rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 307/18
KIO 307/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Marzena Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Marzena Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2018 r. przez wykonawcę
Damovo Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Obsługi Administracji Rządowej
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2018 r. przez wykonawcę
Damovo Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Obsługi Administracji Rządowej
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Centrum Obsługi Administracji Rządowej
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Damovo Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością,
2.
kosztami postępowania obciąża Centrum Obsługi Administracji Rządowej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Damovo Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Obsługi Administracji Rządowej na rzecz Damovo Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 307/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „serwis pogwarancyjny centrali telefonicznej firmy
Ericsson/Aastra typu MiVoice MXOne Telephony Switch
” na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 grudnia 2017 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 631794
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Damovo Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w następującym zakresie:
1. art. 85 ust. 2 poprzez jego niewłaściwą interpretację polegającą na przyjęciu, że
niezłożenie przez wykonawcę, bez wezwania Zamawiającego, oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą skutkuje jej wygaśnięciem lub niemożnością dokonania wyboru tej
oferty przez Zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu,
wbrew treści tego przepisu, iż znajduje on zastosowanie nie tylko w przypadku niewyrażenia
przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w warunkach określonych
w art. 85 ust. 2, tj. w odpowiedzi na wniosek zamawiającego, ale także w przypadku
niezłożenia przez wykonawcę, bez wezwania zamawiającego, oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za
podlegającą odrzuceniu i odrzuceniu tej oferty, tym bardziej, iż Odwołujący pismem
z 14 lutego 2018 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą,
3. art. 93 ust. 1 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na unieważnieniu
postępowania, pomimo iż nie istniały żadne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego, tym bardziej, iż Odwołujący pismem z 14 lutego 2018 r. złożył oświadczenie
o przedłużeniu okresu związania ofertą, zatem nie istniała także podstawa do zastosowania
powyższego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia ofert, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
dokonania oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w pełni spełniającą postawione przez Zamawiającego
warunki oraz rzeczywistą i racjonalną kalkulację ceny ofertowej, pozwalającą na prawidłową
realizację przedmiotowego zamówienia w ramach kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. W związku z nieprawidłowościami w zakresie
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy DIR W. R., Krajowa Izba Odwoławcza,
wyrokiem z 17 stycznia 2018 r., sygn. KIO 34/18 nakazała Zamawiającemu ponowne
wystąpienie do tego wykonawcy o przekazanie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji
ceny oferty. Negatywna ocena tych wyjaśnień skutkować mogła zatem odrzuceniem tej
oferty, a w konsekwencji Odwołujący mógł liczyć na wybór jego oferty
w postępowaniu, zaś bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego za
podlegającą odrzuceniu oraz odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania
przetargowego
pozbawiło
Odwołującego
możliwości
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia. Naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przez
Zamawiającego prowadzić może zatem do powstania po stronie Odwołującego szkody
majątkowej z uwagi na pozbawienie zysku związanego z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Zatem uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego za podlegającą
odrzuceniu oraz odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania
przetargowego w sposób bezpośredni narusza interes Odwołującego pozbawiając go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że pismem z 14 lutego 2018 r., doręczonym Zamawiającemu
przed doręczeniem Odwołującemu pisma Zamawiającego o unieważnieniu przetargu, złożył
Zamawiaj
ącemu oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą. Okoliczność ta
stanowi samodzielną przesłankę uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. W chwili
doręczenia Odwołującemu pisma Zamawiającego z 7 lutego 2018 r. Odwołujący związany
był złożoną przez siebie ofertą, co niezależnie od przedstawionej niżej argumentacji
wyłączało możliwość unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie.
Wbrew stanowisku Zamawiającego w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych brak
jest przepisów dających podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, który bez wezwania
zamawiającego nie złożył oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą. Brak jest
t
akże podstaw do uznania, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub
niezgodność z ustawą albo czyni tę ofertę nieskuteczną – jedyną rozważaną konsekwencją
takiego stanu może być bowiem brak istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy. W konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 lub pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wyroku z 11 lutego 2016 r., sygn. KIO 111/16 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że na
gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz jedynie o braku po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej
nieważności, ani jej niezgodności z ustawą.
Uznać należy zatem, iż przepisy art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mają
na celu wyłącznie zapewnienie wykonawcom możliwości uchylenia się od podpisania umowy
w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu mogą oni już nie być zainteresowani podpisaniem
umowy na warunkach zaproponowanych w ofertach. Brak jest natomiast jakichkolwiek
podstaw prawnych dla uznania, iż oferta taka nie może zostać wybrana w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego lub że powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z treścią obecnie obowiązujących przepisów skutek odrzucenia oferty wykonawcy
nie jest w żaden sposób związany z brakiem związania ofertą, ale z wyłącznie
niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stanowisko takie
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 lutego 2017 r., sygn. KIO 151/17 oraz
w wyroku z 7 marca 2017 r., sygn. KIO 324/17 wskazując, iż wobec faktu, że przesłanką
odrzucenia oferty nie jest sam brak związania ofertą, nie można sytuacji, w której
wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie traktować na równi
z brakiem przedłużenia okresu związania na wezwanie zamawiającego. Sankcja odrzucenia
ofer
ty, zgodnie z treścią przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych związana jest
bowiem wyłącznie z odmową przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie
zamawiającego. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku
z 17 stycznia 2014 r., s
ygn. IX Ga 392/13 stwierdzając, że nieprzedłużenie związania ofertą
w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego nie może być traktowane jako
równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na
wezwanie zamawiającego. W uchwale z 11 sierpnia 2015 r., sygn. KIO/KD 43/15 Izba
wskazała, że wykluczenie wykonawcy nie jest możliwe wówczas, gdy wykonawca
samodzielnie nie przedłuży okresu związania ofertą (bez wniosku zamawiającego), lecz tylko
wówczas, gdy na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą. Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić tylko
w odniesieniu do jednej z sytuacji określonych w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. w przypadku, gdy zamawiający uprzednio wezwał wykonawcę do
przedłużenia okresu związania ofertą, lecz ten nie wyraził zgody na przedłużenie tego
okresu. Przepisy ustawy nie wyłączają możliwości badania, oceny i wyboru oferty, której
termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że
wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie – nie ponosi negatywnych
konsekwencji niezawarcia umowy.
Zgodnie z orzeczeniem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r.
w sprawie C-
35/17 zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa.
Skoro zatem żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje sankcji
odrzucenia oferty wykonawcy, co do której upłynął termin związania, zaś Zamawiający nie
dokonał wezwania do przedłużenia okresu związania ofertą, to brak jest podstaw do
zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych,
a następnie unieważnienia postępowania, jak miało to miejsce w niniejszym przypadku.
Zamawiający może zatem dokonać wybory takiej oferty w postępowaniu przetargowym, przy
czym wykonawca w tym przypadku będzie miał możliwość skutecznego uchylenia się od jej
zawarcia.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości, a w przypadku nieuwzględnienia
przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego,
o oddalenie odwołania jako wniesionego przez podmiot, który nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania
w całości, jako całkowicie bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że 29 stycznia 2018 r., zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym poinformował
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. W tym samym piśmie poinformował również
o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. W tym samym dniu wezwał
w
ykonawcę DIR W. R. do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny oferty w zakresie kosztów świadczenia usług, o których mowa w rozdziale I
opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wyznaczonym terminie odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego. Jednak 4 lutego 2018 r. upłynął termin związania ofertami i
żaden z wykonawców go nie przedłużył w terminie umożliwiającym Zamawiającemu
przyjęcie oświadczenia o przedłużeniu terminu, co zostało szczegółowo wskazane w
informacji o unieważnieniu postępowania. Wobec tego Zamawiający 14 lutego 2018 r.,
pismem z 7 lutego 2018 r.,
poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 19
lutego 2018 r.
zostało wniesione przedmiotowe odwołanie, w tym w zakresie unieważnienia
przez
Zamawiającego przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, odwołanie podlega odrzuceniu. Zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 180
ust. 2 zawarty jest zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje, tj.:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty odwołującego, 5) opisu
przedmiotu zamówienia, 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego, tj. czynności unieważnienia
postępowania. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych stwierdzić należy, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych odwołanie powinno być odrzucone. Niezależnie zatem od
okoliczności faktycznych stanowiących podstawę unieważnienia postępowania o wartości
poniżej progów unijnych, ocena czynności Zamawiającego w tym względzie pozostaje poza
właściwością KIO, co wynika wprost z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z
ostrożności procesowej Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania z uwagi na to, że
w odniesieniu do Odwołującego nie została spełniona przesłanka, o której mowa w art. 179
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. brak jest po stronie Odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą upłynął 4
lutego 2018 r
. Do upływu tego terminu żaden z wykonawców uczestniczących
w postępowaniu nie złożył oświadczenia o jego przedłużeniu, co stanowi okoliczność
bezsporną. Takie oświadczenia wpłynęły do Zamawiającego już po upływie pierwotnego
terminu związania ofertą, tj. jedno 6 lutego 2018 r. (wykonawca DIR W. R.), drugie 14 lutego
2018 r. (Odwołujący). W ocenie Zamawiającego, w sytuacji prawnej, w jakiej znalazła się w
niniejszym
postępowaniu
oferta Odwołującego,
Odwołujący
nie
ma
interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego
zawarcia umowy, co skutkuje tym, że nie może również ponieść szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym powstania po
stronie Odwołującego szkody majątkowej. Art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych
ustanawia ogólną zasadę, że środki ochrony prawnej przysługują tylko tym uczestnikom
p
ostępowania, którzy mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia oraz ponieśli lub mogli
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny swojego interesu oraz
możliwości poniesienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy szkody w wyniku działań
Zamawiającego, w tym powstania po stronie Odwołującego szkody majątkowej, z uwagi na
pozbawienie zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie
zgodził się z twierdzeniem, że uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego za
podlegającą odrzuceniu oraz odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania
przetargowego, w sposób bezpośredni narusza interes Odwołującego pozbawiając go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego
potwierdza również wyrok KIO, sygn. 828/17 z 16 maja 2017 r., zgodnie z którym w sprawie
możliwości wyboru oferty wykonawcy, kiedy upłynął termin jej związania, Izba stoi na
stanowisku, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie może
skutecznie domagać się od Zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim umowy.
Dlatego też odwołanie podlega oddaleniu. Trzeba ponownie podkreślić, że celu odwołania
należy upatrywać w poprawieniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego podmiotu, który z tego środka korzysta, a więc doprowadzenia do stanu, kiedy
wykonawca mo
że skutecznie domagać się, aby zamawiający jego ofertę ocenił i wybrał jako
najkorzystniejszą. W konsekwencji nie została spełniona przesłanka dotycząca szkody,
bowiem wykonawca, który nie może uzyskać zamówienia nie może tym samym ponieść
uszczerbku majątkowego.
Zamawiający nie znajduje też podstaw uzasadnienia twierdzenia Odwołującego, jakoby mógł
on liczyć na wybór jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Odwołującego
znajdowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, a w wyniku wyroku KIO z 17 stycznia
2018 r
. nie uzyskała w dalszym ciągu największej liczby punktów. Odwołujący twierdzi, że
ocena wyjaśnień wykonawcy DIR W. R. mogła być negatywna, co rzekomo potwierdza
interes Odwołującego we wniesieniu odwołania. Jednak na uwagę zasługuje, że wobec
upływu terminu związaniu ofertą w stosunku do obu wykonawców Zamawiający nie dokonał
oceny do
kumentów i dowodów złożonych przez tego wykonawcę, a tym samym spekulacja
Odwołującego o wyniku oceny jest przedwczesna i nie znajduje podstaw
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zatem nie wykazał przesłanki, o której mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
Również zawarte w odwołaniu zarzuty są bezpodstawne i nie mogą podlegać uwzględnieniu.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że okoliczność doręczenia Zamawiającemu
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą przed doręczeniem Odwołującemu
pisma Zamawiającego z 7 lutego 2018 r., zawierającego zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania, może stanowić przesłankę do uwzględnienia odwołania. Bezspornym bowiem
jest, że w niniejszym postępowaniu termin związania ofertą minął 4 lutego 2018 r., czego
Odwołujący nie kwestionuje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
Odwołujący złożył dopiero 14 lutego 2018 r., dlatego twierdzenie Odwołującego, że w chwili
doręczenia mu pisma z 7 lutego był on związany złożoną przez siebie ofertą mija się
z prawdą, gdyż od 4 lutego do dnia 14 lutego Odwołujący związany swoją ofertą nie był.
W ocenie Zamawiającego o skutecznym przedłużeniu terminu związania ofertą można
mówić jedynie wówczas, gdy oświadczenie w tym względzie zostanie przedłożone
zamawiającemu przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą.
Zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z wyrokiem
KIO, sygn. 2097/17 z
23 października 2017 r. wykonawcy, gdy są zainteresowani
pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą, i z którego, zdaniem Izby,
powinni korzysta
ć w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego
się postępowania. Składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
wykonawca daje wyraz
swojej akceptacji dla wydłużającego się postępowania i swojego
w nim uczestnictwa. Z tych względów wprowadzenie obecnie odesłania do art. 85 ust. 2
ustawy Praw
o zamówień publicznych może być rozumiane jako wola ustawodawcy, aby
termin „zgody” rozumieć szerzej niż w poprzednim stanie prawnym. W każdym bowiem
przypadku musi być złożone przez wykonawcę wyraźne oświadczenie, w którym daje wyraz
swojej aprobacie związania ofertą przez dłuższy czas. Jeśli zatem przyjąć, że wolą
ustawodawcy b
yło szersze rozumienie terminu „zgody” i dlatego wprowadził obecnie
odesłanie do art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to przepis art. 89 ust. 1 pkt
7a
ustawy Prawo zamówień publicznych można uznać za kompletny. Takie rozumienie tego
przepisu pozwala na takie samo trakt
owanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą
i pozwala na odrzucenie
ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spo
śród ofert, którymi wykonawcy są związani,
a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. Nie powinno się
różnicować ofert w zależności od tego, czy brak przedłużenia związania nią przez
wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się
postępowaniu na wystąpienie zamawiającego, czy na skutek własnej oceny postępowania.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że brak jest podstaw do uznania, że upływ
terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z ustawą albo czyni tę
ofertę nieskuteczną. Zdaniem Zamawiającego oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem
oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Nieprzedłużenie tego okresu
przez wykonawcę przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą albo złożenie
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą w terminie późniejszym należy ocenić
jako złożenie nowej oferty, co nie jest dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego okres, na jaki
wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami, został uregulowany w art. 85 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 tego przepisu
dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób
nieograniczony co do ilości i okresu – samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na
wniosek zamawiającego. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości
przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu
związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wybór oferty najkorzystniejszej musi
nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną przez siebie
ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą, a oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem
tego terminu. Stanowisko przeciwne umożliwiałoby w praktyce w zasadzie niczym nie
ograniczone możliwości manipulowania wynikiem postępowań przez wykonawców, w tym do
uchylania się od zawarcia umowy, co z kolei wypaczałoby sens żądania określenia terminu
związania ofertą, który stanowi gwarancję równości i uczciwej konkurencji dla każdego
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 31 stycznia 2013 r., sygn. KIO 109/1
3 wraz z upływem
oznaczonego okresu, w którym wykonawca był swoją ofertą związany, oferta wygasa. Tym
samym staje się ona ofertą jedynie w znaczeniu historycznym lub substratem materialnym
oferty, a nie wiążącym wykonawcę oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na
określonych w ofercie warunkach. Także przyjęcie oferty, która wygasła, nie będzie zgodne
z warunkami przetargu determinowanymi przez przepisy ustawy, ale będzie przyjęciem
nowej, innej oferty.
Skoro
więc w niniejszym postępowaniu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej
obaj wykonawcy przestali być związani złożoną przez siebie ofertą i nie przedłużyli terminu
związania ofertą, ich oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych, a to z kolei determinowało unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 85 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest mowa wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Zgodnie ze słownikowym rozumieniem słowa „przedłużyć”, co znaczy „sprawić, że coś trwa
dłużej, niż przewidywano”, uznać należy, że zamiarem ustawodawcy było zobligowanie
wykonawcy do podjęcia działań, które zmierzałyby do utrzymania stanu związania złożoną
przez niego ofertą przez kolejny, określony przez tego wykonawcę (lub zamawiającego)
okres. W celu utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego
ciągłości. Nie można bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego
przedłużeniu), gdy wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca
dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego
ofertą. W takim przypadku nie można mówić o przedłużeniu tegoż terminu, ale o podjęciu
próby jego odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych dla uznania, iż oferta taka (której okres związania minął) nie może zostać
wybrana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub że powinna zostać
odrzucona
, co potwierdza przywołane orzecznictwo wskazujące na wygaśnięcie oferty.
S
koro ustawodawca przewidział w ustawie Prawo zamówień publicznych odrębny przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7a, nakładający na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy
wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą, to dał wyraz temu, iż taka oferta, którą
wykonawca nie jest związany, podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu. W ocenie
Zamawiającego badanie i ocena na równi wszystkich ofert, których termin związania został
przedłużony i tych, których termin przestał wiązać, a następnie wybór jako najkorzystniejszej
oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Inna jest bowiem sytuacja prawna
wykonawcy wybranego w dac
ie związania ofertą i wykonawcy wybranego po upływie terminu
związania ofertą, który bez negatywnych dla siebie konsekwencji (w tym finansowych) może
uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje
zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru dokonuje się spośród ofert
wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i takich, którzy mogą, ale nie
muszą zawrzeć umowy, bez negatywnych konsekwencji. Taka sytuacja nie znajduje oparcia
w przepisach ustawy Pzp i narusza art. 7 ust. 1 tej ustawy. Pow
yższe potwierdzone zostało
również przez Sąd Okręgowy w Tarnowie, który w wyroku z 13 lutego 2014 r., sygn. I Ca
495/13 przyjął, że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez
pryzmat art. 66 Kodeksu cywilnego
, na podstawie którego stan związania ofertą jest
istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli, zmierzającego do zawarcia
umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym
oferent był swoją ofertą związany. O ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty,
którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. Podobne stanowisko wyraża również
Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w postanowieniu z 10 listopada 2016 r., sygn. X Ga 458/16
uznał, że z chwilą upływu dnia, do jakiego wyznaczono termin związania ofertą, oferta ta
przestaje wiązać wykonawcę. Nadto wskazał, że za nieuprawniony należy uznać pogląd,
zgodnie z którym wywodzi się, że skoro dopuszczalne jest zawarcie umowy po upływie
terminu związania ofertą, to dopuszczalny jest także wybór oferty, której termin związania
wygasł.
Odwołujący nie sprostał obowiązkowi działania z należytą starannością i nie zabezpieczył
swoich interesów w dostateczny sposób.
Z
amawiający wskazał też, że Odwołującego termin związania ofertą przedłużył do 28 lutego
2018 r., a wykonawca DIR W. R. o 60 dni od 6 lutego 2018 r.
Przyjmując nawet zatem
zawieszenie biegu terminu z uwagi na wniesione odwołanie, terminy związania w obu
prz
ypadkach są różne, a to z kolei powoduje, że dokonując oceny ofert i wyboru spośród
nich najkorzystniejszej w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania,
Zamawiający naruszyłby art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest bowiem
w obowiązujących przepisach mechanizmów dla zamawiającego prowadzących do
zrównania terminów związania ofertą po ich upływie. To z kolei powoduje, że oferty
w postępowaniu byłyby nieporównywalne, a zatem zaistniałyby okoliczności, o których mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego i tak w efekcie
Zamawiający zmuszony zostałby do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Mając powyższe na uwadze podjęte przez Zamawiającego czynności należy uznać za
słuszne i zgodne z prawem.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Wnosząc o odrzucenie odwołania Zamawiający powołał się na przesłankę wskazaną
w
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W art.
180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
– jak w niniejszej sprawie – odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty odwołującego, 5) opisu
przedm
iotu zamówienia, 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że powyższy katalog czynności
rzeczywiście nie obejmuje czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zau
waża jednak, że obejmuje czynność odrzucenia oferty Odwołującego, której
to czynności odwołanie w pierwszej kolejności dotyczy. Samo zaś unieważnienie
postępowania nie jest czynnością samoistną, lecz będącą konsekwencją innych czynności
lub stanu faktyczne
go zaistniałych w postępowaniu.
Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 (zastrzeżenie to dotyczy trybu zapytania o cenę i licytacji
elektronicznej i nie dotyczy niniejszej sprawy). Tym samym
unieważnienie postępowania
było automatyczną konsekwencją odrzucenia przez Zamawiającego wszystkich złożonych
ofert. W przypadku zaś stwierdzenia, że w postępowaniu istnieje przynajmniej jedyna oferta
niepodlegająca odrzuceniu, przyczyna unieważnienia postępowania odpada i – również
automatycznie (choć poprzez dokonanie czynności) Zamawiający powinien unieważnić
czynność unieważnienia postępowania (co zresztą Izba – dla porządku – nakazała mu
w sentencji wyroku, jako że czynność ta, jak wskazano, była jedynie automatyczną
konsekwencją pozostałego rozstrzygnięcia wyroku).
Izba stwierdziła również, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i w tym
zakresie, odmiennie od Zamawiającego, uznała argumentację Odwołującego zawartą
w odwołaniu (przywołaną powyżej) za słuszną, logiczną i zgodną ze stanem prawnym
i faktycznym. Izba zwraca też uwagę, że już samo odrzucenie oferty danego wykonawcy
z postępowania w sposób oczywisty uzasadnia jego interes w przywróceniu do tego
postępowania. Dotyczy to także sytuacji w stanie faktycznym niniejszego postępowania,
gdyż, jak już wskazano, owo przywrócenie zmieniałoby losy postępowania, czyli
skutkowałoby unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania. Zaś to, czy
podniesione zarzuty są słuszne, czy też nie, jest już przedmiotem odrębnej oceny.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny pomiędzy Stronami – został on
opisany powyżej w stanowiskach Stron.
Oceniając postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia
jego ofert
y w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
uznała zarzut za słuszny, a tym samym odwołanie za zasługujące na uwzględnienie.
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że wykonawca samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że
zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Jak wynika z historii brzmienia art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pierwotnie
wskazywał on tylko na możliwość wezwania wykonawców do przedłużenia oferty przez
zamawiającego, na co wyrażali oni zgodę lub nie (i dlatego też tylko do tej okoliczności braku
zgody odwoływał się dawny art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
notabene
nie uległ zmianie mimo późniejszej zmiany art. 85 ust. 2). Zmiana dotycząca
możliwości złożenia przez wykonawców takiego oświadczenia bez wezwania zamawiającego
wynikała z faktu, że zamawiający często tego wezwania nie stosowali, a część wykonawców
przedłużała terminy z własnej inicjatywy, co budziło wątpliwości prawne, choć zasadniczo
było akceptowane – zmiana ta miała uporządkować ww. sytuację.
Również artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, odsyłając do art. 85
ust. 2 ustawy Prawo z
amówień publicznych, odnosi się do niewyrażenia zgody, o której
mowa w tym przepisie. Jak wynika z przywołanego powyżej art. 85 ust. 2, w swojej treści
rzeczywiście mówi on o „zgodzie” – w jednym miejscu – a mianowicie, że zamawiający może
tylko raz
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
o oznaczony okres
. Tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych bezspornie odnosi się do tej części przepisu.
To, czy zawarte w art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych pojęcie braku
„zgody” można rozszerzyć także na czynność samoistnego przedłużenia terminu związania
ofertą przez wykonawcę, która – jak słusznie wskazał Odwołujący – de facto nie jest „zgodą”,
ale samoistnym oświadczeniem, było sporne od lat. Spór ten toczył się jeszcze na gruncie
dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który również używał
sformułowania „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. Każdorazowo
pogląd ten można jednak uznać za mniejszościowy – zwłaszcza wobec zasady, że
przepisów o charakterze sankcyjnym, którym jest również odrzucenie oferty, nie można
traktować rozszerzająco i w sposób w nim niewskazany.
Toczący się od lat spór interpretacyjny spowodował wystąpienie przez Krajową Izbę
Odwoławczą z zapytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
w wyniku którego zostało wydane przywołane w odwołaniu postanowienie z 13 lipca 2017 r.
w sprawie C-
35/17. W postanowieniu tym (dotyczącym stanu prawnego i faktycznego
istniejącego w Polsce) Trybunał wskazał jako rzecz oczywistą, że artykuł 2 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi (będący odpowiednikiem polskiego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) or
az zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej (orzeczenie
to odnosi się jeszcze do dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ale, jak wskazano powyżej, zawarta w nim przesłanka była analogiczna do przesłanki z art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych i spór dotyczył tej samej kwestii).
Trybunał zwrócił tu uwagę, że mimo występujących od wielu lat sporów dotyczących Prawa
zamówień publicznych, a w szczególności kwestii upływu terminu związania ofertą, polskie
orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie rozumowania, co spowodowało brak
pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających. W tym
względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości
należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z
przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej
ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub
sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (wyrok z 2 czerwca
2016 r., Pizzo, C-27/15).
Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym
warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych
uregulo
wań dokonywanej przez właściwe sądy. Trybunał podkreślił tu też, że warunek
dotyczący upływu terminu związania ofertą wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa
krajowego oraz z praktyki jednego z
organów jest szczególnie niekorzystny dla oferentów
mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa
krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany
z
poziomem oferentów krajowych. Trybunał pominął przy tym całkowicie wszystkie
rozważania cywilistyczne dotyczące m.in. wygaśnięcia oferty czy znaczenia związania ofertą,
które zawarła w swoim postanowieniu Izba (tekst postanowienia dostępny na stronie
internetowej UZP w zakładce Izby, pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/kio/orzecznictwo/
odeslania-prejudycjalne/kio-215516
). Jest to o tyle zrozumiałe, że każde z państw
członkowskich ma własne regulacje prawa cywilnego, które w swoich szczegółach nie muszą
być zbieżne, natomiast ujednolicenie procedur zamówieniowych musi obejmować całą Unię
Europejską; poza tym zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasada przejrzystości są naczelnymi zasadami systemu zamówień publicznych i tym samym
muszą mieć pierwszeństwo przed przepisami szczególnymi, które zresztą każdorazowo
należy interpretować przez pryzmat ww. zasad.
Tym samym nie ma podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego nawet pomimo
upływu terminu związania ofertą, a tym samym i przeszkód prawnych do ewentualnego
uznania jej za ofertę najkorzystniejszą i zawarcia z tym wykonawcą umowy.
Wobec powyższego nie ma znaczenia, czy, kiedy i o jaki okres wykonawcy przedłużyli ten
termin.
Odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego należy jednak zauważyć, że fakt, iż każdy
z nich określił inny okres związania ofertą, nie jest podstawą do stwierdzenia braku równego
traktowania
– jest to wręcz naturalne i wpisuje się w instytucję samodzielnego przedłużania
terminu związania ofertą, gdyż, skoro każdy z nich działał z własnej inicjatywy i niezależnie
od innych
wykonawców (bez uzgodnienia), trudno wymagać, by wszyscy wskazali
identyczny okres. Tylko zamawiający, tak samo wzywając wszystkich wykonawców,
wskazuje im ten sam żądany okres.
Na marginesie można też zaznaczyć, że termin związania ofertą od nowelizacji Kodeksu
cywilnego w roku 2003 (Dz.U. 2003 Nr 49, poz. 408
) nie stanowi już kluczowej cechy oferty
zawartej w art. 66 § 1 Kodeksu. W pierwotnej wersji definicja oferty brzmiała bowiem
następująco: „Kto oświadczył drugiej stronie wolę zawarcia umowy, określając
w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i oznaczył termin, w ciągu którego
oczekiwać będzie odpowiedzi, ten jest ofertą związany aż do upływu oznaczonego terminu.”
Obecnie zaś to jedynie: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Tylko w § 2 tego artykułu wpisano
dyspozytywnie skutki nieoznaczenia tego terminu
– i to wyłącznie w postaci dookreślenia
tego terminu.
Także w art. 70
4
§ 2 Kodeksu cywilnego została przewidziana możliwość uchylenia się od
zawarcia umowy i jej skutki (utrata wadium), i to pomimo związania ofertą, analogiczne jak
występujące w ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 46 ust. 5 oraz 94 ust. 3 – utrata
wadium i wybór kolejnej oferty). Tym samym brak związania ofertą na gruncie prawa
cywilnego nie jest aż tak znaczący, jak wywodził Zamawiający.
Izba przypomina także Zamawiającemu, że z zasady równego traktowania wykonawców
wynika, że wszystkich wykonawców w postępowaniu, będących w tej samej sytuacji,
Zamawiający powinien traktować jednakowo, nawet jeśli nie skorzystali ze środków ochrony
prawnej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Centrum Obsługi Administracji Rządowej
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Damovo Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością,
2.
kosztami postępowania obciąża Centrum Obsługi Administracji Rządowej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Damovo Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Obsługi Administracji Rządowej na rzecz Damovo Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 307/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „serwis pogwarancyjny centrali telefonicznej firmy
Ericsson/Aastra typu MiVoice MXOne Telephony Switch
” na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 grudnia 2017 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 631794
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Damovo Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w następującym zakresie:
1. art. 85 ust. 2 poprzez jego niewłaściwą interpretację polegającą na przyjęciu, że
niezłożenie przez wykonawcę, bez wezwania Zamawiającego, oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą skutkuje jej wygaśnięciem lub niemożnością dokonania wyboru tej
oferty przez Zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu,
wbrew treści tego przepisu, iż znajduje on zastosowanie nie tylko w przypadku niewyrażenia
przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w warunkach określonych
w art. 85 ust. 2, tj. w odpowiedzi na wniosek zamawiającego, ale także w przypadku
niezłożenia przez wykonawcę, bez wezwania zamawiającego, oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za
podlegającą odrzuceniu i odrzuceniu tej oferty, tym bardziej, iż Odwołujący pismem
z 14 lutego 2018 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą,
3. art. 93 ust. 1 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na unieważnieniu
postępowania, pomimo iż nie istniały żadne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego, tym bardziej, iż Odwołujący pismem z 14 lutego 2018 r. złożył oświadczenie
o przedłużeniu okresu związania ofertą, zatem nie istniała także podstawa do zastosowania
powyższego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia ofert, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
dokonania oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w pełni spełniającą postawione przez Zamawiającego
warunki oraz rzeczywistą i racjonalną kalkulację ceny ofertowej, pozwalającą na prawidłową
realizację przedmiotowego zamówienia w ramach kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. W związku z nieprawidłowościami w zakresie
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy DIR W. R., Krajowa Izba Odwoławcza,
wyrokiem z 17 stycznia 2018 r., sygn. KIO 34/18 nakazała Zamawiającemu ponowne
wystąpienie do tego wykonawcy o przekazanie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji
ceny oferty. Negatywna ocena tych wyjaśnień skutkować mogła zatem odrzuceniem tej
oferty, a w konsekwencji Odwołujący mógł liczyć na wybór jego oferty
w postępowaniu, zaś bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego za
podlegającą odrzuceniu oraz odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania
przetargowego
pozbawiło
Odwołującego
możliwości
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia. Naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przez
Zamawiającego prowadzić może zatem do powstania po stronie Odwołującego szkody
majątkowej z uwagi na pozbawienie zysku związanego z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Zatem uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego za podlegającą
odrzuceniu oraz odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania
przetargowego w sposób bezpośredni narusza interes Odwołującego pozbawiając go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że pismem z 14 lutego 2018 r., doręczonym Zamawiającemu
przed doręczeniem Odwołującemu pisma Zamawiającego o unieważnieniu przetargu, złożył
Zamawiaj
ącemu oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą. Okoliczność ta
stanowi samodzielną przesłankę uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. W chwili
doręczenia Odwołującemu pisma Zamawiającego z 7 lutego 2018 r. Odwołujący związany
był złożoną przez siebie ofertą, co niezależnie od przedstawionej niżej argumentacji
wyłączało możliwość unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie.
Wbrew stanowisku Zamawiającego w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych brak
jest przepisów dających podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, który bez wezwania
zamawiającego nie złożył oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą. Brak jest
t
akże podstaw do uznania, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub
niezgodność z ustawą albo czyni tę ofertę nieskuteczną – jedyną rozważaną konsekwencją
takiego stanu może być bowiem brak istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy. W konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 lub pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wyroku z 11 lutego 2016 r., sygn. KIO 111/16 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że na
gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz jedynie o braku po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej
nieważności, ani jej niezgodności z ustawą.
Uznać należy zatem, iż przepisy art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mają
na celu wyłącznie zapewnienie wykonawcom możliwości uchylenia się od podpisania umowy
w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu mogą oni już nie być zainteresowani podpisaniem
umowy na warunkach zaproponowanych w ofertach. Brak jest natomiast jakichkolwiek
podstaw prawnych dla uznania, iż oferta taka nie może zostać wybrana w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego lub że powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z treścią obecnie obowiązujących przepisów skutek odrzucenia oferty wykonawcy
nie jest w żaden sposób związany z brakiem związania ofertą, ale z wyłącznie
niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stanowisko takie
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 lutego 2017 r., sygn. KIO 151/17 oraz
w wyroku z 7 marca 2017 r., sygn. KIO 324/17 wskazując, iż wobec faktu, że przesłanką
odrzucenia oferty nie jest sam brak związania ofertą, nie można sytuacji, w której
wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie traktować na równi
z brakiem przedłużenia okresu związania na wezwanie zamawiającego. Sankcja odrzucenia
ofer
ty, zgodnie z treścią przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych związana jest
bowiem wyłącznie z odmową przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie
zamawiającego. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku
z 17 stycznia 2014 r., s
ygn. IX Ga 392/13 stwierdzając, że nieprzedłużenie związania ofertą
w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego nie może być traktowane jako
równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na
wezwanie zamawiającego. W uchwale z 11 sierpnia 2015 r., sygn. KIO/KD 43/15 Izba
wskazała, że wykluczenie wykonawcy nie jest możliwe wówczas, gdy wykonawca
samodzielnie nie przedłuży okresu związania ofertą (bez wniosku zamawiającego), lecz tylko
wówczas, gdy na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą. Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić tylko
w odniesieniu do jednej z sytuacji określonych w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. w przypadku, gdy zamawiający uprzednio wezwał wykonawcę do
przedłużenia okresu związania ofertą, lecz ten nie wyraził zgody na przedłużenie tego
okresu. Przepisy ustawy nie wyłączają możliwości badania, oceny i wyboru oferty, której
termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że
wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie – nie ponosi negatywnych
konsekwencji niezawarcia umowy.
Zgodnie z orzeczeniem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r.
w sprawie C-
35/17 zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa.
Skoro zatem żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje sankcji
odrzucenia oferty wykonawcy, co do której upłynął termin związania, zaś Zamawiający nie
dokonał wezwania do przedłużenia okresu związania ofertą, to brak jest podstaw do
zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych,
a następnie unieważnienia postępowania, jak miało to miejsce w niniejszym przypadku.
Zamawiający może zatem dokonać wybory takiej oferty w postępowaniu przetargowym, przy
czym wykonawca w tym przypadku będzie miał możliwość skutecznego uchylenia się od jej
zawarcia.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości, a w przypadku nieuwzględnienia
przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego,
o oddalenie odwołania jako wniesionego przez podmiot, który nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania
w całości, jako całkowicie bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że 29 stycznia 2018 r., zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym poinformował
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. W tym samym piśmie poinformował również
o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. W tym samym dniu wezwał
w
ykonawcę DIR W. R. do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny oferty w zakresie kosztów świadczenia usług, o których mowa w rozdziale I
opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wyznaczonym terminie odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego. Jednak 4 lutego 2018 r. upłynął termin związania ofertami i
żaden z wykonawców go nie przedłużył w terminie umożliwiającym Zamawiającemu
przyjęcie oświadczenia o przedłużeniu terminu, co zostało szczegółowo wskazane w
informacji o unieważnieniu postępowania. Wobec tego Zamawiający 14 lutego 2018 r.,
pismem z 7 lutego 2018 r.,
poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 19
lutego 2018 r.
zostało wniesione przedmiotowe odwołanie, w tym w zakresie unieważnienia
przez
Zamawiającego przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, odwołanie podlega odrzuceniu. Zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 180
ust. 2 zawarty jest zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje, tj.:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty odwołującego, 5) opisu
przedmiotu zamówienia, 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego, tj. czynności unieważnienia
postępowania. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych stwierdzić należy, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych odwołanie powinno być odrzucone. Niezależnie zatem od
okoliczności faktycznych stanowiących podstawę unieważnienia postępowania o wartości
poniżej progów unijnych, ocena czynności Zamawiającego w tym względzie pozostaje poza
właściwością KIO, co wynika wprost z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z
ostrożności procesowej Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania z uwagi na to, że
w odniesieniu do Odwołującego nie została spełniona przesłanka, o której mowa w art. 179
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. brak jest po stronie Odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą upłynął 4
lutego 2018 r
. Do upływu tego terminu żaden z wykonawców uczestniczących
w postępowaniu nie złożył oświadczenia o jego przedłużeniu, co stanowi okoliczność
bezsporną. Takie oświadczenia wpłynęły do Zamawiającego już po upływie pierwotnego
terminu związania ofertą, tj. jedno 6 lutego 2018 r. (wykonawca DIR W. R.), drugie 14 lutego
2018 r. (Odwołujący). W ocenie Zamawiającego, w sytuacji prawnej, w jakiej znalazła się w
niniejszym
postępowaniu
oferta Odwołującego,
Odwołujący
nie
ma
interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego
zawarcia umowy, co skutkuje tym, że nie może również ponieść szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym powstania po
stronie Odwołującego szkody majątkowej. Art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych
ustanawia ogólną zasadę, że środki ochrony prawnej przysługują tylko tym uczestnikom
p
ostępowania, którzy mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia oraz ponieśli lub mogli
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny swojego interesu oraz
możliwości poniesienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy szkody w wyniku działań
Zamawiającego, w tym powstania po stronie Odwołującego szkody majątkowej, z uwagi na
pozbawienie zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie
zgodził się z twierdzeniem, że uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego za
podlegającą odrzuceniu oraz odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania
przetargowego, w sposób bezpośredni narusza interes Odwołującego pozbawiając go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego
potwierdza również wyrok KIO, sygn. 828/17 z 16 maja 2017 r., zgodnie z którym w sprawie
możliwości wyboru oferty wykonawcy, kiedy upłynął termin jej związania, Izba stoi na
stanowisku, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie może
skutecznie domagać się od Zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim umowy.
Dlatego też odwołanie podlega oddaleniu. Trzeba ponownie podkreślić, że celu odwołania
należy upatrywać w poprawieniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego podmiotu, który z tego środka korzysta, a więc doprowadzenia do stanu, kiedy
wykonawca mo
że skutecznie domagać się, aby zamawiający jego ofertę ocenił i wybrał jako
najkorzystniejszą. W konsekwencji nie została spełniona przesłanka dotycząca szkody,
bowiem wykonawca, który nie może uzyskać zamówienia nie może tym samym ponieść
uszczerbku majątkowego.
Zamawiający nie znajduje też podstaw uzasadnienia twierdzenia Odwołującego, jakoby mógł
on liczyć na wybór jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Odwołującego
znajdowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, a w wyniku wyroku KIO z 17 stycznia
2018 r
. nie uzyskała w dalszym ciągu największej liczby punktów. Odwołujący twierdzi, że
ocena wyjaśnień wykonawcy DIR W. R. mogła być negatywna, co rzekomo potwierdza
interes Odwołującego we wniesieniu odwołania. Jednak na uwagę zasługuje, że wobec
upływu terminu związaniu ofertą w stosunku do obu wykonawców Zamawiający nie dokonał
oceny do
kumentów i dowodów złożonych przez tego wykonawcę, a tym samym spekulacja
Odwołującego o wyniku oceny jest przedwczesna i nie znajduje podstaw
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zatem nie wykazał przesłanki, o której mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
Również zawarte w odwołaniu zarzuty są bezpodstawne i nie mogą podlegać uwzględnieniu.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że okoliczność doręczenia Zamawiającemu
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą przed doręczeniem Odwołującemu
pisma Zamawiającego z 7 lutego 2018 r., zawierającego zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania, może stanowić przesłankę do uwzględnienia odwołania. Bezspornym bowiem
jest, że w niniejszym postępowaniu termin związania ofertą minął 4 lutego 2018 r., czego
Odwołujący nie kwestionuje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
Odwołujący złożył dopiero 14 lutego 2018 r., dlatego twierdzenie Odwołującego, że w chwili
doręczenia mu pisma z 7 lutego był on związany złożoną przez siebie ofertą mija się
z prawdą, gdyż od 4 lutego do dnia 14 lutego Odwołujący związany swoją ofertą nie był.
W ocenie Zamawiającego o skutecznym przedłużeniu terminu związania ofertą można
mówić jedynie wówczas, gdy oświadczenie w tym względzie zostanie przedłożone
zamawiającemu przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą.
Zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z wyrokiem
KIO, sygn. 2097/17 z
23 października 2017 r. wykonawcy, gdy są zainteresowani
pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą, i z którego, zdaniem Izby,
powinni korzysta
ć w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego
się postępowania. Składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
wykonawca daje wyraz
swojej akceptacji dla wydłużającego się postępowania i swojego
w nim uczestnictwa. Z tych względów wprowadzenie obecnie odesłania do art. 85 ust. 2
ustawy Praw
o zamówień publicznych może być rozumiane jako wola ustawodawcy, aby
termin „zgody” rozumieć szerzej niż w poprzednim stanie prawnym. W każdym bowiem
przypadku musi być złożone przez wykonawcę wyraźne oświadczenie, w którym daje wyraz
swojej aprobacie związania ofertą przez dłuższy czas. Jeśli zatem przyjąć, że wolą
ustawodawcy b
yło szersze rozumienie terminu „zgody” i dlatego wprowadził obecnie
odesłanie do art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to przepis art. 89 ust. 1 pkt
7a
ustawy Prawo zamówień publicznych można uznać za kompletny. Takie rozumienie tego
przepisu pozwala na takie samo trakt
owanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą
i pozwala na odrzucenie
ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spo
śród ofert, którymi wykonawcy są związani,
a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. Nie powinno się
różnicować ofert w zależności od tego, czy brak przedłużenia związania nią przez
wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się
postępowaniu na wystąpienie zamawiającego, czy na skutek własnej oceny postępowania.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że brak jest podstaw do uznania, że upływ
terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z ustawą albo czyni tę
ofertę nieskuteczną. Zdaniem Zamawiającego oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem
oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Nieprzedłużenie tego okresu
przez wykonawcę przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą albo złożenie
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą w terminie późniejszym należy ocenić
jako złożenie nowej oferty, co nie jest dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego okres, na jaki
wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami, został uregulowany w art. 85 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 tego przepisu
dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób
nieograniczony co do ilości i okresu – samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na
wniosek zamawiającego. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości
przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu
związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wybór oferty najkorzystniejszej musi
nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną przez siebie
ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą, a oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem
tego terminu. Stanowisko przeciwne umożliwiałoby w praktyce w zasadzie niczym nie
ograniczone możliwości manipulowania wynikiem postępowań przez wykonawców, w tym do
uchylania się od zawarcia umowy, co z kolei wypaczałoby sens żądania określenia terminu
związania ofertą, który stanowi gwarancję równości i uczciwej konkurencji dla każdego
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 31 stycznia 2013 r., sygn. KIO 109/1
3 wraz z upływem
oznaczonego okresu, w którym wykonawca był swoją ofertą związany, oferta wygasa. Tym
samym staje się ona ofertą jedynie w znaczeniu historycznym lub substratem materialnym
oferty, a nie wiążącym wykonawcę oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na
określonych w ofercie warunkach. Także przyjęcie oferty, która wygasła, nie będzie zgodne
z warunkami przetargu determinowanymi przez przepisy ustawy, ale będzie przyjęciem
nowej, innej oferty.
Skoro
więc w niniejszym postępowaniu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej
obaj wykonawcy przestali być związani złożoną przez siebie ofertą i nie przedłużyli terminu
związania ofertą, ich oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych, a to z kolei determinowało unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 85 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest mowa wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Zgodnie ze słownikowym rozumieniem słowa „przedłużyć”, co znaczy „sprawić, że coś trwa
dłużej, niż przewidywano”, uznać należy, że zamiarem ustawodawcy było zobligowanie
wykonawcy do podjęcia działań, które zmierzałyby do utrzymania stanu związania złożoną
przez niego ofertą przez kolejny, określony przez tego wykonawcę (lub zamawiającego)
okres. W celu utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego
ciągłości. Nie można bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego
przedłużeniu), gdy wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca
dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego
ofertą. W takim przypadku nie można mówić o przedłużeniu tegoż terminu, ale o podjęciu
próby jego odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych dla uznania, iż oferta taka (której okres związania minął) nie może zostać
wybrana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub że powinna zostać
odrzucona
, co potwierdza przywołane orzecznictwo wskazujące na wygaśnięcie oferty.
S
koro ustawodawca przewidział w ustawie Prawo zamówień publicznych odrębny przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7a, nakładający na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy
wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą, to dał wyraz temu, iż taka oferta, którą
wykonawca nie jest związany, podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu. W ocenie
Zamawiającego badanie i ocena na równi wszystkich ofert, których termin związania został
przedłużony i tych, których termin przestał wiązać, a następnie wybór jako najkorzystniejszej
oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Inna jest bowiem sytuacja prawna
wykonawcy wybranego w dac
ie związania ofertą i wykonawcy wybranego po upływie terminu
związania ofertą, który bez negatywnych dla siebie konsekwencji (w tym finansowych) może
uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje
zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru dokonuje się spośród ofert
wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i takich, którzy mogą, ale nie
muszą zawrzeć umowy, bez negatywnych konsekwencji. Taka sytuacja nie znajduje oparcia
w przepisach ustawy Pzp i narusza art. 7 ust. 1 tej ustawy. Pow
yższe potwierdzone zostało
również przez Sąd Okręgowy w Tarnowie, który w wyroku z 13 lutego 2014 r., sygn. I Ca
495/13 przyjął, że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez
pryzmat art. 66 Kodeksu cywilnego
, na podstawie którego stan związania ofertą jest
istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli, zmierzającego do zawarcia
umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym
oferent był swoją ofertą związany. O ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty,
którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. Podobne stanowisko wyraża również
Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w postanowieniu z 10 listopada 2016 r., sygn. X Ga 458/16
uznał, że z chwilą upływu dnia, do jakiego wyznaczono termin związania ofertą, oferta ta
przestaje wiązać wykonawcę. Nadto wskazał, że za nieuprawniony należy uznać pogląd,
zgodnie z którym wywodzi się, że skoro dopuszczalne jest zawarcie umowy po upływie
terminu związania ofertą, to dopuszczalny jest także wybór oferty, której termin związania
wygasł.
Odwołujący nie sprostał obowiązkowi działania z należytą starannością i nie zabezpieczył
swoich interesów w dostateczny sposób.
Z
amawiający wskazał też, że Odwołującego termin związania ofertą przedłużył do 28 lutego
2018 r., a wykonawca DIR W. R. o 60 dni od 6 lutego 2018 r.
Przyjmując nawet zatem
zawieszenie biegu terminu z uwagi na wniesione odwołanie, terminy związania w obu
prz
ypadkach są różne, a to z kolei powoduje, że dokonując oceny ofert i wyboru spośród
nich najkorzystniejszej w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania,
Zamawiający naruszyłby art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest bowiem
w obowiązujących przepisach mechanizmów dla zamawiającego prowadzących do
zrównania terminów związania ofertą po ich upływie. To z kolei powoduje, że oferty
w postępowaniu byłyby nieporównywalne, a zatem zaistniałyby okoliczności, o których mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego i tak w efekcie
Zamawiający zmuszony zostałby do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Mając powyższe na uwadze podjęte przez Zamawiającego czynności należy uznać za
słuszne i zgodne z prawem.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Wnosząc o odrzucenie odwołania Zamawiający powołał się na przesłankę wskazaną
w
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W art.
180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
– jak w niniejszej sprawie – odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty odwołującego, 5) opisu
przedm
iotu zamówienia, 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że powyższy katalog czynności
rzeczywiście nie obejmuje czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zau
waża jednak, że obejmuje czynność odrzucenia oferty Odwołującego, której
to czynności odwołanie w pierwszej kolejności dotyczy. Samo zaś unieważnienie
postępowania nie jest czynnością samoistną, lecz będącą konsekwencją innych czynności
lub stanu faktyczne
go zaistniałych w postępowaniu.
Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 (zastrzeżenie to dotyczy trybu zapytania o cenę i licytacji
elektronicznej i nie dotyczy niniejszej sprawy). Tym samym
unieważnienie postępowania
było automatyczną konsekwencją odrzucenia przez Zamawiającego wszystkich złożonych
ofert. W przypadku zaś stwierdzenia, że w postępowaniu istnieje przynajmniej jedyna oferta
niepodlegająca odrzuceniu, przyczyna unieważnienia postępowania odpada i – również
automatycznie (choć poprzez dokonanie czynności) Zamawiający powinien unieważnić
czynność unieważnienia postępowania (co zresztą Izba – dla porządku – nakazała mu
w sentencji wyroku, jako że czynność ta, jak wskazano, była jedynie automatyczną
konsekwencją pozostałego rozstrzygnięcia wyroku).
Izba stwierdziła również, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i w tym
zakresie, odmiennie od Zamawiającego, uznała argumentację Odwołującego zawartą
w odwołaniu (przywołaną powyżej) za słuszną, logiczną i zgodną ze stanem prawnym
i faktycznym. Izba zwraca też uwagę, że już samo odrzucenie oferty danego wykonawcy
z postępowania w sposób oczywisty uzasadnia jego interes w przywróceniu do tego
postępowania. Dotyczy to także sytuacji w stanie faktycznym niniejszego postępowania,
gdyż, jak już wskazano, owo przywrócenie zmieniałoby losy postępowania, czyli
skutkowałoby unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania. Zaś to, czy
podniesione zarzuty są słuszne, czy też nie, jest już przedmiotem odrębnej oceny.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny pomiędzy Stronami – został on
opisany powyżej w stanowiskach Stron.
Oceniając postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia
jego ofert
y w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
uznała zarzut za słuszny, a tym samym odwołanie za zasługujące na uwzględnienie.
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że wykonawca samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że
zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Jak wynika z historii brzmienia art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pierwotnie
wskazywał on tylko na możliwość wezwania wykonawców do przedłużenia oferty przez
zamawiającego, na co wyrażali oni zgodę lub nie (i dlatego też tylko do tej okoliczności braku
zgody odwoływał się dawny art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
notabene
nie uległ zmianie mimo późniejszej zmiany art. 85 ust. 2). Zmiana dotycząca
możliwości złożenia przez wykonawców takiego oświadczenia bez wezwania zamawiającego
wynikała z faktu, że zamawiający często tego wezwania nie stosowali, a część wykonawców
przedłużała terminy z własnej inicjatywy, co budziło wątpliwości prawne, choć zasadniczo
było akceptowane – zmiana ta miała uporządkować ww. sytuację.
Również artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, odsyłając do art. 85
ust. 2 ustawy Prawo z
amówień publicznych, odnosi się do niewyrażenia zgody, o której
mowa w tym przepisie. Jak wynika z przywołanego powyżej art. 85 ust. 2, w swojej treści
rzeczywiście mówi on o „zgodzie” – w jednym miejscu – a mianowicie, że zamawiający może
tylko raz
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
o oznaczony okres
. Tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych bezspornie odnosi się do tej części przepisu.
To, czy zawarte w art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych pojęcie braku
„zgody” można rozszerzyć także na czynność samoistnego przedłużenia terminu związania
ofertą przez wykonawcę, która – jak słusznie wskazał Odwołujący – de facto nie jest „zgodą”,
ale samoistnym oświadczeniem, było sporne od lat. Spór ten toczył się jeszcze na gruncie
dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który również używał
sformułowania „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. Każdorazowo
pogląd ten można jednak uznać za mniejszościowy – zwłaszcza wobec zasady, że
przepisów o charakterze sankcyjnym, którym jest również odrzucenie oferty, nie można
traktować rozszerzająco i w sposób w nim niewskazany.
Toczący się od lat spór interpretacyjny spowodował wystąpienie przez Krajową Izbę
Odwoławczą z zapytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
w wyniku którego zostało wydane przywołane w odwołaniu postanowienie z 13 lipca 2017 r.
w sprawie C-
35/17. W postanowieniu tym (dotyczącym stanu prawnego i faktycznego
istniejącego w Polsce) Trybunał wskazał jako rzecz oczywistą, że artykuł 2 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi (będący odpowiednikiem polskiego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) or
az zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej (orzeczenie
to odnosi się jeszcze do dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ale, jak wskazano powyżej, zawarta w nim przesłanka była analogiczna do przesłanki z art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych i spór dotyczył tej samej kwestii).
Trybunał zwrócił tu uwagę, że mimo występujących od wielu lat sporów dotyczących Prawa
zamówień publicznych, a w szczególności kwestii upływu terminu związania ofertą, polskie
orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie rozumowania, co spowodowało brak
pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających. W tym
względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości
należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z
przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej
ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub
sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (wyrok z 2 czerwca
2016 r., Pizzo, C-27/15).
Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym
warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych
uregulo
wań dokonywanej przez właściwe sądy. Trybunał podkreślił tu też, że warunek
dotyczący upływu terminu związania ofertą wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa
krajowego oraz z praktyki jednego z
organów jest szczególnie niekorzystny dla oferentów
mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa
krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany
z
poziomem oferentów krajowych. Trybunał pominął przy tym całkowicie wszystkie
rozważania cywilistyczne dotyczące m.in. wygaśnięcia oferty czy znaczenia związania ofertą,
które zawarła w swoim postanowieniu Izba (tekst postanowienia dostępny na stronie
internetowej UZP w zakładce Izby, pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/kio/orzecznictwo/
odeslania-prejudycjalne/kio-215516
). Jest to o tyle zrozumiałe, że każde z państw
członkowskich ma własne regulacje prawa cywilnego, które w swoich szczegółach nie muszą
być zbieżne, natomiast ujednolicenie procedur zamówieniowych musi obejmować całą Unię
Europejską; poza tym zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasada przejrzystości są naczelnymi zasadami systemu zamówień publicznych i tym samym
muszą mieć pierwszeństwo przed przepisami szczególnymi, które zresztą każdorazowo
należy interpretować przez pryzmat ww. zasad.
Tym samym nie ma podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego nawet pomimo
upływu terminu związania ofertą, a tym samym i przeszkód prawnych do ewentualnego
uznania jej za ofertę najkorzystniejszą i zawarcia z tym wykonawcą umowy.
Wobec powyższego nie ma znaczenia, czy, kiedy i o jaki okres wykonawcy przedłużyli ten
termin.
Odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego należy jednak zauważyć, że fakt, iż każdy
z nich określił inny okres związania ofertą, nie jest podstawą do stwierdzenia braku równego
traktowania
– jest to wręcz naturalne i wpisuje się w instytucję samodzielnego przedłużania
terminu związania ofertą, gdyż, skoro każdy z nich działał z własnej inicjatywy i niezależnie
od innych
wykonawców (bez uzgodnienia), trudno wymagać, by wszyscy wskazali
identyczny okres. Tylko zamawiający, tak samo wzywając wszystkich wykonawców,
wskazuje im ten sam żądany okres.
Na marginesie można też zaznaczyć, że termin związania ofertą od nowelizacji Kodeksu
cywilnego w roku 2003 (Dz.U. 2003 Nr 49, poz. 408
) nie stanowi już kluczowej cechy oferty
zawartej w art. 66 § 1 Kodeksu. W pierwotnej wersji definicja oferty brzmiała bowiem
następująco: „Kto oświadczył drugiej stronie wolę zawarcia umowy, określając
w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i oznaczył termin, w ciągu którego
oczekiwać będzie odpowiedzi, ten jest ofertą związany aż do upływu oznaczonego terminu.”
Obecnie zaś to jedynie: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Tylko w § 2 tego artykułu wpisano
dyspozytywnie skutki nieoznaczenia tego terminu
– i to wyłącznie w postaci dookreślenia
tego terminu.
Także w art. 70
4
§ 2 Kodeksu cywilnego została przewidziana możliwość uchylenia się od
zawarcia umowy i jej skutki (utrata wadium), i to pomimo związania ofertą, analogiczne jak
występujące w ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 46 ust. 5 oraz 94 ust. 3 – utrata
wadium i wybór kolejnej oferty). Tym samym brak związania ofertą na gruncie prawa
cywilnego nie jest aż tak znaczący, jak wywodził Zamawiający.
Izba przypomina także Zamawiającemu, że z zasady równego traktowania wykonawców
wynika, że wszystkich wykonawców w postępowaniu, będących w tej samej sytuacji,
Zamawiający powinien traktować jednakowo, nawet jeśli nie skorzystali ze środków ochrony
prawnej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 301/18 z dnia 2018-03-12
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
