niż 12 następujących po sobie miesięcy — dla
CZĘŚCI II zamówienia.
Jeżeli wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna
część zamówienia, jako wykazanie spełnienia warunków w zakresie dysponowania wiedzą i
doświadczeniem będzie spełnienie sumy wymogów określonych odpowiednio dla każdej z
części zamówienia w których oferta została oceniona najwyżej.
1.4.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w szczególności:
1.4.1. informatycznym systemem m
onitorowania pojazdów opartym na satelitarnym systemie
lokalizacji GPS umożliwiającym trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych
o co najmniej bieżącej i historycznej pozycji pojazdów, miejscach postoju, historii tras,
przebiegach, godzinach
pracy, sygnalizację, jeżeli pojazd z wyznaczonej floty znajdzie się
poza wyznaczonym obszarem, a także dostarczanie raportów zawierających ww. informacje
oraz systemem czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów
umożliwiający weryfikację tych danych. System musi umożliwić Zamawiającemu bieżący
dostęp do danych GPS wszystkich samochodów obsługujących gminę (warunki odnoszące
się do wszystkich i do każdej z części zamówienia).
1.4.
2.system monitorowania kamerowego tj. minimum jedna kamera mająca w swoim
zasięgu całą trasę przejazdu (warunki odnoszące się do wszystkich i do każdej z części
zamówienia); System monitorujący winien trwale zapisywać i przechowywać obraz z kamer
oraz trasy przejazdu wszystkich samochodów obsługujących gminę, postoju godziny pracy
pojazdu.
1.4.3. specjalistycznymi jednostkami transportowymi z zainstalowanymi nadajnikami GPS
umożliwiającymi śledzenie całej trasy pojazdu (od momentu wyjazdu z bazy do momentu
zjazdu na bazę) oraz systemem monitoringu wraz z programem do odczytu danych, w tym:
1.4.2.1.
dla CZĘŚCI I zamówienia:
a)
min. 2 samochodami specjalnymi (śmieciarka) o konstrukcji zabezpieczającej przed
rozwiewaniem, odciekami i rozpylaniem przewożonych odpadów oraz minimalizującej
oddziaływanie czynników atmosferycznych na odpady, przystosowanymi do opróżniania
pojemników,
b)
min. 1 samochodem przystosowanym do odbioru odpadów typu hakowiec do odbioru
kontenerów z punktów selektywnego zbierania odpadów.
1.4.2.2.
dla CZĘŚCI II zamówienia:
a) min. 3 samochodami, w tym 1
samochód specjalny (śmieciarka), przystosowanymi do
odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach oraz pojemnikach, odpadów
wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,
b) min. 1 samochodem specjalnym z HDS przystosowanym
do odbioru odpadów selektywnie
zbieranych w pojemnikach typu „dzwon”,
c)
min. 2 samochodami typu hakowiec przystosowanymi do odbioru kontenerów z punktów
selektywnego zbierania odpadów.
Jeżeli wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna
część zamówienia, jako wykazanie spełnienia warunków w zakresie specjalistycznymi
jednostkami transportowymi będzie spełnienie sumy wymogów określonych odpowiednio dla
każdej z części zamówienia w których oferta została oceniona najwyżej.
UWAGA!!!! Wielkość i rodzaj samochodów odbierających odpady należy dostosować do
parametrów ulic tj. ich szerokości, gęstości zabudowy oraz nośności dróg i mostów.
1.5.
posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości; co najmniej:
1.5.1.30
000,00 złotych (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) dla CZĘŚCI I
zamówienia;
1.5.2.
90 000,00 złotych (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) dla CZĘŚCI II
zamówienia.
Jeżeli wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna
część zamówienia, jako wykazanie spełnienia warunków w zakresie dysponowania środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową będzie spełnienie sumy wymogów określonych
o
dpowiednio dla każdej z części zamówienia w których oferta została oceniona najwyżej.
W Ofercie dla części I TAMAX oświadczył, że dysponuje 3 samochodami spełniającymi
normę Euro 5.
W Ofercie dla części II TAMAX oświadczył, że dysponuje 5 samochodami spełniającymi
normę Euro 5.
W żadnym z JEDZów dla części I i II załączonych do ofert TAMAX nie wypełnił sekcji IV
część B pkt. 5 i 6, część C pkt. 1b i 3.
Z informacji o złożonych ofertach wynika, że dla części I i II oferty złożyli odwołujący i
TAMAX.
W dn
iu 16 stycznia 2018r. zamawiający w zakresie części II wezwał TAMAX na podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów w tym:
1. wykazu dostaw,
2.
wykazu narzędzi i urządzeń technicznych,
3.
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
W dniu 26 stycznia 2018r. TAMAX złożył żądane dokumenty i wynikało z nich, że:
TAMAX wykonał następujące usługi:
1.
odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu gm. Sędziszów w okresie od 1 stycznia 2017r. do 30
czerwca 2019r. w ilości 359,25 Mg za 2017r.,
2.
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gm. Łopuszno w okresie
1 lutego 2017r. do 31 grudnia 2018r. w ilości 325,70 Mg
3.
świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
powstałych na nieruchomościach na terenie gm. Włodowice w okresie 1 stycznia
2017r. do 31 grudnia 2017r. w ilości 297,25 Mg
4.
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu gm. Nagłowice w okresie 1 stycznia
2017r. do 30 czerwca 2019r. w ilości 234,05 Mg.
TAMAX posiada samochód ciężarowy smieciarka, 2 samochody ciężarowe skrzyniowe,
samochód ciężarowy hakowiec/HDS, samochód ciężarowy hakowiec.
S.C.
posiada w Noble Banku terminową lokatę oszczędnościową nr LPB/16AMEB8 o
wartości 200 tys. zł. na okres 24 miesięcy założoną w dniu 8 lipca 2016r. nieodnawialna.
W dniu 31 stycznia 2018r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał TAMAX do
wyjaśnienia następującej kwestii czy wskazane ilości odpadów zostały odebrane i
zagospodarowane w ciągu kolejnych 12 miesięcy dla poz. 2 i 4 wykazu, czy oświadczenie
dotyczące sprzętu w zakresie Kamery i GPS potwierdził, że spełnia wymogi określone w
siwz.
W dniu 2 lutego 2018r. TAMAX oświadczył, że wskazane ilości odpadów w przypadku poz.
1,3 i 4 wykazu były zebrane w okresie od 1 stycznia 2017r. do 31 grudnia 2017r., zaś dla
pozycji 2 wykazu w okresie od 1 lutego 2017r. do 31 grudnia 2017r. i potwi
erdził, że spełnia
wymagania zamawiającego co do kamery i GPS.
W dniu 9 lutego 2018r. zamawiający wezwał TAMAX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w
zakresie doświadczenia zawodowego do wykazania, że spełnia warunek udziału dla sumy
wymogów dla każdej części zamówienia.
W dniu 13 lutego 2018r. TAMAX złożył nowy wykaz usług, w którym poz. 1 – 4 wskazał te,
które podał w dniu 26 stycznia 2018r. oraz wskazał kolejne 4 pozycje:
5.
świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli
nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy powstałych na terenie 4 gmin w
województwie śląskim w ilości 36,45 Mg za rok 2017r.
6.
odbiór, transport i zagospodarowanie całego strumienia stałych odpadów
komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości zamieszkałych
po
łożonych na terenie gm. Kamienica Polska w ilości 124, 20 Mg za 2017r.
7.
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych z terenu gm. Dąbrowa Zielona złożonych w PSZOK
oraz odpadów wielkogabarytowych w ilości 39,35 Mg za 2017r.
8.
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gm. Sędziszów od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w ilości 151,15 Mg za
2017r.
W dniu 14 lutego 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty TAMAX dla części II
zamówienia.
W dniu 16 lutego 2018r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w
zakresie części I zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z uwagi na to, że cena
oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Z oświadczenia Agaty Cieślak wynika, że całość środków finansowych zgromadzonych na
lokacie oszczędnościowej LPB/16AMEB8 stanowi majątek odrębny S.C..
Ze zdjęcia pojazdu wynika, że istnieje pojazd wyposażony jednocześnie w hak i hydrauliczny
dźwig.
Izba ustaliła zatem, że postępowanie prowadzone było z podziałem na dwie części
zamówienia. Wspólnie dla każdej części zamówienia w zakresie warunków udziału w
postepowaniu zamawiający postanowił, że:
1. jeśli oferta została oceniona najwyżej
2. została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna część zamówienia
3. to
, jako wykazanie spełnienia warunków będzie spełnienie sumy wymogów określonych
odpowiednio dla każdej z części.
Z tych postanowień należało ustalić, że zamawiający nie postawił hipotezy powyższego
warunku dla oferty najkorz
ystniejszej, ale dla oferty ocenionej najwyżej. Po drugie nie
wystarczało aby oferta była oceniona najwyżej w jednej z części dla których została złożona,
ale miała być oceniona najwyżej we wszystkich częściach, w których została złożona.
Wówczas ziszczała się dyspozycja warunku mówiąca o konieczności wykazania się sumą
wymogów dla każdej części. Odwołanie się przez zamawiającego do słowa „suma”, a więc
pojęcia oznaczającego wynik dodawania, musiało być zatem interpretowane jako spełnianie
wymogów łącznie, a nie np. zawarcie się w większym z wymogów, tym samym w niniejszej
sprawie, wykonawca składający ofertę na dwie części zamówienia musiał złożyć ofertę na
350 Mg odpadów (cz. I) i 1100 Mg (cz. II), 2 pojazdy śmieciarki i 1 hakowiec (cz. I) i 3
pojazdy dost
osowanymi do odbioru odpadów selektywnych, wielkogabarytowych, sprzętu
elektrycznego i elektronicznego i opon, w tym 1 śmieciarka, 2 hakowce i 1 samochód z HDS
(cz. II), przy czym sformułowanie „przystosowanymi do” w ocenie Izby nie jest równoważne
sformułowaniu „używanymi do” i nie można zatem odchodząc od pojęć użytych przez
zamawiającego dokonać wykładni zawężającej, że zamawiający zakazywał przystosowania
jednego pojazdu do dwóch funkcji, 30 000 zł. środków finansowych (cz. I) + 90 000zł.
środków finansowych (cz. II).
Izba zważyła, co następuje:
Iza stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły podstawy wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.
Kwestia braku podniesienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy n
ie może być w według
Izby oceniona jako podstawa do uznania braku interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, gdyż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jak przyjął Sąd Najwyższy oraz
sądy okręgowe weryfikujące pogląd Izby na przesłankę odrzucenia odwołania z art. 189 ust.
2 pkt. 6 ustawy należy wykładać jako ciąg czynności związanych z badaniem i oceną ofert w
tym wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i ocenę ofert w przyjętych kryteriach, a wybór
oferty najkorzystniejszej jest ukoronowaniem ciągu tych czynności. Tym samym jeśli
odwołujący kwestionuje prawidłowość zachowań zamawiającego związanych z etapem
badania oferty, to kwestionuje również prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej, a w
konsekwencji jego odwołanie zmierza do ochrony interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.4.3 siwz przez zaniechanie
wykluczenia TAMAX pomimo f
aktu, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym), co jednocześnie przesądza o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny
z regułą nakazującą prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Jak wynika z ustaleń stanu
faktycznego zamawiający po ustaleniu:
1.
czy zostały złożone oferty w postępowaniu – bo mogły nie zostać złożone i wówczas
zastosowanie miałby art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy,
2.
czy zostały złożone oferty na obie części postępowania – bo wówczas również na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy, któraś z części mogłaby zostać oceniona jako
podleg
ająca unieważnieniu,
3.
czy zostały złożone co najmniej po 1 ofercie na każdą z części postępowania i czy są
to oferty pochodzące od równych wykonawców – wówczas w każdej części ocenione
byłyby jako najkorzystniejsze oferty innych wykonawców,
4.
czy zostały złożonej co najmniej po jednej ofercie tego samego wykonawcy na każdą
z części, zamawiający musiałby ustalić, czy są też inne oferty i czy oferty pochodzące
od tego samego wykonawcy w obu częściach będą ocenione jako najkorzystniejsze.
Dopiero wówczas ziszczała się dyspozycja warunków zamawiającego dotycząca
obowiązku sumowania wymogów.
Dalsza kolejność czynności zamawiającego powinna być taka, że dla każdej z części
wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza zamawiający powinien
był badać, czyli żądać uzupełnienia JEDZów jeśli były braki lub błędy, wzywać do złożenia
dokumentów z uwzględnieniem wymogu sumowania, żądać złożenia oświadczeń lub
dokumentów, ewentualnie żądać uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń, a następnie jeśli
oferty jednego wykonawcy ocenione przeszłyby poprawnie przez badanie ofert, dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej
i dopiero wówczas zamawiający mógłby ofertę takiego
wykonawcy ocenić pod kątem normy z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. W niniejszej sprawie
natomiast zamawiający postąpił wbrew normie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy, gdyż nie dokonał w
ogóle wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia i pozostając jedynie na swojej
wstępnej ocenie korzystności oferty uznał, że nie ma środków na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie Izby zatem zamawiający popełnił błąd w interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
stosując go do oferty jedynie ocenionej jako najkorzystniejsza w części I. Oczywiście Izba
ma świadomość tego, że część I zamówienia nie jest objęta zarzutami odwołania, jednak w
ocenie Izby bez wskazania zamawiającemu tego błędu nie jest możliwe wykazanie
zamawiającemu, dlaczego i z jakiego powodu jego argumentacja, tak jak argumentacja
przystępującego nie znalazły aprobaty w oczach Izby. Zamawiający odstępując od badania
oferty TAMAX w części I zamówienia błędnie przyjął, że takiego badania nie musiał
przeprowadzać, w efekcie doprowadził do sytuacji, w której nie zastosował się do własnej
treści siwz i jednocześnie zmienił wymagania dotyczące sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w toku badania ofert po upływie terminu składania ofert,
co jest sprzeczne z normą art. 38 ust. 4a ustawy. Gdyby bowiem zamawiający prawidłowo
zastosował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i ustalił, że przepis ten może mieć zastosowanie tylko
w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, której wartość przewyższa kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, to przeprowadziłby badanie obu
ofert firmy TAMAX i
sprawdził czy ten wykonawca spełniał zsumowane wymogi dla obu
części zamówienia. W ocenie Izby zamawiający nie mógł zachować się tak jakby oferta dla
części I zamówienia nie została w ogóle złożona, albo nie była najkorzystniejsza, gdyż
inaczej w tym zakre
sie w siwz ukształtował warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
do zastosowania sumowania zobowiązany był zawsze w przypadku złożenia dwóch ofert od
tego samego wykonawcy po jednej na każdą część zamówienia, które zostałyby ocenione
jako najkorzystniej
sze. Nie logiczna jest to argumentacja przystępującego, że nie musiał on
wykazywać spełniania warunków udziału w postepowaniu dla części I, bo go w skutek
unieważnienia nie uzyska. Jednak aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie w części
I na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy musiał ustalić, że ma ofertę najkorzystniejszą, a
tego nie mógł zrobić bez badania oferty TAMAX w części I. Mogło się przecież okazać, że
przykładowo oferta TAMAX w części I podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy i wówczas wybrany byłby odwołujący, a wymóg sumowania nie znalazłby
zastosowania, albo obie oferty w części I podlegałyby unieważnieniu wówczas miałby
zastosowanie art. 93 ust. 1pkt 1 ustawy dla części I. Przystępujący zatem nie mógł na etapie
składania oferty przewidzieć, że złoży zbyt drogą ofertę, czy będzie gorszy od konkurencji,
tym samym nie mógł również przewidzieć, że nie będzie żądane od niego wykazanie, że
spełnia zsumowane wymogi zamawiającego, skoro jak twierdzi ich nie kwestionował Tym
samym
rację odwołującemu należy przyznać w tym aspekcie, że przystępujący dla
wykazania spełniania warunków udziału w ramach części II, będąc jednocześnie najwyżej
oceniony w części I powinien być przez zamawiającego zobowiązany do udowodnienia
spełniania warunku doświadczenia zawodowego, potencjału technicznego, jak i potencjału
finansowo-
ekonomicznego z uwzględnieniem wymogu sumowania. Te uwagi natury ogólnej
mają zastosowanie przy rozważaniu pozostałych sformułowanych przez odwołującego
zarzutów. W ocenie Izby odwołujący słusznie upatruje interpretacji wyroku ESAPROJEKT
przez pryzmat zdolności do wykonania zamówienia sposobem pierwotnie wynikającym z
oferty. Jednakże w ocenie Izby odwołujący chciałby, aby ten wyrok był interpretowany w ten
sposób, że doświadczenia zawodowego, czy innego potencjału nie można w ogóle
zastępować i musi on być niezmienny od momentu złożenia oferty do momentu wykonania
umowy. Jednakże z taką tezą nie można się zgodzić w odniesieniu do wszystkich zasobów i
bez względu na sposób ich pozyskania. W ocenie Izby wykonawca oferujący samodzielne
wykonanie zamówienia i prezentujący pewien wąski zakres swojego doświadczenia, w
ocenie Izby może powołać się na swoje inne doświadczenie w toku badania oferty, jeśli
choćby wskazane zamawiający ocenił jako nieprzystające do postawionego warunku, a
odwołujący zauważył, że nieprawidłowo odczytał intencję zamawiającego ten warunek
precyzującą. Jeśli wykonawca ma doświadczenie szersze niż wymagane i w zakresie tego
doświadczenia popełni omyłkę przy jego prezentowaniu, to nie zmienia to faktu, że to nadal
jest ten sam wykonawca z tym samym doświadczeniem, które samodzielnie nabył i wykonał
należycie, więc sposób wykonania zamówienia pozostanie niezmienny i niezmienna będzie
zdolność obiektywna wykonawcy do realizacji zamówienia, choć wykazana innym
doświadczeniem własny niż pierwotnie wskazane. W przeciwnym wypadku dochodziłoby
bowiem do eliminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a w ocenie Izby nie to
było celem wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku ESAPROJEKT.
Izba oceniła, że postawiony warunek doświadczenia wymaga wykazania zebrania określonej
ilości odpadów w okresach nie dłuższych niż 12 miesięcy, a więc wszystkie pozycje
wskazane przez przystępującego TAMAX mogły ulec sumowaniu, bo okres 11 miesięczny
jak w przypadku poz. 2 pierwotnego wykazu, to okres krótszy niż 12 miesięcy, a zatem
spełniający wymogi zamawiającego. Izba zatem oceniła jako dopuszczalne doświadczenie
wykazane zamawiającemu na pierwotne wezwanie w zakresie pozycji 1, 2 3, 4 jak i
uzupełnione na wezwanie 5-8 i łącznie w ocenie Izby przystępujący wykazał wymaganą
sumę 350 Mg plus 1100 Mg – łącznie 1450 Mg. W konsekwencji zarzut jest niezasadny i
podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.3 siwz przez zaniechanie wykluczenia
TAMAX pomimo faktu, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, co jednocześnie
przesądza o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z regułą nakazującą prowadzić
je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców
Zarzuty nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w całości podtrzymuje w tym zakresie wywody
poczynione w uzasadnieniu pierwszego z zarzutów. Bezsporne jest to, że przystępujący
oświadczył w formularzu oferty dla części I, że dysponuje 3 pojazdami spełniającymi normę
Euro 5 i 5 pojazdami spełniającymi tę normę dla części II. W ocenie Izby samochody
przystosowane do nie oznaczają samochodów wykorzystywanych przy realizacji zamówienia
do określonych zadań, tym samym w ocenie Izby rację ma zamawiający i przystępujący
wywodząc, że brak było wskazania wymogu dysponowania 6 pojazdami dla części II, brak
było zakazu łączenia różnych zastosowań (przeznaczeń) pojazdów w jednym pojeździe, jak
również poza oświadczeniami z doświadczenia życiowego, którym przystępujący przeczył,
brak było dowodu na to, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia 5
pojazdami wyposażonymi w funkcje określone przez zamawiającego. Niewątpliwie
zamawiający nie zbadał jednak spełniania przez wykonawcę wymogu sumowania potencjału
sprzętowego dla obu części, ale wykonawca wykazał dla części I trzy pojazdy, a
zamawiający nie wzywał go w tym zakresie do złożenia dokumentów, tym samym na
obecnym etapie postępowania nie można ustalić, że przystępujący nie spełnia warunków
udziału w postepowaniu w zakresie potencjału technicznego, a zatem zarzut zaniechania
wykluczenia jest niezasadny.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22c ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.5 siwz przez zaniechanie wykluczenia
TAMAX pomimo faktu,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowych, co jednocześnie przesądza o prowadzeniu
postępowania w sposób sprzeczny z regułą nakazującą prowadzić je w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców;
Zarzut jest niezasadny. Zamawiający wprawdzie nie badał zsumowanego potencjału
finansowo-
ekonomicznego, nie mniej jednak zostało w ocenie Izby wykazane, że
przystępujący dysponuje lokatą oszczędnościową na kwotę 200 000zł., która stanowi jego
majątek odrębny, co w odniesieniu do wymaganej łącznej wartości 120 000zł. (30 000 plus
90
000zł. wynosi 120 000zł.) potwierdza posiadanie wymaganej ilości środków finansowych.
Izba wzięła tu pod uwagę fakt, że do 19 lutego 2013r. obowiązywało rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. .
(
Dz.U. Nr 226, poz. 1817), gdzie w par. 1 ust. 1 pkt 9 zamawiający mógł żądać informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kre
dytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert. Po 19 lutego 2013r. wymogu, aby środki były zgromadzone w banku, w
kt
órym wykonawca posiada rachunek już nie ma. Zgodnie z art. 49 ust. 3 ustawy prawa
bankowego rachunki lokat oszczędnościowych mogą być prowadzone dla osób fizycznych
nie prowadzących działalności gospodarczej, jednak w ocenie Izby z rozporządzenia w
sprawie
rodzaju dokumentów w brzmieniu obecnie obowiązującym nie da się wywieść, ze
wykonawca musi wykazać się środkami finansowymi znajdującymi się na jego rachunku
związanym z działalnością gospodarczą. Co więcej wykonawca może wykazywać ten fakt
także za pomocą innych dokumentów niż informacja z banku, jeśli takiej przedłożyć nie jest
w stanie
– art. 26 ust. 2c ustawy. W ocenie Izby przystępujący TAMAX wykazał spełnianie
wymogu dysponowania środkami finansowymi w wymaganej zsumowanej wysokości i
wykazał, że ma on możliwość wykorzystania ich bez zgody małżonka w ramach prowadzonej
przez siebie działalności. Tym samym zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.4.3 i 1.5
siwz przez zaniechanie wezwania TAMAX
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy -
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie posiadania
potencjału technicznego oraz zdolności finansowych
Zarzut potwierdził się w zakresie potencjału technicznego. W ocenie Izby zamawiający
zaniechał ustalenia, czy przystępujący TAMAX spełnia wymagania w zakresie zsumowanego
potencjału technicznego przez zaniechanie żądania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykazu
sprzętu dotyczącego spełniania zdolności w zakresie części I zamówienia, tym samym
zamawiający nie był w stanie ustalić, czy wykonawca spełnia postawione dla części II
warunki udziału. W konsekwencji Izba dopatrzyła się naruszenia tego przepisu i nakazała
zamawiającemu uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II
postepowania
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie zaniechanej
czynności wezwania wykonawcy S.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
S.C.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” z siedzibą w Sędziszewie Osiedle Sady
20 lok. 2
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do wykazania, że wskazane w ofercie dla części I trzy
pojazdy spełniające normę Euro 5 spełniają wymagania zamawiającego dla części I
zamówienia, które należało zsumować z wymaganiami dla części II zamówienia. Izba
stwierdziła, że nie sposób uznać, że unieważnienie postępowania odwoławczego w części I
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zniwelowało wymogi dotyczące
spełniania warunków przez wykonawcę ocenionego jako najkorzystniejszy dla więcej niż
jednej części postępowania. Nieprzeprowadzenie bowiem badania oferty w części I i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części nie zwalniało zamawiającego z
odstąpienia od postawionych warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu
składania ofert.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017
r. poz. 47) obciążając zamawiającego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów
zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez
niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z
przedstawionym rachunkiem.
Przewodniczący: ………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uchylenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części II postepowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i dokonanie zaniechanej czynności wezwania
wykonawcy S.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.C.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” z siedzibą w Sędziszewie
Osiedle Sady 20 lok. 2 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
wykazania, że wskazane
w ofercie dla części I trzy pojazdy spełniające normę Euro 5 spełniają
wymagania zamawiającego dla części I zamówienia, które należało zsumować z
wymaganiami dla części II zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala
3. Kosztami
postępowania obciąża Gminę Zielonki w Zielonkach, ul. Krakowskie
Przedmieście 116 i:
3.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12
tytułem wpisu od odwołania
3.2.
Zasądza od Gminy Zielonki w Zielonkach, ul. Krakowskie Przedmieście
116 na rzecz
Małopolskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.
Barska 12
kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i kosztów zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt 349/18
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy zielonki, za wyjątkiem nieruchomości, na których prowadzona
jest działalność gastronomiczna, mechanika pojazdowa oraz cmentarze" zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2017/S 234-487176 z
dnia 6 grudnia 2017r.
W dniu 14 lutego 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w części 2 – wykonawcy TAMAX.
W dniu 26 lutego 2018r. wykonawca
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych
w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 26 lutego 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w
zw. z cz. II pkt 1.4.3 siwz przez zaniechanie wykluczenia TAMAX
pomimo faktu, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej (dysponowania odpowiedni
m potencjałem technicznym), co jednocześnie
przesądza o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z regułą nakazującą prowadzić
je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w
zw. z cz. II pkt 1.3 siwz
przez zaniechanie wykluczenia TAMAX pomimo faktu, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia, co jednocześnie przesądza o prowadzeniu
postępowania w sposób sprzeczny z regułą nakazującą prowadzić je w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w
zw. z cz. II pkt 1.5 siwz przez zaniechanie wykluczenia TAMAX
pomimo faktu, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finans
owych, co jednocześnie przesądza o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny
z regułą nakazującą prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców;
a, z ostrożności procesowej, dodatkowo
4. art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.4.3 i 1.5 siwz przez zaniechanie wezwania
TAMAX
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy - w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie posiadania
potencjału technicznego oraz zdolności finansowych
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie d
owodów wskazanych w niniejszym odwołaniu,
3. nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie Części 2.
(drugiej)
postępowania polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze oferty
TAMAX jako najkorzystniejszej,
4. nakazanie
zamawiającemu wykluczenia TAMAX, a tym samym (jako konsekwencji
wykluczenia) odrzucenia jego oferty
5. nakazanie
zamawiającemu dokonania w zakresie Części 2. (drugiej) postępowania
czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jego konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, w sytuacji, gdyby Skład orzekający uznał, iż nie ma podstaw na tym etapie do
wykluczenia TAMAX
, z ostrożności procesowej (w miejsce żądania nr 4 i 5 powyżej) wniósł
o:
4. nakazanie
zamawiającemu dokonania w zakresie Części 2. (drugiej) postępowania
czynności wezwania TAMAX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (a więc wezwania do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy) w zakresie spełniania przez ww. wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu odnośnie posiadania potencjału technicznego oraz
zdolności finansowych
Nadto wn
iósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego. kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
nieprawidłowego działania zamawiającego odwołujący doznał uszczerbku (szkody)
związanego z niemożliwością realizacji zamówienia publicznego i osiągnięcia z tego tytułu
zysku.
zamawiający w zakresie drugiej części postępowania mimo obowiązków w tym
zakresie wynikających z ustawy wybrał ofertę TAMAX, mimo faktu, iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający postąpił w
sposób prawidłowy i albo wykluczył go albo przynajmniej wezwał go w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
to oferta złożona przez odwołującego byłaby (lub mogłaby być w sytuacji wezwania)
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu (w zakresie jego Części 2.), co pozwoliłoby mu
na realizację niniejszego zamówienia, a tym samym osiągnięcie zakładanego zysku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuszczalne
było zarazem składanie ofert częściowych. Zamawiający przewidział, że w ramach
postępowania zastosowanie znajdzie tzw. procedura odwrócona i wyraźnie wskazał w siwz,
że wykonawca, którego oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w obu częściach
postępowania (co jest w przypadku procedury odwróconej oceniane tuż po złożeniu przez
wykonawców ofert, jeszcze przed wzywaniem wykonawców do przedłożenia „dokumentów
formalnych", czyli tych, które mają dopiero potwierdzić, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu) musi spełnić nie warunki z osobna
dla pierwszej i drugiej części postępowania, ale gdy sytuacja taka zaistnieje - musi spełnić
sumę warunków. Tym samym zamawiający ukształtował postępowanie w taki sposób, że
określony poziom wymogów (suma dla części pierwszej i drugiej) jest wymagany od
wykonawców nawet jeżeli w konsekwencji (po ocenie dokumentów formalnych) zamówienie
w obu częściach nie zostanie przyznane takiemu wykonawcy - o ile tylko po złożeniu ofert
przez takiego wykonawcy były one najkorzystniejsze.
Po złożeniu przez wykonawców ofert zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 15 stycznia
2018 r., które zostało umieszone na jego stronie internetowej ceny przedłożone przez
każdego z wykonawców - przy czym zarówno w ramach części pierwszej, jak i części drugiej
- swoje ofert
y złożyli jedynie TAMAX, jak i odwołujący.
TAMAX
był korzystniejszy we wskazanych przez zamawiającego kryteriach. Zamawiający
wprowadził określone warunki udziału w postępowaniu - z punktu widzenia odwołania i
zarzutów w nim zawartych istotne są warunki odnoszące się do wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, do jego potenc
jału technicznego i jego sytuacji finansowej.
W odniesieniu do wiedzy i doświadczenia zamawiający postawił wymóg (część II pkt 1.3
siwz), by wykonawcy posiadali
niezbędną wiedzę i doświadczenie wyrażające się
zrealizowani
em w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usług lub
usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowywaniu;
-
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji w łącznej ilości nie mniejszej niż 350 Mg
z zastrzeżeniem, że realizacja odbioru i zagospodarowania tych odpadów miała zostać
wykonana w ciągu okresu nie dłuższego niż 12 następujących po sobie miesięcy - dla
CZĘŚCI I zamówienia;
-
odpadów komunalnych segregowanych w łącznej ilości nie mniejszej niż 1100 Mg z
zastrzeżeniem, że realizacja odbioru i zagospodarowania tych odpadów miała zostać
wykonana w ciągu okresu nie dłuższego niż 12 następujących po sobie miesięcy - dla
CZĘŚCI II zamówienia.
W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencj
ałem technicznym (część II siwz pkt 1.4), zamawiający wskazał, że wymagane jest
dysponowanie specjalistycznymi jednostkami transportowymi z zainstalowanymi nadajnikami
GPS umożliwiającymi śledzenie całej trasy pojazdu (od momentu wyjazdu z bazy do
momentu
zjazdu na bazę) oraz systemem monitoringu wraz z programem do odczytu
danych, w tym;
-
dla CZĘŚCI I zamówienia:
a)
min. 2 samochodami specjalnymi (śmieciarka) o konstrukcji zabezpieczającej przed
rozwiewaniem, odciekami i rozpylaniem przewożonych odpadów oraz minimalizującej
oddziaływanie czynników atmosferycznych na odpady, przystosowanymi do opróżniania
pojemników,
b)
min. 1 samochodem przystosowanym do odbioru odpadów typu halcowiec do odbioru
kontenerów z punktów selektywnego zbierania odpadów.
- dla CZ
ĘŚCI II zamówienia:
a)
min. 3 samochodami, w tym 1 samochód specjalny (śmieciarka), przystosowanymi do
odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach oraz pojemnikach, odpadów
wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego 1 elektronicznego, opon,
b)
min. 1 samochodem specjalnym z HDS przystosowanym do odbioru odpadów selektywnie
zbieranych w pojemnikach typu „dzwon",
c)
min. 2 samochodami typu hakowiec przystosowanymi do odbioru kontenerów z punktów
selektywnego zbierania odpadów.
Natomiast dla zdol
ności finansowych zamawiający wskazał, że wymagane jest posiadanie
środków finansowe lub zdolności kredytowej w wysokości: co najmniej:
-
30 000,00 złotych (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) dla CZĘŚCI I zamówienia;
-
90 000,00 złotych (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) dla CZĘŚCI II
zamówienia.
Każdy z tych wymogów był zakończony akapitem wskazującym, że w sytuacji, gdy dany
wykonawca złożył oferty najkorzystniejsze w obu częściach postępowania, musi on spełnić
warunek w postaci
sumy warunków właściwych dla obu części.
Zatem wymóg doświadczenia dla obu części wymaga wykazania odbioru 1.450 Mg
odebranych odpadów.
W
zakresie potencjału technicznego wobec podmiotu, który złożył ofertę najkorzystniejszą w
obu częściach postępowania, stanowiły już nie wymogi co do posiadania odpowiednio 3 i 6
samochodów dla części I i II zamówienia, ale zamawiający w ten sposób postawił wymóg
posiadania 9 samochodów.
K
ażdy z wykonawców musiał się liczyć z tym, że jeżeli złoży oferty, które będą
najkor
zystniejsze w obu częściach, będzie musiał on spełnić - zarówno w ramach pierwszej,
jak i drugiej części postępowania - taki sam wymóg - a to w postaci sumy wymogów z
pierwszej, jak i drugiej części, nawet jeżeli finalnie zostanie dokonany wybór jego oferty w
ramach tylko jednej części. To czy będzie on musiał spełnić tylko wymogi odnośnie danych
części zamówienia, czy będzie go obowiązywał wymóg w postaci sumy - był bowiem zależny
od ustalenia w ramach procedury odwróconej, czy jeden i ten sam wykonawca nie złożył
najkorzystniejszych ofert w obu częściach postępowania. Żaden z wykonawców - mimo
istnienia takiej możliwości - nie zaskarżył tak skonstruowanego siwz, a przeciwnie - obaj
wykonawcy (w tym i TAMAX) w swoich ofertach wyraźnie wskazali, że w pełni akceptują
warunki siwz.
Zauważenia bowiem wymaga, że zamawiający wystosował do TAMAX wezwanie w zakresie
części II postępowania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, a więc o dostarczenie dokumentów
formalnych, a po tym jak TAMAX przedłożył dokumenty, zamawiający wezwał go raz jeszcze
o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - wskazując w piśmie z dnia 9 lutego 2018 r.
(zatytułowanym „wezwanie nr 2 do uzupełnienia dokumentów"), że przecież skoro oferty
TAMAX były najkorzystniejsze w ramach badania prowadzonego w tzw. procedurze
odwróconej, to wykonawca ten powinien spełnić nie tylko wymogi, które zostały przewidziane
jak gdyby składał tylko ofertę dla części II (albo jak gdyby z jego ofert tylko jedna została
najkorzystniej oceniona w ramach procedu
ry odwróconej), ale w przypadku tego wykonawcy
właściwy poziom wymogów - także w ramach jedynie części II postępowania - to zgodnie z
siwz
wymóg stanowiący sumę wymogów przewidzianych dla obu części. „Jednocześnie w
treści siwz zamawiający uczynił zastrzeżenie (na którą to kwestię zamawiający nie zwrócił
uwagi kierując do Pana wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w dniu 31
stycznia br.), zgodnie z którym jeżeli wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w
zakresie większej niż jedna część zamówienia, jako wykazanie spełnienia warunków w
zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem będzie spełnienie sumy wymogów
określonych odpowiednio dla każdej z części zamówienia w których oferta została oceniona
najwyżej. Zastrzeżenie wskazuje, że konieczność wykazania spełnienia warunków
stanowiących sumę wymogów, o których mowa w sekcji II pkt. 1.3.1 oraz 1.3.2 zaktualizuje
się w sytuacji, w której oferta wykonawcy zostanie oceniona najwyżej nic zaś w momencie
dokonania jej wyboru jako najkorzystni
ejszej. Inne ujęcie byłoby zresztą - co oczywiste -
niemożliwe, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej zanim nie zostanie
dokonana ocena spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Podobnie
rzecz się ma również z kwestią ewentualnego unieważniania postępowania na podstawie art.
93 ust, 1 pkt 4 p.z.p. ponieważ zanim zamawiający dokonana czynności ewentualnego
unieważnienia postępowania, musi co najmniej dokonać oceny oferty którą oceni jako
najwyższą, a następnie porównać ją z wielkością środków finansowych pozostających w jego
dyspozycji.
”
W konsekwencji
zamawiający wezwał TAMAX do uzupełnienia przedstawionych wcześniej
dokumentów, które miały wykazać, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Jeszcze bardziej precyzyjnie zamawiający wyraził
się w kolejnych akapitach przedmiotowego pisma.
TAMAX składając „dokumenty formalne", a więc dokumenty mające stanowić potwierdzenie,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu - wskazał - w zakresie doświadczenia - na 4
zadania, gdzie łączna suma odpadów odebranych była wyższa niż 1.100 Mg, ale niższa niż
1.450 Mg (a więc kwota stanowiąca sumę). Okoliczność tą zauważył także zamawiający
przedmiotowym pismem. Z
amawiający żądał uzupełnienia jedynie w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie zauważając, że przecież ta sama sytuacja dotyczy
także i innych wymogów (np. w zakresie potencjału technicznego). TAMAX będąc
wezwanym w dniu 16 stycznia 2018 r. do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
„dokumentów formalnych" (tj. dokumentów mających wykazać, że nie ma w przypadku tego
wykonawcy podstaw do wykluczenia, jak i że spełnia warunki udziału w postępowaniu)
przedłożył dokumenty, z których wynikało, że nie spełnia on wszystkich warunków - i to
niezależnie od tego, czy - tak jak jest w siwz - w jego przypadku musiał on spełnić wymogi
sumę warunków dla części I i części II, czy też miałby on po prostu spełnić warunki
wymagane wyłącznie dla części II. Zamawiający żądał wszak w ramach II części
postępowania by wykonawca dysponował 6 pojazdami, podczas gdy TAMAX przedstawił
jedyn
ie 5 samochodów.
Warunek postawiony przez
zamawiającego był jednoznaczny - wykonawca miał dysponować
przynajmniej 3 samochodami, które byłyby przystosowane do odbioru odpadów, 1
samochodem specjalnym z HDS, który miał być przeznaczony do zbierania odpadów z
pojemników typu dzwon, jak i 2 samochodami typu hakowiec do odbierania odpadów z
punktów selektywnego zbierania odpadów - a więc wykonawca - aby spełnić warunek
postawiony przez
zamawiającego - miał mieć min. 6 pojazdów, które mogłyby realizować
przedmio
towe zadanie (odbierać odpady). Zdaniem odwołującego nie spełnia tego wymogu
posiadanie 5 pojazdów, nawet jeżeli jeden z tych pojazdów spełnia podwójną funkcję (tak jak
to przedstawił TAMAX wskazując pod pozycją nr 4, że jeden z jego pojazdów to samochód
typu hakowiec/HDS). W siwz
nie było nigdzie powiedziane, że wykonawca ma posiadać
samochód łączący funkcje, ale było wyraźnie wskazane, że wymagane są min. 2 samochody
typu hakowiec przystosowane do odbioru kontenerów, jak i min. 1 samochód specjalny z
HDS,
który miał odbierać odpady z pojemników typu dzwon. Skoro oferty TAMAX były
uznane za najkorzystniejsze w obu częściach postępowania - powinien był spełnić wymogi
odnośnie sumy warunków wymaganych osobno dla części I, jak i części II. W konsekwencji
TAMAX
powinien był - zgodnie z dosłownym brzmieniem siwz, co również potwierdził
zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2018 r. (wyżej cytowanym) - wykazać się nie tyle 6
pojazdami, co 9 pojazdami. Tym bardziej zatem nie można uznać, by spełniał on postawione
przez
zamawiającego warunki.
Jednocześnie odwołujący - wracając do kwestii warunku udziału, o którym mowa w piśmie z
dnia 9 lutego 2018 r.
– podniósł, że TAMAX nie wykazał posiadania stosownego
doświadczenia. Miał on bowiem posiadać doświadczenie w zakresie odbioru 1.450 Mg,
podczas gdy przedłożył on w swoim pierwotnym wykazie jedynie informacje co do odbioru
1.216,25 Mg.
W wyniku wezwania z dnia 9 lutego 2018 r. uzupełnił on swoje doświadczenie
o kolejne 351,15 Mg, jednak
że w ocenie odwołującego nie można uznać, by mógł on
uzupełnić doświadczenie o więcej niż 151,15 Mg. W konsekwencji należy uznać, że TAMAX
nie spełnia wymogu w zakresie doświadczenia, gdyż nie może się wykazać w odbiorze 1.450
Mg odpadów, lecz jedynie w zakresie 1.367,4 Mg (1.216,25+151,15).
Trzeci z zarzutów odnosi się do nie wykazania przez TAMAX posiadania przez niego
właściwych zasobów finansowych. TAMAX celem wywiązania się z przedmiotowego
warunku pr
zedstawił informację, że właściciel firmy posiada określoną kwotę na terminowej
lokacie o
szczędnościowej. Zgodnie z art. 49 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe bank może prowadzić różne rodzaje rachunków bankowych, przy czym inne
rachunki prowadzi się dla osób prawnych, niepełnych osób prawnych oraz osób fizycznych
prow
adzących działalność gospodarczą (tzw. rachunki rozliczeniowe i rachunki lokat
terminowych) -
vide art. 49 ust. 2 PrBank, natomiast rachunki takie jak oszczędnościowe,
oszczędnościowo-rozliczeniowe oraz rachunki terminowych lokat oszczędnościowych są to
rachunki niezw
iązane z działalnością gospodarczą - vide art. 49 ust. 3 PrBank. Rachunki
takie podlegają szczególnej regulacji - w szczególności są one wolne od zajęcia
komorniczego w zakresie wskazanym w ustawie (art. 54 PrBank), można w ich przypadku
ustanawiać tzw. dyspozycje wkładem na wypadek śmierci (która powoduje, że określone
kwoty przechodzą na wskazane osoby w chwili śmierci posiadacza rachunku bankowego)
itp. W
ymogi związane z sytuacją finansową (ekonomiczną) są stawiane celem ustalenia, czy
wykonawca będzie w stanie należycie wykonać zakres zamówienia. Jest to pogląd utrwalony
zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie (por. np. orzeczenie TSUE z 13.7.2017 r. Insteel
at Metrostav, C-76/16,
www.eur-lex.europa.eu
,
TS UE w wyroku z dnia 18 października 2012
r., C- 218/11 (sprawa Eszak-
dunantuli Komyezetoedelmi es Vtziigyi Igazgatósag [tdukduizig]
i Hochtief Construction AG Magyarorszdgi Fióktelepe przeciwko Kózbeszerzesek Tanacsa
Kózbeszerzesi Ddntóbizottsdg). W konsekwencji istotą wykazania zdolności finansowej jest
nie tyle wykazanie, że dany podmiot posiada jakikolwiek środki, ale posiada środki, które są
przeznaczone na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia (mają to być środki na
realizacje zadania publicz
nego, a nie jakiekolwiek środki). W ocenie odwołującego
przedstawienie przez wykonawcę, iż posiada on środki na rachunku terminowych lokal
oszczędnościowych - jako niezwiązane w żaden sposób z prowadzoną działalnością
gospodarczą - w żaden sposób nie pozwala przyjąć, by wykonawca taki spełnił postawiony
przez zamawiającego warunek w zakresie zdolności finansowej - nie są to bowiem środki
związane z prowadzona działalnością gospodarcza, a wiec nie są to środki, jakie są
przeznaczone na potrzeby realizacji danego zadania publicznego. Oznacza to,
że TAMAX
nie
wykazał, że spełnia on w jakimkolwiek stopniu warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowych - czy to liczonych indywidualnie dla każdej z części
postępowania, czy też - jak powinno być w niniejszej sprawie z uwagi na opisywane wyżej
zależności - sumy obu części. Środki które wskazał nie są wszak w żaden sposób związane
z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, a więc nie są to środki jakie są
postawione w celu realizacji zadania.
Jednocześnie - jak już było to wskazywane - stanowisko takie jest prezentowane nie tylko w
orzecznictwie, ale także w doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2017, komentarz do art. 22c, nb. 1.
Na marginesie odwołujący
w
skazał, że zgodnie z CEIDG wykonawca pozostaje w ustroju wspólności majątkowej.
Oznacza to również, że za długi zaciągnięte przez jednego z małżonków, odpowiedzialność
z majątku wspólnego istnieje wówczas, gdy małżonek zaciągnął zobowiązanie za zgodą
współmałżonka (art. 41 ust. 1 KRiO). Środki, jakie są zdobywane przez małżonków w czasie
małżeństwa, w tym także otrzymane jako wynagrodzenie, czy też zyski uzyskane w ramach
działalności gospodarczej, wchodzą właśnie w skład majątku wspólnego (vide art. 33 i nast.
KRiO). Tym samym nie mamy do czynienia z normalnymi środkami, jakimi wykonawca w
pełni odpowiada za długi zaciągnięte w ramach prowadzonej działalności gospodarczej
(kwestia majątku wspólnego) - a mamy do czynienia ze środkami - jak było to już wyżej
wskazywane -
które nie są przeznaczone na realizację przedmiotowego zamówienia, tylko
stanowią oszczędności osoby fizycznej.
Zdaniem odwołującego TAMAX nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - w zakresie
zdolności finansowej (w żadnej mierze), w zakresie potencjału technicznego, jak i w zakresie
wymogów co do doświadczenia (nie spełnia wymogu sumy w zakresie ilości odebranych
odpadów). I dlatego zamawiający zobowiązany był do wykluczenia tego wykonawcy, a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty, przy czy
m zamawiający powinien był to zrobić bez
wzywania wykonawcy do uzupełnień. Wynika to po pierwsze z faktu, iż - w zakresie
doświadczenia - był już wzywany, a dokonane przez niego uzupełnienie nie pozwala uznać,
by spełniał warunki udziału w postępowaniu - tak jak wskazał to zamawiający w siwz. Po
drugie -
nie ma podstaw do wzywania go do uzupełnienia (czy też złożenia wyjaśnień) w
sytuacji, gdy nie ma możliwości by dokonał on zgodnego z przepisami uzupełnienia
(wyjaśnienia). Związane jest to wszak z instytucją wzywania do uzupełnienia (jak i istotą
wyjaśnień) - co zostało objaśnione przez TS UE w jego orzeczeniach z 2017 r. TS UE
jednoznacznie wskazał, że ujęta w art. 26 ust. 3 ustawy instytucja wzywania do uzupełnienia
dokumentów nie może prowadzić do tego, by nastąpiła zmiana w zakresie składanej
pierwotnie oferty (która sprowadzałaby się do przedstawienia nowej oferty). Tym samym za
niedopuszczalne należy uznać wykorzystywanie art. 26 ust 3 ustawy jako przepisu
pozwalającego na przedstawianie wykonawcy nowych dokumentów, które nie zostały
przedłożone wraz z ofertą, a w przypadku procedury odwróconej - które nie zostały
przedłożone po wezwaniu ze strony zamawiającego wystosowanego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy. W konsekwencji art. 26 ust. 3 ustawy
może służyć jedynie uzupełnieniu oferty w
zakresie pierwotnie przedstawionych dokumentów (vide wyroki TS UE z dnia 3 lipca 2017 r.
w sprawie Esaprojekt C-387/14 i z dnia 11 maja 2017 r. Archus C-131/16).
Sprowadzając rzecz do niniejszej sprawy odwołujący zauważył, że po wezwaniu w trybie art.
26 ust. 1 ustawy
TAMAX przedstawił 4 inwestycje, a to na rzecz Gminy Sędziszów, Gminy
Łopuszno, Gminy Włodowice i Gminy Nagłowice. Po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
rozszerzył przedstawione wcześniej referencje o 3 dodatkowe Gminy, jak i rozszerzył
informacje w zakresie doświadczenia co do jednej z 4 uprzednio ujętych Gmin (a to Gminy
Sędziszów). Odwołujący uważa, że jedynie w przypadku przedstawienia dodatkowej ilości
odpadów w zakresie Gminy Sędziszów możliwe jest uznanie, że nastąpiło zgodne z ustawą i
przepisami dyrektywy (wyrażonymi w niej regułami związanymi z zasadami równego
traktowania wykonawców, przejrzystości jak i transparentności) uzupełnienie złożonej
pierwotnie oferty. Uzupełnienie bowiem może mieć miejsce przez dodanie do uprzednio
złożonego wykazu dodatkowej ilości odpadów - ale w zakresie zadania uprzednio
przywołanego, a nie takiego, które nie znalazło się w pierwotnej treści oferty. W
konsekwencji nie ma podstaw do uznania, iż TAMAX miał możliwość uzupełnienia swojej
oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
przez przedstawienie całkowicie nowych referencji
pochodzących od gmin wcześniej nieujętych w ich ofercie. Inne podejście oznaczałoby, że
wykonawca ma pełne prawo przedstawienia po upływie pierwotnych terminów do nowej
treści, odmiennej od tego, co pierwotnie było przez niego prezentowane.
Analogicznie
w ocenie odwołującego nie sposób uznać, by możliwe było uzupełnienie przez
TAMAX wykazu samochodów. W każdym bowiem przypadku sprowadzałoby to się do
p
rzedstawienia pojazdu wcześniej niewskazywanego, a więc nie do „uszczegółowienia" tego
co zostało ujęte w ofercie, ale w rzeczywistości do przedstawienia jej nowej
wersji.
Odwołujący stwierdził, że „sposób realizacji zamówienia" jest powszechnie w
orzecznic
twie Izby uznawany za merytoryczny aspekt oferty, którego zmiana nie jest
dopuszczalna nawet w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - gdyż stanowiłaby ona istotną
zmianę oferty. Sposób realizacji zamówienia to m.in. zakres zaangażowanych środków do
jego wykonania -
inaczej zamówienie będzie się wykonywało posiadając jedynie 5
samochodów (z których jeden jest zarówno samochodem przeznaczonym do odbioru
kontenerów [„hakowiec"], jak i do odbioru odpadów gromadzonych w pojemnikach typu
„dzwon" [pojazd specjalny z HDS]), a inaczej w sytuacji posiadania 6 pojazdów, gdzie ww.
funkcje będą rozdzielone na 2 pojazdy. Co doprowadziło go do wniosku, że zmiana w
zakresie „sposobu realizacji zamówienia", a więc zwiększenie liczby samochodów z 5 do 6
(do czego musiałaby się sprowadzić odpowiedź TAMAX na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
) oznaczałaby zmianę oferty, a dokładniej - wystosowanie nowej. Przykładowo
przywołał wyrok KIO z dnia 26 lipca 2017 r. sygn. KIO 1402/17, wyrok KIO z dnia 6 marca
2017 r., KIO 312/17.
W
pierwotnej ofercie (w wyniku jej „dookreślenia" dokumentami złożonymi w trybie art. 26
ust. 1 ustawy
) wskazane zostało 5 samochodów - tym samym gdyby wykonawca chciał
uzupełnić swój wykaz pojazdów o dodatkowy samochód - wystąpiłaby zmiana w zakresie
wystosowanej oferty -
w rzeczywistości bowiem wskazany zostałby nowy sposób realizacji
zamówienia - nie za pomocą 5, ale za pomocą 6 samochodów. Tym samym doszłoby do
zmiany oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - co zgodnie z TS UE -
nie jest możliwe. Zresztą
okoliczność taką zauważa również KIO, która po wydaniu ww. wyroków TS UE
niejednokrotnie wskazywała, że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przez dodanie
nowych okoliczności jest możliwe, o ile oferta wymaga tylko niewielkiego wyjaśnienia czy też
s
prostowania oczywistej .omyłki, i o ile zmiany wprowadzone w wyniku tego poprawienia
('uzupełnienia') nie prowadza do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem w istocie
nowej oferty -
KIO w tym zakresie powołuje się też na wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w
sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. przeciwko Órad pre verejne obstaravanie,
pkt 40; wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S, pkt 32 i 36 i wyrok z dnia
7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
324/16 PARTNER A. D. przeciwko Zarządowi Oczyszczania
Miasta, pkt 63 i nast. -
por. chociażby wyrok KIO z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. KIO
2176/17.
U
zupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przez dodanie 6-go samochodu, czy też
dodanie takiej liczby pojazdów, aby osiągnięta została wymagana w niniejszej sprawie liczba
9 pojazdów, oznaczałoby, że mamy do czynienia z nową jakościowo ofertą - prowadziłoby to
wszak, z powodów wyżej opisanych, do zmiany sposobu realizacji zamówienia, co w świetle
orzecznictwa TS UE (co zresztą znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO) byłoby
niedopuszczalne i stałoby w sprzeczności z regułami dot. równego traktowania
wykonawców, przejrzystości jak i transparentności - art. 26 ust. 3 ustawy nie może bowiem
prowadzić do tego, by dany wykonawca miał prawo skierować de facto nową ofertę w
ramach danego zamówienia. Tym samym nie ma podstaw do wzywania TAMAX do
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - a wykonawca ten powinien być po prostu
wykluczony z uwagi na fakt, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do potencjału technicznego. Jakiekolwiek wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
musiałoby bowiem prowadzić do niedozwolonego w świetle orzecznictwa TS UE, jak
i KIO, przedstawienia przez wykonawcę nowej jakościowo oferty, skoro zmiana ta miałaby
mieć skutek w zakresie sposobu realizacji zamówienia, co jest traktowane jako tzw.
merytoryczna część oferty.
W sytuacji jednakże uznania, że ww. okoliczności nie stoją na przeszkodzie temu, by
wykonawca został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
zamiast wykluczenia
TAMAX już na obecnym etapie - odwołujący z ostrożności procesowej
podniósł również zarzut zaniechania wezwania TAMAX do uzupełnienia oferty przez
uzupełnienie wykazu pojazdów w taki sposób, by spełnione zostały warunki udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, czy też co do jego zdolności finansowej.
Trudno jednak uznać, by wezwanie takie mogło przynieść pożądany efekt - gdyby np.
TAMAX dysponował pojazdami zarówno do spełnienia wymogu, o którym mowa w cz. II pkt
1.4.3.2 lit. b) siwz - czyli samochodu specjalnego z HDS - oraz lit c) -
czyli 2 samochodów
typu hakowiec -
wpisałby je już w dacie, gdy składał on pierwotne oświadczenie.
W dniu 27 lutego 2018r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu1 marca 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Tamax wskazując, że jego oferta w części 2 została uznana za
najkorzystniejszą i dlatego ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
obalenie zarzutów odwołania pozwoli mu na pozyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie
odwołania podnosząc, że jest ono bezzasadne. Zgłoszenie zostało podpisane przez
właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom 28 lutego 2018r.
W dniu 7 marca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc:
1)
oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
W zakresie
udziału w zakresie zdolności technicznej, w zakresie doświadczenia
zawodowego oraz w zakresie zdolności finansowej. w związku z niewymaganiem przez
z
amawiającego sumy odnośnych wymogów określonych odpowiednio dla części nr 1 oraz
części nr 2 zamówienia.
Istota sporu sp
rowadza się do oceny tego, czy zamawiający prawidłowo zinterpretował
postanowienia siwz
zgodnie z treścią których, w przypadku wykonawcy, którego oferta
została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna część zamówienia, jako wykazanie
spełnienia warunków w zakresie: (i) dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową, (ii) dysponowania specjalistycznymi jednostkami transportowymi oraz (iii)
doświadczenia zawodowego będzie spełnienie sumy wymogów określonych odpowiednio dla
każdej z części zamówienia w których oferta została oceniona najwyżej.
Powyższa ocena powinna niewątpliwie przebiegać z uwzględnieniem faktu unieważnienia
przedmiot
owego postępowania w zakresie części pierwszej zamówienia. W tym stanie
rzeczy brak było jakichkolwiek podstaw do wymagania od wykonawcy sumy warunków
postawionych, odpowiednio, dla każdej z części. Zamawiający zważył, że następstwem
skutecznego unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne (lub, odpowiednio, jego
części) jest to, iż uważa się je za formalnie niebyłe. Konsekwencją tego jest zniweczenie
wszelkich skutków prawnych czynności podjętych w takim postępowaniu. W przypadku
unieważnienia jednej z części postępowania, za niebyłe oraz niewywołujące skutków
prawnych uważać należy wszelkie czynności odnoszące się do danej części. W rezultacie,
żadna ze stron postępowania nie może skutecznie powoływać się na zapisy odnoszące się o
unieważnionej części.
W
ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie, odwołujący zatem nie może
powoływać się na zapisy siwz mówiące o konieczności sumowania warunków odnoszących
s
ię do różnych części zamówienia. Zamawiający uważa ponadto, że należało interpretować
postanowienia siwz
mówiące o konieczności sumowania warunków dla obu części
zamówienia. Interpretacja ta musiała przebiegać przy zachowaniu reguł określonych art. 65
kc (w związku z art. 14 p.z.p.), to znaczy z uwzględnieniem okoliczności w jakich
postanowienia t
e zostały określone. W postępowaniach o zamówienia publiczne,
okoliczności te kształtowane są nie tylko przez reguły natury ogólnej tj. zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ale także - co ma szczególne znaczenie w
przedmiotowym przypadku -
reguły szczególne, odnoszące się choćby do sposobu
kształtowania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego odwołujący nie
jest uprawniony do powoływania się na takie znaczenie interpretowanego postanowienia
siwz
, które będzie pozostawać w rażącej sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 22 ust. 1a
ustawy. Oczekiwanie od w
ykonawców uzyskujących tylko jedną część zamówienia,
wykazania spełnienia warunków dla więcej niż ta właśnie część, byłoby nieproporcjonalne
oraz nieprowadzące do właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.
W zakresie badania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej odnośnie części nr 2
zamówienia zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu SIWZ nie zostało napisane, że
wykonawca ma dyspo
nować 6 pojazdami. Twierdzenie to jest wyłącznie rezultatem wykładni
dokonanej przez o
dwołującego. W sekcji II pkt. 1.43.2 zostało wskazane, że wykonawca ma
dysponować:
CZĘŚCI II zamówienia:
a)
min. 3 samochodami, w tym 1 samochód specjalny (śmieciarka)
b) min. 1 samochodem specjalnym z HDS
c)
min. 2 samochodami typu hakowiec C),”
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że w postępowaniach o zamówienia publiczne obowiązuje
zasada in dubio contra proferentem, Wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać
na korzyść Wykonawcy - strony przyjmującej postanowienia SIWZ. Jeżeli zatem w SIWZ nie
zostało napisane, że wykonawca ma dysponować 6 pojazdami, nie można tego wymogu
wyinterpretowywać na niekorzyść któregokolwiek z wykonawców.
Zestawienie złożone przez TAMAX jednoznacznie potwierdza, że dysponuje on:
(i) 3 pojazdami do odbioru odpadów selektywnie zbieranych, w tym jedną śmieciarką, (ii) 1
pojazdem z HDS, (iii) 2 pojazdami typu hakowiec. Tyle tylko, że jeden z pojazdów typu
hakowiec jest zarazem pojazdem
HDS. Biorąc pod uwagę, że w żadnym miejscu SIWZ nie
było napisane, że nie dopuszcza się pojazdów łączących funkcję, nie sposób takiej
możliwości wykluczać. Byłoby to bowiem naruszenie zasady interpretowania wątpliwości na
korzyść wykonawców.
Co do warunków udziału w zakresie zdolności finansowej odnośnie części nr 2 zamówienia
zamawiający wskazał, że ustawa Prawo bankowe kreuje normy będące podstawą
prowadzenia działalności bankowej. Adresatem normy zawartej w art. 49 Pr. Bank są banki,
nie zaś wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem z treści tej
normy nie sposób wywieść, że wykonawca będący osobą fizyczną, która prowadzi
działalność gospodarczą, nie może wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej w oparciu o środki zgromadzone na terminowej lokacie
oszczędnościowej. Definicja wykonawcy zawarta w art. 2 pkt. 11 ustawy nie dokonuje
rozróżnienia między osobą fizyczną, a osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą.
Pozostałe przepisy ustawy, w tym również rozporządzenie o dokumentach (Dz.U.2016 poz.
1126), nie dają podstawy do wymagania różnych dokumentów od osób fizycznych w
zależności od tego czy prowadzą one działalność gospodarczą czy nie.
Dla zamawiającego nie ulega żadnych wątpliwości, iż środki zgromadzone na rzeczonym
rachunku stanowią własność Pana S.C.. Odwołujący nie wskazał przy tym, które konkretnie
przepisy ustawy
winny znaleźć zastosowanie dla wyjaśnienia sytuacji finansowej Pana S.C.
jako wy
konawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
W dniu 8 marca 2018r. przystępujący TAMAX złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie, w której podobnie jak zamawiający podnosi niewłaściwą wykładnię
postanowień siwz dotyczącą warunków oraz fakt unieważnienia postępowania w części I. Co
do warunku doświadczenia zawodowego przystępujący oświadczył, że wykazał
doświadczenie w zakresie wymaganym dla części II, a nie zgadza się z twierdzeniem, że
powinien wykazać dla obu części łącznie. Co do potencjału technicznego, to wskazał, że
za
mawiający opisując warunek wskazał na funkcje pojazdów, a nie ich ilość i nie zastrzegł,
że jeden pojazd nie może spełniać większej ilości funkcji, a zatem jego stan posiadania
spełnia wymagania zamawiającego. W zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, to
wskazał, że wykazał wymaganą ilość środków, a ustawa nie odsyła do prawa bankowego, są
to środki własne przystępującego którymi może dysponować samodzielnie do kwoty
100
000zł.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz,
oferty TAMAX dla części I i dla części II, wezwań zamawiającego kierowanych do TAMAX do
uzupełnienia JEDZ, złożenia dokumentów i uzupełnienia dokumentów oraz udzielonych
o
dpowiedzi, oświadczenia Agaty Cieślak, zdjęcia pojazdu.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Warunki udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz nie różniły się i w
spornym zakresie nie podlegały wyjaśnieniom treści siwz, ani modyfikacji. W pkt. II siwz
zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu:
1.3.
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie wyrażające się zrealizowaniem w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usług lub usługi polegających na
odbieraniu i zagospodarowywaniu:
1.3.1. odpadów komunalnych ulegających biodegradacji w łącznej ilości nie mniejszej niż
350 Mg, z zastrzeżeniem, że realizacja odbioru i zagospodarowania tych odpadów miała
zostać wykonana w ciągu okresu nie dłuższego niż 12 następujących po sobie miesięcy - dla
CZĘŚCI I zamówienia;
1.3.
2.odpadów komunalnych segregowanych w łącznej ilości nie mniejszej niż 1100 Mg, z
zastrzeżeniem, że realizacja odbioru i zagospodarowania tych odpadów miała zostać
wykonana w ciągu okresu nie dłuższego niż 12 następujących po sobie miesięcy — dla
CZĘŚCI II zamówienia.
Jeżeli wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna
część zamówienia, jako wykazanie spełnienia warunków w zakresie dysponowania wiedzą i
doświadczeniem będzie spełnienie sumy wymogów określonych odpowiednio dla każdej z
części zamówienia w których oferta została oceniona najwyżej.
1.4.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w szczególności:
1.4.1. informatycznym systemem m
onitorowania pojazdów opartym na satelitarnym systemie
lokalizacji GPS umożliwiającym trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych
o co najmniej bieżącej i historycznej pozycji pojazdów, miejscach postoju, historii tras,
przebiegach, godzinach
pracy, sygnalizację, jeżeli pojazd z wyznaczonej floty znajdzie się
poza wyznaczonym obszarem, a także dostarczanie raportów zawierających ww. informacje
oraz systemem czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów
umożliwiający weryfikację tych danych. System musi umożliwić Zamawiającemu bieżący
dostęp do danych GPS wszystkich samochodów obsługujących gminę (warunki odnoszące
się do wszystkich i do każdej z części zamówienia).
1.4.
2.system monitorowania kamerowego tj. minimum jedna kamera mająca w swoim
zasięgu całą trasę przejazdu (warunki odnoszące się do wszystkich i do każdej z części
zamówienia); System monitorujący winien trwale zapisywać i przechowywać obraz z kamer
oraz trasy przejazdu wszystkich samochodów obsługujących gminę, postoju godziny pracy
pojazdu.
1.4.3. specjalistycznymi jednostkami transportowymi z zainstalowanymi nadajnikami GPS
umożliwiającymi śledzenie całej trasy pojazdu (od momentu wyjazdu z bazy do momentu
zjazdu na bazę) oraz systemem monitoringu wraz z programem do odczytu danych, w tym:
1.4.2.1.
dla CZĘŚCI I zamówienia:
a)
min. 2 samochodami specjalnymi (śmieciarka) o konstrukcji zabezpieczającej przed
rozwiewaniem, odciekami i rozpylaniem przewożonych odpadów oraz minimalizującej
oddziaływanie czynników atmosferycznych na odpady, przystosowanymi do opróżniania
pojemników,
b)
min. 1 samochodem przystosowanym do odbioru odpadów typu hakowiec do odbioru
kontenerów z punktów selektywnego zbierania odpadów.
1.4.2.2.
dla CZĘŚCI II zamówienia:
a) min. 3 samochodami, w tym 1
samochód specjalny (śmieciarka), przystosowanymi do
odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach oraz pojemnikach, odpadów
wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,
b) min. 1 samochodem specjalnym z HDS przystosowanym
do odbioru odpadów selektywnie
zbieranych w pojemnikach typu „dzwon”,
c)
min. 2 samochodami typu hakowiec przystosowanymi do odbioru kontenerów z punktów
selektywnego zbierania odpadów.
Jeżeli wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna
część zamówienia, jako wykazanie spełnienia warunków w zakresie specjalistycznymi
jednostkami transportowymi będzie spełnienie sumy wymogów określonych odpowiednio dla
każdej z części zamówienia w których oferta została oceniona najwyżej.
UWAGA!!!! Wielkość i rodzaj samochodów odbierających odpady należy dostosować do
parametrów ulic tj. ich szerokości, gęstości zabudowy oraz nośności dróg i mostów.
1.5.
posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości; co najmniej:
1.5.1.30
000,00 złotych (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) dla CZĘŚCI I
zamówienia;
1.5.2.
90 000,00 złotych (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) dla CZĘŚCI II
zamówienia.
Jeżeli wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna
część zamówienia, jako wykazanie spełnienia warunków w zakresie dysponowania środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową będzie spełnienie sumy wymogów określonych
o
dpowiednio dla każdej z części zamówienia w których oferta została oceniona najwyżej.
W Ofercie dla części I TAMAX oświadczył, że dysponuje 3 samochodami spełniającymi
normę Euro 5.
W Ofercie dla części II TAMAX oświadczył, że dysponuje 5 samochodami spełniającymi
normę Euro 5.
W żadnym z JEDZów dla części I i II załączonych do ofert TAMAX nie wypełnił sekcji IV
część B pkt. 5 i 6, część C pkt. 1b i 3.
Z informacji o złożonych ofertach wynika, że dla części I i II oferty złożyli odwołujący i
TAMAX.
W dn
iu 16 stycznia 2018r. zamawiający w zakresie części II wezwał TAMAX na podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów w tym:
1. wykazu dostaw,
2.
wykazu narzędzi i urządzeń technicznych,
3.
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
W dniu 26 stycznia 2018r. TAMAX złożył żądane dokumenty i wynikało z nich, że:
TAMAX wykonał następujące usługi:
1.
odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu gm. Sędziszów w okresie od 1 stycznia 2017r. do 30
czerwca 2019r. w ilości 359,25 Mg za 2017r.,
2.
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gm. Łopuszno w okresie
1 lutego 2017r. do 31 grudnia 2018r. w ilości 325,70 Mg
3.
świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
powstałych na nieruchomościach na terenie gm. Włodowice w okresie 1 stycznia
2017r. do 31 grudnia 2017r. w ilości 297,25 Mg
4.
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu gm. Nagłowice w okresie 1 stycznia
2017r. do 30 czerwca 2019r. w ilości 234,05 Mg.
TAMAX posiada samochód ciężarowy smieciarka, 2 samochody ciężarowe skrzyniowe,
samochód ciężarowy hakowiec/HDS, samochód ciężarowy hakowiec.
S.C.
posiada w Noble Banku terminową lokatę oszczędnościową nr LPB/16AMEB8 o
wartości 200 tys. zł. na okres 24 miesięcy założoną w dniu 8 lipca 2016r. nieodnawialna.
W dniu 31 stycznia 2018r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał TAMAX do
wyjaśnienia następującej kwestii czy wskazane ilości odpadów zostały odebrane i
zagospodarowane w ciągu kolejnych 12 miesięcy dla poz. 2 i 4 wykazu, czy oświadczenie
dotyczące sprzętu w zakresie Kamery i GPS potwierdził, że spełnia wymogi określone w
siwz.
W dniu 2 lutego 2018r. TAMAX oświadczył, że wskazane ilości odpadów w przypadku poz.
1,3 i 4 wykazu były zebrane w okresie od 1 stycznia 2017r. do 31 grudnia 2017r., zaś dla
pozycji 2 wykazu w okresie od 1 lutego 2017r. do 31 grudnia 2017r. i potwi
erdził, że spełnia
wymagania zamawiającego co do kamery i GPS.
W dniu 9 lutego 2018r. zamawiający wezwał TAMAX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w
zakresie doświadczenia zawodowego do wykazania, że spełnia warunek udziału dla sumy
wymogów dla każdej części zamówienia.
W dniu 13 lutego 2018r. TAMAX złożył nowy wykaz usług, w którym poz. 1 – 4 wskazał te,
które podał w dniu 26 stycznia 2018r. oraz wskazał kolejne 4 pozycje:
5.
świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli
nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy powstałych na terenie 4 gmin w
województwie śląskim w ilości 36,45 Mg za rok 2017r.
6.
odbiór, transport i zagospodarowanie całego strumienia stałych odpadów
komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości zamieszkałych
po
łożonych na terenie gm. Kamienica Polska w ilości 124, 20 Mg za 2017r.
7.
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych z terenu gm. Dąbrowa Zielona złożonych w PSZOK
oraz odpadów wielkogabarytowych w ilości 39,35 Mg za 2017r.
8.
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gm. Sędziszów od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w ilości 151,15 Mg za
2017r.
W dniu 14 lutego 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty TAMAX dla części II
zamówienia.
W dniu 16 lutego 2018r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w
zakresie części I zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z uwagi na to, że cena
oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Z oświadczenia Agaty Cieślak wynika, że całość środków finansowych zgromadzonych na
lokacie oszczędnościowej LPB/16AMEB8 stanowi majątek odrębny S.C..
Ze zdjęcia pojazdu wynika, że istnieje pojazd wyposażony jednocześnie w hak i hydrauliczny
dźwig.
Izba ustaliła zatem, że postępowanie prowadzone było z podziałem na dwie części
zamówienia. Wspólnie dla każdej części zamówienia w zakresie warunków udziału w
postepowaniu zamawiający postanowił, że:
1. jeśli oferta została oceniona najwyżej
2. została oceniona najwyżej w zakresie większej niż jedna część zamówienia
3. to
, jako wykazanie spełnienia warunków będzie spełnienie sumy wymogów określonych
odpowiednio dla każdej z części.
Z tych postanowień należało ustalić, że zamawiający nie postawił hipotezy powyższego
warunku dla oferty najkorz
ystniejszej, ale dla oferty ocenionej najwyżej. Po drugie nie
wystarczało aby oferta była oceniona najwyżej w jednej z części dla których została złożona,
ale miała być oceniona najwyżej we wszystkich częściach, w których została złożona.
Wówczas ziszczała się dyspozycja warunku mówiąca o konieczności wykazania się sumą
wymogów dla każdej części. Odwołanie się przez zamawiającego do słowa „suma”, a więc
pojęcia oznaczającego wynik dodawania, musiało być zatem interpretowane jako spełnianie
wymogów łącznie, a nie np. zawarcie się w większym z wymogów, tym samym w niniejszej
sprawie, wykonawca składający ofertę na dwie części zamówienia musiał złożyć ofertę na
350 Mg odpadów (cz. I) i 1100 Mg (cz. II), 2 pojazdy śmieciarki i 1 hakowiec (cz. I) i 3
pojazdy dost
osowanymi do odbioru odpadów selektywnych, wielkogabarytowych, sprzętu
elektrycznego i elektronicznego i opon, w tym 1 śmieciarka, 2 hakowce i 1 samochód z HDS
(cz. II), przy czym sformułowanie „przystosowanymi do” w ocenie Izby nie jest równoważne
sformułowaniu „używanymi do” i nie można zatem odchodząc od pojęć użytych przez
zamawiającego dokonać wykładni zawężającej, że zamawiający zakazywał przystosowania
jednego pojazdu do dwóch funkcji, 30 000 zł. środków finansowych (cz. I) + 90 000zł.
środków finansowych (cz. II).
Izba zważyła, co następuje:
Iza stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły podstawy wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.
Kwestia braku podniesienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy n
ie może być w według
Izby oceniona jako podstawa do uznania braku interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, gdyż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jak przyjął Sąd Najwyższy oraz
sądy okręgowe weryfikujące pogląd Izby na przesłankę odrzucenia odwołania z art. 189 ust.
2 pkt. 6 ustawy należy wykładać jako ciąg czynności związanych z badaniem i oceną ofert w
tym wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i ocenę ofert w przyjętych kryteriach, a wybór
oferty najkorzystniejszej jest ukoronowaniem ciągu tych czynności. Tym samym jeśli
odwołujący kwestionuje prawidłowość zachowań zamawiającego związanych z etapem
badania oferty, to kwestionuje również prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej, a w
konsekwencji jego odwołanie zmierza do ochrony interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.4.3 siwz przez zaniechanie
wykluczenia TAMAX pomimo f
aktu, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym), co jednocześnie przesądza o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny
z regułą nakazującą prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Jak wynika z ustaleń stanu
faktycznego zamawiający po ustaleniu:
1.
czy zostały złożone oferty w postępowaniu – bo mogły nie zostać złożone i wówczas
zastosowanie miałby art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy,
2.
czy zostały złożone oferty na obie części postępowania – bo wówczas również na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy, któraś z części mogłaby zostać oceniona jako
podleg
ająca unieważnieniu,
3.
czy zostały złożone co najmniej po 1 ofercie na każdą z części postępowania i czy są
to oferty pochodzące od równych wykonawców – wówczas w każdej części ocenione
byłyby jako najkorzystniejsze oferty innych wykonawców,
4.
czy zostały złożonej co najmniej po jednej ofercie tego samego wykonawcy na każdą
z części, zamawiający musiałby ustalić, czy są też inne oferty i czy oferty pochodzące
od tego samego wykonawcy w obu częściach będą ocenione jako najkorzystniejsze.
Dopiero wówczas ziszczała się dyspozycja warunków zamawiającego dotycząca
obowiązku sumowania wymogów.
Dalsza kolejność czynności zamawiającego powinna być taka, że dla każdej z części
wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza zamawiający powinien
był badać, czyli żądać uzupełnienia JEDZów jeśli były braki lub błędy, wzywać do złożenia
dokumentów z uwzględnieniem wymogu sumowania, żądać złożenia oświadczeń lub
dokumentów, ewentualnie żądać uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń, a następnie jeśli
oferty jednego wykonawcy ocenione przeszłyby poprawnie przez badanie ofert, dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej
i dopiero wówczas zamawiający mógłby ofertę takiego
wykonawcy ocenić pod kątem normy z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. W niniejszej sprawie
natomiast zamawiający postąpił wbrew normie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy, gdyż nie dokonał w
ogóle wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia i pozostając jedynie na swojej
wstępnej ocenie korzystności oferty uznał, że nie ma środków na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie Izby zatem zamawiający popełnił błąd w interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
stosując go do oferty jedynie ocenionej jako najkorzystniejsza w części I. Oczywiście Izba
ma świadomość tego, że część I zamówienia nie jest objęta zarzutami odwołania, jednak w
ocenie Izby bez wskazania zamawiającemu tego błędu nie jest możliwe wykazanie
zamawiającemu, dlaczego i z jakiego powodu jego argumentacja, tak jak argumentacja
przystępującego nie znalazły aprobaty w oczach Izby. Zamawiający odstępując od badania
oferty TAMAX w części I zamówienia błędnie przyjął, że takiego badania nie musiał
przeprowadzać, w efekcie doprowadził do sytuacji, w której nie zastosował się do własnej
treści siwz i jednocześnie zmienił wymagania dotyczące sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w toku badania ofert po upływie terminu składania ofert,
co jest sprzeczne z normą art. 38 ust. 4a ustawy. Gdyby bowiem zamawiający prawidłowo
zastosował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i ustalił, że przepis ten może mieć zastosowanie tylko
w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, której wartość przewyższa kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, to przeprowadziłby badanie obu
ofert firmy TAMAX i
sprawdził czy ten wykonawca spełniał zsumowane wymogi dla obu
części zamówienia. W ocenie Izby zamawiający nie mógł zachować się tak jakby oferta dla
części I zamówienia nie została w ogóle złożona, albo nie była najkorzystniejsza, gdyż
inaczej w tym zakre
sie w siwz ukształtował warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
do zastosowania sumowania zobowiązany był zawsze w przypadku złożenia dwóch ofert od
tego samego wykonawcy po jednej na każdą część zamówienia, które zostałyby ocenione
jako najkorzystniej
sze. Nie logiczna jest to argumentacja przystępującego, że nie musiał on
wykazywać spełniania warunków udziału w postepowaniu dla części I, bo go w skutek
unieważnienia nie uzyska. Jednak aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie w części
I na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy musiał ustalić, że ma ofertę najkorzystniejszą, a
tego nie mógł zrobić bez badania oferty TAMAX w części I. Mogło się przecież okazać, że
przykładowo oferta TAMAX w części I podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy i wówczas wybrany byłby odwołujący, a wymóg sumowania nie znalazłby
zastosowania, albo obie oferty w części I podlegałyby unieważnieniu wówczas miałby
zastosowanie art. 93 ust. 1pkt 1 ustawy dla części I. Przystępujący zatem nie mógł na etapie
składania oferty przewidzieć, że złoży zbyt drogą ofertę, czy będzie gorszy od konkurencji,
tym samym nie mógł również przewidzieć, że nie będzie żądane od niego wykazanie, że
spełnia zsumowane wymogi zamawiającego, skoro jak twierdzi ich nie kwestionował Tym
samym
rację odwołującemu należy przyznać w tym aspekcie, że przystępujący dla
wykazania spełniania warunków udziału w ramach części II, będąc jednocześnie najwyżej
oceniony w części I powinien być przez zamawiającego zobowiązany do udowodnienia
spełniania warunku doświadczenia zawodowego, potencjału technicznego, jak i potencjału
finansowo-
ekonomicznego z uwzględnieniem wymogu sumowania. Te uwagi natury ogólnej
mają zastosowanie przy rozważaniu pozostałych sformułowanych przez odwołującego
zarzutów. W ocenie Izby odwołujący słusznie upatruje interpretacji wyroku ESAPROJEKT
przez pryzmat zdolności do wykonania zamówienia sposobem pierwotnie wynikającym z
oferty. Jednakże w ocenie Izby odwołujący chciałby, aby ten wyrok był interpretowany w ten
sposób, że doświadczenia zawodowego, czy innego potencjału nie można w ogóle
zastępować i musi on być niezmienny od momentu złożenia oferty do momentu wykonania
umowy. Jednakże z taką tezą nie można się zgodzić w odniesieniu do wszystkich zasobów i
bez względu na sposób ich pozyskania. W ocenie Izby wykonawca oferujący samodzielne
wykonanie zamówienia i prezentujący pewien wąski zakres swojego doświadczenia, w
ocenie Izby może powołać się na swoje inne doświadczenie w toku badania oferty, jeśli
choćby wskazane zamawiający ocenił jako nieprzystające do postawionego warunku, a
odwołujący zauważył, że nieprawidłowo odczytał intencję zamawiającego ten warunek
precyzującą. Jeśli wykonawca ma doświadczenie szersze niż wymagane i w zakresie tego
doświadczenia popełni omyłkę przy jego prezentowaniu, to nie zmienia to faktu, że to nadal
jest ten sam wykonawca z tym samym doświadczeniem, które samodzielnie nabył i wykonał
należycie, więc sposób wykonania zamówienia pozostanie niezmienny i niezmienna będzie
zdolność obiektywna wykonawcy do realizacji zamówienia, choć wykazana innym
doświadczeniem własny niż pierwotnie wskazane. W przeciwnym wypadku dochodziłoby
bowiem do eliminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a w ocenie Izby nie to
było celem wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku ESAPROJEKT.
Izba oceniła, że postawiony warunek doświadczenia wymaga wykazania zebrania określonej
ilości odpadów w okresach nie dłuższych niż 12 miesięcy, a więc wszystkie pozycje
wskazane przez przystępującego TAMAX mogły ulec sumowaniu, bo okres 11 miesięczny
jak w przypadku poz. 2 pierwotnego wykazu, to okres krótszy niż 12 miesięcy, a zatem
spełniający wymogi zamawiającego. Izba zatem oceniła jako dopuszczalne doświadczenie
wykazane zamawiającemu na pierwotne wezwanie w zakresie pozycji 1, 2 3, 4 jak i
uzupełnione na wezwanie 5-8 i łącznie w ocenie Izby przystępujący wykazał wymaganą
sumę 350 Mg plus 1100 Mg – łącznie 1450 Mg. W konsekwencji zarzut jest niezasadny i
podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.3 siwz przez zaniechanie wykluczenia
TAMAX pomimo faktu, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, co jednocześnie
przesądza o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z regułą nakazującą prowadzić
je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców
Zarzuty nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w całości podtrzymuje w tym zakresie wywody
poczynione w uzasadnieniu pierwszego z zarzutów. Bezsporne jest to, że przystępujący
oświadczył w formularzu oferty dla części I, że dysponuje 3 pojazdami spełniającymi normę
Euro 5 i 5 pojazdami spełniającymi tę normę dla części II. W ocenie Izby samochody
przystosowane do nie oznaczają samochodów wykorzystywanych przy realizacji zamówienia
do określonych zadań, tym samym w ocenie Izby rację ma zamawiający i przystępujący
wywodząc, że brak było wskazania wymogu dysponowania 6 pojazdami dla części II, brak
było zakazu łączenia różnych zastosowań (przeznaczeń) pojazdów w jednym pojeździe, jak
również poza oświadczeniami z doświadczenia życiowego, którym przystępujący przeczył,
brak było dowodu na to, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia 5
pojazdami wyposażonymi w funkcje określone przez zamawiającego. Niewątpliwie
zamawiający nie zbadał jednak spełniania przez wykonawcę wymogu sumowania potencjału
sprzętowego dla obu części, ale wykonawca wykazał dla części I trzy pojazdy, a
zamawiający nie wzywał go w tym zakresie do złożenia dokumentów, tym samym na
obecnym etapie postępowania nie można ustalić, że przystępujący nie spełnia warunków
udziału w postepowaniu w zakresie potencjału technicznego, a zatem zarzut zaniechania
wykluczenia jest niezasadny.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22c ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.5 siwz przez zaniechanie wykluczenia
TAMAX pomimo faktu,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowych, co jednocześnie przesądza o prowadzeniu
postępowania w sposób sprzeczny z regułą nakazującą prowadzić je w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców;
Zarzut jest niezasadny. Zamawiający wprawdzie nie badał zsumowanego potencjału
finansowo-
ekonomicznego, nie mniej jednak zostało w ocenie Izby wykazane, że
przystępujący dysponuje lokatą oszczędnościową na kwotę 200 000zł., która stanowi jego
majątek odrębny, co w odniesieniu do wymaganej łącznej wartości 120 000zł. (30 000 plus
90
000zł. wynosi 120 000zł.) potwierdza posiadanie wymaganej ilości środków finansowych.
Izba wzięła tu pod uwagę fakt, że do 19 lutego 2013r. obowiązywało rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. .
(
Dz.U. Nr 226, poz. 1817), gdzie w par. 1 ust. 1 pkt 9 zamawiający mógł żądać informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kre
dytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert. Po 19 lutego 2013r. wymogu, aby środki były zgromadzone w banku, w
kt
órym wykonawca posiada rachunek już nie ma. Zgodnie z art. 49 ust. 3 ustawy prawa
bankowego rachunki lokat oszczędnościowych mogą być prowadzone dla osób fizycznych
nie prowadzących działalności gospodarczej, jednak w ocenie Izby z rozporządzenia w
sprawie
rodzaju dokumentów w brzmieniu obecnie obowiązującym nie da się wywieść, ze
wykonawca musi wykazać się środkami finansowymi znajdującymi się na jego rachunku
związanym z działalnością gospodarczą. Co więcej wykonawca może wykazywać ten fakt
także za pomocą innych dokumentów niż informacja z banku, jeśli takiej przedłożyć nie jest
w stanie
– art. 26 ust. 2c ustawy. W ocenie Izby przystępujący TAMAX wykazał spełnianie
wymogu dysponowania środkami finansowymi w wymaganej zsumowanej wysokości i
wykazał, że ma on możliwość wykorzystania ich bez zgody małżonka w ramach prowadzonej
przez siebie działalności. Tym samym zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z cz. II pkt 1.4.3 i 1.5
siwz przez zaniechanie wezwania TAMAX
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy -
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie posiadania
potencjału technicznego oraz zdolności finansowych
Zarzut potwierdził się w zakresie potencjału technicznego. W ocenie Izby zamawiający
zaniechał ustalenia, czy przystępujący TAMAX spełnia wymagania w zakresie zsumowanego
potencjału technicznego przez zaniechanie żądania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykazu
sprzętu dotyczącego spełniania zdolności w zakresie części I zamówienia, tym samym
zamawiający nie był w stanie ustalić, czy wykonawca spełnia postawione dla części II
warunki udziału. W konsekwencji Izba dopatrzyła się naruszenia tego przepisu i nakazała
zamawiającemu uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II
postepowania
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie zaniechanej
czynności wezwania wykonawcy S.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
S.C.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” z siedzibą w Sędziszewie Osiedle Sady
20 lok. 2
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do wykazania, że wskazane w ofercie dla części I trzy
pojazdy spełniające normę Euro 5 spełniają wymagania zamawiającego dla części I
zamówienia, które należało zsumować z wymaganiami dla części II zamówienia. Izba
stwierdziła, że nie sposób uznać, że unieważnienie postępowania odwoławczego w części I
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zniwelowało wymogi dotyczące
spełniania warunków przez wykonawcę ocenionego jako najkorzystniejszy dla więcej niż
jednej części postępowania. Nieprzeprowadzenie bowiem badania oferty w części I i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części nie zwalniało zamawiającego z
odstąpienia od postawionych warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu
składania ofert.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017
r. poz. 47) obciążając zamawiającego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów
zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez
niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z
przedstawionym rachunkiem.
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 326/18, KIO 327118 z dnia 2018-03-22
- Sygn. akt KIO 346/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 335/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 315/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
