rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-08
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2681/17
KIO 2681/17
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez wykonawcę:
M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. k. 25-
365 Kielce, ul. Słowackiego 12
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: GEOPARK Kielce 25-202 Kielce,
ul. Daleszycka 21
przy udziale wykonawcy
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych AMC A.C. 32-084
Morawica,
Mników
389
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez wykonawcę:
M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. k. 25-
365 Kielce, ul. Słowackiego 12
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: GEOPARK Kielce 25-202 Kielce,
ul. Daleszycka 21
przy udziale wykonawcy
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych AMC A.C. 32-084
Morawica,
Mników
389
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu
GEOPARK Kielce 25-202 Kielce,
ul. Daleszycka 21
dokonanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
wykluczenia wykonawcy
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych AMC A.C.
32-
084 Morawica, Mników 389 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;
3)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego GEOPARK Kielce 25-202 Kielce,
ul. Daleszycka 21, i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł. 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. k. 25-
365 Kielce, ul. Słowackiego 12 tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego GEOPARK Kielce 25-202 Kielce, ul. Daleszycka 21
na rzecz
odwołującego: M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. k. 25-365 Kielce,
ul. Słowackiego 12 kwotę 13.600 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………………..……
Sygn. akt: KIO 2681/17
Uzasadnienie
Zamawiający: GEOPARK Kielce 25-202 Kielce, ul. Daleszycka 21 prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Wykonanie kompleksowej infrastruktury turystycznej i edukacyjnej
w Parku Kadzielnia w Kielcach
” – oznaczenie sprawy GEO.II.262.6.2017 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. Postępowanie
ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 listopada 2017 r. pod numerem
610972-N-2017.
W dniu 12 grudnia
2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę: Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. 32-084
Morawica,
Mników 389, informując o tym Wykonawców.
Odwołujący: M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. komandytowa 25-365 Kielce,
ul. Słowackiego 12 wniósł, w dniu 18 grudnia 2017 r., odwołanie wobec niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, wskazując
na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
niezgodny z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – dalej
„SIWZ” w szczególności określonych w pkt 22.7. SIWZ, przejawiający się w przyznaniu
Wykonawcy -
Zakładowi Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. punktów w
kryterium:
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pomimo iż
wymagania Zamawiającego w SIWZ dla przyznania 20 punktów w ww. kryterium nie
zostały spełnione,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie
w odniesieniu do Wykonawcy -
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C.,
pomimo złożenia przez tegoż Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o uwzględnienie
odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności zamawiającego
poprzez nakazanie mu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych
„AMC” A.C.;
2)
niezwłoczne powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie wykonawcy -
Zakładu Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C.;
4) odrzucenie oferty
Zakładu Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., jako
złożonej przez wykonawcę wykluczonego;
5) nakazanie z
amawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania odwołujący wskazał,
co następuje:
Zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena brutto, wydłużony okres
udzielonej gwarancji jakości oraz doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia. Zamawiający, zastosowawszy powyższe kryteria oceny ofert, wskazał sposób
dokonywania oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów oraz określił zasady
przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach. Ustalając zasady przyznawania
punktacji, o
kreślając sposób oceny ofert w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia”, uczynił to w sposób pozwalający na różnorodną interpretację
oceny przedmiotowego kryterium. Zgodnie bowiem z pkt 5. SIWZ
Zamawiający nie dopuścił
w ninie
jszym postępowaniu składania ofert częściowych, jednakże określając kryterium
oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, dokonał
wyłącznie w powyższym zakresie podziału zamówienia na zadanie nr 1 i zadanie nr 2,
wskazując, iż w zadaniu nr 1 będzie oceniał doświadczenie dwóch kierowników: kierownika
robót, zdobyte przy inwestycji związanej z zabezpieczeniem osuwiska/skarpy i w powyższym
postanowił o przyznaniu maksymalnej liczbie punktów - 10 oraz doświadczenie kierownika
budowy
zdobyte przy budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ciągów
pieszo-
rowerowych lub drogi przyznając osobie posiadającej takie doświadczenie
maksymalną liczbę punktów w wysokości 10, łącznie 20 pkt w powyższym kryterium.
Jednocześnie dla zadania nr 2 określił, iż w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia” będzie punktował wyłącznie doświadczenie Kierownika budowy
zdobyte przy realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy ścieżek rowerowych/ciągów
pieszo-rowerowych lub drogi -
przyznając osobie posiadającej takie doświadczenie
maksymalną liczbę punktów w wysokości 20 pkt. Dokonując w ten sposób określenia
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” oraz sposobu jego
oceny, Zamawiający mógł przyznać łącznie 40 pkt, co po zsumowaniu z pozostałymi
kryteriami oceny ofert w łącznej punktacji pozwala na przyznanie 120 pkt ofercie
najkorzystniejszej, jak również pozwala na przyznanie maksymalnie 20 pkt przy wskazaniu
w ofercie wyłącznie Kierownika budowy posiadającego doświadczenie w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub drogi,
a jednocześnie pozwala na przyznanie analogicznej ofercie wskazującej wyłącznie osobę
posiadającą ww. doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy ścieżek
rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub drogi 10 pkt. Określając w powyższy sposób
k
ryteria oceny ofert, przesądzające o wyniku postępowania, zamawiający doprowadził
do sytuacji w której miał możliwość w sposób subiektywny dokonać oceny ofert w kryterium
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, tym samym naruszył zasadę,
zgodnie z którą sposób oceny ofert powinien być tak opisany, aby nie dopuścić do sytuacji,
w której brak jednoznaczności opisu sposobu przyznawania punktacji w poszczególnych
kryteriach oceny ofert.
Abstrahując od nieprawidłowości w zakresie ustanowionych kryteriów ofert, mając
na uwadze, iż obaj wykonawcy składający oferty w niniejszym postępowaniu w zakresie
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, wykazali
dysponowanie zarówno Kierownikiem robót posiadającym doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika robót (od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji) przy inwestycji związanej
z
zabezpieczeniem osu
wiska/skarpy, jak i Kierownikiem budowy posiadającym
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie, przebudowie lub
rozbudowie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub drogi, odwołujący zarzuca
z
amawiającemu, wadliwą ocenę ofert w zakresie ustanowionych kryteriów, poprzez
przyznanie wykonawcy -
Zakładowi Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., 20
punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”,
pomimo powinności powzięcia wątpliwości co do prawidłowości przedstawionych przez ww.
w
ykonawcę w zakresie oświadczenia objętego treścią Załącznika nr 1b do formularza
ofertowego
-
Wykaz
osób,
które
będą
uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia (do punktacji).
Mając na uwadze wskazane powyżej rozbieżności w zakresie kryterium oceny ofert
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, przyjmując za podstawę
oceny, punkta
cję określoną dla Zadania nr 1, wykonawca - Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., powinien w powyższym kryterium uzyskać
15 pkt, w miejsce przyznanych 20 pkt. Jeżeli natomiast przyjmiemy dla oceny ofert reguły
ustanowione w kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia”, punktację ustanowioną dla Zadania nr 2 to w powyższym kryterium wykonawcy
-
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., winno zostać przyznane 10 pkt.
Każdy z możliwych do zastosowania w świetle zapisów SIWZ, wariant oceny ofert w
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, przy założeniu
dochowania
przez
z
amawiającego należytej staranności w zakresie badania
i oceny ofert, która to zasada nakazuje zamawiającemu wykonywanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób wnikliwy, przy zachowaniu
wyczerpującego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści złożonych ofert, powoduje,
iż jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu winna zostać wybrana oferta
o
dwołującego. Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący wskazał, iż zgodnie z ustaloną
punktacją, zamawiający w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia”, przyznawał poszczególne ilości punktów z tytułu pełnienia funkcji Kierownika
robót/Kierownika budowy w odniesieniu do określonej ilości inwestycji obejmujących
określonego rodzaju roboty budowlane. Ustalone w SIWZ ilości punktów zamawiający
przyznawał na podstawie złożonych oświadczeń zgodnie z treścią Załącznika nr 1b do
Formularza ofertowego -
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
(do punktacji). Przed
kładając powyższy Wykaz, wykonawca - Zakład Robót Górniczych
i
Wysokościowych
„AMC”
A.C.
,
wskazał,
iż
w
realizacji
zamówienia
w charakterze Kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
drogowej, będzie brał udział Pan Ł.W.. Ponadto wskazał, że Pan Ł.W., legitymuje się
następującym doświadczeniem:
1.
Przebudowa układu drogowego SM Bocianek 11-2016 do 07-04-2017
2.
Przebudowa drogi leśnej Zagnańsk 07-2015 do 24-09-2015
3.
P
rzebudowa Dróg Folwark Kielce 03-2011 do 09-2012
4.
Budowa ścieżki rowerowej Gmina Jędrzejów 04-11-2013 do 21-05-2014.
Zapoznawszy się z wskazanym powyżej oświadczeniem odwołujący, pismem z dnia
29.11.2017 r., wskazał zamawiającemu wątpliwości w zakresie doświadczenia Pana Ł.W.,
które miał on zdobyć pełniąc funkcję Kierownika budowy na inwestycji Przebudowa układu
drogowego
SM
Bocianek
11-2016
do
07-04-2017.
W
odpowiedzi
na zgłoszone wątpliwości zamawiający, pismem z dnia 08.12.2017 r. wskazał,
iż
Wykonawca
Zakład
Robót
Górniczych
i
Wysokościowych
„AMC”
A.C.,
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego potwierdził, iż Pan Ł.W. pozostaje w dyspozycji
ww. w
ykonawcy. Ponadto Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C.
oświadczył, że dysponował osobą Pana Ł.W. w dniu składania ofert. Dodatkowo wykonawca
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., złożył ponowne oświadczenie
własne oraz oświadczenie generalnego wykonawcy prac drogowo-brukarskich dla i na
terenie SM Bocianek, zgodnie z treścią, których Pan Ł.W. był kierownikiem budowy w
specjalności drogowej od początku do końca trwania inwestycji pn.: Przebudowa układu
drogowego SM Bocianek. Ponadto w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego co do
wyjaśnień w zakresie doświadczenia posiadanego przez Pana Ł.W., Zakład Robót
Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., przedłożył referencje wystawione przez SM Bocianek, na
rzecz Zakładu Remontowo - Budowlanego „W.”, obejmujące poświadczenie prawidłowości
realizacji remontu osiedlowych chodników wraz z wykonaniem rekultywacji terenu po
asfaltowych placach oraz wykonania układu drogowego w rejonie pawilonów handlowych
przy ul. Konopnickiej 5, nie odnoszącego się natomiast w ogóle do osoby Pana Ł.W. i
ewentualnie pełnionych przez niego funkcji w trakcie realizacji ww. inwestycji. Mając na
uwadze treść przedłożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów, mających
poświadczać
doświadczenie
Pana
Ł.W.,
należy
w pierwszej kolejności wskazać, że zarówno oświadczenie Zakładu Remontowo -
Budowlanego „W.”, jak i referencje wystawionego dla tegoż Zakładu przez Spółdzielnię
Mieszkaniową „Bocianek”, nie potwierdzają w swym literalnym brzmieniu jakoby Pan Ł.W.
pełnił funkcję kierownika budowy na inwestycji pn.: Przebudowa układu drogowego SM
Bocianek. Takie potwierdzenie wynika
jedynie z oświadczenia samego wykonawcy, który w
powyższym
zakresie
został
wezwany
do
złożenia
wyjaśnień
i trudno, aby w powyższym zakresie wykonawca złożywszy uprzednio w ofercie
oświadczenie o takim, a nie innym doświadczeniu Pana Ł.W. w odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie złożonego oświadczenia zmienił jego
merytoryczną treść, tym bardziej, iż przedmiotowe oświadczenie na podstawie którego
z
amawiający dokonuje klasyfikacji ofert, nie podlega sanowaniu w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli więc zamawiający na podstawie informacji
przekazanych mu przez o
dwołującego powziął wątpliwość co do prawdziwości złożonego
w ofercie oświadczenia, to w przypadku dołożenia należytej staranności winien sprawdzić
jego prawdziwość i rzetelność w oparciu o informacje obiektywnie weryfikowalne, np. swoje
rozstrzygnięcie oprzeć na informacjach uzyskanych bezpośrednio od podmiotu na rzecz
którego realizowana była inwestycja wskazana przez Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C. w Wykazie osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu
zamówienia (do punktacji), czyli bezpośrednio od Spółdzielni Mieszkaniowej
„Bocianek”, co m.in. uczynił odwołujący. W odpowiedzi na swoje pismo z dnia 11.12.2017 r.,
o
dwołujący uzyskał oświadczenie SM Bocianek potwierdzającego jego wątpliwości
w zakresie
doświadczenia, jakie miał zdobyć Pan Ł.W. realizując na rzecz ww. Spółdzielni
inwestycję pn.: Przebudowa układu drogowego SM Bocianek.
B
iorąc pod uwagę uzyskane przez odwołującego, a możliwe do uzyskania przez
z
amawiającego, poprzez właściwe konkretne sformułowanie sygnalizowanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wątpliwości, jak również poprzez ich
wyjaśnienie w oparciu o obiektywne podstawy, zamawiający w odniesieniu do oferty Zakład
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., winien wziąć pod uwagę
w zakresie kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”,
doświadczenie Kierownika budowy, posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy przy budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ciągów
pieszo-
rowerowych lub drogi, wyłącznie w realizacji trzech spośród czterech wskazanych
przez ww. w
ykonawcę w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (do punktacji), wykluczając spośród wskazanych inwestycję zrealizowaną
na rzecz SM Bocianek. W przypadku dokonania przez z
amawiającego wyczerpującego
badania prawdziwości i rzetelności złożonych ofert, wykonawca - Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., winien otrzymać w kryterium oceny ofert „Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - 15 pkt - jeżeli weźmiemy pod uwagę
punktację ustaloną dla Zadania nr 1, jeżeli natomiast weźmiemy pod uwagę punktację
ustaloną dla Zadania nr 2 - 10 pkt. W ten sposób prawidłowo ustalona punktacja
w sposób bezpośredni przełoży się na ustalony w mniejszym postępowaniu ranking ofert,
bowiem, bez względu na Zadanie w odniesieniu do którego będziemy ustalać punktację,
łączna liczba punktów przyznanych Wykonawcy - Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., wyniesie, biorąc pod uwagę punktację ustaloną dla Zadania
nr 1 -
95,00 pkt, biorąc natomiast pod uwagę punktację ustaloną dla Zadania
nr 2 -
90,00 pkt, co w obu przypadkach klasyfikuje ofertę odwołującego z przyznaną
punktacją 98,99 pkt jako najkorzystniejszą. Tym samym zamawiający naruszył przepis art.
91 ust. 1 ustawy
Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny
z kryteriami ocen ofert opisanymi w SIWZ, tj. przyznał ofercie Wykonawcy - Zakład Robót
Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., punkty za spełnienie wymagań, których w
rzeczywistości nie spełnia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający naruszył art. 7 ust 1
ustawy Pzp, przez przyznanie ofercie Wykonawcy -
Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C. zbyt wysokiej punktacji w kryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Odwołujący podkreślił, że Pan Ł.W., wskazany w Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (do punktacji), nie posiada doświadczenia
w pełnieniu funkcji Kierownika budowy przy realizacji inwestycji Przebudowa układu
drogowego SM Bocianek, co potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości, załączone do
niniejszego odwołania oświadczenie złożone przez Spółdzielnię Mieszkaniową „Bocianek”.
Co więcej Wykonawca Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. miał pełną
świadomość przedmiotowej sytuacji i pomimo wezwania zamawiającego, obejmującego
wątpliwości co do kwestionowanego doświadczenia Pana Ł.W. wykonawca podtrzymał
swoje oświadczenie objęte treścią oferty. Ponadto przedstawiona przez wykonawcę Zakład
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. informacja w zakresie doświadczenia Pana
Ł.W., miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, pozwoliła bowiem przyznać wykonawcy Zakładowi
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., w kryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” zawyżonej punktacji, a tym samym informacja ta
miała wpływ na podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty wykonawcy
-
Zakład
Robót
Górniczych
i
Wysokościowych
„AMC”
A.C.,
za najkorzystniejszą i wybór tej oferty w postępowaniu. Tym samym wykonawca ten
w sposób oczywisty wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
stanowiących podstawę oceny ofert w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia”, przy czym bez znaczenia w powyższym zakresie pozostaje forma
winy odpowiedzialnego za wprowadzenie w błąd.
W opinii
odwołującego nie ulega wątpliwości, że złożenie Wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (do punktacji), wskazującego informację
w zakresie doświadczenia mającego uczestniczyć w realizacji zamówienia kierownika
budowy, miało bezpośredni wpływ na wynik przeprowadzonego postępowania, bo bez
podania informacji w zakresie doświadczenia Pana Ł.W., które miał uzyskać w toku
inwestycji realizowanej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej „Bocianek”, wykonawca Zakład
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. nie uzyskałby, przyznanej mu liczby
punktów, a w konsekwencji jego oferta nie mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza.
Zdaniem o
dwołującego, wykonawcy ubiegający się udzielenie zamówienia powinni
szczególnie zwrócić uwagę na to, czy wskazywane przez nich osoby przeznaczone do
pełnienia funkcji kierowniczych mają doświadczenie na wskazanych realizacjach. Powyższe
powoduje, że wykonawca Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. powinien
być
wykluczony
z
postępowania,
a
jego
oferta
uznana
za odrzuconą.
Jak wskaz
uje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej okres przeznaczony
na opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia
o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany przez
wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także do sprawdzenia czy podane
w ofercie informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego
w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - Wyrok KIO z dnia 14 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 1085/17. Tak więc skoro wykonawca wezwany do wyjaśnienia
wątpliwości w zakresie doświadczenia Pana Ł.W. podtrzymał swoje oświadczenie objęte
treścią złożonej uprzednio oferty, a oświadczenie to nie tylko mogło mieć, ale w
rzeczywistości miało, istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to trudno mu przypisać należytą
staranność
w
sprawdzeniu
prawdziwości
informacji
zamieszczonych
w ofercie.
Mając na uwadze powyższe niezależnie od faktu, iż w świetle przedstawionych dowodów,
a w szczególności informacji Spółdzielni Mieszkaniowej Bocianek z dnia 14.12.2017 r.,
zmianie winna ulec klasyfikacja ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, ale co więcej
oferta Zakładu Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., winna zostać odrzucona,
jako złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp
, zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: ...
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzaj
ące w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Co bardzo istotne, w niniejszym postępowaniu, dla uznania, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje wystarczy zwykła lekkomyślność lub niedbalstwo. Praktycznie
w każdym przypadku nieumyślnego złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien
być wykluczony z postępowania. Ustawodawca założył bowiem, że profesjonalny charakter
podmiotów biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu. Nawet więc
drobne nie
dopatrzenie, może oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu.
Jedyną możliwością uchylenia się od sankcji wykluczenia, będzie wykazanie przez
wykonawcę, że nieprawdziwa informacja została złożona w postępowaniu w sposób
całkowicie niezawiniony, co w mniejszym postępowaniu ze względu na przeprowadzone
postępowanie wyjaśniające nie ma miejsca.
Wykonawca -
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. w pełni
wyczerpał przesłanki ustanowione art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przywołany przepis, co
potwierdza zapadłe na tle jego stosowania orzecznictwo wymaga, aby informacja
przekazywana
przez
wykonawcę
zamawiającemu,
spowodowała
odmienne
od rzeczywistego wyobrażenie zamawiającego o istniejącej sytuacji faktycznej, przy czym
podmiotem kreującym mylne wyobrażenie zamawiającego o rzeczywistości winien być
wykonawca. Koniecznym ponadto jest wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy zachowaniem wykonawcy, a wprowadzeniem w błąd i wystąpieniem
u zamawiającego mylnej oceny rzeczywistości. Skutkiem takiej konstrukcji jest to,
że wykonawca nie będzie mógł być wykluczony z postępowania, jeżeli przedstawione przez
wykonawcę informacje, nie wywołają u odbiorcy, tj. zamawiającego, błędnej oceny stanu
faktycznego (wyrok KIO z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt
KIO 734/17). Jeżeli więc
Wykonawca przedłożył oświadczenie, iż Pan Ł.W. pełnił funkcję kierownika budowy w trakcie
realizacji inwestycji na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej Bocianek, czemu wprost przeczy
oświadczenie inwestora, dodatkowo wykonawca w wyniku wezwania do wyjaśnienia
wątpliwości w powyższym zakresie potwierdził swoje oświadczenie co do doświadczenia
Pana
Ł.W., a przedmiotowe doświadczenie w sposób bezpośredni wpłynęło na miejsce jakie
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., zajął w ogólnej klasyfikacji ofert, to
w sposób jednoznaczny należy stwierdzić wypełnienie wszystkich przesłanek ustanowionych
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 20 grudnia 2017 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust.
1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił, w dniu
27 grudnia 2017 r.
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych A.C.
32-084 Morawic
a, Mników 389 – zwany dalej „Przystępującym”. Przystępujący w złożonym
piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając powyższe wskazał, że w zakresie doświadczenia posiadanego przez
Pana
Ł.W. złożył on oświadczenie o posiadaniu przez tę osobę doświadczenia przy realizacji
czterech inwestycji. W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień przedłożył on, wraz z
pismem z dnia 7 grudnia 2017 r., referencje oraz przedłożył pisemne oświadczenie Zakładu
Remontowo-Budowlanego
W.
z
dnia
5
grudnia
2017
r.,
z którego wynika, że Pan Ł.W. był kierownikiem budowy w specjalności drogowej na zadaniu
polegającym na wykonaniu prac drogowo-brukarskich dla i na terenie SM Bocianek od
początku prac do ich zakończenia. W związku z powyższym, jako nieuprawnione należy
traktować stwierdzenie odwołującego, że przedłożone przez Przystępującego dokumenty nie
potwierdzają w swym literalnym brzmieniu, że Pan Ł.W. pełnił funkcję kierownika budowy na
tej inwestycji a oświadczenie w tym względzie złożył dopiero Przystępujący.
Przystępujący wskazał, że Zakład Remontowo-Budowlany „W.” z siedzibą
w Woli Kopcowej na etapie składania ofert udzielił referencji Panu Ł.W.
i poparł powyższe pisemnym oświadczeniem z dnia 5 grudnia 2017 r. Jak się okazało SM
w trakcie realizacji i
nwestycji nie wymagała kierownika budowy podczas, gdy
w wymaganiach do swojej oferty żądała wskazania uprawnionego kierownika budowy
z ramienia wykonawcy, którym był Zakład Remontowo-Budowlany „W.”. Przy realizacji
inwestycji SM Bocianek osobą do kontaktu ze strony Zakładu Remontowo-Budowlanego
„W.”, odbiorach oraz podpisywaniu dokumentacji powykonawczej był właściciel firmy Pan
C.W..
Natomiast
Pan
Ł.W.
faktycznie
brał
czynny
udział
w wykonaniu zadania dla SM Bocianek, dbając o należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z posiadaną wiedzą oraz sztuką budowlaną.
Tym samym Przystępujący, działając z należytą starannością, polegając w pełni
na referencjach oraz jednoznacznym oświadczeniu z dnia 5 grudnia 2017 r. wydanym przez
Zakład Remontowo-Budowlany „W.”, w piśmie z dnia 7 grudnia 2017 r., kierowanym do
zamawiającego udzielił wyjaśnień zgodnych z treścią otrzymanych oświadczeń. Nie mając
wątpliwości co do złożonych przez SM Bocianek oświadczeń sam potwierdził doświadczenie
Pana
Ł.W..
Przystępujący wskazał ponadto na bogate doświadczenie Pana Ł.W. w zakresie
wymaganym przez zamawiającego tj. przy pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ ciągów pieszo-rowerowych lub
dróg.
Zamawiający w piśmie wniesionym do akt sprawy (mailem) w dniu 4 stycznia 2018 r.,
przed otwarciem pos
iedzenia wyznaczonego na dzień 5 stycznia 2018 r. (następnie
potwierdzone w formie pisemnej
– pismo procesowe złożone na posiedzeniu do akt sprawy),
wniósł odpowiedź na odwołanie, składając oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający uznał zarzuty dotyczące:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych
„AMC” A.C.;
2)
niezwłocznego powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Swoje stanowisko sprecyzował na posiedzeniu w dniu 5 stycznia 2017 r., składając
oświadczenie do protokołu, iż:
1) u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ, w szczególności
określonych w pkt 22.7. SIWZ, przejawiający się w przyznaniu Wykonawcy - Zakładowi
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. punktów w kryterium: Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pomimo iż wymagania Zamawiającego w
SIWZ dla przyznania 20 punktów w ww. kryterium nie zostały spełnione;
2)
wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie
w odniesieniu do Wykonawcy -
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C.,
pomimo złożenia przez tegoż Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd
zamawiaj
ącego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, ofertą złożoną w postępowaniu przez wykonawcę: Zakład Robot
Górniczych i Wysokościowych AMC A.C. 32-084 Morawica, Mników 389, wezwaniem do
złożenia dokumentów z dnia 22 listopada 2017 r. kierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp
do
Przystępującego,
dokumentami
złożonymi
przez
Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie, pismem odwołującego z dnia 29 listopada 2017 r. kierowanym
do zamawiającego w związku z wątpliwościami tego wykonawcy odnoszącymi się
do oświadczenia złożonego przez Przystępującego w zakresie doświadczenia posiadanego
przez
Pana
Ł.W.,
wezwaniem
kierowanym
do
Przystępującego
z
dnia
5 grudnia 2017 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie czy
wskazany kierownik budowy pozostaje w dyspozycji wykonawcy oraz czy posiada
doświadczenie nabyte na inwestycji pn. Przebudowa układu drogowego SM Bocianek
w terminie od 11.2016 do 04.2017, odpowiedzią Przystępującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 7 grudnia 2017 r., dowodem przedłożonym przez odwołującego
w postaci umowy zawartej pomiędzy SM Bocianek a Zakładem Remontowo-Budowlanym W.
oraz protokołem odbioru wykonanych robót, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia s
ię zarzutów i naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przypadku
gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejszą, złożoną w postępowaniu.
Izba
ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Z
amawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie za
mówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie kompleksowej
infrastruktury turystycznej i edukacyjnej w Parku Kadzielnia w Kielcach”.
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 listopada
2017 r. pod numerem 610972-N-2017.
Zamawiający w SIWZ, w pkt 22.6 opisał kryteria, którymi będzie kierował się przy
ocenie ofert: cena brutto
– 60%, wydłużony okres udzielonej gwarancji jakości – 20%,
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – 20%. Zgodnie z opisem w pkt
22.7 SIWZ wskazał, że ocena w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia dokonana zostanie następująco:
Zadanie 1
Kierownik robót: posiadający doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
(od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji) przy inwestycji związanej z zabezpieczeniem
osuwiska/skarpy w ilości:
1 inwestycja
– 0 pkt.
2-3 inwestycje
– 5 pkt.
4 i więcej inwestycji – 10 pkt
oraz
Kierownik budowy: p
osiadający doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub
drogi
w ilości:
1 inwestycja
– 0 pkt.
2-3 inwestycje
– 5 pkt.
4 i więcej inwestycji – 10 pkt
Zadanie 2
Kierownik budowy: posiadający doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
budowie, przebudowie lub rozbudowie
ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub
drogi
w ilości:
1 inwestycja
– 0 pkt.
2-3 inwestycje
– 10 pkt.
4 i więcej inwestycji – 20 pkt
Zamawiający wskazał, że informację należy podać w załączniku nr 1b, który należy złożyć
wraz z ofertą.
Przystępujący, wraz z ofertą, przedłożył informację na załączniku nr 1b – Wykaz osób
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wyznaczając do jego realizacji: w pkt 1
Pana
R.T.,
w
pkt
2
Pana
Ł.W..
Wypełniając
tabelę,
zgodnie
z wzorem zamawiającego oświadczył, w stosunku do Pana Ł.W., iż pełnił
on będzie funkcję kierownika budowy, posiada uprawnienia budowalne do kierowania
budowami w specjalności drogowej, posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy przy budowie/ przebudowie/ rozbudowie 4 in
westycji związanych z budową,
przebudową lub rozbudową ścieżek rowerowych/ ciągów pieszo-rowerowych lub drogi
a doświadczenie nabył przy realizacji następujących inwestycji:
1.
Przebudowa układu drogowego SM Bocianek 11-2016 do 07-04-2017
2. Przebudowa drogi le
śnej Zagnańsk 07-2015 do 24-09-2015
3.
Przebudowa Dróg Folwark Kielce 03-2011 do 09-2012
4.
Budowa ścieżki rowerowej Gmina Jędrzejów 04-11-2013 do 21-05-2014
Zgodnie z pkt 2 SIWZ, zdanie drugie zamawiający przewidział, że w niniejszym
postępowaniu, w oparciu o art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert,
a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
zamawiający w pierwszej kolejności, dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi
w pkt 22.7 SIWZ, w tym n
a podstawie przedstawionych przez wykonawców informacji
na załączniku nr 1 b.
Pismem z dnia 22 listopada 2017 r.
zamawiający poinformował Przystępującego,
że jego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza i wezwał go, w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, do złożenia dokumentów (zgodnie z pkt 13.2 SIWZ).
Pismem z dnia 29 listopada 2017 r. odwołujący, po zapoznaniu się z ofertą
Przystępującego, poinformował zamawiającego, iż wątpliwości budzi oświadczenie
przystępującego, który wskazał, że Pan Ł.W. pozostaje w dyspozycji tego wykonawcy oraz
czy rzeczywiście wykonywał on obowiązki kierownika budowy na budowie polegającej na
Przebudowie
układu
drogowego
SM
Bocianek
wykonywanej
w
terminie
11-2016 do 07-04-
2017. W związku ze złożonym pismem zamawiający zwrócił się
do przystępującego, pismem z dnia 5 grudnia 2017 r. w którym wezwał go, w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
, do złożenia wyjaśnień w zakresie wyżej wskazanym. W odpowiedzi
na wezwanie Przystępujący, w piśmie z dnia 7 grudnia 2017 r., złożył wyjaśnienia w których
potwierdził, że Pan Ł.W. jest pracownikiem Przystępującego oraz był kierownikiem budowy
od początku do końca trwania inwestycji pn. „Przebudowa układu drogowego SM Bocianek
w terminie od 11.2016 do 04.2017. Do swojego oświadczenia załączył list referencyjny
wystawiony przez SM Bocianek, z którego wynika, że firma: Zakład Remontowo-Budowlany
„W.” realizowała prace polegające na remoncie osiedlowych chodników wraz z wykonaniem
rekultywacji terenu po asfaltowych placach oraz wykonała układ drogowy w rejonie
pawilonów handlowych, roboty te wykonała terminowo, odbiór robót odbył się bezusterkowo,
zauważono
dobry
nadzór
techniczny
ze
strony
wykonawcy.
Z innego za
łączonego dokumentu – oświadczenia firmy: Zakład Remontowo-Budowlany „W.”
wynika
ponadto,
że
Pan
Ł.W.
był
kierownikiem
budowy
w specjalności drogowej dla zadania objętego referencją, od początku trwania prac aż do ich
zakończenia.
W dniu 12 grudnia 2017 r
. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę: Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. 32-084
Morawica,
Mników
389,
informując
o
tym
Wykonawców.
Informując
o wynikach postępowania, zamawiający wskazał, że wykonawcy, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu otrzymali następującą ilość punktów w każdym kryterium:
1)
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. 32-084 Morawica, Mników 389
– 60,00 pkt w kryterium cena brutto, 20,00 pkt w kryterium wydłużony okres udzielonej
gwarancji jakości, 20,00 pkt w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, łącznie 100,00 pkt;
2) M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. komandytowa 25-
365 Kielce, ul. Słowackiego 12
– 58,99 pkt w kryterium cena brutto 20,00 pkt w kryterium wydłużony okres udzielonej
gwarancji jakości, 20,00 pkt w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, łącznie 98,99 pkt.
Pismem z dnia
15 grudnia 2017 r. odwołujący poinformował zamawiającego,
że zgodnie z pismem SM Bocianek z dnia 14 grudnia 2017 r. Pan Ł.W. nie brał udziału w
realizacji inwestycji wskazanej przez przystępującego tj. przebudowie układu drogowego dla
SM Bocianek we wskazanym okresie, nie uczestniczył w żadnym z kilku odbiorów, nie
podpisywał dokumentacji powykonawczej, nie uczestniczył w żadnych spotkaniach z
przedstawicielami SM Bocianek.
Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2017 r., w związku z informacjami
uzyskanymi od odwołującego, wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą zostać poparte dokumentami
z których jednoznacznie będzie wynikało, że Pan Ł.W. pracował przy przebudowie układu
drogowego realizowanego na terenie SM Bocianek.
W odpowiedzi na powyższe
przystępujący złożył wyjaśnienia (pismo z dnia 21 grudnia 2017 r.), z których wynikało, że
umowa pomiędzy SM Bocianek a firmą ZRB W., która realizowała to zadanie nie wymagała
kierownika budowy w kontaktach z zamawiającym, uczestniczenia w spotkaniach i
podpisywani
a dokumentacji powykonawczej. Osobą upoważnioną do porozumiewania się z
inwestorem była osoba właściciela firmy, Pan Ł.W. został natomiast zatrudniony jako
kierownik
budowy,
celem
spełnienia
wymagań
prawa
budowlanego.
Do niniejszych wyjaśnień załączył zaświadczenie wystawione przez SM Bocianek z dnia
18 grudnia 2017 r. z którego wynikało, że podmiot ten, jako zamawiający nie wymagał
kierownika budowy dla inwestycji polegającej na przebudowie układu drogowego
realizowanego na terenie SM Bocianek, dokumenty Pana
Ł.W., uprawniające go do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń zostały
załączone do oferty. Natomiast z treści wyjaśnień złożonych przez Zakład Remontowo-
Budowlany W.
z dnia 18 grudnia 2017 r., realizującego zamówienie dla SM Bocianek wynika
ponadto, że na etapie przygotowania oferty do przetargu zostały załączone dokumenty
dotyczące osoby Pana Ł.W. (uprawnienia oraz potwierdzenie wpisu do Izby). Z treści tego
dokumentu wynika również, że SM Bocianek dla tej inwestycji nie wymagała ustanowienia
kierownika budowy. Ponadto z oświadczenia złożonego przez Pana Ł.W., datowanego na
dzień 20 grudnia 2017 r. wynika, że brał on „czynny udział w wykonaniu zadania tj.
Przebudowa układu drogowego przy ul. Konopnickiej w Kielcach dla SM Bocianek,
wykonywanych przez Zakład Remontowo-Budowlany W. przez cały okres trwania inwestycji,
dbając o należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z posiadaną wiedzą oraz
sztuką budowlaną”.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 18 grudnia 2017 r., w związku z wyborem oferty
Przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego przedstawiły następujące
stanowiska
: zamawiający sprecyzował swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi
na odwołanie stwierdzając, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ,
w szczególności określonych w pkt 22.7. SIWZ, przejawiający się w przyznaniu Wykonawcy -
Zakładowi
Robót
Górniczych
i
Wysokościowych
„AMC”
A.C.
punktów
w kryterium: Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pomimo
iż wymagania zamawiającego w SIWZ dla przyznania 20 punktów w ww. kryterium nie
zostały spełnione jednocześnie nie przesądzając w jaki sposób ww. czynności zostaną
dokonane. Złożył również do protokołu oświadczenie, że na obecnym etapie nie można
przesadzić czy po dokonaniu powtórnej oceny oferty Przystępującego uznane zostałoby
doświadczenie Pana Ł.W. przy realizacji inwestycji dla SM Bocianek. Jednocześnie wniósł o
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do
Wykonawcy
-
Zakład
Robót
Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., stojąc na stanowisku, iż na podstawie posiadanych
dokumentów nie można jednoznacznie przesądzić, że Przystępujący wprowadził
zamawiającego w błąd, bowiem trzy różne oświadczenia składane przez SM Bocianek
prowadzą do odmiennych wniosków, a zatem zarzut ten jest zarzutem przedwczesnym.
Wobec stanowiska zamawiającego odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wnoszą o uwzględnienie odwołania.
Izba
odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła co
następuje:
I.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru
oferty na
jkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ, w szczególności
określonych w pkt 22.7. SIWZ, przejawiający się w przyznaniu Wykonawcy - Zakładowi
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. punktów w kryterium: Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pomimo iż wymagania Zamawiającego w
SIWZ dla przyznania 20 punktów w ww. kryterium nie zostały spełnione.
Zamawiający uwzględnił zarzuty w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 186 ust.
4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Bezcelowe jest rozstrzyganie odwołania w części, której spór pomiędzy stronami już nie
dotyczy. Jednocześnie informację o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
należy zamieścić w sentencji orzeczenia, nie w uzasadnieniu. Ustawodawca w art. 196 ust. 4
ustawy Pzp w sposób wyczerpujący określił elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę. Nie znalazła się tam wzmianka o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozst
rzygnięcia. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15), uzna
jąc za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji
o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego identyczne stanowisko podzielono
w wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku
KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO
z 28 czerwca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1123/17.
II.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do Wykonawcy
-
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., pomimo złożenia przez tego
Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, uwzględniając odwołanie w tym zakresie i nakazując zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenie wykonawcy
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych AMC A.C. 32-084 Morawica, Mników 389 z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego przesłanki Izba w pierwszej
kolejności zwraca uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykluczenie
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje w sytuacji
łącznego wystąpienia następujących elementów:
1)
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego;
2)
przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu;
3)
przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
Zdaniem Izby wszystkie one
wystąpiły w niniejszym postepowaniu w odniesieniu
do Przystępującego, co winno skutkować zastosowaniem wobec niego cytowanego przepisu
ustawy Pzp.
Przystępujący złożył oświadczenie w załączniku nr 1b – Wykaz osób które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wskazując w pkt 2 w stosunku do osoby Pana
Ł.W., że ten posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie/
przebudowie/ rozbudowie 4 inwestycji związanych z budową, przebudową lub rozbudową
ścieżek
rowerowych/
ciągów
pieszo-rowerowych
lub
drogi
a
doświadczenie
w tym zakresie nabył przy realizacji czterech inwestycji, z czego odwołujący kwestionował
doświadczenie w odniesieniu do realizacji zadania polegającego na przebudowie układu
drogowego SM Bocianek w okresie 11-2016 do 07-04-2017. Na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie przesądzić można, iż rzeczywisty stan
rzeczy
w niniejszej sprawie odbiega od stanowiska zaprezentowanego przez
Przystępującego w dołączonym do oferty załączniku nr 1b.
Bezspornie z treści przedstawionego przez odwołującego pisma SM Bocianek z dnia
14 grudnia 2017 r. wynika, że Pan Ł.W. nie pracował przy realizacji ww. inwestycji, ponadto
nie uczestniczył w odbiorach, nie podpisywał dokumentacji powykonawczej i nie uczestniczył
w spotkaniach z Inwestorem. Pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. odwo
łujący poinformował
zamawiającego o wątpliwościach związanych z rolą jaką pełnił Pan Ł.W. w realizacji tej
inwestycji, w w
yniku czego zamawiający wezwał Przystępującego do przedstawienia
stosownych
wyjaśnień
i
dowodów.
W
odpowiedzi
na to (pismo z dnia 21 grudnia 2017 r.)
sam przystępujący oświadczył, pomimo składania
wcześniej wyjaśnień o odmiennej treści, że umowa pomiędzy SM Bocianek a firmą ZRB W.,
która realizowała to zadanie nie wymagała kierownika budowy w kontaktach z
zamawiającym, uczestniczenia w spotkaniach i podpisywania dokumentacji powykonawczej.
Z załączonego zaświadczenia wystawionego przez SM Bocianek z dnia 18 grudnia 2017 r.
również wynikało, że jako zamawiający nie wymagała ona kierownika budowy dla tej
inwestycji. Już zatem w świetle złożonych oświadczeń, które uzyskane zostały w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, należy stwierdzić, iż wskazane przez
przystępującego doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, jest niezgodne
z prawdą.
Wskazać w tym miejscu należy, że prezentowane przez zamawiającego stanowisko, który
w trakcie rozprawy twierdził, że nie wymagał aby osoby wskazane przez wykonawców
posiadały doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, zgodnie z art. 22 ustawy
Prawo budowlane, nie z
najduje potwierdzenia w treści SIWZ. Zarówno z opisu kryteriów
oceny ofert
– pkt 22.7, jak też załącznika nr 1b do SIWZ, który zobligowany był złożyć
wykonawca jednoznacznie wynika, że wymieniona osoba musi posiadać doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika budowy. Inna interpretacja, polegające na uznaniu, że dla
oceny doświadczenia nie ma znaczenia jaką rolę pełniła dana osoba przy realizacji
wskazanych w tabeli inwestycji
– jest wykładnią w warunkach niniejszego postępowania –
nieuprawnioną.
Następnie należy wskazać, iż kwestia oceny ofert w postępowaniu, zgodnie
z przyjętymi kryteriami określonymi przez zamawiającego w SIWZ jest, obok oceny
spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, jednym z najistotniejszym
elementów, albowiem w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej
w danym postępowaniu. Po jej dokonaniu, w procedurze odwróconej jaką zastosował
zamawiający, zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca który uzyskał najwyższą
liczbę punktów zostaje wezwany do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 lub art. 26
ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie bezspornym jest, iż to złożone pierwotnie przez
Przystępującego oświadczenie na załączniku nr 1b posłużyło zamawiającemu do oceny jego
oferty w ramac
h kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu. W oparciu o informację,
iż Pan Ł.W. pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji czterech inwestycji, zamawiający
przyznał tej ofercie maksymalną ilość punktów.
Dopiero w wyniku działań odwołującego, który najpierw zwracał uwagę na wątpliwości w tym
zakresie,
a następnie przedstawiał dowody na okoliczność tego, że osoba wskazana przez
P
rzystępującego nie posiada odpowiedniego doświadczenia, zamawiający wzywał
P
rzystępującego do udzielenia stosownych wyjaśnień. W wyniku tych działań sam
P
rzystępujący przedłożył oświadczenie, że umowa zawarta ze SM Bocianek nie wymagała
kierownika budowy dla tej inwestycji,
a zatem osoba ta doświadczenia w tym zakresie nie
posiada.
Ponadto należy wskazać, że ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 dwie
przesłanki dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd
zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd
(w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym
niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17
wystarczającym jest
stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego
na
leży oceniać jego działania.
W ocenie Izby,
mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość pozyskania
informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że Przystępującemu można
przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności. W tym miejscu
należy wskazać, iż zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez
wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego
– dalej kc, a zgodnie z jego art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą
staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia
świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks
cywilny
– komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.)
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec n
ależytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując
wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie
profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny
(zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej
w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności
i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny – komentarz;
red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.).
Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się,
czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości bowiem te, składane w toku
przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli Przystępujący
przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osoby Pana Ł.W.,
pozostające w sprzeczności z faktami, zaś odwołujący w sposób nie wymagający
specjalnego nakładu pracy i środków dotarł do właściwych informacji uznać należy, że
p
rzystępujący co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy
prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba wskazuje ponadto, że zamawiający swoją decyzję odnośnie przyznania
określonej ilości punktów w kryteriach oceny ofert a tym samym wyborze jako
najkorzystniejsz
ej oferty przystępującego podejmował wyłącznie w oparciu o dokumenty
i oświadczenia składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zatem to przedstawienie przez przystępującego nieprawdziwych informacji w toku
prowadzonego postępowania i ich wpływ na wynik prowadzonego postepowania jest
kluczowe dla oceny czy w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają zatem wyjaśnienia
P
rzystępującego składane wraz z przystąpieniem, iż Pana Ł.W. legitymuje się bogatym
doświadczeniem w zakresie wymaganym przez zamawiającego tj. przy pełnieniu funkcji
kierownika budowy przy budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ ciągów
pieszo-
rowerowych lub dróg oraz załączone dowody mające ten fakt potwierdzać. Wszystkie
wskazane inwestycje w których Pan Ł.W. brał udział nie zostały bowiem wymienione przez
Przystępującego
w
odpowiednim
formularzu
składanym
wraz
z ofertą. Wszelkie dowody przedstawione na etapie postępowania odwoławczego, nie mają
zatem znaczenia dla oceny wypełnienia się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Przystępujący co najmniej w wyniku
niedbalstwa przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje,
które następnie zostały przez odwołującego podważone w oparciu o dowody. Informacje te
miały wpływ na dokonaną ocenę ofert, a w konsekwencji wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
o
dwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
13 600,00
zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu
GEOPARK Kielce 25-202 Kielce,
ul. Daleszycka 21
dokonanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
wykluczenia wykonawcy
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych AMC A.C.
32-
084 Morawica, Mników 389 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;
3)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego GEOPARK Kielce 25-202 Kielce,
ul. Daleszycka 21, i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł. 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. k. 25-
365 Kielce, ul. Słowackiego 12 tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego GEOPARK Kielce 25-202 Kielce, ul. Daleszycka 21
na rzecz
odwołującego: M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. k. 25-365 Kielce,
ul. Słowackiego 12 kwotę 13.600 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………………..……
Sygn. akt: KIO 2681/17
Uzasadnienie
Zamawiający: GEOPARK Kielce 25-202 Kielce, ul. Daleszycka 21 prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Wykonanie kompleksowej infrastruktury turystycznej i edukacyjnej
w Parku Kadzielnia w Kielcach
” – oznaczenie sprawy GEO.II.262.6.2017 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. Postępowanie
ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 listopada 2017 r. pod numerem
610972-N-2017.
W dniu 12 grudnia
2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę: Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. 32-084
Morawica,
Mników 389, informując o tym Wykonawców.
Odwołujący: M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. komandytowa 25-365 Kielce,
ul. Słowackiego 12 wniósł, w dniu 18 grudnia 2017 r., odwołanie wobec niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, wskazując
na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
niezgodny z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – dalej
„SIWZ” w szczególności określonych w pkt 22.7. SIWZ, przejawiający się w przyznaniu
Wykonawcy -
Zakładowi Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. punktów w
kryterium:
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pomimo iż
wymagania Zamawiającego w SIWZ dla przyznania 20 punktów w ww. kryterium nie
zostały spełnione,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie
w odniesieniu do Wykonawcy -
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C.,
pomimo złożenia przez tegoż Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o uwzględnienie
odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności zamawiającego
poprzez nakazanie mu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych
„AMC” A.C.;
2)
niezwłoczne powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie wykonawcy -
Zakładu Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C.;
4) odrzucenie oferty
Zakładu Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., jako
złożonej przez wykonawcę wykluczonego;
5) nakazanie z
amawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania odwołujący wskazał,
co następuje:
Zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena brutto, wydłużony okres
udzielonej gwarancji jakości oraz doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia. Zamawiający, zastosowawszy powyższe kryteria oceny ofert, wskazał sposób
dokonywania oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów oraz określił zasady
przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach. Ustalając zasady przyznawania
punktacji, o
kreślając sposób oceny ofert w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia”, uczynił to w sposób pozwalający na różnorodną interpretację
oceny przedmiotowego kryterium. Zgodnie bowiem z pkt 5. SIWZ
Zamawiający nie dopuścił
w ninie
jszym postępowaniu składania ofert częściowych, jednakże określając kryterium
oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, dokonał
wyłącznie w powyższym zakresie podziału zamówienia na zadanie nr 1 i zadanie nr 2,
wskazując, iż w zadaniu nr 1 będzie oceniał doświadczenie dwóch kierowników: kierownika
robót, zdobyte przy inwestycji związanej z zabezpieczeniem osuwiska/skarpy i w powyższym
postanowił o przyznaniu maksymalnej liczbie punktów - 10 oraz doświadczenie kierownika
budowy
zdobyte przy budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ciągów
pieszo-
rowerowych lub drogi przyznając osobie posiadającej takie doświadczenie
maksymalną liczbę punktów w wysokości 10, łącznie 20 pkt w powyższym kryterium.
Jednocześnie dla zadania nr 2 określił, iż w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia” będzie punktował wyłącznie doświadczenie Kierownika budowy
zdobyte przy realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy ścieżek rowerowych/ciągów
pieszo-rowerowych lub drogi -
przyznając osobie posiadającej takie doświadczenie
maksymalną liczbę punktów w wysokości 20 pkt. Dokonując w ten sposób określenia
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” oraz sposobu jego
oceny, Zamawiający mógł przyznać łącznie 40 pkt, co po zsumowaniu z pozostałymi
kryteriami oceny ofert w łącznej punktacji pozwala na przyznanie 120 pkt ofercie
najkorzystniejszej, jak również pozwala na przyznanie maksymalnie 20 pkt przy wskazaniu
w ofercie wyłącznie Kierownika budowy posiadającego doświadczenie w zakresie budowy,
przebudowy lub rozbudowy ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub drogi,
a jednocześnie pozwala na przyznanie analogicznej ofercie wskazującej wyłącznie osobę
posiadającą ww. doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy ścieżek
rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub drogi 10 pkt. Określając w powyższy sposób
k
ryteria oceny ofert, przesądzające o wyniku postępowania, zamawiający doprowadził
do sytuacji w której miał możliwość w sposób subiektywny dokonać oceny ofert w kryterium
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, tym samym naruszył zasadę,
zgodnie z którą sposób oceny ofert powinien być tak opisany, aby nie dopuścić do sytuacji,
w której brak jednoznaczności opisu sposobu przyznawania punktacji w poszczególnych
kryteriach oceny ofert.
Abstrahując od nieprawidłowości w zakresie ustanowionych kryteriów ofert, mając
na uwadze, iż obaj wykonawcy składający oferty w niniejszym postępowaniu w zakresie
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, wykazali
dysponowanie zarówno Kierownikiem robót posiadającym doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika robót (od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji) przy inwestycji związanej
z
zabezpieczeniem osu
wiska/skarpy, jak i Kierownikiem budowy posiadającym
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie, przebudowie lub
rozbudowie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub drogi, odwołujący zarzuca
z
amawiającemu, wadliwą ocenę ofert w zakresie ustanowionych kryteriów, poprzez
przyznanie wykonawcy -
Zakładowi Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., 20
punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”,
pomimo powinności powzięcia wątpliwości co do prawidłowości przedstawionych przez ww.
w
ykonawcę w zakresie oświadczenia objętego treścią Załącznika nr 1b do formularza
ofertowego
-
Wykaz
osób,
które
będą
uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia (do punktacji).
Mając na uwadze wskazane powyżej rozbieżności w zakresie kryterium oceny ofert
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, przyjmując za podstawę
oceny, punkta
cję określoną dla Zadania nr 1, wykonawca - Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., powinien w powyższym kryterium uzyskać
15 pkt, w miejsce przyznanych 20 pkt. Jeżeli natomiast przyjmiemy dla oceny ofert reguły
ustanowione w kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia”, punktację ustanowioną dla Zadania nr 2 to w powyższym kryterium wykonawcy
-
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., winno zostać przyznane 10 pkt.
Każdy z możliwych do zastosowania w świetle zapisów SIWZ, wariant oceny ofert w
kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, przy założeniu
dochowania
przez
z
amawiającego należytej staranności w zakresie badania
i oceny ofert, która to zasada nakazuje zamawiającemu wykonywanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób wnikliwy, przy zachowaniu
wyczerpującego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści złożonych ofert, powoduje,
iż jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu winna zostać wybrana oferta
o
dwołującego. Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący wskazał, iż zgodnie z ustaloną
punktacją, zamawiający w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia”, przyznawał poszczególne ilości punktów z tytułu pełnienia funkcji Kierownika
robót/Kierownika budowy w odniesieniu do określonej ilości inwestycji obejmujących
określonego rodzaju roboty budowlane. Ustalone w SIWZ ilości punktów zamawiający
przyznawał na podstawie złożonych oświadczeń zgodnie z treścią Załącznika nr 1b do
Formularza ofertowego -
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
(do punktacji). Przed
kładając powyższy Wykaz, wykonawca - Zakład Robót Górniczych
i
Wysokościowych
„AMC”
A.C.
,
wskazał,
iż
w
realizacji
zamówienia
w charakterze Kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
drogowej, będzie brał udział Pan Ł.W.. Ponadto wskazał, że Pan Ł.W., legitymuje się
następującym doświadczeniem:
1.
Przebudowa układu drogowego SM Bocianek 11-2016 do 07-04-2017
2.
Przebudowa drogi leśnej Zagnańsk 07-2015 do 24-09-2015
3.
P
rzebudowa Dróg Folwark Kielce 03-2011 do 09-2012
4.
Budowa ścieżki rowerowej Gmina Jędrzejów 04-11-2013 do 21-05-2014.
Zapoznawszy się z wskazanym powyżej oświadczeniem odwołujący, pismem z dnia
29.11.2017 r., wskazał zamawiającemu wątpliwości w zakresie doświadczenia Pana Ł.W.,
które miał on zdobyć pełniąc funkcję Kierownika budowy na inwestycji Przebudowa układu
drogowego
SM
Bocianek
11-2016
do
07-04-2017.
W
odpowiedzi
na zgłoszone wątpliwości zamawiający, pismem z dnia 08.12.2017 r. wskazał,
iż
Wykonawca
Zakład
Robót
Górniczych
i
Wysokościowych
„AMC”
A.C.,
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego potwierdził, iż Pan Ł.W. pozostaje w dyspozycji
ww. w
ykonawcy. Ponadto Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C.
oświadczył, że dysponował osobą Pana Ł.W. w dniu składania ofert. Dodatkowo wykonawca
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., złożył ponowne oświadczenie
własne oraz oświadczenie generalnego wykonawcy prac drogowo-brukarskich dla i na
terenie SM Bocianek, zgodnie z treścią, których Pan Ł.W. był kierownikiem budowy w
specjalności drogowej od początku do końca trwania inwestycji pn.: Przebudowa układu
drogowego SM Bocianek. Ponadto w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego co do
wyjaśnień w zakresie doświadczenia posiadanego przez Pana Ł.W., Zakład Robót
Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., przedłożył referencje wystawione przez SM Bocianek, na
rzecz Zakładu Remontowo - Budowlanego „W.”, obejmujące poświadczenie prawidłowości
realizacji remontu osiedlowych chodników wraz z wykonaniem rekultywacji terenu po
asfaltowych placach oraz wykonania układu drogowego w rejonie pawilonów handlowych
przy ul. Konopnickiej 5, nie odnoszącego się natomiast w ogóle do osoby Pana Ł.W. i
ewentualnie pełnionych przez niego funkcji w trakcie realizacji ww. inwestycji. Mając na
uwadze treść przedłożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów, mających
poświadczać
doświadczenie
Pana
Ł.W.,
należy
w pierwszej kolejności wskazać, że zarówno oświadczenie Zakładu Remontowo -
Budowlanego „W.”, jak i referencje wystawionego dla tegoż Zakładu przez Spółdzielnię
Mieszkaniową „Bocianek”, nie potwierdzają w swym literalnym brzmieniu jakoby Pan Ł.W.
pełnił funkcję kierownika budowy na inwestycji pn.: Przebudowa układu drogowego SM
Bocianek. Takie potwierdzenie wynika
jedynie z oświadczenia samego wykonawcy, który w
powyższym
zakresie
został
wezwany
do
złożenia
wyjaśnień
i trudno, aby w powyższym zakresie wykonawca złożywszy uprzednio w ofercie
oświadczenie o takim, a nie innym doświadczeniu Pana Ł.W. w odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie złożonego oświadczenia zmienił jego
merytoryczną treść, tym bardziej, iż przedmiotowe oświadczenie na podstawie którego
z
amawiający dokonuje klasyfikacji ofert, nie podlega sanowaniu w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli więc zamawiający na podstawie informacji
przekazanych mu przez o
dwołującego powziął wątpliwość co do prawdziwości złożonego
w ofercie oświadczenia, to w przypadku dołożenia należytej staranności winien sprawdzić
jego prawdziwość i rzetelność w oparciu o informacje obiektywnie weryfikowalne, np. swoje
rozstrzygnięcie oprzeć na informacjach uzyskanych bezpośrednio od podmiotu na rzecz
którego realizowana była inwestycja wskazana przez Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C. w Wykazie osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu
zamówienia (do punktacji), czyli bezpośrednio od Spółdzielni Mieszkaniowej
„Bocianek”, co m.in. uczynił odwołujący. W odpowiedzi na swoje pismo z dnia 11.12.2017 r.,
o
dwołujący uzyskał oświadczenie SM Bocianek potwierdzającego jego wątpliwości
w zakresie
doświadczenia, jakie miał zdobyć Pan Ł.W. realizując na rzecz ww. Spółdzielni
inwestycję pn.: Przebudowa układu drogowego SM Bocianek.
B
iorąc pod uwagę uzyskane przez odwołującego, a możliwe do uzyskania przez
z
amawiającego, poprzez właściwe konkretne sformułowanie sygnalizowanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wątpliwości, jak również poprzez ich
wyjaśnienie w oparciu o obiektywne podstawy, zamawiający w odniesieniu do oferty Zakład
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., winien wziąć pod uwagę
w zakresie kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”,
doświadczenie Kierownika budowy, posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy przy budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ciągów
pieszo-
rowerowych lub drogi, wyłącznie w realizacji trzech spośród czterech wskazanych
przez ww. w
ykonawcę w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (do punktacji), wykluczając spośród wskazanych inwestycję zrealizowaną
na rzecz SM Bocianek. W przypadku dokonania przez z
amawiającego wyczerpującego
badania prawdziwości i rzetelności złożonych ofert, wykonawca - Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., winien otrzymać w kryterium oceny ofert „Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - 15 pkt - jeżeli weźmiemy pod uwagę
punktację ustaloną dla Zadania nr 1, jeżeli natomiast weźmiemy pod uwagę punktację
ustaloną dla Zadania nr 2 - 10 pkt. W ten sposób prawidłowo ustalona punktacja
w sposób bezpośredni przełoży się na ustalony w mniejszym postępowaniu ranking ofert,
bowiem, bez względu na Zadanie w odniesieniu do którego będziemy ustalać punktację,
łączna liczba punktów przyznanych Wykonawcy - Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., wyniesie, biorąc pod uwagę punktację ustaloną dla Zadania
nr 1 -
95,00 pkt, biorąc natomiast pod uwagę punktację ustaloną dla Zadania
nr 2 -
90,00 pkt, co w obu przypadkach klasyfikuje ofertę odwołującego z przyznaną
punktacją 98,99 pkt jako najkorzystniejszą. Tym samym zamawiający naruszył przepis art.
91 ust. 1 ustawy
Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny
z kryteriami ocen ofert opisanymi w SIWZ, tj. przyznał ofercie Wykonawcy - Zakład Robót
Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., punkty za spełnienie wymagań, których w
rzeczywistości nie spełnia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający naruszył art. 7 ust 1
ustawy Pzp, przez przyznanie ofercie Wykonawcy -
Zakład Robót Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C. zbyt wysokiej punktacji w kryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Odwołujący podkreślił, że Pan Ł.W., wskazany w Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (do punktacji), nie posiada doświadczenia
w pełnieniu funkcji Kierownika budowy przy realizacji inwestycji Przebudowa układu
drogowego SM Bocianek, co potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości, załączone do
niniejszego odwołania oświadczenie złożone przez Spółdzielnię Mieszkaniową „Bocianek”.
Co więcej Wykonawca Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. miał pełną
świadomość przedmiotowej sytuacji i pomimo wezwania zamawiającego, obejmującego
wątpliwości co do kwestionowanego doświadczenia Pana Ł.W. wykonawca podtrzymał
swoje oświadczenie objęte treścią oferty. Ponadto przedstawiona przez wykonawcę Zakład
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. informacja w zakresie doświadczenia Pana
Ł.W., miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, pozwoliła bowiem przyznać wykonawcy Zakładowi
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., w kryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” zawyżonej punktacji, a tym samym informacja ta
miała wpływ na podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty wykonawcy
-
Zakład
Robót
Górniczych
i
Wysokościowych
„AMC”
A.C.,
za najkorzystniejszą i wybór tej oferty w postępowaniu. Tym samym wykonawca ten
w sposób oczywisty wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
stanowiących podstawę oceny ofert w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia”, przy czym bez znaczenia w powyższym zakresie pozostaje forma
winy odpowiedzialnego za wprowadzenie w błąd.
W opinii
odwołującego nie ulega wątpliwości, że złożenie Wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (do punktacji), wskazującego informację
w zakresie doświadczenia mającego uczestniczyć w realizacji zamówienia kierownika
budowy, miało bezpośredni wpływ na wynik przeprowadzonego postępowania, bo bez
podania informacji w zakresie doświadczenia Pana Ł.W., które miał uzyskać w toku
inwestycji realizowanej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej „Bocianek”, wykonawca Zakład
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. nie uzyskałby, przyznanej mu liczby
punktów, a w konsekwencji jego oferta nie mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza.
Zdaniem o
dwołującego, wykonawcy ubiegający się udzielenie zamówienia powinni
szczególnie zwrócić uwagę na to, czy wskazywane przez nich osoby przeznaczone do
pełnienia funkcji kierowniczych mają doświadczenie na wskazanych realizacjach. Powyższe
powoduje, że wykonawca Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. powinien
być
wykluczony
z
postępowania,
a
jego
oferta
uznana
za odrzuconą.
Jak wskaz
uje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej okres przeznaczony
na opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia
o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany przez
wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także do sprawdzenia czy podane
w ofercie informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego
w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - Wyrok KIO z dnia 14 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 1085/17. Tak więc skoro wykonawca wezwany do wyjaśnienia
wątpliwości w zakresie doświadczenia Pana Ł.W. podtrzymał swoje oświadczenie objęte
treścią złożonej uprzednio oferty, a oświadczenie to nie tylko mogło mieć, ale w
rzeczywistości miało, istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to trudno mu przypisać należytą
staranność
w
sprawdzeniu
prawdziwości
informacji
zamieszczonych
w ofercie.
Mając na uwadze powyższe niezależnie od faktu, iż w świetle przedstawionych dowodów,
a w szczególności informacji Spółdzielni Mieszkaniowej Bocianek z dnia 14.12.2017 r.,
zmianie winna ulec klasyfikacja ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, ale co więcej
oferta Zakładu Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., winna zostać odrzucona,
jako złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp
, zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: ...
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzaj
ące w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Co bardzo istotne, w niniejszym postępowaniu, dla uznania, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje wystarczy zwykła lekkomyślność lub niedbalstwo. Praktycznie
w każdym przypadku nieumyślnego złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien
być wykluczony z postępowania. Ustawodawca założył bowiem, że profesjonalny charakter
podmiotów biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu. Nawet więc
drobne nie
dopatrzenie, może oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu.
Jedyną możliwością uchylenia się od sankcji wykluczenia, będzie wykazanie przez
wykonawcę, że nieprawdziwa informacja została złożona w postępowaniu w sposób
całkowicie niezawiniony, co w mniejszym postępowaniu ze względu na przeprowadzone
postępowanie wyjaśniające nie ma miejsca.
Wykonawca -
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. w pełni
wyczerpał przesłanki ustanowione art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przywołany przepis, co
potwierdza zapadłe na tle jego stosowania orzecznictwo wymaga, aby informacja
przekazywana
przez
wykonawcę
zamawiającemu,
spowodowała
odmienne
od rzeczywistego wyobrażenie zamawiającego o istniejącej sytuacji faktycznej, przy czym
podmiotem kreującym mylne wyobrażenie zamawiającego o rzeczywistości winien być
wykonawca. Koniecznym ponadto jest wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy zachowaniem wykonawcy, a wprowadzeniem w błąd i wystąpieniem
u zamawiającego mylnej oceny rzeczywistości. Skutkiem takiej konstrukcji jest to,
że wykonawca nie będzie mógł być wykluczony z postępowania, jeżeli przedstawione przez
wykonawcę informacje, nie wywołają u odbiorcy, tj. zamawiającego, błędnej oceny stanu
faktycznego (wyrok KIO z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt
KIO 734/17). Jeżeli więc
Wykonawca przedłożył oświadczenie, iż Pan Ł.W. pełnił funkcję kierownika budowy w trakcie
realizacji inwestycji na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej Bocianek, czemu wprost przeczy
oświadczenie inwestora, dodatkowo wykonawca w wyniku wezwania do wyjaśnienia
wątpliwości w powyższym zakresie potwierdził swoje oświadczenie co do doświadczenia
Pana
Ł.W., a przedmiotowe doświadczenie w sposób bezpośredni wpłynęło na miejsce jakie
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., zajął w ogólnej klasyfikacji ofert, to
w sposób jednoznaczny należy stwierdzić wypełnienie wszystkich przesłanek ustanowionych
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 20 grudnia 2017 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust.
1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił, w dniu
27 grudnia 2017 r.
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych A.C.
32-084 Morawic
a, Mników 389 – zwany dalej „Przystępującym”. Przystępujący w złożonym
piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając powyższe wskazał, że w zakresie doświadczenia posiadanego przez
Pana
Ł.W. złożył on oświadczenie o posiadaniu przez tę osobę doświadczenia przy realizacji
czterech inwestycji. W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień przedłożył on, wraz z
pismem z dnia 7 grudnia 2017 r., referencje oraz przedłożył pisemne oświadczenie Zakładu
Remontowo-Budowlanego
W.
z
dnia
5
grudnia
2017
r.,
z którego wynika, że Pan Ł.W. był kierownikiem budowy w specjalności drogowej na zadaniu
polegającym na wykonaniu prac drogowo-brukarskich dla i na terenie SM Bocianek od
początku prac do ich zakończenia. W związku z powyższym, jako nieuprawnione należy
traktować stwierdzenie odwołującego, że przedłożone przez Przystępującego dokumenty nie
potwierdzają w swym literalnym brzmieniu, że Pan Ł.W. pełnił funkcję kierownika budowy na
tej inwestycji a oświadczenie w tym względzie złożył dopiero Przystępujący.
Przystępujący wskazał, że Zakład Remontowo-Budowlany „W.” z siedzibą
w Woli Kopcowej na etapie składania ofert udzielił referencji Panu Ł.W.
i poparł powyższe pisemnym oświadczeniem z dnia 5 grudnia 2017 r. Jak się okazało SM
w trakcie realizacji i
nwestycji nie wymagała kierownika budowy podczas, gdy
w wymaganiach do swojej oferty żądała wskazania uprawnionego kierownika budowy
z ramienia wykonawcy, którym był Zakład Remontowo-Budowlany „W.”. Przy realizacji
inwestycji SM Bocianek osobą do kontaktu ze strony Zakładu Remontowo-Budowlanego
„W.”, odbiorach oraz podpisywaniu dokumentacji powykonawczej był właściciel firmy Pan
C.W..
Natomiast
Pan
Ł.W.
faktycznie
brał
czynny
udział
w wykonaniu zadania dla SM Bocianek, dbając o należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z posiadaną wiedzą oraz sztuką budowlaną.
Tym samym Przystępujący, działając z należytą starannością, polegając w pełni
na referencjach oraz jednoznacznym oświadczeniu z dnia 5 grudnia 2017 r. wydanym przez
Zakład Remontowo-Budowlany „W.”, w piśmie z dnia 7 grudnia 2017 r., kierowanym do
zamawiającego udzielił wyjaśnień zgodnych z treścią otrzymanych oświadczeń. Nie mając
wątpliwości co do złożonych przez SM Bocianek oświadczeń sam potwierdził doświadczenie
Pana
Ł.W..
Przystępujący wskazał ponadto na bogate doświadczenie Pana Ł.W. w zakresie
wymaganym przez zamawiającego tj. przy pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ ciągów pieszo-rowerowych lub
dróg.
Zamawiający w piśmie wniesionym do akt sprawy (mailem) w dniu 4 stycznia 2018 r.,
przed otwarciem pos
iedzenia wyznaczonego na dzień 5 stycznia 2018 r. (następnie
potwierdzone w formie pisemnej
– pismo procesowe złożone na posiedzeniu do akt sprawy),
wniósł odpowiedź na odwołanie, składając oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający uznał zarzuty dotyczące:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych
„AMC” A.C.;
2)
niezwłocznego powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Swoje stanowisko sprecyzował na posiedzeniu w dniu 5 stycznia 2017 r., składając
oświadczenie do protokołu, iż:
1) u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ, w szczególności
określonych w pkt 22.7. SIWZ, przejawiający się w przyznaniu Wykonawcy - Zakładowi
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. punktów w kryterium: Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pomimo iż wymagania Zamawiającego w
SIWZ dla przyznania 20 punktów w ww. kryterium nie zostały spełnione;
2)
wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie
w odniesieniu do Wykonawcy -
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C.,
pomimo złożenia przez tegoż Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd
zamawiaj
ącego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, ofertą złożoną w postępowaniu przez wykonawcę: Zakład Robot
Górniczych i Wysokościowych AMC A.C. 32-084 Morawica, Mników 389, wezwaniem do
złożenia dokumentów z dnia 22 listopada 2017 r. kierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp
do
Przystępującego,
dokumentami
złożonymi
przez
Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie, pismem odwołującego z dnia 29 listopada 2017 r. kierowanym
do zamawiającego w związku z wątpliwościami tego wykonawcy odnoszącymi się
do oświadczenia złożonego przez Przystępującego w zakresie doświadczenia posiadanego
przez
Pana
Ł.W.,
wezwaniem
kierowanym
do
Przystępującego
z
dnia
5 grudnia 2017 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie czy
wskazany kierownik budowy pozostaje w dyspozycji wykonawcy oraz czy posiada
doświadczenie nabyte na inwestycji pn. Przebudowa układu drogowego SM Bocianek
w terminie od 11.2016 do 04.2017, odpowiedzią Przystępującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 7 grudnia 2017 r., dowodem przedłożonym przez odwołującego
w postaci umowy zawartej pomiędzy SM Bocianek a Zakładem Remontowo-Budowlanym W.
oraz protokołem odbioru wykonanych robót, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia s
ię zarzutów i naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przypadku
gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejszą, złożoną w postępowaniu.
Izba
ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Z
amawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie za
mówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie kompleksowej
infrastruktury turystycznej i edukacyjnej w Parku Kadzielnia w Kielcach”.
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 listopada
2017 r. pod numerem 610972-N-2017.
Zamawiający w SIWZ, w pkt 22.6 opisał kryteria, którymi będzie kierował się przy
ocenie ofert: cena brutto
– 60%, wydłużony okres udzielonej gwarancji jakości – 20%,
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – 20%. Zgodnie z opisem w pkt
22.7 SIWZ wskazał, że ocena w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia dokonana zostanie następująco:
Zadanie 1
Kierownik robót: posiadający doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
(od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji) przy inwestycji związanej z zabezpieczeniem
osuwiska/skarpy w ilości:
1 inwestycja
– 0 pkt.
2-3 inwestycje
– 5 pkt.
4 i więcej inwestycji – 10 pkt
oraz
Kierownik budowy: p
osiadający doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub
drogi
w ilości:
1 inwestycja
– 0 pkt.
2-3 inwestycje
– 5 pkt.
4 i więcej inwestycji – 10 pkt
Zadanie 2
Kierownik budowy: posiadający doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
budowie, przebudowie lub rozbudowie
ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych lub
drogi
w ilości:
1 inwestycja
– 0 pkt.
2-3 inwestycje
– 10 pkt.
4 i więcej inwestycji – 20 pkt
Zamawiający wskazał, że informację należy podać w załączniku nr 1b, który należy złożyć
wraz z ofertą.
Przystępujący, wraz z ofertą, przedłożył informację na załączniku nr 1b – Wykaz osób
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wyznaczając do jego realizacji: w pkt 1
Pana
R.T.,
w
pkt
2
Pana
Ł.W..
Wypełniając
tabelę,
zgodnie
z wzorem zamawiającego oświadczył, w stosunku do Pana Ł.W., iż pełnił
on będzie funkcję kierownika budowy, posiada uprawnienia budowalne do kierowania
budowami w specjalności drogowej, posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy przy budowie/ przebudowie/ rozbudowie 4 in
westycji związanych z budową,
przebudową lub rozbudową ścieżek rowerowych/ ciągów pieszo-rowerowych lub drogi
a doświadczenie nabył przy realizacji następujących inwestycji:
1.
Przebudowa układu drogowego SM Bocianek 11-2016 do 07-04-2017
2. Przebudowa drogi le
śnej Zagnańsk 07-2015 do 24-09-2015
3.
Przebudowa Dróg Folwark Kielce 03-2011 do 09-2012
4.
Budowa ścieżki rowerowej Gmina Jędrzejów 04-11-2013 do 21-05-2014
Zgodnie z pkt 2 SIWZ, zdanie drugie zamawiający przewidział, że w niniejszym
postępowaniu, w oparciu o art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert,
a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
zamawiający w pierwszej kolejności, dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi
w pkt 22.7 SIWZ, w tym n
a podstawie przedstawionych przez wykonawców informacji
na załączniku nr 1 b.
Pismem z dnia 22 listopada 2017 r.
zamawiający poinformował Przystępującego,
że jego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza i wezwał go, w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, do złożenia dokumentów (zgodnie z pkt 13.2 SIWZ).
Pismem z dnia 29 listopada 2017 r. odwołujący, po zapoznaniu się z ofertą
Przystępującego, poinformował zamawiającego, iż wątpliwości budzi oświadczenie
przystępującego, który wskazał, że Pan Ł.W. pozostaje w dyspozycji tego wykonawcy oraz
czy rzeczywiście wykonywał on obowiązki kierownika budowy na budowie polegającej na
Przebudowie
układu
drogowego
SM
Bocianek
wykonywanej
w
terminie
11-2016 do 07-04-
2017. W związku ze złożonym pismem zamawiający zwrócił się
do przystępującego, pismem z dnia 5 grudnia 2017 r. w którym wezwał go, w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
, do złożenia wyjaśnień w zakresie wyżej wskazanym. W odpowiedzi
na wezwanie Przystępujący, w piśmie z dnia 7 grudnia 2017 r., złożył wyjaśnienia w których
potwierdził, że Pan Ł.W. jest pracownikiem Przystępującego oraz był kierownikiem budowy
od początku do końca trwania inwestycji pn. „Przebudowa układu drogowego SM Bocianek
w terminie od 11.2016 do 04.2017. Do swojego oświadczenia załączył list referencyjny
wystawiony przez SM Bocianek, z którego wynika, że firma: Zakład Remontowo-Budowlany
„W.” realizowała prace polegające na remoncie osiedlowych chodników wraz z wykonaniem
rekultywacji terenu po asfaltowych placach oraz wykonała układ drogowy w rejonie
pawilonów handlowych, roboty te wykonała terminowo, odbiór robót odbył się bezusterkowo,
zauważono
dobry
nadzór
techniczny
ze
strony
wykonawcy.
Z innego za
łączonego dokumentu – oświadczenia firmy: Zakład Remontowo-Budowlany „W.”
wynika
ponadto,
że
Pan
Ł.W.
był
kierownikiem
budowy
w specjalności drogowej dla zadania objętego referencją, od początku trwania prac aż do ich
zakończenia.
W dniu 12 grudnia 2017 r
. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę: Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. 32-084
Morawica,
Mników
389,
informując
o
tym
Wykonawców.
Informując
o wynikach postępowania, zamawiający wskazał, że wykonawcy, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu otrzymali następującą ilość punktów w każdym kryterium:
1)
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. 32-084 Morawica, Mników 389
– 60,00 pkt w kryterium cena brutto, 20,00 pkt w kryterium wydłużony okres udzielonej
gwarancji jakości, 20,00 pkt w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, łącznie 100,00 pkt;
2) M&J BUD INVEST Sp. z o.o. EU Sp. komandytowa 25-
365 Kielce, ul. Słowackiego 12
– 58,99 pkt w kryterium cena brutto 20,00 pkt w kryterium wydłużony okres udzielonej
gwarancji jakości, 20,00 pkt w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, łącznie 98,99 pkt.
Pismem z dnia
15 grudnia 2017 r. odwołujący poinformował zamawiającego,
że zgodnie z pismem SM Bocianek z dnia 14 grudnia 2017 r. Pan Ł.W. nie brał udziału w
realizacji inwestycji wskazanej przez przystępującego tj. przebudowie układu drogowego dla
SM Bocianek we wskazanym okresie, nie uczestniczył w żadnym z kilku odbiorów, nie
podpisywał dokumentacji powykonawczej, nie uczestniczył w żadnych spotkaniach z
przedstawicielami SM Bocianek.
Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2017 r., w związku z informacjami
uzyskanymi od odwołującego, wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą zostać poparte dokumentami
z których jednoznacznie będzie wynikało, że Pan Ł.W. pracował przy przebudowie układu
drogowego realizowanego na terenie SM Bocianek.
W odpowiedzi na powyższe
przystępujący złożył wyjaśnienia (pismo z dnia 21 grudnia 2017 r.), z których wynikało, że
umowa pomiędzy SM Bocianek a firmą ZRB W., która realizowała to zadanie nie wymagała
kierownika budowy w kontaktach z zamawiającym, uczestniczenia w spotkaniach i
podpisywani
a dokumentacji powykonawczej. Osobą upoważnioną do porozumiewania się z
inwestorem była osoba właściciela firmy, Pan Ł.W. został natomiast zatrudniony jako
kierownik
budowy,
celem
spełnienia
wymagań
prawa
budowlanego.
Do niniejszych wyjaśnień załączył zaświadczenie wystawione przez SM Bocianek z dnia
18 grudnia 2017 r. z którego wynikało, że podmiot ten, jako zamawiający nie wymagał
kierownika budowy dla inwestycji polegającej na przebudowie układu drogowego
realizowanego na terenie SM Bocianek, dokumenty Pana
Ł.W., uprawniające go do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń zostały
załączone do oferty. Natomiast z treści wyjaśnień złożonych przez Zakład Remontowo-
Budowlany W.
z dnia 18 grudnia 2017 r., realizującego zamówienie dla SM Bocianek wynika
ponadto, że na etapie przygotowania oferty do przetargu zostały załączone dokumenty
dotyczące osoby Pana Ł.W. (uprawnienia oraz potwierdzenie wpisu do Izby). Z treści tego
dokumentu wynika również, że SM Bocianek dla tej inwestycji nie wymagała ustanowienia
kierownika budowy. Ponadto z oświadczenia złożonego przez Pana Ł.W., datowanego na
dzień 20 grudnia 2017 r. wynika, że brał on „czynny udział w wykonaniu zadania tj.
Przebudowa układu drogowego przy ul. Konopnickiej w Kielcach dla SM Bocianek,
wykonywanych przez Zakład Remontowo-Budowlany W. przez cały okres trwania inwestycji,
dbając o należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z posiadaną wiedzą oraz
sztuką budowlaną”.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 18 grudnia 2017 r., w związku z wyborem oferty
Przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego przedstawiły następujące
stanowiska
: zamawiający sprecyzował swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi
na odwołanie stwierdzając, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ,
w szczególności określonych w pkt 22.7. SIWZ, przejawiający się w przyznaniu Wykonawcy -
Zakładowi
Robót
Górniczych
i
Wysokościowych
„AMC”
A.C.
punktów
w kryterium: Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pomimo
iż wymagania zamawiającego w SIWZ dla przyznania 20 punktów w ww. kryterium nie
zostały spełnione jednocześnie nie przesądzając w jaki sposób ww. czynności zostaną
dokonane. Złożył również do protokołu oświadczenie, że na obecnym etapie nie można
przesadzić czy po dokonaniu powtórnej oceny oferty Przystępującego uznane zostałoby
doświadczenie Pana Ł.W. przy realizacji inwestycji dla SM Bocianek. Jednocześnie wniósł o
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do
Wykonawcy
-
Zakład
Robót
Górniczych
i Wysokościowych „AMC” A.C., stojąc na stanowisku, iż na podstawie posiadanych
dokumentów nie można jednoznacznie przesądzić, że Przystępujący wprowadził
zamawiającego w błąd, bowiem trzy różne oświadczenia składane przez SM Bocianek
prowadzą do odmiennych wniosków, a zatem zarzut ten jest zarzutem przedwczesnym.
Wobec stanowiska zamawiającego odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wnoszą o uwzględnienie odwołania.
Izba
odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła co
następuje:
I.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru
oferty na
jkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ, w szczególności
określonych w pkt 22.7. SIWZ, przejawiający się w przyznaniu Wykonawcy - Zakładowi
Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C. punktów w kryterium: Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pomimo iż wymagania Zamawiającego w
SIWZ dla przyznania 20 punktów w ww. kryterium nie zostały spełnione.
Zamawiający uwzględnił zarzuty w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 186 ust.
4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Bezcelowe jest rozstrzyganie odwołania w części, której spór pomiędzy stronami już nie
dotyczy. Jednocześnie informację o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
należy zamieścić w sentencji orzeczenia, nie w uzasadnieniu. Ustawodawca w art. 196 ust. 4
ustawy Pzp w sposób wyczerpujący określił elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę. Nie znalazła się tam wzmianka o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozst
rzygnięcia. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15), uzna
jąc za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji
o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego identyczne stanowisko podzielono
w wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku
KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO
z 28 czerwca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1123/17.
II.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do Wykonawcy
-
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych „AMC” A.C., pomimo złożenia przez tego
Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, uwzględniając odwołanie w tym zakresie i nakazując zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenie wykonawcy
Zakład Robót Górniczych i Wysokościowych AMC A.C. 32-084 Morawica, Mników 389 z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego przesłanki Izba w pierwszej
kolejności zwraca uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykluczenie
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje w sytuacji
łącznego wystąpienia następujących elementów:
1)
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego;
2)
przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu;
3)
przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
Zdaniem Izby wszystkie one
wystąpiły w niniejszym postepowaniu w odniesieniu
do Przystępującego, co winno skutkować zastosowaniem wobec niego cytowanego przepisu
ustawy Pzp.
Przystępujący złożył oświadczenie w załączniku nr 1b – Wykaz osób które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wskazując w pkt 2 w stosunku do osoby Pana
Ł.W., że ten posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie/
przebudowie/ rozbudowie 4 inwestycji związanych z budową, przebudową lub rozbudową
ścieżek
rowerowych/
ciągów
pieszo-rowerowych
lub
drogi
a
doświadczenie
w tym zakresie nabył przy realizacji czterech inwestycji, z czego odwołujący kwestionował
doświadczenie w odniesieniu do realizacji zadania polegającego na przebudowie układu
drogowego SM Bocianek w okresie 11-2016 do 07-04-2017. Na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie przesądzić można, iż rzeczywisty stan
rzeczy
w niniejszej sprawie odbiega od stanowiska zaprezentowanego przez
Przystępującego w dołączonym do oferty załączniku nr 1b.
Bezspornie z treści przedstawionego przez odwołującego pisma SM Bocianek z dnia
14 grudnia 2017 r. wynika, że Pan Ł.W. nie pracował przy realizacji ww. inwestycji, ponadto
nie uczestniczył w odbiorach, nie podpisywał dokumentacji powykonawczej i nie uczestniczył
w spotkaniach z Inwestorem. Pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. odwo
łujący poinformował
zamawiającego o wątpliwościach związanych z rolą jaką pełnił Pan Ł.W. w realizacji tej
inwestycji, w w
yniku czego zamawiający wezwał Przystępującego do przedstawienia
stosownych
wyjaśnień
i
dowodów.
W
odpowiedzi
na to (pismo z dnia 21 grudnia 2017 r.)
sam przystępujący oświadczył, pomimo składania
wcześniej wyjaśnień o odmiennej treści, że umowa pomiędzy SM Bocianek a firmą ZRB W.,
która realizowała to zadanie nie wymagała kierownika budowy w kontaktach z
zamawiającym, uczestniczenia w spotkaniach i podpisywania dokumentacji powykonawczej.
Z załączonego zaświadczenia wystawionego przez SM Bocianek z dnia 18 grudnia 2017 r.
również wynikało, że jako zamawiający nie wymagała ona kierownika budowy dla tej
inwestycji. Już zatem w świetle złożonych oświadczeń, które uzyskane zostały w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, należy stwierdzić, iż wskazane przez
przystępującego doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, jest niezgodne
z prawdą.
Wskazać w tym miejscu należy, że prezentowane przez zamawiającego stanowisko, który
w trakcie rozprawy twierdził, że nie wymagał aby osoby wskazane przez wykonawców
posiadały doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, zgodnie z art. 22 ustawy
Prawo budowlane, nie z
najduje potwierdzenia w treści SIWZ. Zarówno z opisu kryteriów
oceny ofert
– pkt 22.7, jak też załącznika nr 1b do SIWZ, który zobligowany był złożyć
wykonawca jednoznacznie wynika, że wymieniona osoba musi posiadać doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika budowy. Inna interpretacja, polegające na uznaniu, że dla
oceny doświadczenia nie ma znaczenia jaką rolę pełniła dana osoba przy realizacji
wskazanych w tabeli inwestycji
– jest wykładnią w warunkach niniejszego postępowania –
nieuprawnioną.
Następnie należy wskazać, iż kwestia oceny ofert w postępowaniu, zgodnie
z przyjętymi kryteriami określonymi przez zamawiającego w SIWZ jest, obok oceny
spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, jednym z najistotniejszym
elementów, albowiem w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej
w danym postępowaniu. Po jej dokonaniu, w procedurze odwróconej jaką zastosował
zamawiający, zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca który uzyskał najwyższą
liczbę punktów zostaje wezwany do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 lub art. 26
ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie bezspornym jest, iż to złożone pierwotnie przez
Przystępującego oświadczenie na załączniku nr 1b posłużyło zamawiającemu do oceny jego
oferty w ramac
h kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu. W oparciu o informację,
iż Pan Ł.W. pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji czterech inwestycji, zamawiający
przyznał tej ofercie maksymalną ilość punktów.
Dopiero w wyniku działań odwołującego, który najpierw zwracał uwagę na wątpliwości w tym
zakresie,
a następnie przedstawiał dowody na okoliczność tego, że osoba wskazana przez
P
rzystępującego nie posiada odpowiedniego doświadczenia, zamawiający wzywał
P
rzystępującego do udzielenia stosownych wyjaśnień. W wyniku tych działań sam
P
rzystępujący przedłożył oświadczenie, że umowa zawarta ze SM Bocianek nie wymagała
kierownika budowy dla tej inwestycji,
a zatem osoba ta doświadczenia w tym zakresie nie
posiada.
Ponadto należy wskazać, że ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 dwie
przesłanki dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd
zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd
(w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym
niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17
wystarczającym jest
stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego
na
leży oceniać jego działania.
W ocenie Izby,
mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość pozyskania
informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że Przystępującemu można
przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności. W tym miejscu
należy wskazać, iż zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez
wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego
– dalej kc, a zgodnie z jego art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą
staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia
świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks
cywilny
– komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.)
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec n
ależytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując
wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie
profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny
(zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej
w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności
i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny – komentarz;
red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.).
Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się,
czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości bowiem te, składane w toku
przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli Przystępujący
przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osoby Pana Ł.W.,
pozostające w sprzeczności z faktami, zaś odwołujący w sposób nie wymagający
specjalnego nakładu pracy i środków dotarł do właściwych informacji uznać należy, że
p
rzystępujący co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy
prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba wskazuje ponadto, że zamawiający swoją decyzję odnośnie przyznania
określonej ilości punktów w kryteriach oceny ofert a tym samym wyborze jako
najkorzystniejsz
ej oferty przystępującego podejmował wyłącznie w oparciu o dokumenty
i oświadczenia składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zatem to przedstawienie przez przystępującego nieprawdziwych informacji w toku
prowadzonego postępowania i ich wpływ na wynik prowadzonego postepowania jest
kluczowe dla oceny czy w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają zatem wyjaśnienia
P
rzystępującego składane wraz z przystąpieniem, iż Pana Ł.W. legitymuje się bogatym
doświadczeniem w zakresie wymaganym przez zamawiającego tj. przy pełnieniu funkcji
kierownika budowy przy budowie, przebudowie lub rozbudowie ścieżek rowerowych/ ciągów
pieszo-
rowerowych lub dróg oraz załączone dowody mające ten fakt potwierdzać. Wszystkie
wskazane inwestycje w których Pan Ł.W. brał udział nie zostały bowiem wymienione przez
Przystępującego
w
odpowiednim
formularzu
składanym
wraz
z ofertą. Wszelkie dowody przedstawione na etapie postępowania odwoławczego, nie mają
zatem znaczenia dla oceny wypełnienia się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Przystępujący co najmniej w wyniku
niedbalstwa przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje,
które następnie zostały przez odwołującego podważone w oparciu o dowody. Informacje te
miały wpływ na dokonaną ocenę ofert, a w konsekwencji wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
o
dwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
13 600,00
zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2650/17 z dnia 2018-01-11
