rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 44/18
KIO 44/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa K. K. z
siedzibą w miejscowości Radawie przy ul. Żwirowej 1 (46-048 Radawie) – Lider konsorcjum,
K. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe T. K. z siedzibą
w
Radłowie przy ul. Oleskiej 91 (46-331 Radłów) – Członek konsorcjum oraz M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w
miejscowości Ligota Oleska pod nr 43 (46-331 Radłów) – Członek konsorcjum w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kup z siedzibą w miejscowości Kup przy ul. 1 Maja 9 (46-
082 Kup)
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa K. K. z
siedzibą w miejscowości Radawie przy ul. Żwirowej 1 (46-048 Radawie) – Lider konsorcjum,
K. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe T. K. z siedzibą
w
Radłowie przy ul. Oleskiej 91 (46-331 Radłów) – Członek konsorcjum oraz M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w
miejscowości Ligota Oleska pod nr 43 (46-331 Radłów) – Członek konsorcjum w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kup z siedzibą w miejscowości Kup przy ul. 1 Maja 9 (46-
082 Kup)
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno –
Usługowo – Handlowa K. K. z siedzibą w miejscowości Radawie, K. T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe T. K. z siedzibą w Radłowie oraz M.
P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą
w
miejscowości Ligota Oleska i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
KIO 44/18
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww.
wykonawców tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 44/18
Sygn. akt: KIO 44/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Kup
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kup w roku 2018”,
oznaczenie sprawy: ZG.270.01.2017
. Zamówienie to zostało podzielone na 7 części
określonych przez zamawiającego jako pakiety.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
19 października 2017 r. pod numerem 2017/S 201-413825.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 8 stycznia 2018r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno –
Usługowo – Handlowa K. K. z siedzibą w miejscowości Radawie – Lider konsorcjum, K. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe T. K. z siedzibą w
Radłowie – Członek konsorcjum oraz M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w miejscowości Ligota Oleska – Członek konsorcjum
zwani
dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie w zakresie pakietu nr 4.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców poprzez błędną ocenę spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej,
zawodowej przez wybranego
wykonawcę G3 POL S. G.;
2. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy G3 POL S. G. z
postępowania ze względu na niewykazanie spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej, zawodowej;
3. art. 26 ust. 2f ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy G3 POL S. G.
do uzupełnienia
dokumentów doprecyzowujących złożone referencje, po zakończeniu postępowania
przetargowego (po dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty), pomimo że
przepis ten dotyczy postępowań wieloetapowych do których przetarg nieograniczony się nie
zalicza.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
KIO 44/18
a)
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonania ponownej oceny spełnienia warunków zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
c) wykluczenie z
postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku
posiadania zdolności technicznej;
d) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”).
O
dwołujący podnosi, że po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową w tym z
ofertą wybranego dla pakietu nr 4 wykonawcy - G3 POL S. G. (zwanego dalej „G3 POL”) -
stwierdza, że ani z jego oferty ani też z dokumentów i wyjaśnień jakie zostały złożone po jej
złożeniu nie wynika spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.
Według niego przedłożył on do oferty referencje z treści których wynika, że wykonywał on
usługi (liczba mnoga) w latach 2015 -2017 za kwotę 245 000 netto. Z treści przedłożonych
referencji jasno wynika
, że wykonawca G3 POL wykonał kilka usług (a nie jedną jak
wymagał zamawiający) za łączną kwotę 245 000 zł co nie potwierdza spełnienia ww.
warunku. Jednocześnie wskazuje, że wykonawca ten nie podał zgodnie z żądaniem
z
amawiającego informacji dotyczących terminów wykonania usług z podaniem ich dat
dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji. Jednocześnie wskazuje, że przedmiot
zamówienia dla pakietu 4 obejmuje również przygotowanie gleby frezem pasowym oraz
wykonanie rabatowałków. W związku z tym, że z warunku jednoznacznie wynika, że
należało wykazać się doświadczeniem na poziomie realizacji „prac właściwych dla danego
pakietu" z dokumentów złożonych przez wykonawcę G3 POL w żaden sposób nie można
wywieść, że w ramach wykonanej usługi zdobył on doświadczenie przy wykonywaniu usługi
frezem pasowym czy też wykonał rabatowałki.
Ze względu na powyższe w dniu 3 stycznia 2018 r. złożył on do zamawiającego
informację o naruszeniu powyższych przepisów. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r.
poinformował odwołującego, że uznał zasadność jego informacji. W związku z tym
z
amawiający na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał firmę G3 POL do złożenia
kolejnych dokumentów nazywając je dokumentami doprecyzowującymi złożone referencje.
Informuje, że zamawiający dokonał tej czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty
tzn. po zakończeniu postępowania przetargowego. W tym miejscu wskazać należy, że jeżeli
z
amawiający uznał argumenty zamawiającego o naruszeniu przepisów jakie wskazał w
piśmie z dnia 3 stycznia 2018 r. to powinien unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i
ewentualnie powtórzyć czynności związane z badaniem i oceną spełnienia warunków przez
wykonawców. Dlatego też stwierdza, że zamawiający bezprawnie uruchomił procedurę
wynikającą z art. 26 ust.2f ustawy Pzp tj. wezwania wykonawcy o uzupełnienie kolejnych
KIO 44/18
dokumentów. Zamawiający błędnie zastosował w tym przypadku procedurę wezwania na
podstawie art. 26
ust. 2f ustawy Pzp gdyż przepis ten ma zastosowanie tylko i wyłącznie do
procedur wieloetapowy
ch, a do takich nie zalicza się przetargu nieograniczonego.
Podnosi przy tym, że art. 26 ust. 2f ustawy Pzp stanowi modyfikację art. 26 ust. 1 lub
2. Wskazuje
, że art. 26 ust. 2f ustawy Pzp daje uprawnienie zamawiającemu do weryfikacji
aktualności niektórych oświadczeń i dokumentów złożonych na pierwsze wezwanie, jeśli jest
to niezbędne do prawidłowego przebiegu postępowania lub jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne. Zastosowanie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
odnosi się jednak wyłącznie do
postępowań wieloetapowych (m.in. przetargu ograniczonego). Wynika to według
odwołującego wprost z brzemienia przepisu: „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub i
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają
wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli
zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów".
Potwierdza to także opinia Prezesa Urząd Zamówień Publicznych.
Dlatego te
ż stwierdza, że wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów wykonawcę po dokonaniu czynności jego wyboru jest sprzeczne z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co tym samym narusza
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. J
ednocześnie przedmiotowe wezwanie nie mogło być dokonane na
podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
, gdyż zgodnie z tym przepisem wezwania można
dokonać tylko i wyłącznie w trakcie przebiegu postępowania, a nie po jego zakończeniu i jak
wskaza
ł powyżej art. 26 ust. 2f ustawy Pzp ma zastosowanie tylko do postępowań
wieloetapowych jakim nie jest przetarg nieograniczony. Zamawiający tym samym naruszył
art. 26 ust. 2f ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie.
Powołuje się ponadto na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazując,
że badanie i ocena ofert może być dokonana przez zamawiającego jedynie przez pryzmat
wymagań jasno określonych w SIWZ. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji tego, że zamawiający nie stosuje się do swoich wymogów sprecyzowanych w
SIWZ. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do spełnienia warunków jakich
wymagał będzie zamawiający w toku postępowania. Zamawiający nie może w sposób
rozszerzający interpretować postawionego warunku w SIWZ. Takie zachowanie
zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o
KIO 44/18
udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania zamawiający jest
bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy
2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIWZ czy
to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów lub
wezwania do ich uzupełnienia. SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają
spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś
granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego
względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretować SIWZ tak,
jak wskazuje na to jej brzmienie. Jednocześnie podkreśla, iż zamawiający nie jest
uprawniony, aby na etapie oceny ofert n
adawać postanowieniom SIWZ inne niż pierwotnie
ustalone znaczenie.
W dniu 8 stycznia 2018
r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r. (znak sprawy: ZG.270.01.2017),
w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (nadal zwanej „SIWZ”) wraz z
załącznikami, oferty złożonej przez G3 POL, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
dla pakietu nr 4 z dnia 28 grudnia 2017 r.,
pisma odwołującego z dnia 2 stycznia 2018 r.
stanowiącego informację o czynności zamawiającego podjętej niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 4 stycznia 2018 r. skierowanego
do wykonawcy G3 POL na podstawie art. 26 ust. 2f i 3 ustawy Pzp oraz stanowisk stron
złożonych na piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie
została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrz
uceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 44/18
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego
zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do
wszystkich trzech
wskazanych zarzutów w następującej kolejności:
a) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp;
b) zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zamawiający w podrozdziale 6.2 pkt 3) ppkt 3.1 SIWZ określił
warunek dotyczący posiadania zdolności technicznej i zawodowej o treści - „Warunek ten, w
zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku
będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez
usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu
prac właściwych dla danego pakietu (zgodnie z pkt 3 ust 1. Ppkt 3 niniejszej SIWZ)”, na
kwotę nie mniejszą niż: 240 000 zł.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca G3 POL wskazał w części 4 C
pkt 1b) JEDZ usługę wykonaną na rzecz odbiorcy ZPHU M. G. o wartości 264 708,00 zł
realizowanej w latach 2015-
2017, która polegała na maszynowym przygotowaniu gleby na
terenach leśnych w tym rozdrabnianiu pozostałości pozrębowych i orkę leśną. Przedmiotowa
usługa została potwierdzona referencjami z dnia 31 października 2017 r. wystawionymi przez
ZPHU M G.
Odwołujący wskazuje, że ww. usługa nie spełnia postawionego przez zamawiającego
warunku ponieważ z referencji wynika, że wykonawca G3 POL: wykonał kilka usług (a nie
jedną jak wymagał zamawiający) za łączną kwotę 245 000 zł, nie podał zgodnie z żądaniem
z
amawiającego informacji dotyczących terminów wykonania usług z podaniem ich dat
dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji, nie potwierdził okoliczności wykonania jej na
rzecz odbiorcy a zleceniodawcy oraz ni
e wskazał posiadania doświadczenia w realizacji
wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia dla pakietu 4.
Jeśli chodzi wykonanie prac potwierdzających spełnienie warunku poprzez realizacje
kilku usług to należy wskazać, że w referencjach przedłożonych przez wykonawcę G3 POL
rzeczywiście użyte jest określenie „usługi” podane w liczbie mnogiej. Niemniej warta
KIO 44/18
po
dkreślenia jest okoliczność, że zakres przedmiotu zamówienia dla pakietu 4 nie
sprowadzał się do realizacji jednej usługi, a obejmował kilka rodzajów prac jakie należy
wykonać. Stąd też oparcie się na jednym, użytym w liczbie mnogiej określeniu „usługi” nie
może stanowić w ocenie Izby podstawy do tego, aby z góry uznać, że usługi te nie były
świadczone na podstawie jednej umowy, skoro przedmiot zamówienia obejmował kilka
usług. Dodatkowo należy wskazać, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że
przedst
awione przez wykonawcę G3 POL usługi nie były realizowane na podstawie jednej
umowy, a jego argumentacja w tym zakresie sprowadzała się tylko do stwierdzenia nie
popartego żadnymi dowodami, a to na nim powinien spoczywać ciężar udowodnienia
podniesionych w
odwołaniu zarzutów. W związku z tym Izba nie mogła przyjąć argumentacji
odwołującego w tym zakresie.
W zakresie niepodania w JEDZ
informacji dotyczących terminów wykonania usług ze
wskazaniem
ich dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji należy w ocenie Izby
zwrócić uwagę na postawiony warunek. Jak wynika z postawionego warunku jeśli chodzi o
okres wykonania usługi potwierdzającej jego spełnienie to zamawiający wskazał, że usługa
ta ma być realizowana lub miała być zrealizowana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie).
Natomiast w podrozdziale 7.1 lit. a) SIWZ dotyczącym wykazu oświadczeń lub dokumentów,
jakie mieli dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania oraz w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zamawiający wskazał, że w JEDZ należy podać m. in. termin wykonania usługi z podaniem
dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji. Wykonawca G3 POL w złożonym JEDZ
w części 4 C pkt 1b) w polu dotyczącym daty podał jedynie daty roczne tj. lata 2015 – 2017
bez wskazania dat dziennych. Podane w JEDZ daty w taki sam sposób zostały
przedstawione w referencjach. Przy rozstrzygnięciu tej kwestii Izba wzięła pod uwagę przede
wszystkim treść postawionego warunku. Jak wskazano powyżej w warunku wymieniono
jedynie, aby usługa była realizowana lub została zrealizowana w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert. Informacje wskazane w podrozdziale 7.1 SIWZ stanowią w
ocenie Izby jedynie dookreślenie sposobu wykazania potwierdzenia spełnienia warunku w
sytuacji gdy powstałyby wątpliwości co do jego spełnienia. Z przedstawionych w JEDZ oraz
referencjach dat wykonania usługi w sposób niebudzący wątpliwości wynika okoliczność
spełnienia postawionego warunku tj. fakt, że podana usługa została realizowana w okresie
ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu upłynął dnia 28 listopada 2017 r., a podana przez wykonawcę
G3 POL usługa realizowana była w latach 2015 – 2017 czyli w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem tego terminu. W związku z tym brak podania dat dziennych rozpoczęcia i
KIO 44/18
zakończenia realizacji usługi nie może powodować wykluczenia wykonawcy z postępowania
szczególnie gdy z przedstawionych dokumentów jednoznacznie wynika, że usługa był
realizowana w wymaganym terminie.
Co do okoliczności niepotwierdzenia przez G3 POL wykonania usługi na spełnienie
warunku przez
odbiorcę tej usługi, a tylko przez zleceniodawcę jeszcze raz należy odwołać
się do treści warunku postawionego przez zamawiającego. Warunek w tym zakresie określa,
że usługa potwierdzająca jego spełnienie miała polegać na wykonaniu prac właściwych dla
dane
go pakietu. Nie wskazuje przy tym jaki status lub charakter w realizacji tejże usługi
powinien mieć podmiot potwierdzający ich wykonanie. Dopiero we wzorze JEDZ w części IV
C pkt 1b) użyto określenia „odbiorcy”. Przy czym nie wskazano tam czy ma to być podmiot
ostatecznie odbierający wykonane usługi czy też podmiot zlecający je na podstawie
podwykonawstwa
czy też innej formy współpracy. W związku z tym w ocenie Izby na
podstawie jednego, niedookreślonego sformułowania zawartego w JEDZ nie można
wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci wykluczenia go z
postępowania w sytuacji gdy podmiot niewątpliwie zaangażowany w świadczenie usług
objętych warunkiem potwierdza ich należyte wykonanie.
Po raz kolejny do treści postawionego warunku należy się w ocenie Izby odnieść
także w zakresie ostatniej wątpliwości dotyczącej niewskazania posiadania przez
wykonawcę G3 POL doświadczenia w realizacji wszystkich prac objętych przedmiotem
zamówienia dla pakietu 4. Jak wynika z treści warunku usługa potwierdzająca jego
sp
ełnienie miała polegać na wykonaniu prac właściwych dla danego pakietu. Warunek ten
nie precyzował jednoznacznie tych prac. Z referencji oraz JEDZ wynika, że usługi wskazane
przez wykonawcę G3 POL dotyczyły przygotowania gleby na terenach leśnych pod
odnow
ienia, zalesienia w tym rozdrabnianie pozostałości pozrębowych, orkę leśną. Zgodnie
z rozdziałem 3 SIWZ zadania obejmujące przedmiot zamówienia dla pakietu 4 zostały
określone jako rozdrabnianie pozostałości pozrębowych i specjalistyczne przygotowanie
gleby.
W ocenie Izby, wybrany wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganym dla pakietu 4 ponieważ wykazał wykonanie prac
właściwych dla tego pakietu. Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego
wykonania z
amówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu robót
wyczerpującego postawiony warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu
prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca, zwracając
się do wystawcy referencji o ich uzyskanie nie może mieć wpływu na ich kształt, a nawet
jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby
odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach jest bardzo utrudnione. Takie
stanowisko wynika z ugruntowanego
już orzecznictwa Izby np. w wyroku z dnia 16 sierpnia
KIO 44/18
2017 r. sygn. akt KIO 1581/17 Izba wskazała, że „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od
podmiotu t
rzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postepowaniem, w
którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania
warunku w wykazie s
tanowiącym oświadczenie własne wykonawcy”.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp należy oddalić ponieważ wybrany wykonawca wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
kwestionowanym
przez odwołującego.
W z
akresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
polegał on na wezwaniu wykonawcy G3 POL do uzupełnienia dokumentów
doprecyzowujących złożone referencje, po zakończeniu postępowania przetargowego (po
dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) oraz pomimo tego, że przepis ten
dotyczy postępowań wieloetapowych do których przetarg nieograniczony się nie zalicza.
Izba ustaliła, że odwołujący pismem z dnia 2 stycznia 2018 r. (tj. po wyborze
najkorzystniejszej oferty, które nastąpiło 28 grudnia 2017 r.) złożył informację o czynności
zamawiającego podjętej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w której zarzucił naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W wyniku tego zamawiający pismem z
dnia 4 stycznia 2018 r. zwrócił się do wykonawcy G3 POL działając na podstawie art. 26 ust.
2f i 3 w zw. z art. 181 ust. 2 ustawy Pzp o złożenie dokumentu doprecyzowującego złożone
re
ferencje, wskazującego, że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie
prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac właściwych dla danego
pakietu
. Przy czym termin wykonywania usługi powinien zawierać się w ramach dat
rozpoc
zęcia i zakończenia realizacji usługi. W odpowiedzi na to pismo wykonawca G3 POL
w zakreślonym przez zamawiającego terminie przedstawił umowę nr 2/A/2015 z dnia 7
stycznia 2015 r. wraz z anek
sem nr 1 z dnia 1 marca 2015 r., która to umowa dotyczyła
usługi podanej w referencjach z dnia 31 października 2017 r.
W wyniku nowelizacji ustawy Pzp zamawiający, co do zasady, wzywa do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jedynie wykonawcę, którego oferta została w toku przeprowadzonego postępowania
oceniona jako najkorzystniejsza, tj. uplasowała się na najwyższej pozycji w rankingu ofert
KIO 44/18
(arg. z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Regulacja ta jako zasada ma zastosowanie do każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od trybu, w którym
przeprowadzane jest postępowanie. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jeżeli jest
to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a
jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Rozwiązanie powyższe nawiązuje do motywu 84 dyrektywy 2014/24/UE, w którym
wskazano, że instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w
każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to
niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania.
W ocenie Izby nie można przyjąć stwierdzenia odwołującego, że przepis art. 26 ust.
2f
ustawy Pzp ma zastosowania wyłącznie do trybów „wieloetapowych” takich jak np.
przetarg ograniczony. W
ykładnia tego przepisu nie może doprowadzić do takiego wniosku.
Przepis ten stanowi, że zamawiający może go zastosować na każdym etapie postępowania.
Ust
awa Pzp nie definiuje pojęcia „etap postępowania” niemniej w doktrynie oraz
orzecznictwie określenie to funkcjonuje w stosunku do pojęcia postępowania przetargowego
i nie ma znaczenia w jakim trybie to postępowanie będzie prowadzone (nie ma to znaczenia
cz
y będzie to tryb „jednostopniowy” czy „jednoetapowy” jak np. przetarg nieograniczony czy
„wielostopniowy” czy „wieloetapowy” jak np. przetarg ograniczony). Należy się zgodzić z
twierdzeniem, że norma zawarta w art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nabiera szczególnego
znaczenia w przypadku postępowań „wieloetapowych” czy też „wielostopniowych”, takich jak
np. przetarg ograniczony, ale nie można na tej podstawie wysnuwać wniosku, że przepis ten
ma zastosowanie wyłącznie do tego typu trybów, przez co nie może być zastosowany w
trybie przetargu nieograniczonego.
Możliwość żądania na każdym etapie postępowania złożenia dokumentów
podmiotowych powiązana jest z regulacją zawartą w art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, zgodnie z
którą zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania w tym z
powodu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. nie wykazania przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niezaproszenia do negocjacji
lub złożenia ofert wstępnych albo ofert lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia. W
związku z tym o ile możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 2f ustawy Pzp będzie dyskusyjna i problematyczna w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego na etapie
przed złożeniem ofert, gdyż jest to etap
KIO 44/18
postepowania przynajmniej w
powszechnym pojęciu, ponieważ jak podano powyżej ustawa
nie definiuje pojęcia „etapu postępowania”, to na późniejszych etapach postepowania
przetargowego,
aż do jego zakończenia może zostać zastosowany jeżeli jest to niezbędne
do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.
Jeśli chodzi o określenie momentu zakończenia postępowania przetargowego to
można wyróżnić dwie linie orzecznicze dotyczące tego zagadnienia. Pierwsza przyjmuje, że
zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty (zob. m. in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 1 lutego
2013 r. sygn. V ACa
664/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r. o
sygn. KIO
14/13). Natomiast druga wskazuje, że ostatecznym celem postępowania jest
zawarcie umowy, a zatem postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy (zob.
m. in. uchwała Sadu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie III CZP 103/10, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2012 r. o sygn. KIO 1511/12).
Abstrahując od rozstrzygnięcia powyższej kwestii to nawet przyjmując pogląd, że
zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty to zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że należy tu mieć na
względzie ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty, czyli po upływie terminu na wniesienie
od
wołania lub po jego rozpoznaniu przez Izbę. Czynność wezwania przez zamawiającego
wykonawcy G3 POL w na podstawie art. 26 ust 2f ustawy Pzp została dokonana przed
upływem terminu na wniesienie odwołania oraz przed jego rozpoznaniem przez Izbę co
oznacza, że nastąpiła przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Niemniej dla rozstrzygnięcia prawidłowości zastosowania tego przepisu należy mieć
na uwadze przede wszystkim
jego wyjątkowy charakter. Norma zawarta w tym przepisie
stanowi
wyjątek od reguły określonej w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w kontekście wyjątku
należy ją interpretować tj. w sposób zawężający mając przede wszystkim na uwadze zasady
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postepowaniu Izba uznała, że
zastosowanie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie nastąpiło z naruszeniem przepisów tejże ustawy
ponieważ wykonawca już na etapie oceny oferty udowodnił w stopniu wystarczającym
spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a
zastosowanie tego przepisu nie wpłynęło w sposób niedozwolony na czynność ostatecznego
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
także należy oddalić.
W konsekwencji
niepotwierdzenia się powyższych zarzutów skład orzekający Izby
uznał, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w sposób
KIO 44/18
prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z tym i ten zarzut
należy oddalić.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
w
pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………………….
1. O
ddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno –
Usługowo – Handlowa K. K. z siedzibą w miejscowości Radawie, K. T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe T. K. z siedzibą w Radłowie oraz M.
P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą
w
miejscowości Ligota Oleska i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
KIO 44/18
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww.
wykonawców tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 44/18
Sygn. akt: KIO 44/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Kup
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kup w roku 2018”,
oznaczenie sprawy: ZG.270.01.2017
. Zamówienie to zostało podzielone na 7 części
określonych przez zamawiającego jako pakiety.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
19 października 2017 r. pod numerem 2017/S 201-413825.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 8 stycznia 2018r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno –
Usługowo – Handlowa K. K. z siedzibą w miejscowości Radawie – Lider konsorcjum, K. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe T. K. z siedzibą w
Radłowie – Członek konsorcjum oraz M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w miejscowości Ligota Oleska – Członek konsorcjum
zwani
dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie w zakresie pakietu nr 4.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców poprzez błędną ocenę spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej,
zawodowej przez wybranego
wykonawcę G3 POL S. G.;
2. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy G3 POL S. G. z
postępowania ze względu na niewykazanie spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej, zawodowej;
3. art. 26 ust. 2f ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy G3 POL S. G.
do uzupełnienia
dokumentów doprecyzowujących złożone referencje, po zakończeniu postępowania
przetargowego (po dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty), pomimo że
przepis ten dotyczy postępowań wieloetapowych do których przetarg nieograniczony się nie
zalicza.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
KIO 44/18
a)
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonania ponownej oceny spełnienia warunków zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
c) wykluczenie z
postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku
posiadania zdolności technicznej;
d) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”).
O
dwołujący podnosi, że po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową w tym z
ofertą wybranego dla pakietu nr 4 wykonawcy - G3 POL S. G. (zwanego dalej „G3 POL”) -
stwierdza, że ani z jego oferty ani też z dokumentów i wyjaśnień jakie zostały złożone po jej
złożeniu nie wynika spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.
Według niego przedłożył on do oferty referencje z treści których wynika, że wykonywał on
usługi (liczba mnoga) w latach 2015 -2017 za kwotę 245 000 netto. Z treści przedłożonych
referencji jasno wynika
, że wykonawca G3 POL wykonał kilka usług (a nie jedną jak
wymagał zamawiający) za łączną kwotę 245 000 zł co nie potwierdza spełnienia ww.
warunku. Jednocześnie wskazuje, że wykonawca ten nie podał zgodnie z żądaniem
z
amawiającego informacji dotyczących terminów wykonania usług z podaniem ich dat
dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji. Jednocześnie wskazuje, że przedmiot
zamówienia dla pakietu 4 obejmuje również przygotowanie gleby frezem pasowym oraz
wykonanie rabatowałków. W związku z tym, że z warunku jednoznacznie wynika, że
należało wykazać się doświadczeniem na poziomie realizacji „prac właściwych dla danego
pakietu" z dokumentów złożonych przez wykonawcę G3 POL w żaden sposób nie można
wywieść, że w ramach wykonanej usługi zdobył on doświadczenie przy wykonywaniu usługi
frezem pasowym czy też wykonał rabatowałki.
Ze względu na powyższe w dniu 3 stycznia 2018 r. złożył on do zamawiającego
informację o naruszeniu powyższych przepisów. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r.
poinformował odwołującego, że uznał zasadność jego informacji. W związku z tym
z
amawiający na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał firmę G3 POL do złożenia
kolejnych dokumentów nazywając je dokumentami doprecyzowującymi złożone referencje.
Informuje, że zamawiający dokonał tej czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty
tzn. po zakończeniu postępowania przetargowego. W tym miejscu wskazać należy, że jeżeli
z
amawiający uznał argumenty zamawiającego o naruszeniu przepisów jakie wskazał w
piśmie z dnia 3 stycznia 2018 r. to powinien unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i
ewentualnie powtórzyć czynności związane z badaniem i oceną spełnienia warunków przez
wykonawców. Dlatego też stwierdza, że zamawiający bezprawnie uruchomił procedurę
wynikającą z art. 26 ust.2f ustawy Pzp tj. wezwania wykonawcy o uzupełnienie kolejnych
KIO 44/18
dokumentów. Zamawiający błędnie zastosował w tym przypadku procedurę wezwania na
podstawie art. 26
ust. 2f ustawy Pzp gdyż przepis ten ma zastosowanie tylko i wyłącznie do
procedur wieloetapowy
ch, a do takich nie zalicza się przetargu nieograniczonego.
Podnosi przy tym, że art. 26 ust. 2f ustawy Pzp stanowi modyfikację art. 26 ust. 1 lub
2. Wskazuje
, że art. 26 ust. 2f ustawy Pzp daje uprawnienie zamawiającemu do weryfikacji
aktualności niektórych oświadczeń i dokumentów złożonych na pierwsze wezwanie, jeśli jest
to niezbędne do prawidłowego przebiegu postępowania lub jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne. Zastosowanie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
odnosi się jednak wyłącznie do
postępowań wieloetapowych (m.in. przetargu ograniczonego). Wynika to według
odwołującego wprost z brzemienia przepisu: „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub i
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają
wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli
zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów".
Potwierdza to także opinia Prezesa Urząd Zamówień Publicznych.
Dlatego te
ż stwierdza, że wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów wykonawcę po dokonaniu czynności jego wyboru jest sprzeczne z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co tym samym narusza
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. J
ednocześnie przedmiotowe wezwanie nie mogło być dokonane na
podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
, gdyż zgodnie z tym przepisem wezwania można
dokonać tylko i wyłącznie w trakcie przebiegu postępowania, a nie po jego zakończeniu i jak
wskaza
ł powyżej art. 26 ust. 2f ustawy Pzp ma zastosowanie tylko do postępowań
wieloetapowych jakim nie jest przetarg nieograniczony. Zamawiający tym samym naruszył
art. 26 ust. 2f ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie.
Powołuje się ponadto na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazując,
że badanie i ocena ofert może być dokonana przez zamawiającego jedynie przez pryzmat
wymagań jasno określonych w SIWZ. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji tego, że zamawiający nie stosuje się do swoich wymogów sprecyzowanych w
SIWZ. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do spełnienia warunków jakich
wymagał będzie zamawiający w toku postępowania. Zamawiający nie może w sposób
rozszerzający interpretować postawionego warunku w SIWZ. Takie zachowanie
zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o
KIO 44/18
udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania zamawiający jest
bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy
2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIWZ czy
to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów lub
wezwania do ich uzupełnienia. SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają
spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś
granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego
względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretować SIWZ tak,
jak wskazuje na to jej brzmienie. Jednocześnie podkreśla, iż zamawiający nie jest
uprawniony, aby na etapie oceny ofert n
adawać postanowieniom SIWZ inne niż pierwotnie
ustalone znaczenie.
W dniu 8 stycznia 2018
r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r. (znak sprawy: ZG.270.01.2017),
w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (nadal zwanej „SIWZ”) wraz z
załącznikami, oferty złożonej przez G3 POL, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
dla pakietu nr 4 z dnia 28 grudnia 2017 r.,
pisma odwołującego z dnia 2 stycznia 2018 r.
stanowiącego informację o czynności zamawiającego podjętej niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 4 stycznia 2018 r. skierowanego
do wykonawcy G3 POL na podstawie art. 26 ust. 2f i 3 ustawy Pzp oraz stanowisk stron
złożonych na piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie
została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrz
uceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 44/18
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego
zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do
wszystkich trzech
wskazanych zarzutów w następującej kolejności:
a) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp;
b) zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zamawiający w podrozdziale 6.2 pkt 3) ppkt 3.1 SIWZ określił
warunek dotyczący posiadania zdolności technicznej i zawodowej o treści - „Warunek ten, w
zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku
będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez
usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu
prac właściwych dla danego pakietu (zgodnie z pkt 3 ust 1. Ppkt 3 niniejszej SIWZ)”, na
kwotę nie mniejszą niż: 240 000 zł.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca G3 POL wskazał w części 4 C
pkt 1b) JEDZ usługę wykonaną na rzecz odbiorcy ZPHU M. G. o wartości 264 708,00 zł
realizowanej w latach 2015-
2017, która polegała na maszynowym przygotowaniu gleby na
terenach leśnych w tym rozdrabnianiu pozostałości pozrębowych i orkę leśną. Przedmiotowa
usługa została potwierdzona referencjami z dnia 31 października 2017 r. wystawionymi przez
ZPHU M G.
Odwołujący wskazuje, że ww. usługa nie spełnia postawionego przez zamawiającego
warunku ponieważ z referencji wynika, że wykonawca G3 POL: wykonał kilka usług (a nie
jedną jak wymagał zamawiający) za łączną kwotę 245 000 zł, nie podał zgodnie z żądaniem
z
amawiającego informacji dotyczących terminów wykonania usług z podaniem ich dat
dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji, nie potwierdził okoliczności wykonania jej na
rzecz odbiorcy a zleceniodawcy oraz ni
e wskazał posiadania doświadczenia w realizacji
wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia dla pakietu 4.
Jeśli chodzi wykonanie prac potwierdzających spełnienie warunku poprzez realizacje
kilku usług to należy wskazać, że w referencjach przedłożonych przez wykonawcę G3 POL
rzeczywiście użyte jest określenie „usługi” podane w liczbie mnogiej. Niemniej warta
KIO 44/18
po
dkreślenia jest okoliczność, że zakres przedmiotu zamówienia dla pakietu 4 nie
sprowadzał się do realizacji jednej usługi, a obejmował kilka rodzajów prac jakie należy
wykonać. Stąd też oparcie się na jednym, użytym w liczbie mnogiej określeniu „usługi” nie
może stanowić w ocenie Izby podstawy do tego, aby z góry uznać, że usługi te nie były
świadczone na podstawie jednej umowy, skoro przedmiot zamówienia obejmował kilka
usług. Dodatkowo należy wskazać, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że
przedst
awione przez wykonawcę G3 POL usługi nie były realizowane na podstawie jednej
umowy, a jego argumentacja w tym zakresie sprowadzała się tylko do stwierdzenia nie
popartego żadnymi dowodami, a to na nim powinien spoczywać ciężar udowodnienia
podniesionych w
odwołaniu zarzutów. W związku z tym Izba nie mogła przyjąć argumentacji
odwołującego w tym zakresie.
W zakresie niepodania w JEDZ
informacji dotyczących terminów wykonania usług ze
wskazaniem
ich dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji należy w ocenie Izby
zwrócić uwagę na postawiony warunek. Jak wynika z postawionego warunku jeśli chodzi o
okres wykonania usługi potwierdzającej jego spełnienie to zamawiający wskazał, że usługa
ta ma być realizowana lub miała być zrealizowana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie).
Natomiast w podrozdziale 7.1 lit. a) SIWZ dotyczącym wykazu oświadczeń lub dokumentów,
jakie mieli dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania oraz w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zamawiający wskazał, że w JEDZ należy podać m. in. termin wykonania usługi z podaniem
dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji. Wykonawca G3 POL w złożonym JEDZ
w części 4 C pkt 1b) w polu dotyczącym daty podał jedynie daty roczne tj. lata 2015 – 2017
bez wskazania dat dziennych. Podane w JEDZ daty w taki sam sposób zostały
przedstawione w referencjach. Przy rozstrzygnięciu tej kwestii Izba wzięła pod uwagę przede
wszystkim treść postawionego warunku. Jak wskazano powyżej w warunku wymieniono
jedynie, aby usługa była realizowana lub została zrealizowana w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert. Informacje wskazane w podrozdziale 7.1 SIWZ stanowią w
ocenie Izby jedynie dookreślenie sposobu wykazania potwierdzenia spełnienia warunku w
sytuacji gdy powstałyby wątpliwości co do jego spełnienia. Z przedstawionych w JEDZ oraz
referencjach dat wykonania usługi w sposób niebudzący wątpliwości wynika okoliczność
spełnienia postawionego warunku tj. fakt, że podana usługa została realizowana w okresie
ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu upłynął dnia 28 listopada 2017 r., a podana przez wykonawcę
G3 POL usługa realizowana była w latach 2015 – 2017 czyli w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem tego terminu. W związku z tym brak podania dat dziennych rozpoczęcia i
KIO 44/18
zakończenia realizacji usługi nie może powodować wykluczenia wykonawcy z postępowania
szczególnie gdy z przedstawionych dokumentów jednoznacznie wynika, że usługa był
realizowana w wymaganym terminie.
Co do okoliczności niepotwierdzenia przez G3 POL wykonania usługi na spełnienie
warunku przez
odbiorcę tej usługi, a tylko przez zleceniodawcę jeszcze raz należy odwołać
się do treści warunku postawionego przez zamawiającego. Warunek w tym zakresie określa,
że usługa potwierdzająca jego spełnienie miała polegać na wykonaniu prac właściwych dla
dane
go pakietu. Nie wskazuje przy tym jaki status lub charakter w realizacji tejże usługi
powinien mieć podmiot potwierdzający ich wykonanie. Dopiero we wzorze JEDZ w części IV
C pkt 1b) użyto określenia „odbiorcy”. Przy czym nie wskazano tam czy ma to być podmiot
ostatecznie odbierający wykonane usługi czy też podmiot zlecający je na podstawie
podwykonawstwa
czy też innej formy współpracy. W związku z tym w ocenie Izby na
podstawie jednego, niedookreślonego sformułowania zawartego w JEDZ nie można
wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci wykluczenia go z
postępowania w sytuacji gdy podmiot niewątpliwie zaangażowany w świadczenie usług
objętych warunkiem potwierdza ich należyte wykonanie.
Po raz kolejny do treści postawionego warunku należy się w ocenie Izby odnieść
także w zakresie ostatniej wątpliwości dotyczącej niewskazania posiadania przez
wykonawcę G3 POL doświadczenia w realizacji wszystkich prac objętych przedmiotem
zamówienia dla pakietu 4. Jak wynika z treści warunku usługa potwierdzająca jego
sp
ełnienie miała polegać na wykonaniu prac właściwych dla danego pakietu. Warunek ten
nie precyzował jednoznacznie tych prac. Z referencji oraz JEDZ wynika, że usługi wskazane
przez wykonawcę G3 POL dotyczyły przygotowania gleby na terenach leśnych pod
odnow
ienia, zalesienia w tym rozdrabnianie pozostałości pozrębowych, orkę leśną. Zgodnie
z rozdziałem 3 SIWZ zadania obejmujące przedmiot zamówienia dla pakietu 4 zostały
określone jako rozdrabnianie pozostałości pozrębowych i specjalistyczne przygotowanie
gleby.
W ocenie Izby, wybrany wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganym dla pakietu 4 ponieważ wykazał wykonanie prac
właściwych dla tego pakietu. Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego
wykonania z
amówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu robót
wyczerpującego postawiony warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu
prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca, zwracając
się do wystawcy referencji o ich uzyskanie nie może mieć wpływu na ich kształt, a nawet
jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby
odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach jest bardzo utrudnione. Takie
stanowisko wynika z ugruntowanego
już orzecznictwa Izby np. w wyroku z dnia 16 sierpnia
KIO 44/18
2017 r. sygn. akt KIO 1581/17 Izba wskazała, że „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od
podmiotu t
rzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postepowaniem, w
którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania
warunku w wykazie s
tanowiącym oświadczenie własne wykonawcy”.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp należy oddalić ponieważ wybrany wykonawca wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
kwestionowanym
przez odwołującego.
W z
akresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
polegał on na wezwaniu wykonawcy G3 POL do uzupełnienia dokumentów
doprecyzowujących złożone referencje, po zakończeniu postępowania przetargowego (po
dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) oraz pomimo tego, że przepis ten
dotyczy postępowań wieloetapowych do których przetarg nieograniczony się nie zalicza.
Izba ustaliła, że odwołujący pismem z dnia 2 stycznia 2018 r. (tj. po wyborze
najkorzystniejszej oferty, które nastąpiło 28 grudnia 2017 r.) złożył informację o czynności
zamawiającego podjętej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w której zarzucił naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W wyniku tego zamawiający pismem z
dnia 4 stycznia 2018 r. zwrócił się do wykonawcy G3 POL działając na podstawie art. 26 ust.
2f i 3 w zw. z art. 181 ust. 2 ustawy Pzp o złożenie dokumentu doprecyzowującego złożone
re
ferencje, wskazującego, że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie
prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac właściwych dla danego
pakietu
. Przy czym termin wykonywania usługi powinien zawierać się w ramach dat
rozpoc
zęcia i zakończenia realizacji usługi. W odpowiedzi na to pismo wykonawca G3 POL
w zakreślonym przez zamawiającego terminie przedstawił umowę nr 2/A/2015 z dnia 7
stycznia 2015 r. wraz z anek
sem nr 1 z dnia 1 marca 2015 r., która to umowa dotyczyła
usługi podanej w referencjach z dnia 31 października 2017 r.
W wyniku nowelizacji ustawy Pzp zamawiający, co do zasady, wzywa do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jedynie wykonawcę, którego oferta została w toku przeprowadzonego postępowania
oceniona jako najkorzystniejsza, tj. uplasowała się na najwyższej pozycji w rankingu ofert
KIO 44/18
(arg. z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Regulacja ta jako zasada ma zastosowanie do każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od trybu, w którym
przeprowadzane jest postępowanie. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jeżeli jest
to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a
jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Rozwiązanie powyższe nawiązuje do motywu 84 dyrektywy 2014/24/UE, w którym
wskazano, że instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w
każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to
niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania.
W ocenie Izby nie można przyjąć stwierdzenia odwołującego, że przepis art. 26 ust.
2f
ustawy Pzp ma zastosowania wyłącznie do trybów „wieloetapowych” takich jak np.
przetarg ograniczony. W
ykładnia tego przepisu nie może doprowadzić do takiego wniosku.
Przepis ten stanowi, że zamawiający może go zastosować na każdym etapie postępowania.
Ust
awa Pzp nie definiuje pojęcia „etap postępowania” niemniej w doktrynie oraz
orzecznictwie określenie to funkcjonuje w stosunku do pojęcia postępowania przetargowego
i nie ma znaczenia w jakim trybie to postępowanie będzie prowadzone (nie ma to znaczenia
cz
y będzie to tryb „jednostopniowy” czy „jednoetapowy” jak np. przetarg nieograniczony czy
„wielostopniowy” czy „wieloetapowy” jak np. przetarg ograniczony). Należy się zgodzić z
twierdzeniem, że norma zawarta w art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nabiera szczególnego
znaczenia w przypadku postępowań „wieloetapowych” czy też „wielostopniowych”, takich jak
np. przetarg ograniczony, ale nie można na tej podstawie wysnuwać wniosku, że przepis ten
ma zastosowanie wyłącznie do tego typu trybów, przez co nie może być zastosowany w
trybie przetargu nieograniczonego.
Możliwość żądania na każdym etapie postępowania złożenia dokumentów
podmiotowych powiązana jest z regulacją zawartą w art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, zgodnie z
którą zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania w tym z
powodu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. nie wykazania przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niezaproszenia do negocjacji
lub złożenia ofert wstępnych albo ofert lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia. W
związku z tym o ile możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 2f ustawy Pzp będzie dyskusyjna i problematyczna w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego na etapie
przed złożeniem ofert, gdyż jest to etap
KIO 44/18
postepowania przynajmniej w
powszechnym pojęciu, ponieważ jak podano powyżej ustawa
nie definiuje pojęcia „etapu postępowania”, to na późniejszych etapach postepowania
przetargowego,
aż do jego zakończenia może zostać zastosowany jeżeli jest to niezbędne
do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.
Jeśli chodzi o określenie momentu zakończenia postępowania przetargowego to
można wyróżnić dwie linie orzecznicze dotyczące tego zagadnienia. Pierwsza przyjmuje, że
zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty (zob. m. in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 1 lutego
2013 r. sygn. V ACa
664/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r. o
sygn. KIO
14/13). Natomiast druga wskazuje, że ostatecznym celem postępowania jest
zawarcie umowy, a zatem postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy (zob.
m. in. uchwała Sadu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie III CZP 103/10, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2012 r. o sygn. KIO 1511/12).
Abstrahując od rozstrzygnięcia powyższej kwestii to nawet przyjmując pogląd, że
zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty to zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że należy tu mieć na
względzie ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty, czyli po upływie terminu na wniesienie
od
wołania lub po jego rozpoznaniu przez Izbę. Czynność wezwania przez zamawiającego
wykonawcy G3 POL w na podstawie art. 26 ust 2f ustawy Pzp została dokonana przed
upływem terminu na wniesienie odwołania oraz przed jego rozpoznaniem przez Izbę co
oznacza, że nastąpiła przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Niemniej dla rozstrzygnięcia prawidłowości zastosowania tego przepisu należy mieć
na uwadze przede wszystkim
jego wyjątkowy charakter. Norma zawarta w tym przepisie
stanowi
wyjątek od reguły określonej w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w kontekście wyjątku
należy ją interpretować tj. w sposób zawężający mając przede wszystkim na uwadze zasady
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postepowaniu Izba uznała, że
zastosowanie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie nastąpiło z naruszeniem przepisów tejże ustawy
ponieważ wykonawca już na etapie oceny oferty udowodnił w stopniu wystarczającym
spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a
zastosowanie tego przepisu nie wpłynęło w sposób niedozwolony na czynność ostatecznego
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
także należy oddalić.
W konsekwencji
niepotwierdzenia się powyższych zarzutów skład orzekający Izby
uznał, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w sposób
KIO 44/18
prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z tym i ten zarzut
należy oddalić.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
w
pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 40/18 z dnia 2018-01-26
- Sygn. akt KIO 24/18, KIO 2748/17 z dnia 2018-01-23
- Sygn. akt KIO 31/18 z dnia 2018-01-22
