eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 166/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-19
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 166/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: J. Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 8 lutego 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018
roku przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: (1) M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JUSTMAR T. M. z
sie
dzibą w Chełmie Śląskim; (2) J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
RafHen J. T.
z siedzibą w Imielinie; (3) A. N.-B. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą BOR-WIERT A. N.-B. z siedzibą w Namysłowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sosnowieckie Wodociągi S.A.
z siedzibą w Sosnowcu, w imieniu i na rzecz której działa Gmina Sosnowiec z siedzibą
w Sosnowcu


orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) M. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JUSTMAR T. M. z siedzibą w
Chełmie Śląskim; (2) J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
RafHen J. T.
z siedzibą w Imielinie; (3) A. N.-B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą BOR-WIERT A. N.-B. z siedzibą w Namysłowie i
zalicza w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
20
000,00

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.
za
sądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) M. T. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim; (2) J. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RafHen J. T. z siedzibą w
Imielinie; (3) A. N.-B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą BOR-
WIERT A. N.-B.
z siedzibą w Namysłowie
na rzecz Zamawiającego -
Sosnowieckich Wodociągów S.A. z siedzibą w Sosnowcu, w imieniu i na rzecz
której działa Gmina Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu
kwotę 600,00 zł (słownie:
sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i
rozprawę przed Izbą.


Stosownie do art. 198
a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach

Przewodniczący:

…………………………..


Sygn. akt KIO 166/18
UZASADNIENIE


W dniu 29 stycznia 2018 roku do
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (D. U. t.j. z 2017r., poz. 1579; dalej jako „Pzp”) odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum w składzie:
(1) JUSTMAR T. M.
z siedzibą w Chełmie Śląskim; (2) RafHen J. T. z siedzibą w Imielinie;
(3) BOR-WIERT A. N.-B. z
siedzibą w Namysłowie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie pn. <<Kontrakt 2 - Budowa sieci kanalizacji sanitarnej dla Zadania 13
(ul. Broniewskiego, Dworcowa, Ogrodowa, Wagowa) w ramach Projektu „Gospodarka wodno
-
ściekowa w Sosnowcu - Etap III”>>
prowadzi Spółka Sosnowieckie Wodociągi S.A.
z siedzibą w Sosnowcu, w imieniu i na rzecz której działa Gmina Sosnowiec (dalej jako
„Zamawiający”).
O
dwołanie wniesiono od czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na:
(i)
niezas
adnym uznaniu, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu;
(ii)
niezasadnym uznaniu, że Odwołujący, w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na
temat
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz, że Odwołujący, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu;
(iii)
niezasadnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
(iv)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
(v)
niezasadnym unieważnieniu postępowania.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
(i)
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 Pzp rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (dalej jako
„Rozporządzenie dot. dokumentów”) poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku odnoszącego się do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 5 000 000, 00 zł, gdy tymczasem warunek ten pozostawał
spełniony zarówno w momencie składania ofert, jak i na etapie, w którym Zamawiający badał
dokumenty złożone w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 Pzp;

(ii)
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku w odnoszącego się do personelu wykonawcy (Przedstawiciel
wykonawcy) oraz posiadanego doświadczenia, gdy Odwołujący spełniał i spełnia postawione
przez Zamawiającego warunki;
(iii)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez błędne uznanie, że zmaterializowały się
przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego, gdy przedstawione Zamawiającemu
informacje były prawdziwe, a działania podejmowane przez Odwołującego (w tym
przedstawienie na etapie wyjaśnień nowej osoby na stanowisko Przedstawiciel wykonawcy)
pozostawały w zgodzie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego;
(iv)
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez niesłuszne uznanie, że Odwołujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji na temat posiadanego doświadczenia zdobytego w ramach
zadania „Przebudowa DW 783 Olkusz - Wolbrom”, gdy informacja ta pozostaje prawdziwa;
(v)
art. 7 ust. 1 Pzp (w związku z powyższymi naruszeniami) poprzez przeprowadzenie
post
ępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp,
Odwołujący wnosił o:
(i)
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
(b)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
(c)
powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego oraz uznania, że warunki te zostały spełnione;
(d)
dokonan
ia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby
Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w Pzp oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny
oraz pozostałych kryteriów określonych w SIWZ. Tym samym Odwołujący legitymuje się
interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Zawiadomienie o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i jego unieważnieniu
przekazane zostało Odwołującemu dnia 19 stycznia 2018 r., co oznacza, że odwołanie
zostało złożone w ustawowym terminie. Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu od
odwołania w wymaganej wysokości oraz dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 22 lipca 2017 r., pod numerem 2017/S 139-286222. W p
ostępowaniu
złożone zostały trzy oferty:

(a)
PRUiM -

na kwotę 3.754.061,60 zł brutto;
(b)
Odwołującego - na kwotę 7.297.997,75 zł brutto;
(c)
TKS Sp. z o.o. -
na kwotę 3.999.211,07 zł brutto.
Kwotą, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła
10.349.530,81 zł.
Dnia 3 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą uznał tę złożoną przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic
i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach. Oferta TKS Sp. z o.o. została odrzucona. Jak wynika
z protokołu postępowania przyczyną było nieudzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Decyzja Zamawiającego zakwestionowana została przez Odwołującego, który
pismem z dnia 13 października 2017 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
kwestionując w szczególności dokonaną przez Zamawiającego czynność wyboru oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., pomimo że powinna ona
zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
Dnia 2
3 października 2017 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej
informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji, w trakcie posiedzenia przed Izbą
Odwołujący wycofał odwołanie, co doprowadziło do wydania przez Izbę postanowienia z dnia
25 października 2017 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. KIO 2149/17).
Na skutek powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający ponownie uznał ofertę
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. za najkorzystniejszą, o czym poinformował
pismem z dnia 6 listopada 2017 roku. Również ta czynność została zakwestionowana przez
Odwołującego poprzez wniesienia odwołania. Wyrokiem z dnia 14 grudnia 2017 r.
(sygn. KIO 2411/17) Izba uwzg
lędniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu odrzucenie
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dniu
8 grudnia 2017 roku
. Komplet dokumentów przedłożony został Zamawiającemu dnia 19
grudnia 2017 roku. Pismem z dnia 3 stycznia 2018 r. Zamawiający skierował do
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp:
a)
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału VII pkt 4.2.1 - 4.2.3 SIWZ,

b)
dokumentów potwierdzających ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną w warunku z Rozdziału VII pkt 3 SIWZ.
8 stycznia 2018 r. Odwołujący ustosunkował się do treści wezwania, przedstawiając
wyjaśnienia oraz załączone do nich: wykaz osób oraz dokumenty potwierdzające, że na
dzień składania ofert wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
6 000 00
0,00 zł.
Pismem z dnia 19 stycznia Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z p
ostępowania, jako podstawę prawną wskazując art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 i pkt 17 Pzp. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału finansowego (ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej) i osobowego (Przedstawiciel wykonawcy). Ponadto
Zamawiający stwierdził, że, wbrew stanowisku Odwołującego, nie brał on udziału w realizacji
zadania
pn. „Przebudowa DW 783 Olkusz - Wolbrom”. Tego samego dnia Zamawiający,
działając w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzając, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, unieważnił postępowanie.
ZARZUT DOTYCZĄCY SYTUACJI FINANSOWEJ (UBEZPIECZENIE)
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zasługuje na wykluczenie z postępowania
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku polegającego na posiadaniu ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę nie mniejszą niż 5.000 000.00 zł.
W formularzu JEDZ składanym wraz z ofertą Odwołujący oświadczył, iż posiada
ubezpieczenie w wymaganej wysokości. Wątpliwości Zamawiającego powstały w związku
analizą dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie wystosowane w trybie art.
26 ust. 1 Pzp.
Wśród złożonych dokumentów znalazła się bowiem polisa z dnia 11 lipca 2017 r.,
wystawiona przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Katowicach na
sumę gwarancyjną wynoszącą 2.000.000,00 zł. Do polisy załączony został dokument Aneks
nr 3 z dnia 13 grudnia 2017 r. informujący o podwyższeniu sumy gwarancyjnej do wysokości
4.000.000,00 zł. Zdaniem Zamawiającego dowodzi to, iż w dniu, w którym upływał termin
składania ofert Odwołujący nie posiadał ubezpieczenia w wymaganej wysokości.
Z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Odwołujący wykazał w toku
p
ostępowania, iż w momencie składania ofert spełniał warunek w stopniu przekraczającym
próg określony przez Zamawiającego (posiadał bowiem polisy na łączną sumę 6.000.000,00
zł). Już w momencie składania oferty członek konsorcjum - JUSTMAR M. T. - posiadał

ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną wynoszącą 4.000 000.00 zł. Oprócz bowiem
polisy
opiewającej na 2.000.000,00 zł, w której posiadaniu jest Zamawiający, posiadał inne
ubezpieczenia
. Łączna suma gwarancyjna posiadanych przez JUSTMAR M. T. ubezpieczeń
na dzień 30 sierpnia 2017 r. wynosiła 4.000.000,00 zł. Nie jest więc prawdą, iż taki poziom
finansowy osiągnięty został dopiero w drodze wystawienia dokumentu pn. Aneks nr 3 z dnia
13 grudnia 2017 roku. Przedłożenie tego dokumentu miało na celu jedynie wykazanie, że
również w momencie składania uzupełnień Odwołujący chroniony jest wymaganą przez
Zamawiającego sumą gwarancyjną i jako taki ma irrelewantne znaczenie z punktu widzenia
oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Kluczowe znaczenie w tym kontekście zdaniem Odwołującego przypisać należy
oświadczeniu, jakie złożone zostało przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, które
jednoznacznie potwierdza deklarowany przez Odwołującego poziom ubezpieczenia, co
najwyraźniej umknęło Zamawiającemu.
W obecnym stanie prawnym zamawiający, stawiając warunek, o którym mowa w art.
22c ust. 1 lit. c Pzp (posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej), może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego (§ 2 ust.
2 pkt 4 Rozporządzenia dot. dokumentów).
Obecnie obowiązujące przepisy nie tylko nie dają zamawiającym prawa domagania
się od wykonawców przedłożenia polisy (to do wykonawcy należy wybór jaki dokument
przedłoży w celu wykazania spełnienia warunku), ale i nie upoważniają ich do żądania, aby
dokument ów był opłacony. Stanowczego podkreślenia wymaga jednak, że nie oznacza to,
iż wymóg dysponowania ubezpieczeniem sprowadzić można do działania czysto pozornego.
Brzmienie Rozporządzenia dot. dokumentów nie wpływa bowiem na aktualność kluczowej
tezy -
wykonawca musi posiadać ubezpieczenie w momencie składania ofert.
W obecnym stanie prawnym zwiększone zostały uprawnienia wykonawców
odnoszące się do sposobu dokumentowania faktu posiadania ubezpieczenia. Otwarty
charakter katalogu dokumentów, które złożyć mogą wykonawcy wykazujący spełnienie
warunku finansowego potwierdza orzecznictwo Izby. np. wyrok o sygn. KIO 1795/15.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2018 r. Odwołujący
złożył oświadczenie podpisane przez pośrednika ubezpieczeniowego, z którego
jednoznacznie wynikało, że podmiot JUSTMAR M. T. objęty był ochroną ubezpieczeniową
na su
mę gwarancyjną wynoszącą 4.000.000,00 zł już w momencie składania ofert. Co
istotne -
na etapie oceny wyjaśnień Zamawiający skontaktował się telefonicznie z InterRisk

Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w celu zweryfikowania prawdziwości tej okoliczności. Z
infor
macji, które uzyskał Odwołujący wynika, że fakt ten został jednoznacznie potwierdzony
przez ubezpieczyciela.
Jak wynika z powyższego, dokonując oceny spełnienia warunków udziału
w
p
ostępowaniu
przez
Odwołującego
Zamawiający
dysponował
dokumentem
potwierdz
ającym posiadanie przez Odwołującego ubezpieczenia w wymaganej wysokości.
Co więcej fakt ten potwierdził u źródła. Mimo to zdecydował się jednak stwierdzić, że
warunek finansowy nie został przez Odwołującego spełniony. Czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec otwartego katalogu
dokumentów na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia nie sposób uznać, że dokumentem
takim nie może być oświadczenie wydane przez upoważnione do tego podmioty.
Odwołujący jednocześnie podkreślił, że analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku
polisy drugiego z konsorcjantów - RAFHEN J. T.. Podmiot ten dysponował
w momencie składania ofert polisą na sumę gwarancyjną w wysokości 1.000.000,00 zł.
Również w odniesieniu do tej polisy, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego,
Odwołujący przedłożył stosowne oświadczenie pośrednika ubezpieczeniowego.
Na uwagę zasługuje jednak, że okoliczności związane z polisą dotyczącą podmiotu
RAFHEN J. T.
pozostają bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Poza omawianymi
dwiema polisami Odwołujący przedłożył na żądanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2017 r.
polisę wystawioną na trzeciego z konsorcjantów - BOR-WIERT A. N.-B. Dokument ten,
opiewający na sumę gwarancyjną w wysokości 1.000.000,00 zł, nie był kwestionowany przez
Zamawiającego.
ZARZUT DOTYCZĄCY PERSONELU (PRZEDSTAWICIEL WYKONAWCY)
W piśmie z dnia 3 stycznia 2018 r. Zamawiający stwierdził ponadto, że na podstawie
złożonego przez Odwołującego Wykazu osób nie sposób uznać czy spełniony został
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 4.2 SIWZ (personel
wykonawcy). Na wstępie Odwołujący podkreślił, że treść wezwania jest w tym zakresie
niejasna. W odniesieniu do Przedstawiciela wykonawcy
Zamawiający stwierdza, że
Odwołujący wskazał w Wykazie trzy osoby (pomimo że wymaganie dotyczyło jednej).
Zamawiający sformułował wątpliwości względem jednej z nich (p. M. T.),
w żaden sposób nie odnosząc się do pozostałych. Dodatkowo zauważył, że na stanowisko
Kierownika robót drogowych wskazano dwie osoby, w tym jedną, która została dodatkowo
wymieniona jako Kierownik budowy (p. D. W.
). Na uwagę zasługuje, że Zamawiający wyraził
zgodę (Rozdział VII pkt 4.2 SIWZ) na łączenie przez tę samą osobę funkcji Kierownika
budowy i Kierownika robót drogowych.

Nawet w przypadku uznania, że wątpliwości Zamawiającego wobec p. T. są słuszne
(z czym jednak Odwołujący się nie zgadza), dokonanie pozytywnej oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu z pominięciem jego osoby wydaje się być zadaniem
sto
sunkowo łatwym. Do każdej z funkcji przypisana została bowiem co najmniej jedna osoba,
względem której Zamawiający nie sformułował żadnych wątpliwości (i to nawet przy
założeniu, że stanowiska Kierownika budowy i Kierownika robót drogowych obsadzone
zostan
ą przez różne osoby). Tym samym konstatacja Zamawiającego, iż Wykaz nie pozwala
na jednoznaczną ocenę spełnienia wymogów z Rozdziału VII pkt. 4.2.1-4.2.3 jest
niezrozumiała.
Niemniej jednak, Odwołujący zastosował się do wezwania i ponownie złożył Wykaz
osób
, w którym wskazał po jednej osobie przypisanej do określonego stanowiska. Jako
Przedstawiciel wykonawcy wskazany został p. T. C., pracownik Odwołującego, który nie
został wskazany w Wykazie złożonym w grudniu 2017 roku. W piśmie z dnia 19 stycznia
2018 r
., uzasadniającym wykluczenie Odwołującego z postępowania, Zamawiający nie
zakwestionował spełniania przez zaproponowane osoby postawionych w SIWZ wymogów.
Stwierdził jedynie, że Odwołujący nie był uprawniony do wskazania na stanowisko
Przedstawiciela wykonawcy
osoby, która nie widniała w Wykazie pierwotnie. Okoliczność ta,
zdaniem Zamawiającego, stanowić ma podstawę do uznania, że warunek nie został
spełniony, co rzekomo potwierdzać ma „obowiązująca linia orzecznicza”, w tym wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”) z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Ze stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Wykonawcy mieli i mają
możliwość zamiany doświadczenia / personelu / zasobów technicznych na etapie składania
wyjaśnień, a wyrok w sprawie Esaprojekt wprowadził w tym zakresie jedno tylko, niemające
znaczenia dla okoliczności niniejszej sprawy, ograniczenie. W sprawie Esaprojekt doszło
bowiem na etapie składania wyjaśnień do wprowadzenia przez wykonawcę doświadczenia
podmiotu trzeciego (tj. podmiotu, o którym mowa w art. 22a Pzp). Wykonawca w tamtym
przypadku nie korzystał pierwotnie z potencjału takiego podmiotu; na etapie składania ofert
twierdził, że spełnia wszystkie warunki samodzielnie. Zdaniem TSUE sytuacja taka pozwala
uznać, że wykonawca istotnie ingerował w brzmienie pierwotnej oferty i działanie takie nie
może zostać zaakceptowane. W przypadku oferty złożonej przez Odwołującego sytuacja jest
jednak diametralnie inna -
Odwołujący składając ofertę, przedstawiając na późniejszym
etapie dokumenty (art. 26 ust. 1 Pzp), ani uzupełniając je na żądanie Zamawiającego (art. 26
ust. 3 Pzp) nie posługiwał się potencjałem podmiotu trzeciego. Kluczowa więc przesłanka
występująca w wyroku w sprawie Esaprojekt, jaką było wprowadzenie do oferty podmiotu
trzeciego, nie zmaterializowała się w sprawie.

Zastosowanie tez płynących z wyroku w sprawie Esaprojekt do jedynie takiego
(wprowadzenie podmiotu trzeciego) stanu faktycznego znalazło potwierdzenie w stanowisku
Prezesa Ur
zędu Zamówień Publicznych: „Podsumowując tę część rozważań Trybunału,
należy podkreślić, że z orzeczenia w sprawie Esaprojekt wynika, że wykonawca, który w celu
potwierdzenia spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w momencie
składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w sytuacji ustalenia, że
przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego
warunku nie będzie uprawniony do uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów
podmiotów trzecich i tym samym powoływania się na zdolności podmiotów trzecich. Wyrok
w tej sprawie nie oznacza jednak, że niedopuszczalne będą jakiekolwiek zmiany
w dokumentach i oświadczeniach. Wniosków płynących ze stanowiska Trybunału nie należy
rozszerzać na zasadzie analogii na inne stany faktyczne i prawne związane z udziałem
podmiotu trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
z samodzielnym spełnianiem tych warunków przez wykonawcę. Chociaż nie było to
przedmiotem rozważań Trybunału w tej sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie
warunku doświadczenia, wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez
wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach,
zdaje się dopuszczać rzecznik generalny Bobek w swojej opinii (zob. pkt 34 cyt. opinii).
Podobnie skutków odpowiedzi Trybunału na pytania prejudycjalne skierowane przez Krajową
Izbę Odwoławczą w tej sprawie nie można rozszerzać na pozostałe przypadki uzupełniania
i wyjaśniania dokumentów składanych przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualne
stwierdzenie, że na gruncie dyrektywy 2004/18/W/E nie było możliwe uzupełnianie
dokumentów niekompletnych czy składanie brakujących dokumentów, również nie znajduje
uzasadnienia w omawianym wyroku Trybunału. Skutki tego wyroku ograniczają się jedynie
do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie
na własnych zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności
podmiotów trzecich” .

Co więcej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, za dopuszczalnością uzupełniania
zasobów na etapie składanych wyjaśnień przemawia orzecznictwo Izby, np. wyrok z dnia 16
sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1581/17); wyrok z dnia 28 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO
1163/17); wyrok z dnia 21 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2336/17), czy wyrok z dnia 31
sierpnia 2017 roku (sygn. akt KIO 1661/17).
Zupełnie na marginesie Odwołujący stwierdził, że prezentowana przez
Zamawiającego koncepcja, zgodnie z którą nie są dopuszczalne żadne uzupełnienia

w zakresie informacji pierwotnie podanych sprzeczna jest również z samym brzmieniem Pzp.
Od czerwca 2016 r. obowiązuje bowiem przepis art. 22a ust. 6 Pzp, który uprawnia
wykonawcę korzystającego z potencjału podmiotu trzeciego na etapie składania ofert do
zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się do osobistego wykonania danej
części zamówienia, w przypadku w którym zamawiający uzna, że potencjał podmiotu
trzeciego nie pozwala na uznanie warunku za spełniony. Skoro tego typu zmian dokonać
może wykonawca, który korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, to odmówienie
wykonaw
cy, który deklarował samodzielne spełnianie warunków prawa do posłużenia się
innym własnym doświadczeniem jawi się jako działanie świadczące o nierównym traktowaniu
wykonawców. Tym samym stanowisko Zamawiającego jest błędne i nie powinno zyskać
aprobaty Izby.
ZARZUT DOTYCZĄCY DOŚWIADCZENIA (UDZIAŁ W REALIZACJI PRAC)
Jako ostatnią z podstaw uzasadniających wykluczenie Odwołującego z postępowania
Zamawiający wskazał rzekome wprowadzenie go w błąd poprzez przedstawienie w Wykazie
robót
złożonym w dniu 19 grudnia 2017 r. wykonania przez JUSTMAR M. T. budowy/
przebudowy metodą wykopu otwartego sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej o średnicy 200-400
mm i długości 1109 m w ramach zadania „Przebudowa DW 783 Olkusz - Wolbrom”.
Zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie i uzyskał
informację, że Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne PROTE M. K. (a więc wystawca
referencji dla JUSTMAR M. T.
) było podwykonawcą wykonawcy EUROVIA Polska S.A.,
natomiast statusu tego nie posiadał JUSTMAR M. T..
Stanowisk
o Zamawiającego jest błędne. Odwołujący podkreślił, iż wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli wykazać się realizacją:
a)
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie metodą wykopu
otwartego sieci kanalizacyjnej grawitacyj
nej o średnicy min. 200 mm i długości min. 1 000 m;
b)
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie metodą
bezwykopową sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej o średnicy min. 400 mm i długości min. 100
m.
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymogu odnośnie statusu wykonawcy
realizującego referencyjne prace budowlane. Oznacza to, że wykonawca mógł mieć status
np. wykonawcy, podwykonawcy, dalszego podwykonawcy etc.; istotne jest, aby zdobył
stosowne doświadczenie.
Tymczasem, jak wynika z przedłożonych Zamawiającemu dokumentów, JUSTMAR
M. T.
realizował prace, o których mowa w lit. b) wymogu w ramach inwestycji pn.
„Przebudowa DW 783 Olkusz - Wolbrom”, bezpośrednio na rzecz podmiotu
Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne PROTE M. K.. Podmiot ten poświadczył ów fakt

wystawiając na rzecz JUSTMAR M. T. stosowne referencje. Co istotne Zamawiający w
żaden sposób nie zakwestionował tych referencji.
Zamawiający zwrócił się do podmiotu prowadzącego inwestycję „Przebudowa DW
783 Olkusz -
Wolbrom” i uzyskał informację o niezgłoszeniu do Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Krakowie JUSTMAR M. T.
jako dalszego podwykonawcy. Za niezrozumiałe uznać należy
twierdzenie, iż okoliczność ta może skutkować uznaniem, iż JUSTMAR M. T. nie realizował
przedmiotowego zadania, a tym sam
ym wprowadził Zamawiającego w błąd. Ustalenia
Zamawiającego sprowadzają się bowiem co najwyżej do udzielenia odpowiedzi na pytanie o
wywiązanie się przez Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne PROTE M. K. ze swoich
obowiązków względem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie. Okoliczność ta pozostaje
jednak bez związku z faktyczną realizacją przez JUSTMAR M. T. wskazanych w Wykazie
robót
prac.
Odwołujący podkreślił, iż obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy
z podwykonawcą/ dalszym podwykonawcą obciąża wykonawcę, podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę zamierzającego taką umowę zawrzeć (art. 143b ust. 1 Pzp).
Ustawowe konsekwencje niewywiązania się z tego obowiązku skutkują brakiem podstaw
prawnych do żądania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy/ dalszego
podwykonawcy (art. 143c ust. 1 Pzp). W żaden sposób nie wpływa to natomiast na ważność
takiej umowy.
Jeśli Zamawiający kwestionuje udział JUSTMAR M. T. w realizacji inwestycji pn.
„Przebudowa DW 783 Olkusz - Wolbrom”, to powinien wykazać, iż prace te nie były
wykonywane przez ten podmiot
. Tymczasem Zamawiający dowodzi jedynie niesprostania
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne PROTE M. K. obowiązkom kształtującym
odpowiedzialność finansową Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie wobec dalszych
podwykonawców, względnie niewywiązania się Przedsiębiorstwa Budowlano-lnżynieryjnego
PROTE M. K.
z postanowień umownych (o ile umowa nakładała dodatkowe obowiązki w tym
zakresie).
Na dowód faktycznego zaangażowania JUSTMAR M. T. w realizację omawianego
zamówienia Odwołujący załączył do odwołania protokół końcowy odbioru robót z dnia 10
grudnia 2013 roku.
WYKLUCZENIE Z POSTĘPOWANIE NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 PKT 16 I 17
PZP
Wobec powyższej argumentacji zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się
z Z
amawiającym, iż przekazane informacje na temat posiadanej polisy, personelu czy
doświadczenia mogą być uznane za nieprawdziwe i jako takie rodzić konieczność
wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.

Informacje t
e nie mają charakteru nieprawdziwych, nie jest więc możliwe uznanie, iż
wprowadzają Zamawiającego w błąd.
Istotą „błędu”, o którym mowa w analizowanych przepisach jest wykreowanie
u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy
w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić
musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która
stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu.
K
oniecznym warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie
przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby zapadłym na gruncie aktualnie
brzmiących przepisów, np. wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17.
A contrario, z wprowadzeniem w błąd nie będziemy więc nigdy mieli do czynienia, jeśli
informacja podana przez wykonawcę jest prawdziwa (nawet jeśli nie odpowiada
ocze
kiwaniom zamawiającego). Skoro bowiem wykonawca przedstawia zamawiającemu
informację niezniekształconą i odpowiadającą rzeczywistości, to nie można mówić
o zaistnieniu stanu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Oczywiste jest przy tym, że taka
informacja mo
że podlegać ocenie pod kątem wymogów nakreślonych przez zamawiającego,
nie sposób uznać jednak, że stanowi podstawę do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp.
Powyższe jednoznacznie w ocenie Odwołującego dowodzi braku podstaw do
stosowania względem Odwołującego regulacji, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp. Wszystkie informacje przekazane Zamawiającemu w toku postępowania były
prawdziwe (niezależnie od powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości w ich zakresie)
i jako takie nie mogą być uznane za wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Z powyższych względów odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na
uwzględnienie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiot
owego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym wy
kluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą, a w
konsekwencji unieważnienie postępowania, oznacza że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego oferta jako jedyna
podlegała ocenie w postępowaniu), możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne prz
esłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił obszerną
argumentację faktyczną i prawną przemawiającą za oddaleniem odwołania w całości.

Na podstawie zgromad
zonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że:

Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu oraz treść oferty i złożonych dokumentów oraz wyjaśnień w postępowaniu,
istotną dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
W dniu 8 grudnia 2017 roku w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, odpowiadających informacjom podanym przez Odwołującego w JEDZ
złożonym wraz z ofertą.
Odwołujący złożył Wykaz wykonanych robót budowlanych zawierający 3 pozycje,
w tym robotę pn. Przebudowa DW 783 Olkusz-Wolbrom. Do wykazu załączono referencje
mające potwierdzać należyte wykonanie robót. W przypadku pozycji nr 2 wystawcą referencji
była firma PBI Prote M. K.. Odwołujący złożył również Wykaz osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia.
W Wykazie na stanowisko Przedstawiciela
Wykonawcy przewidziano 3 osoby (p. M. T., p. D. W., p. M. P.), jako Kierownika budowy
wskazano p. D. W.
, a na kierownika robót drogowych panów: D. C. i D. W. Kolejnymi
dokumentami były: polisa nr K 35000716 wystawiona dla Justmar M. T. za okres 12/07/2017-
11/07/2018 na sumę gwarancyjną 2 000 000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki w okresie
ubezpieczenia.
Do tego dokumentu dołączono Aneks nr 3 z 13/12/2017 do polisy
podwyższający sumę gwarancyjną na jeden i wszystkie wypadki w zakresie podstawowym

do wysokości 4 000 000,00 zł. Potwierdzenie przelewu wskazywało, że składkę od aneksu
zapłacono w dniu 14/12/2017. Konsorcjum załączyło również polisę BPP-A/P nr 0061006
zawartą w dniu 05/10/2017 na rzecz RafHen J. T. na sumę gwarancyjną 1 000 000,00 zł. Z
dokumentów wynikało, że składka została opłacona w dniu 26/10/2017. Kolejną polisą była
polisa nr 908552549130
obejmująca okres ubezpieczenia 11/03/2017 do 10/03/2018
zawarta na rzecz BOR-
WIERT z sumą gwarancyjną w wysokości 1 000 000,00 zł.
Po analizie otrzymanych dokumentów Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu
3/01/2018, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów
w
następującym zakresie:
1)
W wykazie osób wskazano 3 osoby dla funkcji Przedstawiciela wykonawcy.
Doświadczenie p. T. nie potwierdza pełnienia na wymienionym zadaniu funkcji o
charakterze kierowniczym. Ponadto w Wykazie wskazano p. D. W. jako kierownika
budowy oraz razem z p. C.
jako kierownika robót drogowych. Tak złożone oświadczenie
nie pozwala Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę czy osoby w nim wskazane
spełniają wymogi SIWZ.
2) W JEDZ p. T.
ego potwierdzono, że spełnia on kryteria kwalifikacji w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej oraz jest ubezpieczony na kwotę 4 000 000,00 zł.
W przypadku firm RAFHEN oraz BOR-WIERT potwierdzono posiadanie ubezpieczenia
od odpowiedzialności OC w wysokości po 1 000 000,00 zł. Natomiast złożone na
potwierdzenie spełniania warunku polisy potwierdzają jedynie w przypadku BOR-WIERT,
że jest ona zgodna z oświadczeniem złożonym w JEDZ. Polisa dla JUSTMAR nie
potwierdza oświadczenia z JEDZ, ponieważ suma gwarancyjna ej polisy opiewa na kwotę
2 000
000,00 zł, podczas gdy w JEDZ złożono oświadczenie, że suma wynosi
4 000
000,00 zł. Dopiero Aneks nr 3 z dnia 13/12/2017 potwierdza podwyższenie sumy
gwarancyjnej do wymaganej wysokości. Również polisa dla RAFHEN nie potwierdza, że
w dniu 30/08/2017 (czyli złożenia oświadczenia w JEDZ) suma gwarancyjna wynosiła
1 000
000,00 zł. Złożone dokumenty potwierdzają posiadanie w dniu składania ofert
ubezpieczenie OC na sumę 3 000 000,00 zł.
Wobec takiego stanu faktycznie Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
Wykazu osób, potwierdzającego w sposób jednoznaczny spełnianie warunku posiadania
potencjału osobowego, w szczególności poprzez jednoznaczne wskazaniem osoby pełniącej
funkcję Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy, Kierownika robót drogowych wraz
z precyzyjnym określeniem doświadczenia tych osób. Wykonawca miał przedstawić także
dokumenty p
otwierdzające na dzień składania ofert i zgodne ze złożonymi w JEDZ
oświadczeniami, że był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na określoną w SIWZ
sumę gwarancyjną.

W dniu 9 stycznia 2018 roku Odwołujący złożył Wykaz osób, z którego wynikało, że
dla
pełnienia funkcji Przedstawiciela wykonawcy przewidziano p. T. C., na Kierownika
budowy p. D. W.
, a na funkcję kierownika robót D. C. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że
dokumenty potwierdzające na dzień składania ofert, że wykonawca posiada ubezpieczenie
OC
zostały już załączone do poprzedniego wezwania. Jednocześnie Odwołujący zauważył,
że dokumenty te potwierdzają spełnianie warunku udziału zgodnie z rozdziałem XI pkt 8
SIWZ i są aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okolicz
ności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył także Dokument
potwierdzający objęcie ochroną ubezpieczeniową
z dnia 8/01/2018 w zakresie polisy
JUSTMAR
objęcia ochroną ubezpieczeniową od dnia 12/07/2017 do dnia 13/12/2017 na
kwotę 4 000 000,00 zł podpisany przez przedstawiciela Ubezpieczyciela oraz Dokument
potwierdzający objęcie ochroną ubezpieczeniową
z dnia 8/01/2018 w zakresie polisy
RAFHEN objęcia ochroną ubezpieczeniową od dnia 30/08/2017 do dnia 05/10/2017 na
kwotę 1 000 000,00 zł podpisany przez przedstawiciela Ubezpieczyciela.
Zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie o przekazanie
informacji na temat realizacji zadania Przebudowa DW 783 Olkusz-Wolbrom. ZDW
w Krakowie wyjaśnił, że generalnym wykonawcą przedmiotowej inwestycji była firma
EUROVIA Pols
ka S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Jednocześnie zauważono, że
firma PBI PROTE M. K.
uczestniczyła w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy,
gdzie ZDW zaakceptował umowę podwykonawcą dla tego podmiotu. Przedmiotem umowy
było wykonanie robót budowlanych w zakresie robót ziemnych, robót brukarskich,
podbudowy pod chodniki, umocnień, zieleni i robót rozbiórkowych. Roboty te zostały
wykonane i odebrane. ZDW nie posiadał natomiast wiedzy, czy i w jakim zakresie
i charakterze w realizacji zadania uczestniczyła firma JUSTMAR. Podmiot taki nie został
zgłoszony ani przez Wykonawcę, ani przez żadnego z Podwykonawców jako
Podwykonawca dalszy.
Zamawiający nie stwierdził również, aby taki podmiot pojawił się
w dokumentach rozliczeniowych, w tym rozliczeń podwykonawców. Zamawiający ZDW nie
posiadał wiedzy, czy podmiot ten faktycznie zrealizował roboty wskazane w referencjach.
Zamawiający zwrócił się więc do Generalnego Wykonawcy na zadaniu
referencyjnym, f
irmy Eurovia. Firma stwierdziła, że w treści umowy z każdym podwykonawcą
zawierane są stosowane zapisy, które regulują procedurę zgłaszania i akceptacji Dalszych
Podwykonawców. Eurovia potwierdziła, że PBI PROTE była jej podwykonawcą na zadaniu
referencyjn
ym. Podwykonawca zobowiązany był zgłaszać do akceptacji i zatwierdzenia
dalszych podwykonawców. PBI PROTE w zakresie, w jakim wykonywało prace, nie
skorzystało z tego trybu, nie zgłaszając udziału dalszego podwykonawcy. Podwykonawca
ten w żaden inny sposób nie zakomunikował także udziału dalszego podwykonawcy

w realizacji zadania.
Mając ten stan na uwadze, EUROVIA nie potwierdziła udziału
JUSTMAR w realizacji zamówienia referencyjnego wymienionego w ofercie Konsorcjum.
W dniu 19 stycznia 2018 roku Zamawiaj
ący zawiadomił o wynikach postępowania,
w tym wskazał wykonawców, którzy zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu. Jako
podstawę prawną podał art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku
udziału w postępowaniu z zakresie posiadania ubezpieczenia OC w wysokości 5 000 000,00
zł. Złożone przez Konsorcjum oświadczenie z 8/01/2018 nie potwierdzało, że na dzień
składania ofert Odwołujący spełniał warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum składając
stosowne oświadczenia w JEDZ wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający
przeanalizował także OWU towarzystwa, które wystawiło polisę, uznając, że dopiero w dniu
14/12/2017 obowiązywała podwyższona suma gwarancyjna. W przypadku RAFHEN uznano,
że oświadczenie z dnia 8/01/2018 nie może stanowić podstawy do potwierdzenia posiadania
ubezpieczenia OC w wysokości 1 000 000,00 zł. Zgodnie z OWU ubezpieczyciel potwierdza
zawarcie umowy ubezpieczenia dokumentem
ubezpieczenia. Oświadczenie z 8/01/2018 nie
może stanowić dowodu na posiadanie ubezpieczenia na sumę gwarancyjną 1 000 000,00 zł
na dzień składania ofert. Te okoliczności i dokumenty wprowadziły Zamawiającego w błąd co
do potwierdzenia spełniania warunku udziału. Zamawiający przyznał, że w wezwaniu do
złożenia dokumentów zawarł pouczenie, że składane dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia i być aktualne na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów. Złożone polisy winny być aktualne na dzień 30/08/2017, kiedy
upłynął termin składania ofert oraz na dzień 19/12/2017 kiedy składano dokumenty
potwierdzające informacje z JEDZ. Zawarcie aneksu do polisy w dniu 13/12/2017 oraz polisy
w dniu 5/10/2017 nie może być uznane jako potwierdzenie stanu istniejącego w dniu
składania ofert.
W ramach podstawy do wykluczenia wykonawcy Zamawiający wskazał także na
niedoskonałości Wykazu osób, gdzie Konsorcjum na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wskazało nową osobę na stanowisko Przedstawiciela wykonawcy. Natomiast
w wezwaniu Zamawiający żądał jednoznacznego wskazania osoby jako Przedstawiciela
wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum uprawione było do wskazania jednej
z wymienionych w pierwotnym wykazie osób do tej funkcji. W wyniku uzupełnienia nastąpiła
całkowita zmiana osoby. Zamawiający powołał się na ostanie orzecznictwo TSUE w sprawie
C-
387/14, gdzie dopuszczane jest uzupełnienie w zakresie informacji pierwotnie podanych.
Tym samym Wykaz osób Konsorcjum nie potwierdzał spełniania warunku udziału
w postępowaniu i wykonawcy podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.

Ponadto, Zamawiający zauważył, że w Wykazie robót zamieszczona praca
referencyjna, której przebieg Zamawiający zweryfikował u Generalnego Wykonawcy
i Zamawiającego – ZDW w Krakowie nie potwierdziła, że JUSTMAR brał udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym informacje Wykazu wprowadziły
Zamawiającego w błąd, co stanowiło podstawę do wykluczenia Konsorcjum na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że choć potwierdziła się cześć
zarzutów wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, to ostatecznie odwołanie musiało
zostać oddalone.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził warunku
udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co
najmniej 5
mln zł.
Str
ony zgodne były, iż obecnie w postępowaniu Zamawiający nie może wymagać
wprost
złożenia dokumentu polisy i dowodu jej opłacenia. Zauważyć należy, iż Zamawiający
takiego wymagania nie postawił. Warunek udziału odnosił się do dokumentu
potwierdzającego fakt ubezpieczenia OC na określoną sumę gwarancyjną. Niewątpliwie
jednak dokument, który należało złożyć potwierdzać miał spełnianie tego warunku na dzień
składania ofert, zgodnie z oświadczeniem złożonym w JEDZ. W dokumencie tym JUSTMAR
wskazał, że posiada ubezpieczenie OC na kwotę 4 000 000 zł. Złożona polisa wskazywała
natomiast na
kwotę 2 000 000 zł. Dopiero Aneks nr 3 z 13/12/2017 do polisy podwyższający
sumę gwarancyjną na jeden i wszystkie wypadki w zakresie podstawowym do wysokości
4 000
000,00 zł. Sam Aneks nie wskazywał, że ubezpieczenie obejmowało okres od
zawarcia
pierwotnej
umowy
ubezpieczenia.
Dopiero
oświadczenie
agenta
ubezpieczeniowego z dnia 8/01/2018 złożone na wezwanie w trybie 26 ust. 3 ustawy Pzp
wskazywało na moc wsteczną polisy.
Izba w sk
ładzie rozpoznającym odwołanie w pełni podziela i przyjmuje za swoje
stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 707/17 co do
zasad „aktualności” dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału
w odniesieniu do o
świadczeń wykonawcy wynikających z JEDZ. W wyroku stwierdzono, że:
<<(…) Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać -
pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ
i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się


utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie
taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp,
mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać
spełnianiewarunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Izba zwraca także uwagę, że
zgodnie z art. 25a u
st. 1 Pzp, do którego odwołuje się wskazany art. 26 ust.3, dokument
JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania
ofert, albowiem
przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich
możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających
wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i „aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego
oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy
zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celuodformalizowanie postępowania i zwolnienie
wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego postępowania
o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany
jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi
w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert.
Na powyższe wskazuje także – wbrew interpretacji Odwołującego - powoływany w odwołaniu
przez tego wykonawcę wyrok KIO 2249/16. Izba zwraca także uwagę na art. 26 ust.2f
ustawy Pzp, zgodnie z którym: „2f. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie
postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów”
. Izba wskazuje również na art. 59 ust.1 i 4
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lute
go 2014 r., który
odnosi się do prezentowanego stanowiska. W myśl ust.1 tego artykułu: „W chwili składania
wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity
europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne jako
dowód wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby
trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia którykolwiek z poniższych warunków:
a) nie znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57, w przypadku której
wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni; b) spełnia stosowne kryteria kwalifikacji


określone zgodnie z art. 58; c) w stosownych przypadkach, spełnia obiektywne zasady

i kryteria ustalone zgodnie z art. 65.”, a w myśl ust.4 zdanie 2: „Przed udzieleniem
zamówienia instytucja zamawiająca (….) wymaga, aby oferent, któremu postanowiła udzielić
zamówienia, przedłożył aktualne dokumenty potwierdzające zgodnie z art. 60 oraz,
w stosownych przypadkach, z art. 62. Instytucja zamawiająca może zwrócić się do
wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60
i 62”. Z powyższego wynika, że termin „aktualne dokumenty” i ich żądanie może odnosić się
do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia ciągłości faktów objętych
oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert.>>


Izba zgadza się z Zamawiający, iż złożony dokument – oświadczenie agenta
ubezpieczeniowego, nie może być dokumentem potwierdzającym warunek udziału
w postępowaniu. Złożony Aneks nr 3 do umowy ubezpieczenia nie potwierdzał ciągłości
ubezpieczenia
na dzień składania ofert. Złożone oświadczenie nie stanowi „innego
dokumentu”, ponieważ musi to być dokument dopuszczony przez samego ubezpieczyciela
ubezpieczającego Odwołującego w OWU. Gdyby sam Aneks w jakikolwiek sposób odnosił
się do daty składania ofert, a oświadczenie tylko potwierdziłoby ten fakt, Izba uważa, że
warunek zostałby potwierdzony. Tymczasem oświadczenie zostało wytworzone w znacznym
odstępie czasu od wyznaczonego terminu składania ofert, zaś sam dokument ubezpieczenia
i aneks do niego w ogóle nie odnosiły się do możliwości objęcia ubezpieczeniem
wcześniejszego okresu. Ustalenia takie winny być wprost zapisane w Aneksie nr 3 z dnia
13/12/
2017 r. Złożenie oświadczenia z dnia 8 stycznia 2018 r. przez agenta
ubezpieczeniowego, pozwala stwierdzić, że takie ustalenia zostały poczynione dopiero po
wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów z dnia 3 stycznia 2018 r. Co więcej, twierdzenie, że
na dzień składania ofert ubezpieczenie opiewało na sumę wskazaną w oświadczeniu JEDZ
w sposób oczywisty jest sprzeczne z konstrukcją Aneksu nr 3 — dopiero ten dokument
wprowadza zwiększenie górnego limitu odpowiedzialności ubezpieczyciela. Oznacza to,
iż w dniu składania oświadczenia w JEDZ Odwołujący nie mógł potwierdzić, że w tym dniu
ubezpieczony jest od odpowiedzialności OC na kwotę 4 000 000 zł, ponieważ dopiero Aneks
z dnia 13/12/2017 r. podwyższał do tej kwoty odpowiedzialność ubezpieczyciela. Tym
samym składając JEDZ Odwołujący, co najmniej w sposób lekkomyślny wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Warto także zauważyć, iż w odwołaniu Odwołujący podnosił, że JUSTMAR na dzień
składania ofert, tj. 30 sierpnia 2017 r. „posiadał inne ubezpieczenia”. Jednakże, ani w wyniku
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ani na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
ani także na rozprawie Odwołujący tego faktu nie wykazał i nie udowodnił.

Analogicznie sytuacja przedstawiała się w przypadku polisy ubezpieczeniowej firmy
RAFHEN.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
z dnia 8 grudnia 2017 r. Odwołujący przedłożył dowód ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na sumę gwarancyjną wynoszącą 1.000.000,00 PLN w okresie od 05 października
2017 r.
do 04 października 2018 r. choć fakt posiadania ubezpieczenia w tej wysokości
potwierdził już w oświadczeniu JEDZ w sierpniu 2017 roku. Co więcej w tym przypadku
zapłacenie składki za podwyższoną kwotę polisy nastąpiło ze znacznym opóźnieniem więc
tym bard
ziej należy przyjąć założenie, że aneks podwyższający sumę gwarancyjną polisy nie
obowiązywał z datą wsteczną od momentu zawarcia.
Odnosząc się do treści złożonych oświadczeń agenta ubezpieczeniowego
i możliwości wypełnienia przez te oświadczenia cech „innego dokumentu potwierdzającego
posiadanie ubezpieczenia”, to za Zamawiającym zauważyć należy, że w oświadczeniach
agenta Pani Małgorzaty Śliwy z dnia 8 stycznia 2018 r. nie zostały zawarte istotne elementy
dotyczące warunków ubezpieczenia takie, jak wysokość składek, warunki ubezpieczenia, czy
też klauzule szczególne. Podobną treść zawierają oświadczenia złożone przez
Odwołującego na rozprawie przed Izbą. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający oceniając
poziom spełniania warunku udziału musi oceniać złożone dokumenty przez możliwość
posługiwania się nimi zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia o dokumentach. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego potwierdzenie posiadania odpowiedniego ubezpieczenia nie
może potwierdzać jakikolwiek dokument, ale dopiero w przypadku „Jeżeli z uzasadnionej
przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub
ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który
w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji”
. Odwołujący zaś w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazał przyczyn, dla których posługiwał się
dokumentem wystawionym przez agenta ubezpieczeniowego w dniu 8 stycznia 2018 r.
Reasumując, Izba stwierdza, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu, co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 5.000.000 zł na dzień składania ofert. Uznać
także należy, iż takim postępowaniem Odwołujący, co najmniej w sposób nieumyślny, mógł
wprowadzić Zamawiającego w błąd co do poziomu spełniania warunku udziału
w postępowaniu. To oznacza więc, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust
1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
nie podlegał uwzględnieniu.

Zamawiający wymagał w postępowaniu przedstawienia osób, które będą wykonywały
konkretne czynności w ramach realizowanego zadania. Odwołujący w wyniku wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ostatecznie wskazał osoby przewidziane do realizacji
zamówienia, dokonując w pierwotnym wykazie i oświadczeniu JEDZ zmiany na stanowisku
Przedstawiciela Wykonawcy. Zamawiający uznał taką zmianę za niedopuszczalną
i wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24. ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego Izba potwierdziła
prawidłowość ustaleń i decyzji Zamawiającego w zakresie wyznaczonego warunku udziału.
Po pierwsze zauważyć należy, iż zapisami SIWZ dopuszczalne było łączenie funkcji
kierownika budowy i kierownika robót drogowych. Na te stanowiska Odwołujący wskazał
w ofercie p. D. W.
Tymczasem Odwołujący przedstawił tę samą osobę także
w ramach pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy. Takie postępowanie Zamawiający
musiał zanegować w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i nie mógł w tym zakresie brać
pod uwagę doświadczenia p. D. W. na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy. Nie można
również pominąć okoliczności, że doświadczenie osób w ramach funkcji Kierownika budowy
było przez Zamawiającego dodatkowo punktowane i osoba p. Waląga zdecydowała o
przyznaniu Odwołującemu dodatkowych punktów.
Po drugie
, wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść wezwania do uzupełnienia
dokumentów w przedmiotowym zakresie była jednoznaczna. Zamawiający określił, że
wymagał przedstawienia na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy jednej osoby.
Odwołujący wskazał 3 osoby, przy czym jedna nie mogła być ocenia, ponieważ przewidziano
ją także na inne stanowisko. Natomiast opisane doświadczenie p. M. T. na zadaniu
referencyjnym nie pozwala
ło określić, czy pełnił on wymaganą funkcję o charakterze
kierowniczym.
Ponadto w Wykazie widniała jeszcze jedna osoba, a więc Zamawiający
słusznie i prawidłowo nakazał Odwołującemu ostateczne określenie w jaki sposób
przedstawiały będą się zasoby osobowe Wykonawcy. Odpowiadając na wezwanie
Odwołujący przedstawił zupełnie inną osobę, nie widniejącą w poprzednich wykazach, na
stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy.
W ocenie Izby Odwołujący winien poruszać się w ramach pierwotnej treści Wykazu
osób i przyporządkować przedstawione już osoby do wymaganych funkcji. Dostrzeżenia
wyma
ga, że Zamawiający nie zanegował doświadczenia trzeciej z osób na stanowisko
Przedstawiciela Wykonawcy, dlatego też Odwołujący winien w pierwszej kolejności poruszać
się w ramach pierwotnej treści oferty. Odwołujący mógł także przedstawić wyjaśnienia,
z k
tórych wynikałoby jakiego rodzaju czynności kierownicze na podanym zadaniu
referencyjnym wykonywał p. T. Odwołujący nie wybrał żadnej z dróg, wskazując zupełnie
nową osobę, pracownika własnego. Abstrahując na chwilę od przywoływanego przez Strony

orzeczenia TSUE C-3847/14 Esaprojekt, jakiego rodzaju katalog zmian dopuszczalny jest w
treści oferty i czy w ogóle jakiekolwiek zmiany są dozwolone, dopiero wówczas gdyby
Zamawiający zanegował doświadczenie wszystkich osób przewidzianych na stanowisko
Przedstawici
ela Wykonawcy, możliwe byłoby przedstawienie nowej osoby. Nawet jeżeli
przyjąć by, za Prezesem Urzędu Zamówień, że niedopuszczalne są zmiany kiedy
wykonawca pierwotnie próbuje samodzielnie potwierdzić spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, a w wyniku wezwania zamienia niejako takie doświadczenie na
doświadczenie przedmiotu trzeciego, zaś w innych przypadkach zmiany są możliwe, to
ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie zakwestionował doświadczenia wszystkich
osób z Wykazu Odwołującego, a nakazał jedynie przyporządkowanie osób do funkcji,
z uwzględnieniem dopuszczalności łączenia określonych funkcji przez jedną osobę. Oznacza
to, że w przypadku Wykazu Odwołującego nie zachodziła konieczność wskazywania nowej
osoby na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy.
Pominięcie więc osoby p. M. P., którego
doświadczenia nie kwestionowano, uznać należało za niedopuszczalne.
Konkludując, prawo unijne nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu
szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego
wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki i tylko wtedy. Trybunał jednoznacznie
wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie temu, by po upływie terminu składania
ofert, wykonawca przekazał zamawiającemu, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta. Ma to znaczenie o tyle, że zdaniem Izby,
Wykonawca może jedynie wyjaśnić i uzupełnić doświadczenia dotyczące osoby wskazanej
w wykazie osób, a nie może zastąpić tej osoby osobą nową. Byłaby to bowiem niedozwolona
modyfikacja i negocjacja oferty, a nie wyjaśnienie i uzupełnienie niejasnych aspektów.
Na podstawie art. 14 ustawy
Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik dla należytej
staranności ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada
rzeczywistości i nie wymagał będzie zmian istotnych z punktu oceny treści oferty,
która przekłada się na przyszłe zobowiązania umowne. Wykonawca winien tak skonstruować

treść ofert, by nie wymagała ona wyjaśnień lub zmian, a co najwyżej wymagała ich
w niewielkim zakresie.

W przypadku zarzutu dotyczącego nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego
z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do wymaganego doświadczenia
zawodowego
Izba uznała stanowisko Odwołującego za prawidłowe.
Z
godnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP wykluczeniu podlega wykonawca, który
(i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów oraz który (ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z zapisów SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniego
doświadczenia w wykonywaniu określonych robót. Odwołujący na potwierdzenie warunku
złożył Wykaz robót wraz z referencjami, gdzie jedną z prac były roboty budowlane na
inwestycji pn. Przebudowa DW 783 Olkusz-Wolbrom
. Odwołujący przedstawił także
referencje wystawione przez PBI PROTE M. K.
, potwierdzające że prace były wykonywane
należycie.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący złożonymi
dokumentami i wyjaśnieniami wprowadził Zamawiającego w błąd. W ocenie składu
orzekającego Odwołujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Z postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez Zamawiającego
i ustaleń z ZDW w Krakowie oraz Generalnym Wykonawcą wspomnianego zadania wynika
jedynie, że nie mogą oni potwierdzić udziału JUSTMAR w realizacji zadania jako
Podwykonawcy Dalszego, ponieważ nie otrzymali takich informacji od Podwykonawcy PBI
PROTE. Z ustaleń tych nie wynika, że JUSTMAR wskazanych prac nie wykonywał.
Wykonanie prac wraz z ich zakresem rzeczowym potwierdziło samo PBI PROTE. Dodatkowo
Odwołujący na rozprawie przedstawił faktury wystawione na rzecz zlecającego prace oraz
protokół odbioru robót. Okoliczność, że prace wykonywane były w ramach umowy zlecenia
ma znaczenie drugorzędne bowiem to nie nazwa umowy determinuje jej charakter. Zarówno
Zamawiający ZDW, jak też Generalny Wykonawca Eurovia wskazywali, że nie posiadają
wiedzy na temat udział JUSTMAR na zadaniu, ponieważ podwykonawstwo dalsze nie
zostało im zakomunikowane. Informacja ta nie jest tożsama ze stwierdzeniem niewykonania

prac, czy
złożeniem przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego
w błąd.
Odwołujący nie negował także uprawnienia Zamawiającego polegającego na
zwróceniu się o udzielenie informacji do podmiotów zewnętrznych, na rzecz których były
wykonywane prace, czy do Generalnego Wykonawcy. Niewątpliwie jest to ustawowe
uprawnienie Zamawiającego, który w przypadku jakichkolwiek wątpliwości powinien i może
z opisanego w Rozporządzeniu o dokumentach trybu skorzystać. Polemiczne były natomiast
ustalenia poczynione w ramach uprawnienia Zamawiającego. Z polemiką Odwołującego
z ustaleniami Zamawiającego Izba się zgadza. Z otrzymanych informacji wynika jedynie, że
fakt podwykonawstwa dalszego nie został zgłoszony, co nie przesądza, że wykonawca prac
nie wykonywał. Takie informacje stanowią jedynie dowód na to, że podwykonawstwo dalsze
nie zostało zgłoszone, z przyczyn bliżej nieokreślonych, ale postępowanie takie nie obciąża
Odwołującego, a podmiot, który do takiego zgłoszenia był zobowiązany. Nie wpływa to
natomiast na potwierdzenie jakości wykonanych prac oraz sam fakt ich wykonywania. Warto
także zauważyć, że Zamawiający nie zwrócił się do podmiotu, który wystawił referencje,
a więc do PBI PROTE o potwierdzenie wykonywania prac na rzecz tego podmiotu. I jaki
charakter stosunków prawnych łączył oba podmioty
Reasumując, twierdzenia Zamawiającego o wprowadzeniu w błąd w zakresie prac
przedstawionych w wykazie w pozycji nr 2 na potwierdzenie wymaganego przez
Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy
i doświadczenia nie zostały poparte jednoznacznymi i niezbitymi dowodami. Z tych powodów
Izba uznała, iż Zamawiający obciążony ciężarem dowodu, nie sprostał temu obowiązkowi.
Nie uznano również, że Odwołujący, choćby w sposób nieumyślny wprowadził
Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a co skutkować
powinno wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.
Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie JEDZ
dokonuje w r
amach postępowania czynności sprawdzenia poprawności treści oferty
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za istotną w tym zakresie należy
uznać rzetelność zawartych tam informacji.

Aby mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie Odwołującego
oświadczeń co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy
i doświadczenia, winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania
(spoza treści oferty złożonej w postępowaniu, a więc choćby korespondencja pomiędzy
Zamawiającym a podmiotami zewnętrznymi). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia”
poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego
stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu. W przedmiotowym

postępowaniu
Zamawiający
zdecydował
się
dokonać
dodatkowej
weryfikacji
przedstawionych informacji u podmiotów zewnętrznych. Jednak w ocenie Izby otrzymane
odpowiedzi od tych
podmiotów nie pozwoliły podważyć wiarygodności Wykazu robót
i referencji złożonych przez Odwołującego.
Wskazać należy, że Zamawiający przedstawionymi dowodami nie wykazał
odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym
w ofercie
i dokumentach złożonych na wezwanie przez Odwołującego. W żadnym bowiem
punkcie oferty w zakresie kwestionowanym w zawiadomieniu o wykluczeniu nie
udowodniono, że rzeczywisty stan rzeczy odbiega od przedstawionego w ofercie. Nie można
zatem przypisać Odwołującemu choćby nieumyślnego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd, co do zakresu, wartości prac, dat wykonywania robót, czy podmiotu, który je zlecił.
Tym bardziej nie można przyjąć założenia, że działania Odwołującego miały charakter
celowy
lub też przyjęły postać rażącego niedbalstwa przy przekazywaniu informacji
Zamawiającemu, tak aby wprowadzały one drugą stronę w błąd.

Ostatecznie jednak uznanie zasadności powyższego zarzutu nie mogło prowadzić do
uwzględnienia odwołania, ponieważ potwierdziły się inne przesłanki skutkujące
koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, co potwierdziło prawidłowość decyzji podjętej przez Zamawiającego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.

Przewodniczący:

…………………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie