rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-04
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2677/17
KIO 2677/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez odwołującego - Buk
Invest Sp. z o.o., ul. Nuszkiewicza 19/29, 31-
422 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego - Muzeum Nadwiślańskie w Kazimierzu Dolnym, ul. Rynek 19, 24-
120 Kazimierz Dolny,
przy udziale wykonawcy: g..eu W. G.,
ul. Nowy Świat 29/7, 20-418 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez odwołującego - Buk
Invest Sp. z o.o., ul. Nuszkiewicza 19/29, 31-
422 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego - Muzeum Nadwiślańskie w Kazimierzu Dolnym, ul. Rynek 19, 24-
120 Kazimierz Dolny,
przy udziale wykonawcy: g..eu W. G.,
ul. Nowy Świat 29/7, 20-418 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy g..eu W. G.
z siedzibą w Lublinie w zakresie części II zamówienia oraz nakazuje
ponowną ocenę tej oferty w kryterium określonym w rozdziale XIII lit. C) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Muzeum Nadwiślańskie
w Kazimierzu Dolnym, ul. Rynek 19, 24-120 Kazimierz Dolny i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego - Muzeum Nadwiślańskie w Kazimierzu Dolnym, ul.
Rynek 19, 24-120 Kazimierz Dolny
na rzecz odwołującego - Buk Invest Sp. z o.o., ul.
Nuszkiewicza 19/29, 31-
422 Kraków kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2677/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Buk Invest sp. z o.o. w Kazimierzu Dolnym
(Odwołujący) w zakresie 2 części zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579), (ustawa Pzp),
którego przedmiotem jest: „Pełnienie funkcji zarządzającego procesem inwestycyjnym oraz
projektem pod nazwą: Remont konserwatorski j modernizacja ekspozycji w wybranych
zabytkowych obiektach Muzeum Nadwiślańskiego w Kazimierzu Dolnym”; Nr ogłoszenia w
BZP - 616102-N-2017
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14/11/ 2017
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 616102-N-2017”. Zamawiający - Muzeum
Na
dwiślańskie w Kazimierzu Dolnym - zdaniem Odwołującego, dokonując wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: g..eu W. G.
z siedzibą w Lublinie (wykonawca g..eu)
naruszył: art. 24 ust. 1 pkt. 12) i pkt 17) ustawy Pzp, albowiem błędnie zaniechał odrzucenia
tej oferty, która (1) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V
ust. 1.2.2. SIWZ, a wykonawca (2)
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego
decyzje. E
wentualnie, w razie nieuwzględnienia podnoszonych powyżej zarzutów podniósł
zarzut (3) błędu w dokonaniu oceny w kryterium społecznym, określonym w Rozdziale XIII C
SIWZ i nieuzasadnione przyznanie wykonawcy g..eu 10 pkt. podczas gdy wykonawca ten,
powinien byt otrzymać co najmniej o 5 punktów mniej w ww. kryterium, co miało znaczny
wypływ na wynik postępowania. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
części 2 zamówienia; (2) ponowienie czynności badania i oceny ofert w części 2 zamówienia
oraz wykluczenia wykonawcy g..eu W. G.
z części 2; ewentualnie, w miejsce wykluczenia -
przyznanie wykonawcy g..eu W. G. 0
pkt. w kryterium społecznym, określonym w Rozdziale
XIII C SIWZ.
Odwo
łujący stwierdził, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, będąc
jednym z wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia. W toku oceny
ofert w części 2 uzyskał drugi wynik, ustępując wyłącznie wykonawcy g..eu W. G. o ok. 0,55
pkt.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej w postępowaniu, z dnia 12 grudnia 2017,
stanowiąca załącznik nr 3 do niniejszego odwołania. Wskutek uznania zarzutów jego oferta
zosta
łaby wybrana jako najkorzystniejsza, skutkiem wykluczenia wykonawcy g..eu.
Ewentualnie -
obniżenie punktacji jaką ten wykonawca otrzymał o co najmniej 5 pkt., co
spowodowałoby zwycięstwo oferty Odwołującego o 4,45 pkt.
W uzasadnieniu faktyczn
ym i prawnym wskazał, co następuje:
1.
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu dla cz. 2 zamówienia, odnoszącego
się do posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, opisanego w treści rozdziału V pkt.
1.2.2. specyfikacji (także w treści Ogłoszenia o zamówieniu), wykonawcy powinni byli posiadać
doświadczenie, na które składała się: „co najmniej jedna usługa polegające na rozliczaniu
projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość projektu
wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł. brutto”.
2.
Brak posiadania wystarczającego doświadczenia przez wykonawcę goleman.eu
W celu wykazania spełniania tego warunku, wykonawca W. G., powołał się na udostępnione
mu zasoby w postaci doświadczenia o rzekomo przez DRMC doradztwo gospodarcze M. C. z
siedzibą w Lublinie. Odwołujący podważając fakt posiadania wystarczającego doświadczenia
przez DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
, wskazał na treść referencji z dnia 24 listopada
2017, wystawionych przez Medica Poland - Centrum Rehabilitacji sp. z o.o., p. M. C.
i użyte
sfo
rmułowanie: „brał czynny udział w zarządzaniu i rozliczeniu projektu Budowa
doświadczalnego ośrodka Medica Poland - Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji
jako nowej metody badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej
”. Jego zdaniem, zgodnie
z
aś z powszechnie rozumianą definicją określenia „brać udział”, wskazaną także w treści
Słownika Języka Polskiego, oznacza tyle samo co uczestniczyć, współdziałać. Określenie to
wskazuje zatem na zespołowość wykonania a więc brak samodzielnego i pełnego wykonania
kwestionowanej usługi przez p. M. C.. Odwołujący zauważył także rozbieżność między
podmiotem, który otrzymał referencję, tj. p. M. C.a DRMC doradztwo gospodarcze M. C. .
Niezależnie od kwestii tożsamości podmiotowej. Odwołujący dodatkowo wskazał, że
zarządzanie i rozliczanie projektu Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland -
Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji jako nowej metody badawczej w dziedzinie
rehabilitacji medycznej, prowadzone było przez zupełnie inne podmioty, niż wskazany p. M. C.
. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami byty to bowiem:
a) w zakresie monitoringu projektu
— p. T. D., ul. Lubelska 28, 22-130 Siedliszcze;
b)
w zakresie obsługi księgowej projektu (w tym także np. przygotowanie rozliczeń wydatków
projektu)
— p. G. A. Usługi Rachunkowe i Doradcze, Kolonia 58B, 22-151 Nowosiółki;
c)
w zakresie sprawozdawczości (w tym także np. końcowe rozliczenie projektu) K. C., ul.
Nowickiego 10A, 20-817 Lublin.
Dowód: zapytania ofertowe oraz ogłoszenia o wyborze oferty publikowane w ramach projektu
Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland - Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem
termowizji jako nowej metody badawczej w dziedzinie rehabilitac
ji medycznej, dostępne na
stronie internetowej Urzędu Gminy Siedliszcze.
Odwołujący stwierdził, że rozliczanie projektu było prowadzone w pełni przez podmioty
wymienione w pkt. a)
— c) - powyżej (rozliczenia wydatków w trakcie projektu prowadzone
byty przez obsługę księgową, końcowe rozliczenie wykonane było przez obsługę
sprawozdawczości). Tym samym informacja według treści wykazu wykonanych usług, jakoby
DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
miał wykonać samodzielnie usługę polegającą na
rozliczeniu ww. projektu jest nieprawdziwa. Zatem ani DRMC doradztwo gospodarcze M. C.,
ani też w konsekwencji wykonawca g..eu W. Go. nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu.
B.
Brak skutecznego udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia
Podtrzymując wnioski podnoszone w cz. A. Odwołujący podniósł dodatkowo, że wykonawca
g..eu W. G.
, w celu wykazania się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia, powołał się na
doświadczenie posiadane rzekomo przez DRMC doradztwo gospodarcze M. C.. Wskazanie
osoby fizycznej sugeruje, że mogła ona być członkiem większego zespołu, pracując dla
faktycznego wykonawcy omawianej usługi. Dowód: oferta wykonawcy g..eu W. Go.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp: „w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Norma powyższa została zresztą
inkorporowana do treści Rozdziału V pkt 7 SIWZ. W niniejszym przypadku, kwestionowany
warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia. Zatem, zgodnie z treścią ww.
przepisu, DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
dla skuteczności udzielenia zasobu powinien
był być wskazany jako podwykonawca prowadzący rozliczenie przedmiotu zamówienia.
Tymczasem wykonawca g..eu W. G.
wskazał jednoznacznie, że przy wykonywaniu
niniejszego zamówienia nie będzie korzystał z podwykonawców. Dowód: oferta wykonawcy
g..eu W. G. (cz. 1), str. 2 pkt 10.
Co więcej, wykonawca g..eu W. G. wskazał, że osobiście
będzie pełnił funkcję specjalisty ds. zarządzania, a wiec to on będzie osobą odpowiedzialną
za (zgodnie z siwz): doradztwo w zakresie planowania finansowego, nadz
ór finansowy nad
realizacją projektu i prowadzenie rozliczeń projektu. Dodatkowo podkreślił treść zobowiązania
podmiotu trzeciego (tu: DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
) do udzielenia zasobów, zgodnie
z którą udostępnienie będzie obejmowało wyłącznie udzielanie konsultacji i wsparcia. Dowód:
oferta wykonawcy g..eu W. G. (cz. 1), str. 9. Wskaza
ł także na treść umowy współpracy z dnia
21 listopada 2017, dołączonej do oferty g..eu W. G., a ukazującej faktyczny zakres współpracy
podmiotów. Mając na uwadze treść § 2 ust. 2 tejże umowy, strony umowy nie były
zobowiązane do świadczenia żadnych usług sobie nawzajem, uzależniając je od osobnego
porozumienia, którego nie było, co oznacza że umowa wyraźnie wykluczała podwykonawstwo
DRMC doradztwo gospodarcze M. C. .
Dowód: oferta wykonawcy g..eu W. G. (cz. 1), str. 10.
Reasumując stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, należy uznać,
że udostępnienie zasobu w postaci doświadczenia w niniejszym postępowaniu było
niewystarczające, by nie rzec — fikcyjne. Wykonawca g..eu W. G. od początku zakładał
samodzielne wykonanie
zamówienia, „współpraca” drugiego podmiotu miała na celu wyłącznie
usunięcie przeszkód formalnych dla udziału w postępowaniu”. Mając zatem na uwadze
wszystkie argumenty wymienione w części A i B, należy uznać, że:
1. DRMC doradztwo gospodarcze M. C. nie posiad
ał odpowiedniego doświadczenia dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu;
2. wykonawca g..eu W. G.
nie nabył od DRMC doradztwo gospodarcze M. C. doświadczenia
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe wnioski uzasadniają - jego zdaniem - wykluczenie wykonawcy g..eu W. G. na
zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V ust. 1.2.2. SIWZ. Ponadto, wykonawca g..eu W. G. nie zweryfikował
zakresu faktycznie posiadanego doświadczenia przez drugi profesjonalny podmiot mający z
nim współpracować w ramach wykonania przedmiotu zamówienia, wskutek czego złożył
nieprawdziwe oświadczenie odnośnie posiadanego doświadczenia, uzasadniające także
zastosowanie jako podstawy wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W tym przypadku bowiem
wykonawca g..eu W. G.
przekazał w treści swojej oferty informacje mogące wprowadzić
Zamawiającego w błąd. Informacje te dotyczyły istotnych elementów oferty — zakresu
posiadanego doświadczenia oraz elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert.
Podkreślił, że wykonawca g..eu W. G. jest przedsiębiorcą posiadającym, jak wynika z treści
jeg
o CV dołączonego do oferty, wieloletnie doświadczenie w profesjonalnym obiegu
rynkowym. Dlatego też jego czynności lub zaniechania w niniejszym postępowaniu winny być
oceniane przez miarę najwyższej profesjonalnej staranności. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1
pkt. 17) Pzp, wykluczeniu podlegają Wykonawcy, którzy w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia. Powyższa norma nie wymaga zatem złej woli ani nawet wykazania winy po
stronie wykonawcy. Wystarczająca jest lekkomyślność, czyli najniższy stopień niedochowania
ostrożności. W zestawieniu z profesjonalnym charakterem wykonawcy, powyższe nakazuje
surowo oceniać nawet nieznaczne błędy po stronie Wykonawcy. Odwołujący wskazał na
d
oświadczenie użyczane przez innego przedsiębiorcę, z którym zawarł nota bene umowę o
współpracy w szerokim zakresie — przekraczającym potrzeby niniejszego postępowania.
Dob
ierając zatem partnera do tak poważnego i szerokiego zakresem zadania, zachowując się
jak profesjonalista, wykonawca goleman.eu powinien by
ł zweryfikować faktycznie posiadane
doświadczenie przez partnera. Trudno bowiem uznać, że tak specyficzna i wymagająca
współpraca, jak polegająca na współprowadzeniu projektów dofinansowanych ze źródeł
zewnętrznych, mogłaby być prowadzona z nieznanym lub wręcz niedoświadczonym
partnerem.
Wykonawca goleman.eu, z punktu widzenia należytej staranności, powinien był
posiadać zatem wiedzę o faktycznym doświadczeniu DRMC doradztwo gospodarcze M. C. .
Nieprawdziwe wypowiedzi w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny
być zatem ocenione jako dokonane co najmniej lekkomyślnie, choć autor niniejszego
od
wołania skłania się wręcz ku określeniu niedbalstwo. Działanie takie, choć również
prowadzące do wykluczenia oferty, można jeszcze oceniać jako realizację należnego
każdemu prawa do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. To rolą
zamawiającego jest dokonanie oceny ofert i odsianie wykonawców niespełniających
warunków udziału. W niniejszej sytuacji doszło do złożenia nieprawdziwego oświadczenia o
zakresie posiadanego doświadczenia, w sposób mający zapewnić pozytywną ocenę oferty
wykonawcy. Powyższe nastąpiło pomimo faktu zawiązania szeroko idącej współpracy między
podmiotami a także pomimo budzącej wątpliwości treści referencji przedstawionych przez
DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
. Referencji, które były zresztą zaskakująco łatwo
weryfikowalne.
Takie przygotowanie oferty należy ocenić jako lekkomyślne i mające wpływ na
wynik postepowania, jako że doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania.
Odnośnie trzeciego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający precyzyjnie określił
sposób dokonywania oceny ofert w ramach kryterium społecznego, opisanego w rozdziale XIII
C SIWZ. Zgodnie z tym kryterium:
„Wykonawca deklaruje w ofercie (w Formularzu Ofertowym
— wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) ile osób, spośród wszystkich skierowanych do
wykonania zamówienia a określonych w Rozdziale V ust. 3 SIWZ, będzie zatrudnionych w
pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę - zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu
pracy/ przez cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego
kryterium według następujących zasad: Za każdą osobę uczestniczącą w realizacji
zamówienia i zatrudnioną przez Wykonawcę lub podwykonawcę w pełnym wymiarze czasu
pracy na podstawie umowy o pracę Wykonawca otrzyma odpowiednio dla części 1
postępowania: 2,5 punktu, a w części 2 postępowania: 5 pkt; jednak odpowiednio dla danej
części nie więcej niż 10 pkt.”
Wykonawca g..eu W. G.
wskazał do oceny w kryterium społecznym samego siebie,
pomimo, że prowadzi działalność gospodarczą i nie będzie w związku z tym zatrudniony w
pełnym wymiarze czasu zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Odwołujący zaznaczył, że
kwes
tia zatrudnienia na umowę o pracę została określona przez Zamawiającego jako
kryterium oceny ofert -
premiowana była konkretna cecha oferowanego sposobu wykonania
zamówienia. Powyższej sytuacji nie należy zatem mylić z postawieniem wymogu zatrudnienia
na u
mowę o pracę w oparciu np. o art. 29 ust. 3a Pzp. Cele kryteriów oceny ofert i wymogu
z
atrudnienia są bowiem rozbieżne. Tym samym w niniejszym przypadku nie zachowują
aktualności interpretacje zrównujące stosunek samozatrudnienia z wymogiem zatrudnienia na
umowę o pracę, wydane w oparciu o art. 29 ust. 3a Pzp, przede wszystkim ze względu na fakt,
że stawiając tego rodzaju kryterium, Zamawiający nie zamyka drogi potencjalnym
wykonawcom prowadzącym działalność gospodarczą, jak miałoby to miejsce w przypadku
w
ymogu zatrudnienia. Ten drugi weryfikowany jest bowiem na zasadzie spełnia -nie spełnia i
decyduje o możliwości wzięcia udziału w postępowaniu w ogóle. W przypadku omawianego
kryterium wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą mogą wziąć udział w
postępowaniu, różnicę punktową niwelując chociażby dzięki możliwości zaoferowania niższej
ceny poprzez zaoszczędzenie wydatków związanych z jednym z dwóch (ich) etatem, jakie
musiałaby ponieść np. osoba prawna również startująca w postępowaniu a musząca wykazać
się dwoma pracownikami. Zamawiający ma prawo określić konkretne kryteria oceny ofert.
Kryteria te następnie niejako odłączają się od Zamawiającego i winny być stosowane
automatycznie i literalnie do oceny ofert.
Jeśliby nawet uznać, że kryteria oceny ofert
dyskryminują jakichś wykonawców, tym drugim przysługiwało prawo do poinformowania
zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem przepisów ustawy w oparciu o treść art.
181 Pzp i domagania się zmiany kryteriów. Za nieprawidłowe i godzące w uczciwą konkurencję
jest
sanowanie błędów dokonanych na etapie sporządzenia SIWZ w toku oceny ofert, poprzez
rozszerzającą i dowolną wykładnię brzmienia kryteriów oceny ofert. W niniejszym przypadku
Zamawiający określając w precyzyjny sposób jaki rodzaj zatrudnienia będzie przez niego
brany pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert dat jasny sygnał wszystkim wykonawcom.
Dopuszczając na etapie oceny ofert inne formy zatrudniania niż opisane w art. 22 Kodeksu
pracy, Zamawiający dokonał de facto zmiany treści SIWZ, w sposób istotny, ponieważ
odnoszący się do kryteriów oceny ofert. Gdyby Wykonawcy mieli wiedzę, że postanowienie
sporne
należy interpretować w sposób następujący: „Wykonawca deklaruje w ofercie (w
Formularzu Ofertowym
— wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) ile osób, spośród wszystkich
skierowanych do wykonania zamówienia a określonych w Rozdziale V ust. 3 SIWZ, będzie
zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę —1zgodnie z
art. 22
§1 Kodeksu pracy lub w formie prowadzenia działalności gospodarczej, przez cały
okres realizacji zamówienia” - składane oferty mogłyby różnić się znacząco od faktycznie
uzyskanych przez Zamawiającego. Z tego powodu Odwołujący wnosi o ponowne dokonanie
oceny oferty g..eu W. G. i literalne odniesi
enie do niej kryteriów oceny ofert i uznanie, że w
przypadku osób niezatrudnionych w pełnym wymiarze czasu na umowę o pracę zgodnie z art.
22
§1 Kodeksu pracy, nie przysługują dodatkowe punkty w kryterium społecznym. Dodatkowo
Odwołujący zauważył, że osoba mająca pełnić funkcję specjalisty ds. zarządzania,
odpowiedzialna jest także za rozliczenie projektu. Zakres ten, skoro wykonawca g..eu W. G.
nie posiada w nim wystarczającego doświadczenie, musi być wykonywany przez
podwykonawcę. Zatem osoba specjalisty ds. zarządzania winna być zatrudniona w pełnym
wymiarze czasu na umowę o pracę zgodnie z art. 22 §1 Kodeksu pracy, przez tego
podwykonawcę. W niniejszym przypadku wykonawca g..eu W. G. nie przewidywał bycia
zatrudn
ionym przez ewentualnego podwykonawcę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności:
W rozdz. V ust. 1.2.2.
SlWZ w następujący sposób określił warunek udziału w
postępowaniu: w zakresie części nr Il postępowania (Zarządzanie projektem: rozliczenia
rzeczowo
— finansowe), co najmniej jedna usługa polegające na rozliczaniu projektów
współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość projektu wynosiła co
najmniej 5.000.000,00 zł. brutto. Dalej podał, że „dokonał redakcji ww. warunku” biorąc pod
uw
agę postanowienia art. 22 ust. 1a ustawy: Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym
samym
Zamawiający nie mógł określić, że ten warunek jest tożsamy z przedmiotem
zamówienia, i nie zastrzegł, iż Wykonawca ma całkowicie samodzielnie wykonać usługę
rozliczenia projektu. Zamawiający opierając się na przyjętej praktyce, uwzględnił, fakt, iż każdy
projekt jest rozliczany przez zespół projektowy złożony z kilku osób, który ściśle ze sobą
współpracują. Z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę: g..eu W. G. (w aktach
sprawy), w sposób jednoznaczny wynika, iż podmiot oddający do dyspozycji niezbędne
zasoby na potrzeby realizacji zamówienia wykazał się posiadaniem wymaganego
doświadczenia. Jego zdaniem, niezrozumiały jest zarzut dotyczący braku skutecznego
udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia, ponieważ podmiot oddający do dyspozycji
zasoby w sposób jednoznaczny określił zakres udostępnienia i swój udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Ustawodawca w art. 22a ust. 4 ustawy nie wymaga, by
udostępnienie zasobów miało formę umowy podwykonawczej (która co należy podkreślić - w
zakresie świadczenia usług nie jest umową nazwaną w treści przepisów ustawy). Dodatkowo
wskazać należy, że wykonawca ten dołączył do swojej oferty odpis „Umowy o współpracy” z
dnia 21 listopada 2017 r. zawartej w Lublinie (
w aktach sprawy), która stanowi więź obligacyjną
pomiędzy nim a osobą która będzie z nim współdziałać przy wykonywaniu zamówienia.
O
dnośnie pozostałych zarzutów podtrzymał stanowisko, co do prawidłowego dokonania
oceny oferty w zakresie kryterium społecznego określonego w rozdz. XIII C SIWZ.
Zamawiający przyjął wykładnię dotyczącą zrównania umowy o pracę z osobistym
wykonywaniem czynności przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą
wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r. (sygn. akt
2101/16
), o następującej treści: Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp,
należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie
spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w
przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, należy interpretować przez
pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii
związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych.
Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a
pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez
wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. Dodatkowo podał, że przedmiotowe
zamówienie jest współfinansowane ze środków UE, dlatego ze szczególną starannością
uwzględnił zasady niedyskryminacji wyrażone w dyrektywie klasycznej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
g..eu W. G.
z siedzibą w Lublinie [Przystępujący lub wykonawca g..eu], wnosząc także o
oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem odwołania jest zaniechanie z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12) i pkt 17) ustawy
Pzp, wykluczenia wykonawcy g..eu W. G.
z siedzibą w Lublinie [Przystępujący lub wykonawca
goleman.eu], który nie potwierdził w ofercie spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w jej rozdziale V ust. 1.2.2., i który
to wykonawca
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje. W tym
odwołaniu podniesiono także zarzut błędnej oceny oferty tego wykonawcy w kryterium
określonym w rozdziale XIII lit. C specyfikacji, oznaczonym jako Kryterium społeczne, i
nieuzasadnione przyznanie w tym Kryterium 10 p
unktów wykonawcy g..eu W. G., podczas gdy
wykonawca ten powinien był otrzymać co najmniej o 5 punktów mniej w ww. kryterium, co też
miało istotny wypływ na wynik tego postępowania.
A
rgumentacja Odwołującego jest zasadna, co do nie potwierdzenia przez wykonawcę
– g..eu W. G. z siedzibą w Lublinie wymagania określonego w specyfikacji w rozdziale V pkt
1.2.2, a
dotyczącego posiadanego doświadczenia, jak i co do nieprawidłowej oceny oferty
tego wykonawcy w Kryterium
społecznym opisanym w rozdziale XIII lit. C) specyfikacji.
Stosownie do postanowień rozdziału III pkt 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji zarządzającego procesem
inwestycyjnym oraz projektem pod nazwą: Remont konserwatorski i modernizacja ekspozycji
w wybranych zabytkowych obiektach Muzeum Nadwiślańskiego w Kazimierzu Dolnym —
odpowiednio w odniesieniu do jednej lub do dwóch części postępowania”. Zamówienie składa
się - zgodnie z pkt 2 – z dwóch części: Część I Zarządzanie projektem: Inwestor zastępczy;
Część Il Zarządzanie projektem: rozliczenia rzeczowo - finansowe. Odwołanie zostało
wniesione w zakresie części drugiej, w której za najkorzystniejszą została uznana oferta
Przystępującego – g..eu W. G. z siedzibą w Lublinie [Przystępujący lub wykonawca g..eu].
Odnośnie wymagania, w rozdziale V.1.2. „Posiadania wiedzy i doświadczenia” dla
części II w zakresie pkt 1.2.2: Zamawiający podał, że: (…) żąda od Wykonawcy składającego
ofertę, by w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres działalności
jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonał: „co najmniej jedną usługę polegającą na
rozliczaniu projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość
projektu wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto”.
Wykonawca g..eu W. G. w ofercie w
Wykazie usług dla potwierdzenia tego warunku
wskazał: „Przedmiot zamówienia” [oznaczenia wg wzoru Wykazu (zał.nr 6)]: „Zarządzanie i
rozliczanie projektu „Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland — Centrum
Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji jako nowej metody badawczej w dziedzinie
rehabilitacji medycznej" (doświadczenie podmiotu użyczającego zasobów: DRMC Doradztwo
Gospodarcze M. C.
)”. W kolejnej kolumnie w miejsce: „Wartość brutto wykonanej usługi”
podał: „wartość całkowita projektu 19 846 0074,29 PLN”. Także wskazał, że projekt był
realizowany „od 1.03.2013 r. do 31.08.2015 r.” dla zamawiającego: Medica Poland Centrum
Rehabilitacji w Siedliszczach.
Do Wykazu załączono dokument „Referencje”, w którego treści
wskazano: „Zaświadczam, że pan M. C. brał czynny udział w zarządzaniu i rozliczeniu projektu
„Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem
termowizji jako nowej metody badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej' realizowanego
ze współfinansowaniem środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Rozwój
Polski Wschodniej, którego nasza firma była beneficjentem. Projekt był realizowany w okresie
od 0 1 03 2013 r. do 3 1.08.2015 r. Jego wartość ogółem wyniosła 19 846 07429 PLN w tym
dofinansowanie Unii Europejskiej 11 451 221,25 PLN.
Projekt został pozytywnie rozliczony
przez Instytucję Zarządzającą Programu”. Złożył także w ofercie „Zobowiązanie podmiotu
trzeciego” [DRMC Doradztwo Gospodarcze M. C.] adresowane do Zamawiającego i
wykonawcy g..eu W. G. z oznaczeniem
: „Udostępniający: M. C. DRMC Doradztwo
Gospodarcze M. C. ul. Fantastyczna 7/24 20-531 Lublin
” o treści: Stosownie do art. 22a ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1579 z
późn. zm.), niniejszym oświadczam, że udostępniam do dyspozycji Wykonawcy tj.: g..eu W.
G.
ul. Nowy Świat 29/7 20-418 Lublin na potrzeby spełniania warunków oraz realizacji
zamówienia, którego przedmiotem jest: Pełnienie funkcji zarządzającego procesem
inwestycyjnym oraz projektem pod nazwą: Remont konserwatorski i modernizacja ekspozycji
w wybranych zabytkowych obiektach Muzeu
m Nadwiślańskiego w Kazimierzu Dolnym
niezbędnych zasobów - dotyczy części nr Il postępowania [Zarządzanie projektem: rozliczenia
rzeczowo
— finansowej]
- w zakresie:
zdolności technicznych i zawodowych w postaci posiadanego doświadczenia
zdobytego
przy
re
alizacji zamówienia polegającego na rozliczaniu projektów
współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość projektu wynosiła co
najmniej 5.000.000,00 zł. brutto.
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wvkonywaniu
z
amówienia publicznego: Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się do konsultacji
podczas wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności udzielania w miarę
potrzeb doradztwa i wsparcia specjalistycznego na etapie realizacji usługi, a także pomocy
merytorycznej.
-
charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem: Udostępnienie
zasobów nastąpi na podstawie wiążącej strony umowy o współpracy przy wykonywaniu
niniejszego przedmiotu zamówienia.
-
zakres i okres wykorzystania zasobów: Cały okres realizacji zamówienia”.
Do tego zobowiązania została załączona umowa współpracy zawarta w dnia
21/11/2017 w której wykonawca g..eu W. G. i Udostępniający zasoby - M. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: DRMC Doradztwo Gospodarcze M. C. w jej §1: 1. (…)
zobowiązują się do współpracy przy opracowaniu i realizacji projektów przygotowywanych,
koordynowanych i rozliczanych przez Strony ze środków Unii Europejskiej w perspektywie
finansowej 2014-2020 oraz Norweskiego Mechanizmu Finansowego/ Mechanizmu
Finansowego EOG w perspektywie finansowej 2014-2021.2.
Współpraca, o której mowa w
ust. 1, będzie polegała w szczególności na udostępnieniu sobie nawzajem przez Partnerów
zdolności technicznych i zawodowych w formie posiadanej wiedzy i doświadczenia”. Z kolei w
myśl § 2 ust.2 tej umowy postanowiono: „W przypadku, gdy prowadzona współpraca będzie
wymagała wykonania usług przez jednego Partnera na rzecz drugiego Partnera, Strony
określą szczegółowe zasady współpracy w osobnym porozumieniu”. Na rozprawie wykonawca
g..eu W. G. dodatkowo
przedłożył oświadczenie Pana C., sporządzone na blankiecie firmy
Medical Poland,
w którym ten – podpisując to oświadczenie w imieniu spółki, jako dyrektor ds.
ekonomiczno-finansowych, stwierdza:
„Ja, niżej podpisany, M. C. oświadczam, że jestem
zatrudniony w firmie Medica Poland Centrum Rehabilitacji sp. z o.o., ul. Szpitalna 43, 22-130
Siedliszcze na podstawie kontraktu menedżerskiego, w której od 2.06.2014 r. sprawuję funkcję
dyrektora ds. ekonomiczno-
finansowych spółki. Do zakresu moich obowiązków jako dyrektora
ds. ekonomiczno-
finansowych należy m.in. nadzór i sprawowanie kontroli nad projektami
realizowanymi przez spółkę ze środków zewnętrznych, a także ich rozliczanie. W ramach
pełnionych obowiązków byłem m.in. odpowiedzialny za prawidłową realizację i rozliczenie
projektu „Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland — Centrum Rehabilitacji z
wykorzystaniem termowizji jako nowej metody
badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej”
realizowanego przez naszą firmę ze współfinansowaniem środków Unii Europejskiej w ramach
Programu Rozwój Polski Wschodniej (wartość projektu 19.846.074,29 PLN, okres realizacji
projektu: 1.03.2013-31.08.2015).
W związku z realizacją ww. projektu stałem na czele zespołu
projektowego, bezpośrednio koordynując i nadzorując pracę zatrudnionych specjalistów
zewnętrznych, w tym osób, którym zlecono prowadzenie obsługi sprawozdawczej, obsługi
księgowej oraz monitoringu projektu. Moje zadania obejmowały przygotowywanie i
rekomendowanie do decyzji Zarządu Spółki kluczowych decyzji dotyczących projektu, a także
bieżącą kontrolę stanu realizacji projektu, przygotowanych dokumentów dotyczących
finansowej i rzeczow
ej realizacji projektu, przygotowanie do zatwierdzania przez Zarząd
dokumentów, a także kontrolę sprawozdań i raportów przygotowanych przez zewnętrznych
specjalistów oraz wprowadzanie do nich koniecznych poprawek. Od zakończenia realizacji
ww. projektu jes
tem odpowiedzialny za koordynację i rozliczanie projektów badawczych
realizowanych przez spółkę w Ośrodku Badawczo-Doświadczalnym powstałym w ramach ww.
projektu finansowanego ze środków UE. Jestem również odpowiedzialny za wykazanie
osiągnięcia i utrzymania rezultatów ww. projektu”.
Powyższe ustalenia wskazują na brak spójności pomiędzy treścią oświadczenia
wykonawcy goleman.eu
złożonego w Wykazie usług, które dotyczy przedsiębiorcy: „M. C.
DRMC Doradztwo Gospodarcze M. C.
”, a dokumentem referencyjnym, który z kolei został
wystawiony na osobę fizyczną: „M. C.”, albowiem brak jest oznaczenia, że dotyczy to
przedsiębiorcy. W Wykazie tym wskazano ponadto, że realizacja miała miejsce: „Data
rozpoczęcia od 1.03.2013” a „Data zakończenia: 31.08.2015”, podczas gdy w oświadczeniu
wystawionym z datą 29.12.2017 r. p. C. oświadczył, że jest zatrudniony w firmie Medica
Poland Centrum Rehabilitacji sp. z o.o., ul. Szpitalna 43, 22-130 Siedliszcze na podstawie
kontraktu menedżerskiego, w której od 2.06.2014 r. sprawuje funkcję dyrektora ds.
ekonomiczno-
finansowych spółki. Dalej podaje, że w ramach pełnionych obowiązków był m.in.
odpowiedzialny za prawidłową realizację i rozliczenie projektu „Budowa doświadczalnego
ośrodka Medica Poland - Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji jako nowej
metody badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej” realizowanego przez naszą firmę ze
współfinansowaniem środków Unii Europejskiej w ramach Programu Rozwój Polski
Wschodniej (wartość projektu 19.846.074,29 PLN, okres realizacji projektu: 1.03.2013-
31.08.2015).
W związku z realizacją tego projektu - jak należy rozumieć wobec treści
oświadczenia z 29/12/2017 jako reprezentant Medica Poland - Centrum Rehabilitacji - stał na
czele zespołu projektowego, bezpośrednio koordynując i nadzorując pracę zatrudnionych
specjalistów zewnętrznych, w tym osób, którym zlecono prowadzenie obsługi
sprawozdawczej, obsługi księgowej oraz monitoringu projektu. Jego zadania obejmowały
przygotowywanie i rekome
ndowanie do decyzji Zarządu Spółki kluczowych decyzji
dotyczących projektu, a także bieżącą kontrolę stanu realizacji projektu, przygotowanych
dokumentów dotyczących finansowej i rzeczowej realizacji projektu, przygotowanie do
zatwierdzania przez Zarząd dokumentów, a także kontrolę sprawozdań i raportów
przygotowanych przez zewnętrznych specjalistów oraz wprowadzanie do nich koniecznych
poprawek.
Niezrozumiałym zatem jest wskazywanie w Wykazie usług jako realizatora tej
usługi firmy: M. C. DRMC Doradztwo Gospodarcze M. C. z powołaniem się na referencje dla
M. C.
zatrudnionego u zamawiającego wskazanego projektu. Także wobec brzmienia
wymaganego warunku [
„co najmniej jedna usługa polegające na rozliczaniu projektów
współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość projektu wynosiła co
najmniej 5.000.000,00 zł. brutto”] jest nie do zaakceptowania jego interpretacja [jak określił
Zamawiający jego redakcja w kontekście braku zastrzeżenia całkowicie samodzielnego
wykonania usługi rozliczenia projektu], że można powoływać się na doświadczenie personelu
odbiorcy usługi z uwagi na jego uczestnictwo w zespole. Izba zwraca uwagę, że warunek ten
dotyczył wiedzy i doświadczenia wykonawcy składającego ofertę, samodzielnie wykonującego
usługę rozliczenia projektu o wymaganej wartości, lub podmiotu trzeciego z którego zasobów
taki wykonawca korzysta, a nie personelu odbiorcy
. Odnośnie personelu wymaganie zostało
ustalone w rozdziale V pkt 1.3.2 specyfikacji. Nie jest także zrozumiałe twierdzenie
Zamawiającego co do tożsamości wskazanego warunku z przedmiotem zamówienia.
Przedmiot zamówienia dotyczy: Zarządzania projektem: rozliczenia rzeczowo — finansowe, a
wartość netto zamówienia w zakresie rozliczeń rzeczowo - finansowych tej części – jak podał
w OPZ w pkt 1.2.1.-
obejmuje kwotę netto 7.273.046,10 zł (całość robót budowlanych) oraz
kwotę netto 2.540.000 zł (wydatki na wyposażenie i aranżację). Wymagana według warunku
dla projektu to kwota minimalna
brutto 5 mln zł. W tej sprawie Zamawiający w istocie czyni
próbę modyfikacji tego warunku, odnosząc go do kompetencji członka personelu zespołu
odbiorcy usługi, a nie wymaganej warunkiem wiedzy i doświadczenia wykonawcy tej usługi.
Fakt rozliczania projektu
przez zespół projektowy ściśle ze sobą współpracujący pozostaje bez
wpływu na potwierdzenie wymaganego od wykonawcy warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Powyższe wskazuje, że podnoszony zarzut nie wykazania przez wykonawcę g..eu W.
G.
spełniania warunku z rozdziału V. pkt 1.2.2 specyfikacji jest słuszny, a zadaniem
Zamawiającego byłoby – z uwagi na możliwą, a nie wykorzystaną procedurę z art. 26 ust. 4
Pzp
– ustalenie okoliczności potwierdzających udział firmy DRMC Doradztwo Gospodarcze
M. C. i p
odstawy prawnej jej działania w „Zarządzaniu i rozliczaniu projektu „Budowa
doświadczalnego ośrodka Medica Poland - Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji
jako nowej metody badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej" (doświadczenie podmiotu
użyczającego zasobów). Także wymagane byłoby ustalenie na czym poległoby uczestnictwo
tej firmy
w przedsięwzięciu, którego dotyczy przedmiot tego zamówienia. Przepis bowiem art.
22a ust. 4 Pzp stanowi:
„w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane”, co oznacza, że ustawa Pzp wymaga bezpośredniego uczestnictwa
w
realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy goleman.eu
według Kryterium społecznego opisanego w rozdziale XIII lit. C specyfikacji, Izba stwierdza,
że zgodnie z tym kryterium wykonawca miał zadeklarować w ofercie (w Formularzu Ofertowym
— wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) (…) ile osób, spośród wszystkich skierowanych do
wykonania zamówienia a określonych w Rozdziale V ust. 3 SIWZ, będzie zatrudnionych w
pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę - zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu
pracy/ przez cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego
kryterium według następujących zasad: Za każdą osobę uczestniczącą w realizacji
zamówienia i zatrudnioną przez Wykonawcę lub podwykonawcę w pełnym wymiarze czasu
pracy na podstawie umowy o pracę Wykonawca otrzyma odpowiednio dla części 1
postępowania: 2,5 punktu, a w części 2 postępowania: 5 pkt; jednak odpowiednio dla danej
części nie więcej niż 10 pkt.”
Wykonawca g..eu W. G.
w załączniku nr 7 do oferty [Wykaz osób ….] wymienił dwie
osoby, dla jednej z nich w poz. 1
– W. G. – specjalista ds. zarządzania – jako podstawę
dy
sponowania wskazał na „samozatrudnienie”. Niewątpliwie pan W. G. prowadzi działalność
gospodarczą i przy realizacji tego zamówienia – zgodnie z treścią złożonego oświadczenia -
nie zostałby zatrudniony na podstawie wymaganego specyfikacją art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Kwestia zatrudnienia na umowę o pracę ze wskazaniem przepisu kodeksu pracy została
określona w specyfikacji jako kryterium oceny ofert, a zatem premiowana mogła być tylko taka
konkretna cecha zatrudnienia. W stanie faktycznym sprawy kryterium punktacji oferty nie
stanowi warunku udziału w postępowaniu, o którym stanowi art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Cele
kryteriów nie są tożsame z warunkami udziału. Tym samym w niniejszym przypadku nie
zachowują aktualności - jak słusznie podnosił Odwołujący - interpretacje zrównujące stosunek
samozatrudnienia z wymogiem zatrudnienia na umowę o pracę, wydane w oparciu o art. 29
ust. 3a ustawy Pzp.
W niniejszym przypadku Zamawiający w precyzyjny i jednoznaczny
sposób określił, jaki rodzaj zatrudnienia będzie przez niego uwzględniany przy dokonywaniu
punktacji oferty
według Kryterium społecznego. Dopuszczając zatem na etapie oceny ofert
inne formy zatrudniania niż opisane w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, przykładowo w formie
prowadzenia jednoosobowej
działalności gospodarczej, dokonał de facto zmiany treści
specyfikacji
, w sposób istotny, odnoszący się do kryterium oceny ofert, co w konsekwencji w
stanie faktycznym sprawy miało istotny wpływ na wynik tego postępowania.
Ta kwestia jest bezsporna i nie wyma
ga dodatkowych ustaleń. Tym samym Izba
uwzględniając odwołanie i nakazując dokonanie czynności - ponowną ocenę oferty
wykonawca g..eu w Kryterium
społecznym określonym w rozdziale XIII lit. C) specyfikacji –
miała na uwadze także odpowiednio regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp w myśl której
uwzględnienie, odpowiednio jak w tym przypadku, zarzutu następuje wówczas, gdy powoduje
to chociażby hipotetyczny wpływ na wynik danego postępowania o udzielenie zamówienia. W
niniejszej sprawie nawet, gdyby ustalenie w zakresie pierwszego zarzutu
związanego z
zaniechaniem wykluczenia wykonawcy goleman.eu
z postępowania miałoby prowadzić do
uznania, że wykonawca ten potwierdził sporny warunek wiedzy i doświadczenia – to ta
okoliczność pozostawałaby bez wpływu na kolejną czynność związaną z ocenę – punktacją –
oferty według Kryterium społecznego. Z tego też względu Izba nakazała – o co wnosił
Odwołujący - ponowną ocenę oferty wykonawcy g..eu W. G. w zakresie wskazanego
kryterium. Ta ocena z uwagi opis kryteri
um wg rozdziału XIII lit. C specyfikacji będzie mogła
dotyczyć tylko punktacji jednej osoby wskazanej w pozycji 2 Wykazu, albowiem według tego
kryterium określona w nim punktacja mogła dotyczyć tylko osób „zatrudnionych w pełnym
wymiarze czasu pracy n
a podstawie umowy o pracę – jak podano w jego opisie - zgodnie z
art. 22 § 1 Kodeksu pracy”.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.).
…….………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy g..eu W. G.
z siedzibą w Lublinie w zakresie części II zamówienia oraz nakazuje
ponowną ocenę tej oferty w kryterium określonym w rozdziale XIII lit. C) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Muzeum Nadwiślańskie
w Kazimierzu Dolnym, ul. Rynek 19, 24-120 Kazimierz Dolny i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego - Muzeum Nadwiślańskie w Kazimierzu Dolnym, ul.
Rynek 19, 24-120 Kazimierz Dolny
na rzecz odwołującego - Buk Invest Sp. z o.o., ul.
Nuszkiewicza 19/29, 31-
422 Kraków kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2677/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Buk Invest sp. z o.o. w Kazimierzu Dolnym
(Odwołujący) w zakresie 2 części zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579), (ustawa Pzp),
którego przedmiotem jest: „Pełnienie funkcji zarządzającego procesem inwestycyjnym oraz
projektem pod nazwą: Remont konserwatorski j modernizacja ekspozycji w wybranych
zabytkowych obiektach Muzeum Nadwiślańskiego w Kazimierzu Dolnym”; Nr ogłoszenia w
BZP - 616102-N-2017
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14/11/ 2017
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 616102-N-2017”. Zamawiający - Muzeum
Na
dwiślańskie w Kazimierzu Dolnym - zdaniem Odwołującego, dokonując wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: g..eu W. G.
z siedzibą w Lublinie (wykonawca g..eu)
naruszył: art. 24 ust. 1 pkt. 12) i pkt 17) ustawy Pzp, albowiem błędnie zaniechał odrzucenia
tej oferty, która (1) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V
ust. 1.2.2. SIWZ, a wykonawca (2)
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego
decyzje. E
wentualnie, w razie nieuwzględnienia podnoszonych powyżej zarzutów podniósł
zarzut (3) błędu w dokonaniu oceny w kryterium społecznym, określonym w Rozdziale XIII C
SIWZ i nieuzasadnione przyznanie wykonawcy g..eu 10 pkt. podczas gdy wykonawca ten,
powinien byt otrzymać co najmniej o 5 punktów mniej w ww. kryterium, co miało znaczny
wypływ na wynik postępowania. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
części 2 zamówienia; (2) ponowienie czynności badania i oceny ofert w części 2 zamówienia
oraz wykluczenia wykonawcy g..eu W. G.
z części 2; ewentualnie, w miejsce wykluczenia -
przyznanie wykonawcy g..eu W. G. 0
pkt. w kryterium społecznym, określonym w Rozdziale
XIII C SIWZ.
Odwo
łujący stwierdził, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, będąc
jednym z wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia. W toku oceny
ofert w części 2 uzyskał drugi wynik, ustępując wyłącznie wykonawcy g..eu W. G. o ok. 0,55
pkt.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej w postępowaniu, z dnia 12 grudnia 2017,
stanowiąca załącznik nr 3 do niniejszego odwołania. Wskutek uznania zarzutów jego oferta
zosta
łaby wybrana jako najkorzystniejsza, skutkiem wykluczenia wykonawcy g..eu.
Ewentualnie -
obniżenie punktacji jaką ten wykonawca otrzymał o co najmniej 5 pkt., co
spowodowałoby zwycięstwo oferty Odwołującego o 4,45 pkt.
W uzasadnieniu faktyczn
ym i prawnym wskazał, co następuje:
1.
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu dla cz. 2 zamówienia, odnoszącego
się do posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, opisanego w treści rozdziału V pkt.
1.2.2. specyfikacji (także w treści Ogłoszenia o zamówieniu), wykonawcy powinni byli posiadać
doświadczenie, na które składała się: „co najmniej jedna usługa polegające na rozliczaniu
projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość projektu
wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł. brutto”.
2.
Brak posiadania wystarczającego doświadczenia przez wykonawcę goleman.eu
W celu wykazania spełniania tego warunku, wykonawca W. G., powołał się na udostępnione
mu zasoby w postaci doświadczenia o rzekomo przez DRMC doradztwo gospodarcze M. C. z
siedzibą w Lublinie. Odwołujący podważając fakt posiadania wystarczającego doświadczenia
przez DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
, wskazał na treść referencji z dnia 24 listopada
2017, wystawionych przez Medica Poland - Centrum Rehabilitacji sp. z o.o., p. M. C.
i użyte
sfo
rmułowanie: „brał czynny udział w zarządzaniu i rozliczeniu projektu Budowa
doświadczalnego ośrodka Medica Poland - Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji
jako nowej metody badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej
”. Jego zdaniem, zgodnie
z
aś z powszechnie rozumianą definicją określenia „brać udział”, wskazaną także w treści
Słownika Języka Polskiego, oznacza tyle samo co uczestniczyć, współdziałać. Określenie to
wskazuje zatem na zespołowość wykonania a więc brak samodzielnego i pełnego wykonania
kwestionowanej usługi przez p. M. C.. Odwołujący zauważył także rozbieżność między
podmiotem, który otrzymał referencję, tj. p. M. C.a DRMC doradztwo gospodarcze M. C. .
Niezależnie od kwestii tożsamości podmiotowej. Odwołujący dodatkowo wskazał, że
zarządzanie i rozliczanie projektu Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland -
Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji jako nowej metody badawczej w dziedzinie
rehabilitacji medycznej, prowadzone było przez zupełnie inne podmioty, niż wskazany p. M. C.
. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami byty to bowiem:
a) w zakresie monitoringu projektu
— p. T. D., ul. Lubelska 28, 22-130 Siedliszcze;
b)
w zakresie obsługi księgowej projektu (w tym także np. przygotowanie rozliczeń wydatków
projektu)
— p. G. A. Usługi Rachunkowe i Doradcze, Kolonia 58B, 22-151 Nowosiółki;
c)
w zakresie sprawozdawczości (w tym także np. końcowe rozliczenie projektu) K. C., ul.
Nowickiego 10A, 20-817 Lublin.
Dowód: zapytania ofertowe oraz ogłoszenia o wyborze oferty publikowane w ramach projektu
Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland - Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem
termowizji jako nowej metody badawczej w dziedzinie rehabilitac
ji medycznej, dostępne na
stronie internetowej Urzędu Gminy Siedliszcze.
Odwołujący stwierdził, że rozliczanie projektu było prowadzone w pełni przez podmioty
wymienione w pkt. a)
— c) - powyżej (rozliczenia wydatków w trakcie projektu prowadzone
byty przez obsługę księgową, końcowe rozliczenie wykonane było przez obsługę
sprawozdawczości). Tym samym informacja według treści wykazu wykonanych usług, jakoby
DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
miał wykonać samodzielnie usługę polegającą na
rozliczeniu ww. projektu jest nieprawdziwa. Zatem ani DRMC doradztwo gospodarcze M. C.,
ani też w konsekwencji wykonawca g..eu W. Go. nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu.
B.
Brak skutecznego udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia
Podtrzymując wnioski podnoszone w cz. A. Odwołujący podniósł dodatkowo, że wykonawca
g..eu W. G.
, w celu wykazania się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia, powołał się na
doświadczenie posiadane rzekomo przez DRMC doradztwo gospodarcze M. C.. Wskazanie
osoby fizycznej sugeruje, że mogła ona być członkiem większego zespołu, pracując dla
faktycznego wykonawcy omawianej usługi. Dowód: oferta wykonawcy g..eu W. Go.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp: „w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Norma powyższa została zresztą
inkorporowana do treści Rozdziału V pkt 7 SIWZ. W niniejszym przypadku, kwestionowany
warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia. Zatem, zgodnie z treścią ww.
przepisu, DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
dla skuteczności udzielenia zasobu powinien
był być wskazany jako podwykonawca prowadzący rozliczenie przedmiotu zamówienia.
Tymczasem wykonawca g..eu W. G.
wskazał jednoznacznie, że przy wykonywaniu
niniejszego zamówienia nie będzie korzystał z podwykonawców. Dowód: oferta wykonawcy
g..eu W. G. (cz. 1), str. 2 pkt 10.
Co więcej, wykonawca g..eu W. G. wskazał, że osobiście
będzie pełnił funkcję specjalisty ds. zarządzania, a wiec to on będzie osobą odpowiedzialną
za (zgodnie z siwz): doradztwo w zakresie planowania finansowego, nadz
ór finansowy nad
realizacją projektu i prowadzenie rozliczeń projektu. Dodatkowo podkreślił treść zobowiązania
podmiotu trzeciego (tu: DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
) do udzielenia zasobów, zgodnie
z którą udostępnienie będzie obejmowało wyłącznie udzielanie konsultacji i wsparcia. Dowód:
oferta wykonawcy g..eu W. G. (cz. 1), str. 9. Wskaza
ł także na treść umowy współpracy z dnia
21 listopada 2017, dołączonej do oferty g..eu W. G., a ukazującej faktyczny zakres współpracy
podmiotów. Mając na uwadze treść § 2 ust. 2 tejże umowy, strony umowy nie były
zobowiązane do świadczenia żadnych usług sobie nawzajem, uzależniając je od osobnego
porozumienia, którego nie było, co oznacza że umowa wyraźnie wykluczała podwykonawstwo
DRMC doradztwo gospodarcze M. C. .
Dowód: oferta wykonawcy g..eu W. G. (cz. 1), str. 10.
Reasumując stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, należy uznać,
że udostępnienie zasobu w postaci doświadczenia w niniejszym postępowaniu było
niewystarczające, by nie rzec — fikcyjne. Wykonawca g..eu W. G. od początku zakładał
samodzielne wykonanie
zamówienia, „współpraca” drugiego podmiotu miała na celu wyłącznie
usunięcie przeszkód formalnych dla udziału w postępowaniu”. Mając zatem na uwadze
wszystkie argumenty wymienione w części A i B, należy uznać, że:
1. DRMC doradztwo gospodarcze M. C. nie posiad
ał odpowiedniego doświadczenia dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu;
2. wykonawca g..eu W. G.
nie nabył od DRMC doradztwo gospodarcze M. C. doświadczenia
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe wnioski uzasadniają - jego zdaniem - wykluczenie wykonawcy g..eu W. G. na
zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V ust. 1.2.2. SIWZ. Ponadto, wykonawca g..eu W. G. nie zweryfikował
zakresu faktycznie posiadanego doświadczenia przez drugi profesjonalny podmiot mający z
nim współpracować w ramach wykonania przedmiotu zamówienia, wskutek czego złożył
nieprawdziwe oświadczenie odnośnie posiadanego doświadczenia, uzasadniające także
zastosowanie jako podstawy wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W tym przypadku bowiem
wykonawca g..eu W. G.
przekazał w treści swojej oferty informacje mogące wprowadzić
Zamawiającego w błąd. Informacje te dotyczyły istotnych elementów oferty — zakresu
posiadanego doświadczenia oraz elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert.
Podkreślił, że wykonawca g..eu W. G. jest przedsiębiorcą posiadającym, jak wynika z treści
jeg
o CV dołączonego do oferty, wieloletnie doświadczenie w profesjonalnym obiegu
rynkowym. Dlatego też jego czynności lub zaniechania w niniejszym postępowaniu winny być
oceniane przez miarę najwyższej profesjonalnej staranności. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1
pkt. 17) Pzp, wykluczeniu podlegają Wykonawcy, którzy w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia. Powyższa norma nie wymaga zatem złej woli ani nawet wykazania winy po
stronie wykonawcy. Wystarczająca jest lekkomyślność, czyli najniższy stopień niedochowania
ostrożności. W zestawieniu z profesjonalnym charakterem wykonawcy, powyższe nakazuje
surowo oceniać nawet nieznaczne błędy po stronie Wykonawcy. Odwołujący wskazał na
d
oświadczenie użyczane przez innego przedsiębiorcę, z którym zawarł nota bene umowę o
współpracy w szerokim zakresie — przekraczającym potrzeby niniejszego postępowania.
Dob
ierając zatem partnera do tak poważnego i szerokiego zakresem zadania, zachowując się
jak profesjonalista, wykonawca goleman.eu powinien by
ł zweryfikować faktycznie posiadane
doświadczenie przez partnera. Trudno bowiem uznać, że tak specyficzna i wymagająca
współpraca, jak polegająca na współprowadzeniu projektów dofinansowanych ze źródeł
zewnętrznych, mogłaby być prowadzona z nieznanym lub wręcz niedoświadczonym
partnerem.
Wykonawca goleman.eu, z punktu widzenia należytej staranności, powinien był
posiadać zatem wiedzę o faktycznym doświadczeniu DRMC doradztwo gospodarcze M. C. .
Nieprawdziwe wypowiedzi w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny
być zatem ocenione jako dokonane co najmniej lekkomyślnie, choć autor niniejszego
od
wołania skłania się wręcz ku określeniu niedbalstwo. Działanie takie, choć również
prowadzące do wykluczenia oferty, można jeszcze oceniać jako realizację należnego
każdemu prawa do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. To rolą
zamawiającego jest dokonanie oceny ofert i odsianie wykonawców niespełniających
warunków udziału. W niniejszej sytuacji doszło do złożenia nieprawdziwego oświadczenia o
zakresie posiadanego doświadczenia, w sposób mający zapewnić pozytywną ocenę oferty
wykonawcy. Powyższe nastąpiło pomimo faktu zawiązania szeroko idącej współpracy między
podmiotami a także pomimo budzącej wątpliwości treści referencji przedstawionych przez
DRMC doradztwo gospodarcze M. C.
. Referencji, które były zresztą zaskakująco łatwo
weryfikowalne.
Takie przygotowanie oferty należy ocenić jako lekkomyślne i mające wpływ na
wynik postepowania, jako że doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania.
Odnośnie trzeciego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający precyzyjnie określił
sposób dokonywania oceny ofert w ramach kryterium społecznego, opisanego w rozdziale XIII
C SIWZ. Zgodnie z tym kryterium:
„Wykonawca deklaruje w ofercie (w Formularzu Ofertowym
— wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) ile osób, spośród wszystkich skierowanych do
wykonania zamówienia a określonych w Rozdziale V ust. 3 SIWZ, będzie zatrudnionych w
pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę - zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu
pracy/ przez cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego
kryterium według następujących zasad: Za każdą osobę uczestniczącą w realizacji
zamówienia i zatrudnioną przez Wykonawcę lub podwykonawcę w pełnym wymiarze czasu
pracy na podstawie umowy o pracę Wykonawca otrzyma odpowiednio dla części 1
postępowania: 2,5 punktu, a w części 2 postępowania: 5 pkt; jednak odpowiednio dla danej
części nie więcej niż 10 pkt.”
Wykonawca g..eu W. G.
wskazał do oceny w kryterium społecznym samego siebie,
pomimo, że prowadzi działalność gospodarczą i nie będzie w związku z tym zatrudniony w
pełnym wymiarze czasu zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Odwołujący zaznaczył, że
kwes
tia zatrudnienia na umowę o pracę została określona przez Zamawiającego jako
kryterium oceny ofert -
premiowana była konkretna cecha oferowanego sposobu wykonania
zamówienia. Powyższej sytuacji nie należy zatem mylić z postawieniem wymogu zatrudnienia
na u
mowę o pracę w oparciu np. o art. 29 ust. 3a Pzp. Cele kryteriów oceny ofert i wymogu
z
atrudnienia są bowiem rozbieżne. Tym samym w niniejszym przypadku nie zachowują
aktualności interpretacje zrównujące stosunek samozatrudnienia z wymogiem zatrudnienia na
umowę o pracę, wydane w oparciu o art. 29 ust. 3a Pzp, przede wszystkim ze względu na fakt,
że stawiając tego rodzaju kryterium, Zamawiający nie zamyka drogi potencjalnym
wykonawcom prowadzącym działalność gospodarczą, jak miałoby to miejsce w przypadku
w
ymogu zatrudnienia. Ten drugi weryfikowany jest bowiem na zasadzie spełnia -nie spełnia i
decyduje o możliwości wzięcia udziału w postępowaniu w ogóle. W przypadku omawianego
kryterium wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą mogą wziąć udział w
postępowaniu, różnicę punktową niwelując chociażby dzięki możliwości zaoferowania niższej
ceny poprzez zaoszczędzenie wydatków związanych z jednym z dwóch (ich) etatem, jakie
musiałaby ponieść np. osoba prawna również startująca w postępowaniu a musząca wykazać
się dwoma pracownikami. Zamawiający ma prawo określić konkretne kryteria oceny ofert.
Kryteria te następnie niejako odłączają się od Zamawiającego i winny być stosowane
automatycznie i literalnie do oceny ofert.
Jeśliby nawet uznać, że kryteria oceny ofert
dyskryminują jakichś wykonawców, tym drugim przysługiwało prawo do poinformowania
zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem przepisów ustawy w oparciu o treść art.
181 Pzp i domagania się zmiany kryteriów. Za nieprawidłowe i godzące w uczciwą konkurencję
jest
sanowanie błędów dokonanych na etapie sporządzenia SIWZ w toku oceny ofert, poprzez
rozszerzającą i dowolną wykładnię brzmienia kryteriów oceny ofert. W niniejszym przypadku
Zamawiający określając w precyzyjny sposób jaki rodzaj zatrudnienia będzie przez niego
brany pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert dat jasny sygnał wszystkim wykonawcom.
Dopuszczając na etapie oceny ofert inne formy zatrudniania niż opisane w art. 22 Kodeksu
pracy, Zamawiający dokonał de facto zmiany treści SIWZ, w sposób istotny, ponieważ
odnoszący się do kryteriów oceny ofert. Gdyby Wykonawcy mieli wiedzę, że postanowienie
sporne
należy interpretować w sposób następujący: „Wykonawca deklaruje w ofercie (w
Formularzu Ofertowym
— wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) ile osób, spośród wszystkich
skierowanych do wykonania zamówienia a określonych w Rozdziale V ust. 3 SIWZ, będzie
zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę —1zgodnie z
art. 22
§1 Kodeksu pracy lub w formie prowadzenia działalności gospodarczej, przez cały
okres realizacji zamówienia” - składane oferty mogłyby różnić się znacząco od faktycznie
uzyskanych przez Zamawiającego. Z tego powodu Odwołujący wnosi o ponowne dokonanie
oceny oferty g..eu W. G. i literalne odniesi
enie do niej kryteriów oceny ofert i uznanie, że w
przypadku osób niezatrudnionych w pełnym wymiarze czasu na umowę o pracę zgodnie z art.
22
§1 Kodeksu pracy, nie przysługują dodatkowe punkty w kryterium społecznym. Dodatkowo
Odwołujący zauważył, że osoba mająca pełnić funkcję specjalisty ds. zarządzania,
odpowiedzialna jest także za rozliczenie projektu. Zakres ten, skoro wykonawca g..eu W. G.
nie posiada w nim wystarczającego doświadczenie, musi być wykonywany przez
podwykonawcę. Zatem osoba specjalisty ds. zarządzania winna być zatrudniona w pełnym
wymiarze czasu na umowę o pracę zgodnie z art. 22 §1 Kodeksu pracy, przez tego
podwykonawcę. W niniejszym przypadku wykonawca g..eu W. G. nie przewidywał bycia
zatrudn
ionym przez ewentualnego podwykonawcę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności:
W rozdz. V ust. 1.2.2.
SlWZ w następujący sposób określił warunek udziału w
postępowaniu: w zakresie części nr Il postępowania (Zarządzanie projektem: rozliczenia
rzeczowo
— finansowe), co najmniej jedna usługa polegające na rozliczaniu projektów
współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość projektu wynosiła co
najmniej 5.000.000,00 zł. brutto. Dalej podał, że „dokonał redakcji ww. warunku” biorąc pod
uw
agę postanowienia art. 22 ust. 1a ustawy: Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym
samym
Zamawiający nie mógł określić, że ten warunek jest tożsamy z przedmiotem
zamówienia, i nie zastrzegł, iż Wykonawca ma całkowicie samodzielnie wykonać usługę
rozliczenia projektu. Zamawiający opierając się na przyjętej praktyce, uwzględnił, fakt, iż każdy
projekt jest rozliczany przez zespół projektowy złożony z kilku osób, który ściśle ze sobą
współpracują. Z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę: g..eu W. G. (w aktach
sprawy), w sposób jednoznaczny wynika, iż podmiot oddający do dyspozycji niezbędne
zasoby na potrzeby realizacji zamówienia wykazał się posiadaniem wymaganego
doświadczenia. Jego zdaniem, niezrozumiały jest zarzut dotyczący braku skutecznego
udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia, ponieważ podmiot oddający do dyspozycji
zasoby w sposób jednoznaczny określił zakres udostępnienia i swój udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Ustawodawca w art. 22a ust. 4 ustawy nie wymaga, by
udostępnienie zasobów miało formę umowy podwykonawczej (która co należy podkreślić - w
zakresie świadczenia usług nie jest umową nazwaną w treści przepisów ustawy). Dodatkowo
wskazać należy, że wykonawca ten dołączył do swojej oferty odpis „Umowy o współpracy” z
dnia 21 listopada 2017 r. zawartej w Lublinie (
w aktach sprawy), która stanowi więź obligacyjną
pomiędzy nim a osobą która będzie z nim współdziałać przy wykonywaniu zamówienia.
O
dnośnie pozostałych zarzutów podtrzymał stanowisko, co do prawidłowego dokonania
oceny oferty w zakresie kryterium społecznego określonego w rozdz. XIII C SIWZ.
Zamawiający przyjął wykładnię dotyczącą zrównania umowy o pracę z osobistym
wykonywaniem czynności przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą
wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r. (sygn. akt
2101/16
), o następującej treści: Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp,
należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie
spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w
przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, należy interpretować przez
pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii
związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych.
Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a
pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez
wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. Dodatkowo podał, że przedmiotowe
zamówienie jest współfinansowane ze środków UE, dlatego ze szczególną starannością
uwzględnił zasady niedyskryminacji wyrażone w dyrektywie klasycznej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
g..eu W. G.
z siedzibą w Lublinie [Przystępujący lub wykonawca g..eu], wnosząc także o
oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem odwołania jest zaniechanie z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12) i pkt 17) ustawy
Pzp, wykluczenia wykonawcy g..eu W. G.
z siedzibą w Lublinie [Przystępujący lub wykonawca
goleman.eu], który nie potwierdził w ofercie spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w jej rozdziale V ust. 1.2.2., i który
to wykonawca
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje. W tym
odwołaniu podniesiono także zarzut błędnej oceny oferty tego wykonawcy w kryterium
określonym w rozdziale XIII lit. C specyfikacji, oznaczonym jako Kryterium społeczne, i
nieuzasadnione przyznanie w tym Kryterium 10 p
unktów wykonawcy g..eu W. G., podczas gdy
wykonawca ten powinien był otrzymać co najmniej o 5 punktów mniej w ww. kryterium, co też
miało istotny wypływ na wynik tego postępowania.
A
rgumentacja Odwołującego jest zasadna, co do nie potwierdzenia przez wykonawcę
– g..eu W. G. z siedzibą w Lublinie wymagania określonego w specyfikacji w rozdziale V pkt
1.2.2, a
dotyczącego posiadanego doświadczenia, jak i co do nieprawidłowej oceny oferty
tego wykonawcy w Kryterium
społecznym opisanym w rozdziale XIII lit. C) specyfikacji.
Stosownie do postanowień rozdziału III pkt 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji zarządzającego procesem
inwestycyjnym oraz projektem pod nazwą: Remont konserwatorski i modernizacja ekspozycji
w wybranych zabytkowych obiektach Muzeum Nadwiślańskiego w Kazimierzu Dolnym —
odpowiednio w odniesieniu do jednej lub do dwóch części postępowania”. Zamówienie składa
się - zgodnie z pkt 2 – z dwóch części: Część I Zarządzanie projektem: Inwestor zastępczy;
Część Il Zarządzanie projektem: rozliczenia rzeczowo - finansowe. Odwołanie zostało
wniesione w zakresie części drugiej, w której za najkorzystniejszą została uznana oferta
Przystępującego – g..eu W. G. z siedzibą w Lublinie [Przystępujący lub wykonawca g..eu].
Odnośnie wymagania, w rozdziale V.1.2. „Posiadania wiedzy i doświadczenia” dla
części II w zakresie pkt 1.2.2: Zamawiający podał, że: (…) żąda od Wykonawcy składającego
ofertę, by w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres działalności
jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonał: „co najmniej jedną usługę polegającą na
rozliczaniu projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość
projektu wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto”.
Wykonawca g..eu W. G. w ofercie w
Wykazie usług dla potwierdzenia tego warunku
wskazał: „Przedmiot zamówienia” [oznaczenia wg wzoru Wykazu (zał.nr 6)]: „Zarządzanie i
rozliczanie projektu „Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland — Centrum
Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji jako nowej metody badawczej w dziedzinie
rehabilitacji medycznej" (doświadczenie podmiotu użyczającego zasobów: DRMC Doradztwo
Gospodarcze M. C.
)”. W kolejnej kolumnie w miejsce: „Wartość brutto wykonanej usługi”
podał: „wartość całkowita projektu 19 846 0074,29 PLN”. Także wskazał, że projekt był
realizowany „od 1.03.2013 r. do 31.08.2015 r.” dla zamawiającego: Medica Poland Centrum
Rehabilitacji w Siedliszczach.
Do Wykazu załączono dokument „Referencje”, w którego treści
wskazano: „Zaświadczam, że pan M. C. brał czynny udział w zarządzaniu i rozliczeniu projektu
„Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem
termowizji jako nowej metody badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej' realizowanego
ze współfinansowaniem środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Rozwój
Polski Wschodniej, którego nasza firma była beneficjentem. Projekt był realizowany w okresie
od 0 1 03 2013 r. do 3 1.08.2015 r. Jego wartość ogółem wyniosła 19 846 07429 PLN w tym
dofinansowanie Unii Europejskiej 11 451 221,25 PLN.
Projekt został pozytywnie rozliczony
przez Instytucję Zarządzającą Programu”. Złożył także w ofercie „Zobowiązanie podmiotu
trzeciego” [DRMC Doradztwo Gospodarcze M. C.] adresowane do Zamawiającego i
wykonawcy g..eu W. G. z oznaczeniem
: „Udostępniający: M. C. DRMC Doradztwo
Gospodarcze M. C. ul. Fantastyczna 7/24 20-531 Lublin
” o treści: Stosownie do art. 22a ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1579 z
późn. zm.), niniejszym oświadczam, że udostępniam do dyspozycji Wykonawcy tj.: g..eu W.
G.
ul. Nowy Świat 29/7 20-418 Lublin na potrzeby spełniania warunków oraz realizacji
zamówienia, którego przedmiotem jest: Pełnienie funkcji zarządzającego procesem
inwestycyjnym oraz projektem pod nazwą: Remont konserwatorski i modernizacja ekspozycji
w wybranych zabytkowych obiektach Muzeu
m Nadwiślańskiego w Kazimierzu Dolnym
niezbędnych zasobów - dotyczy części nr Il postępowania [Zarządzanie projektem: rozliczenia
rzeczowo
— finansowej]
- w zakresie:
zdolności technicznych i zawodowych w postaci posiadanego doświadczenia
zdobytego
przy
re
alizacji zamówienia polegającego na rozliczaniu projektów
współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość projektu wynosiła co
najmniej 5.000.000,00 zł. brutto.
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wvkonywaniu
z
amówienia publicznego: Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się do konsultacji
podczas wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności udzielania w miarę
potrzeb doradztwa i wsparcia specjalistycznego na etapie realizacji usługi, a także pomocy
merytorycznej.
-
charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem: Udostępnienie
zasobów nastąpi na podstawie wiążącej strony umowy o współpracy przy wykonywaniu
niniejszego przedmiotu zamówienia.
-
zakres i okres wykorzystania zasobów: Cały okres realizacji zamówienia”.
Do tego zobowiązania została załączona umowa współpracy zawarta w dnia
21/11/2017 w której wykonawca g..eu W. G. i Udostępniający zasoby - M. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: DRMC Doradztwo Gospodarcze M. C. w jej §1: 1. (…)
zobowiązują się do współpracy przy opracowaniu i realizacji projektów przygotowywanych,
koordynowanych i rozliczanych przez Strony ze środków Unii Europejskiej w perspektywie
finansowej 2014-2020 oraz Norweskiego Mechanizmu Finansowego/ Mechanizmu
Finansowego EOG w perspektywie finansowej 2014-2021.2.
Współpraca, o której mowa w
ust. 1, będzie polegała w szczególności na udostępnieniu sobie nawzajem przez Partnerów
zdolności technicznych i zawodowych w formie posiadanej wiedzy i doświadczenia”. Z kolei w
myśl § 2 ust.2 tej umowy postanowiono: „W przypadku, gdy prowadzona współpraca będzie
wymagała wykonania usług przez jednego Partnera na rzecz drugiego Partnera, Strony
określą szczegółowe zasady współpracy w osobnym porozumieniu”. Na rozprawie wykonawca
g..eu W. G. dodatkowo
przedłożył oświadczenie Pana C., sporządzone na blankiecie firmy
Medical Poland,
w którym ten – podpisując to oświadczenie w imieniu spółki, jako dyrektor ds.
ekonomiczno-finansowych, stwierdza:
„Ja, niżej podpisany, M. C. oświadczam, że jestem
zatrudniony w firmie Medica Poland Centrum Rehabilitacji sp. z o.o., ul. Szpitalna 43, 22-130
Siedliszcze na podstawie kontraktu menedżerskiego, w której od 2.06.2014 r. sprawuję funkcję
dyrektora ds. ekonomiczno-
finansowych spółki. Do zakresu moich obowiązków jako dyrektora
ds. ekonomiczno-
finansowych należy m.in. nadzór i sprawowanie kontroli nad projektami
realizowanymi przez spółkę ze środków zewnętrznych, a także ich rozliczanie. W ramach
pełnionych obowiązków byłem m.in. odpowiedzialny za prawidłową realizację i rozliczenie
projektu „Budowa doświadczalnego ośrodka Medica Poland — Centrum Rehabilitacji z
wykorzystaniem termowizji jako nowej metody
badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej”
realizowanego przez naszą firmę ze współfinansowaniem środków Unii Europejskiej w ramach
Programu Rozwój Polski Wschodniej (wartość projektu 19.846.074,29 PLN, okres realizacji
projektu: 1.03.2013-31.08.2015).
W związku z realizacją ww. projektu stałem na czele zespołu
projektowego, bezpośrednio koordynując i nadzorując pracę zatrudnionych specjalistów
zewnętrznych, w tym osób, którym zlecono prowadzenie obsługi sprawozdawczej, obsługi
księgowej oraz monitoringu projektu. Moje zadania obejmowały przygotowywanie i
rekomendowanie do decyzji Zarządu Spółki kluczowych decyzji dotyczących projektu, a także
bieżącą kontrolę stanu realizacji projektu, przygotowanych dokumentów dotyczących
finansowej i rzeczow
ej realizacji projektu, przygotowanie do zatwierdzania przez Zarząd
dokumentów, a także kontrolę sprawozdań i raportów przygotowanych przez zewnętrznych
specjalistów oraz wprowadzanie do nich koniecznych poprawek. Od zakończenia realizacji
ww. projektu jes
tem odpowiedzialny za koordynację i rozliczanie projektów badawczych
realizowanych przez spółkę w Ośrodku Badawczo-Doświadczalnym powstałym w ramach ww.
projektu finansowanego ze środków UE. Jestem również odpowiedzialny za wykazanie
osiągnięcia i utrzymania rezultatów ww. projektu”.
Powyższe ustalenia wskazują na brak spójności pomiędzy treścią oświadczenia
wykonawcy goleman.eu
złożonego w Wykazie usług, które dotyczy przedsiębiorcy: „M. C.
DRMC Doradztwo Gospodarcze M. C.
”, a dokumentem referencyjnym, który z kolei został
wystawiony na osobę fizyczną: „M. C.”, albowiem brak jest oznaczenia, że dotyczy to
przedsiębiorcy. W Wykazie tym wskazano ponadto, że realizacja miała miejsce: „Data
rozpoczęcia od 1.03.2013” a „Data zakończenia: 31.08.2015”, podczas gdy w oświadczeniu
wystawionym z datą 29.12.2017 r. p. C. oświadczył, że jest zatrudniony w firmie Medica
Poland Centrum Rehabilitacji sp. z o.o., ul. Szpitalna 43, 22-130 Siedliszcze na podstawie
kontraktu menedżerskiego, w której od 2.06.2014 r. sprawuje funkcję dyrektora ds.
ekonomiczno-
finansowych spółki. Dalej podaje, że w ramach pełnionych obowiązków był m.in.
odpowiedzialny za prawidłową realizację i rozliczenie projektu „Budowa doświadczalnego
ośrodka Medica Poland - Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji jako nowej
metody badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej” realizowanego przez naszą firmę ze
współfinansowaniem środków Unii Europejskiej w ramach Programu Rozwój Polski
Wschodniej (wartość projektu 19.846.074,29 PLN, okres realizacji projektu: 1.03.2013-
31.08.2015).
W związku z realizacją tego projektu - jak należy rozumieć wobec treści
oświadczenia z 29/12/2017 jako reprezentant Medica Poland - Centrum Rehabilitacji - stał na
czele zespołu projektowego, bezpośrednio koordynując i nadzorując pracę zatrudnionych
specjalistów zewnętrznych, w tym osób, którym zlecono prowadzenie obsługi
sprawozdawczej, obsługi księgowej oraz monitoringu projektu. Jego zadania obejmowały
przygotowywanie i rekome
ndowanie do decyzji Zarządu Spółki kluczowych decyzji
dotyczących projektu, a także bieżącą kontrolę stanu realizacji projektu, przygotowanych
dokumentów dotyczących finansowej i rzeczowej realizacji projektu, przygotowanie do
zatwierdzania przez Zarząd dokumentów, a także kontrolę sprawozdań i raportów
przygotowanych przez zewnętrznych specjalistów oraz wprowadzanie do nich koniecznych
poprawek.
Niezrozumiałym zatem jest wskazywanie w Wykazie usług jako realizatora tej
usługi firmy: M. C. DRMC Doradztwo Gospodarcze M. C. z powołaniem się na referencje dla
M. C.
zatrudnionego u zamawiającego wskazanego projektu. Także wobec brzmienia
wymaganego warunku [
„co najmniej jedna usługa polegające na rozliczaniu projektów
współfinansowanych ze środków zewnętrznych, przy czym wartość projektu wynosiła co
najmniej 5.000.000,00 zł. brutto”] jest nie do zaakceptowania jego interpretacja [jak określił
Zamawiający jego redakcja w kontekście braku zastrzeżenia całkowicie samodzielnego
wykonania usługi rozliczenia projektu], że można powoływać się na doświadczenie personelu
odbiorcy usługi z uwagi na jego uczestnictwo w zespole. Izba zwraca uwagę, że warunek ten
dotyczył wiedzy i doświadczenia wykonawcy składającego ofertę, samodzielnie wykonującego
usługę rozliczenia projektu o wymaganej wartości, lub podmiotu trzeciego z którego zasobów
taki wykonawca korzysta, a nie personelu odbiorcy
. Odnośnie personelu wymaganie zostało
ustalone w rozdziale V pkt 1.3.2 specyfikacji. Nie jest także zrozumiałe twierdzenie
Zamawiającego co do tożsamości wskazanego warunku z przedmiotem zamówienia.
Przedmiot zamówienia dotyczy: Zarządzania projektem: rozliczenia rzeczowo — finansowe, a
wartość netto zamówienia w zakresie rozliczeń rzeczowo - finansowych tej części – jak podał
w OPZ w pkt 1.2.1.-
obejmuje kwotę netto 7.273.046,10 zł (całość robót budowlanych) oraz
kwotę netto 2.540.000 zł (wydatki na wyposażenie i aranżację). Wymagana według warunku
dla projektu to kwota minimalna
brutto 5 mln zł. W tej sprawie Zamawiający w istocie czyni
próbę modyfikacji tego warunku, odnosząc go do kompetencji członka personelu zespołu
odbiorcy usługi, a nie wymaganej warunkiem wiedzy i doświadczenia wykonawcy tej usługi.
Fakt rozliczania projektu
przez zespół projektowy ściśle ze sobą współpracujący pozostaje bez
wpływu na potwierdzenie wymaganego od wykonawcy warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Powyższe wskazuje, że podnoszony zarzut nie wykazania przez wykonawcę g..eu W.
G.
spełniania warunku z rozdziału V. pkt 1.2.2 specyfikacji jest słuszny, a zadaniem
Zamawiającego byłoby – z uwagi na możliwą, a nie wykorzystaną procedurę z art. 26 ust. 4
Pzp
– ustalenie okoliczności potwierdzających udział firmy DRMC Doradztwo Gospodarcze
M. C. i p
odstawy prawnej jej działania w „Zarządzaniu i rozliczaniu projektu „Budowa
doświadczalnego ośrodka Medica Poland - Centrum Rehabilitacji z wykorzystaniem termowizji
jako nowej metody badawczej w dziedzinie rehabilitacji medycznej" (doświadczenie podmiotu
użyczającego zasobów). Także wymagane byłoby ustalenie na czym poległoby uczestnictwo
tej firmy
w przedsięwzięciu, którego dotyczy przedmiot tego zamówienia. Przepis bowiem art.
22a ust. 4 Pzp stanowi:
„w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane”, co oznacza, że ustawa Pzp wymaga bezpośredniego uczestnictwa
w
realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy goleman.eu
według Kryterium społecznego opisanego w rozdziale XIII lit. C specyfikacji, Izba stwierdza,
że zgodnie z tym kryterium wykonawca miał zadeklarować w ofercie (w Formularzu Ofertowym
— wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) (…) ile osób, spośród wszystkich skierowanych do
wykonania zamówienia a określonych w Rozdziale V ust. 3 SIWZ, będzie zatrudnionych w
pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę - zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu
pracy/ przez cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego
kryterium według następujących zasad: Za każdą osobę uczestniczącą w realizacji
zamówienia i zatrudnioną przez Wykonawcę lub podwykonawcę w pełnym wymiarze czasu
pracy na podstawie umowy o pracę Wykonawca otrzyma odpowiednio dla części 1
postępowania: 2,5 punktu, a w części 2 postępowania: 5 pkt; jednak odpowiednio dla danej
części nie więcej niż 10 pkt.”
Wykonawca g..eu W. G.
w załączniku nr 7 do oferty [Wykaz osób ….] wymienił dwie
osoby, dla jednej z nich w poz. 1
– W. G. – specjalista ds. zarządzania – jako podstawę
dy
sponowania wskazał na „samozatrudnienie”. Niewątpliwie pan W. G. prowadzi działalność
gospodarczą i przy realizacji tego zamówienia – zgodnie z treścią złożonego oświadczenia -
nie zostałby zatrudniony na podstawie wymaganego specyfikacją art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Kwestia zatrudnienia na umowę o pracę ze wskazaniem przepisu kodeksu pracy została
określona w specyfikacji jako kryterium oceny ofert, a zatem premiowana mogła być tylko taka
konkretna cecha zatrudnienia. W stanie faktycznym sprawy kryterium punktacji oferty nie
stanowi warunku udziału w postępowaniu, o którym stanowi art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Cele
kryteriów nie są tożsame z warunkami udziału. Tym samym w niniejszym przypadku nie
zachowują aktualności - jak słusznie podnosił Odwołujący - interpretacje zrównujące stosunek
samozatrudnienia z wymogiem zatrudnienia na umowę o pracę, wydane w oparciu o art. 29
ust. 3a ustawy Pzp.
W niniejszym przypadku Zamawiający w precyzyjny i jednoznaczny
sposób określił, jaki rodzaj zatrudnienia będzie przez niego uwzględniany przy dokonywaniu
punktacji oferty
według Kryterium społecznego. Dopuszczając zatem na etapie oceny ofert
inne formy zatrudniania niż opisane w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, przykładowo w formie
prowadzenia jednoosobowej
działalności gospodarczej, dokonał de facto zmiany treści
specyfikacji
, w sposób istotny, odnoszący się do kryterium oceny ofert, co w konsekwencji w
stanie faktycznym sprawy miało istotny wpływ na wynik tego postępowania.
Ta kwestia jest bezsporna i nie wyma
ga dodatkowych ustaleń. Tym samym Izba
uwzględniając odwołanie i nakazując dokonanie czynności - ponowną ocenę oferty
wykonawca g..eu w Kryterium
społecznym określonym w rozdziale XIII lit. C) specyfikacji –
miała na uwadze także odpowiednio regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp w myśl której
uwzględnienie, odpowiednio jak w tym przypadku, zarzutu następuje wówczas, gdy powoduje
to chociażby hipotetyczny wpływ na wynik danego postępowania o udzielenie zamówienia. W
niniejszej sprawie nawet, gdyby ustalenie w zakresie pierwszego zarzutu
związanego z
zaniechaniem wykluczenia wykonawcy goleman.eu
z postępowania miałoby prowadzić do
uznania, że wykonawca ten potwierdził sporny warunek wiedzy i doświadczenia – to ta
okoliczność pozostawałaby bez wpływu na kolejną czynność związaną z ocenę – punktacją –
oferty według Kryterium społecznego. Z tego też względu Izba nakazała – o co wnosił
Odwołujący - ponowną ocenę oferty wykonawcy g..eu W. G. w zakresie wskazanego
kryterium. Ta ocena z uwagi opis kryteri
um wg rozdziału XIII lit. C specyfikacji będzie mogła
dotyczyć tylko punktacji jednej osoby wskazanej w pozycji 2 Wykazu, albowiem według tego
kryterium określona w nim punktacja mogła dotyczyć tylko osób „zatrudnionych w pełnym
wymiarze czasu pracy n
a podstawie umowy o pracę – jak podano w jego opisie - zgodnie z
art. 22 § 1 Kodeksu pracy”.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.).
…….………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2650/17 z dnia 2018-01-11
