rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2602/17
KIO 2602/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2017 r. przez wykonawcę P. W., ul.
Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Ośrodek Pomocy Społecznej w Gliwicach, ul. Górnych Wałów 9, 44-100 Gliwice,
przy udziale
wykonawcy
Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25,
02-699 Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2017 r. przez wykonawcę P. W., ul.
Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Ośrodek Pomocy Społecznej w Gliwicach, ul. Górnych Wałów 9, 44-100 Gliwice,
przy udziale
wykonawcy
Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25,
02-699 Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. W., ul. Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –P. W., ul.
Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
..………………..
Sygn. akt KIO 2602/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ośrodek Pomocy Społecznej w Gliwicach, ul. Górnych Wałów 9, 44-100
Gliwice prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa bonów towarowych na opał dla świadczeniobiorców
Ośrodka Pomocy Społecznej w Gliwicach”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o warto
ści poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w dniu
11.10
.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 600811-N-2017
– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający pismem z dnia 5.12.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sodexo Benefits And Rewards Services Polska Sp z o.o
w
Warszawie
(dalej
– „Sodexo”) i odrzuceniu oferty wykonawcy P. W.,
ul. Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o
przyznanej ofertom punktacji.
Wobec powyższej czynności w dniu 8.12.2017 r. zostało wniesione odwołanie przez
wykonawcę P. W., ul. Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice (dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające na
wyborze oferty wykonawcy Sodexo Benefits And Rewards Services Polska Sp z o.o
w Warszawie oraz prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę równego
traktowania oferentów;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy Sodexo Benefits And Rewards
Services Polska Sp z o.o w Warszawie, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy, mimo niezgodności jego oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegającego na jego błędnym zastosowaniu i odrzuceniu
oferty wykonawcy firmy W&W P. W. w Gliwicach;
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
polegające na błędnym jego zastosowania i żądaniu
przedstawienia dowodów potwierdzających posiadanie tytułów prawnych do
nieruchomości, a także naruszenie przepisów art. 26 ust 4 w związku z art. 25 ust 1
ustawy Pzp
polegające na ich niezastosowaniu w celu uzyskania dowodów
potwierdzających posiadanie tytułów prawnych do nieruchomości.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Sodexo jako najkorzystniejszej,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W&W P. W.,
- odrzucenie oferty wykonawcy Sodexo,
- dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej of
erty Odwołującego.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią SIWZ kryteriami oceny ofert były: a) cena,
b) ilość składów opałowych oraz placówek usługowo-handlowych oraz c) liczba dni
roboczych od zamówienia do dostawy. W przedmiotowym postępowaniu nie istniały różnice
pomiędzy Wykonawcami w zakresie spełniania kryteriów a) i c). Punktem spornym, a także
przedmiotem składanych wyjaśnień w toku postępowania była ilość składów opałowych oraz
placówek, jakimi dysponuje każdy z Wykonawców. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający
dokonał w dniu 17.10.2017 r. modyfikacji SIWZ, dodając w punkcie 19.1 SIWZ definicję
placówki usługowo-handlowej, zgodnie z którą placówka usługowo-handlowa to placówka,
w której główną działalnością jest działalność usługowo-handlowa w zakresie sprzedaży
materiałów opałowych, w tym węgla kamiennego, która jest dostępna dla ogółu
konsumentów tzn. do którego konsument musi mieć możliwość wejścia; czynna co najmniej
od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem świąt), przez minimum 8 godzin.
W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Sodexo winna ulec odrzuceniu, albowiem
spośród 8 miejsc wskazanych do realizacji umowy przez tego wykonawcę, 4 to składy opału
a 4 to placówki usługowo-handlowe. Przy czym co do składów opału brak jest adresów tych
placówek, a co do pozostałych miejsc wykonawca ten wskazał sklepy wielkopowierzchniowe
marki Jula, Castorama oraz LeroyMerlin jako placówki usługowo-handlowe. Odwołujący
podnosi, że miejsca wskazane przez Sodexo nie spełniają definicji wskazanej w SIWZ, gdyż
w/w sklepy nie prowadzą sprzedaży węgla w zakresie swojej głównej działalności. Sprzedaż
węgla w tych miejscach, o ile w ogóle jest prowadzona, stanowi działalność sezonową.
Odwołujący podkreśla, że nie jest to jednak główna (czyli przeważająca) działalność tego
rodzajów sklepów. Podnosi, iż Zamawiający zaniechawszy odrzucenia oferty Sodexo jako
niespełniającej warunku zgodności z SIWZ tj. punktu 19.1 naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, za
ś dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej naruszył przepis art.
91 ust. 1 ustawy Pzp,
dokonując uprzednio błędnej oceny kryterium ilości posiadanych
składów. Dalej wywodzi, iż w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył także
przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez pro
wadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przyjmując do oceny wyboru ofert
placówki handlowo-usługowe wskazane w ofercie Sodexo i pomijając jednocześnie placówki
wskazane przez odwołującego.
Odrzucenie oferty O
dwołującego narusza w jego opinii przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zdaniem Z
amawiającego, treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazuje na lakoniczność
uzasadnienia, z którego jedynie można domniemywać, że albo Zamawiający zakwestionował
wszystkie składy opałowe wskazane przez wykonawcę albo stwierdził, że tylko jeden z nich
spełnia ten wymóg. Odwołujący wskazuje, że ustalenie niezgodności treści oferty z SIWZ
musi być pewne, nie budzące wątpliwości a nie stanowić ocenę subiektywną wynikającą
z przekonania zamawiającego (wyrok KIO z 24.08.2015 KIO 1722/15).
Odwołujący powołuje się na zapis SIWZ, że bony towarowe na terenie miasta Gliwice
muszą być oferowane w minimum 2 składach opałowych oferujących do sprzedaży opał,
w tym węgiel kamienny i transport na życzenie klienta. Odwołujący wskazuje,
że potwierdzając możliwość wykonania tego zobowiązania przedstawił wykaz miejsc
prowadzenia działalności zgodnie z CEIDG, a nadto złożył wyjaśnienia Zamawiającemu
zgodnie z otrzymanym zapytaniem.
Odwołujący wywodzi, że z treści SIWZ, ani z treści pism
zamawiającego kierowych do wykonawcy nie wynikał obowiązek przedstawienia
dokumentów potwierdzających tytuł prawny do każdego z miejsc prowadzenia działalności
gospodarczej. Zaznacza
, że gdyby dokument stanowiący tytuł prawny miał być częścią
oferty, Z
amawiający winien zażądać tego od wykonawców w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp
w związku z art. 25 ust 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez ich niezastosowanie,
bowiem odrzucił ofertę odwołującego ze wskazaniem na niezłożenie dokumentu, którego
uprzednio nie wskazał w SIWZ, nie poddając przy tym ocenie innych dowodów złożonych
przez wykonawcę. Podnosi, że dowód w postaci wypisu z CEIDG, będącego dokumentem
urzędowym — stanowi dokument, z którego wynika domniemanie prawdziwości zawartych
w nim danych.
Wskazuje na nowelizację ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art.
16a w brzmieniu od dnia 19 maja 2016 roku), sku
tkiem której przedsiębiorca ma obowiązek
posiadania tytułu prawnego do nieruchomości, które podaje w rejestrze. Z powyższego
wywodzi, że wykaz 3 składów opałowych i 9 placówek usługowo-handlowych wskazanych
przez Odwołującego należy uznać za spełnienie wymogów określonych w SIWZ w drodze
dokumentu urzędowego jakim jest wypis z CEIDG. Odwołujący podnosi, iż skoro SIWZ nie
zawierał zakresu szczegółowości wykazania wymogu, o którym mowa w punkcie 11.4.4
SIWZ to każdy ze sposobów przyjętych przez odwołującego wykonawcę należy uznać za
prawidłowy. W istocie, nawet pismo zamawiającego z dnia 21.11.2017 r. nie zawierało
wyraźnego żądania przedstawienia dokumentów. Odwołujący wskazuje, że nie można
wywodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w sposób
satysfakcjonujący zamawiającego. Podnosi, że istotą procedury wyjaśnień jest bowiem
uzyskanie jednoznacznych i konkretnych informacji w zakresie wskazanym w wezwaniu
i t
akie wyjaśnienia Odwołujący złożył, a mając na uwadze także wynik oceny ofert z dnia
16.11.2017 r.
, w którym Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za spełniającą wymogi
SIWZ, Odwołujący miał prawo oczekiwać, że złożone wyjaśnienia są wystarczające.
Wskazuje, że ustawa Pzp w żadnym miejscu nie nakłada na wykonawcę obowiązku złożenia
zamawiającemu dowodów potwierdzających składane wyjaśnienia (wyrok KIO z 2.11.2016
r., KIO 1954/16).
Z tego wywodzi, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego narusza
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 22.12.2017 r. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, podkreślając przy tym,
iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ażeby oferta Sodexo była niezgodna z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertami złożonymi w postępowaniu, oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt III SIWZ p
rzedmiotem zamówienia jest dostawa bonów towarowych dla
świadczeniobiorców Ośrodka Pomocy. Na każdym bonie miał widnieć napis o treści „bon
tylko na zakup opału” lub o treści zbliżonej.
Zgodnie z pkt 1
9.1 SIWZ przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się
następującymi kryteriami i ich znaczeniem:
Cena
– 40%,
Ilość składów opałowych oraz placówek usługowo-handlowych – 40%,
Liczba dni roboczych od zamówienia do dostawy bonów – 20%.
W dniu 17.10.2017 r. w odpowiedzi na pytanie do SIWZ w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp,
skierowane przez wykonawcę Sodexo Zamawiający zgodził się na zdefiniowanie placówki
usługowo-handlowej. W tym samym dniu Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ dodając
w pkt 19.1 defi
nicję placówki usługo handlowej, zgodnie z którą:
„Placówka usługowo-handlowa – to placówka, w której główną działalnością jest działalność
usługowo – handlowa w zakresie sprzedaży materiałów opałowych w tym węgla
kamiennego, która jest dostępna dla ogółu konsumentów tzn. do którego konsument musi
mieć możliwość wejścia; czynna co najmniej od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem świąt),
przez minimum 8 godzin. Zamawiający nie uzna w szczególności jako placówki usługowo
handlowej lokali nie przeznaczonych do
prowadzenia działalności gospodarczej”.
Zgodnie pkt 3.4 SIWZ
– „Bony będą do zrealizowania na terenie Gliwic minimum
w 2 składach opałowych lub placówkach handlowo usługowych oferujących do sprzedaży
opał w tym węgiel kamienny i transport na życzenie klienta”.
Wykonawca Sodexo wskazał w swojej ofercie 8 placówek – 4 składy opału oraz 4 placówki
usługowo – handlowe: Castorama, Leroy-Merlin (x2) i Jula.
Odwołujący wskazał w ofercie 3 składy opału 9 placówek usługo-handlowych, podając ich
adresy - nazwy uli
c wraz z numerami budynków/lokali.
Zamawiający pismem z dnia 23.10.2017 r. wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, żądając potwierdzenia w sposób
jednoznaczny, dla wykazanych w ofercie składów opałowych oraz placówek usługowo-
handlowych, że są przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej oraz główną
działalnością jest działalność usługowo-handlowa w zakresie sprzedaży materiałów
opałowych w tym węgla kamiennego (na potwierdzenie powyższego należało przedłożyć
wypis z CEIDG lub KRS), że ww. placówki oraz składy dostępne są dla ogółu konsumentów
(ze wskazaniem, w jaki sposób konsumenci są informowani, że w danym miejscu mogą
zakupić opał) oraz, że czynne są od poniedziałku do piątku przez minimum 8 godzin.
Ponadto Zamawiający zwrócił się o podanie nazw placówek handlowo – usługowych
wykazanych w ofercie oraz o informację, na jakiej podstawie wymienione placówki będą
realizowały bony dostarczone przez Odwołującego.
Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 25.10.2017 r. w którym wskazał, iż firma W&W
P. W.
dysponuje dwunastoma placówkami usługowo-handlowymi w rozumieniu pkt 19.1
SIWZ, które zostały zgłoszone do Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności
Gospodarczej jako
adresy wykonywania działalności gospodarczej. Wskazał, że wszystkie
placówki usługowo-handlowe są dostępne dla ogółu konsumentów i czynne we wszystkie dni
robocze od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16. Spośród nich trzy stanowią
typowe składy opału, na każdej z dwunastu placówek znajduje się biuro dostępne dla ogółu
konsumentów, gdzie załatwiane są formalności z wydaniem opału. Wyjaśnił, iż jego firma
zajmuje się sprzedażą detaliczną i hurtową opału pod marką UNICARBO od 2010 r., w roku
2014 i 2
015 realizował zlecenia na rzecz świadczeniobiorców OPS w Gliwicach. Dysponuje
stroną internetową, na której znajdują się wszystkie niezbędne informacje o prowadzonej
działalności, adresy placówek wraz z odrębną zakładką dotyczącą realizacji bonów
towarowy
ch na opał. Każda z placówek nosi nazwę w zależności od miejsca położenia, np.
„Unicarbo Kozielska” lub „Unicarbo Portowa”. Każdy z bonów towarowych wystawionych
przez Odwołującego zawiera podstawowe informacje, numer kontaktowy oraz wskazuje
miejsce składu opału. Na każdej z placówek znajduje się tablica informacyjna wskazująca na
możliwość zakupu węgla. Wskazuje, że każda z placówek zdolna jest do realizacji bonów,
ponieważ na każdej z nich zatrudniony jest pracownik, który zajmuje się obsługą klienta,
fi
rma posiada obecnie trzy samochody dostawcze o ładowności pow. 2,5 tony pozwalające
na szybką dostawę węgla na wskazany przez klienta adres.
Pismem z dnia 31.10.2017 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Sodexo o wyjaśnienia
w trybie art. 87 ust. 1 ust
awy Pzp, żądając wyjaśnień w zakresie tożsamym z ww.
wezwaniem skierowanym do Odwołującego, z wyłączeniem wskazania nazw placówek.
Wykonawca Sodexo udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 6.11.2017 r.,
wskazując, że wymienione w ofercie placówki usługowo-handlowe prowadzą działalność
o bardzo szerokim zakresie i proponują szeroki asortyment, zatem co najmniej kilka
przedmiotów działalności można by określić jako główne. Podkreślił, iż opał znajduje się
w tych punktach w stałej sprzedaży i jest dostępny od ręki, punkty te organizują także liczne
akcje promocyjne związane z tym asortymentem. Wskazał, że wymienione w wykazie
placówki są dostępne dla ogółu konsumentów w godzinach otwarcia, każda z nich informuje
o możliwości zakupu opału za pośrednictwem strony internetowej, gazetek i materiałów
reklamowych, część korzysta z reklamy w mediach, natomiast składy opału posiadają nazwę
zawierającą informację o zakresie prowadzonej działalności. Wskazał, że współpracuje ze
wszystkimi punktami zawartymi w wykazie na p
odstawie umów z tymi podmiotami, których
kopie przedłożył wraz z wyjaśnieniami.
Wraz z wyjaśnieniami przedłożył także 3 wydruki z CEIDG dotyczące składów opałów przy
ulicach Królewskiej Tamy 22, Pszczyńskiej 55, Jagiellońskiej 28 i Przyszowskiej 139C (jak
w ofercie) oraz odpisy KRS Leroy-Merlin Polska Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o.,
Jula Poland Sp. z o.o. Z odpisu KRS Leroy-
Merlin Polska Sp. z o.o. wynika, iż prowadzi ona
działalność m.in. w przedmiocie (zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności): 47,7 –
Sprzedaż detaliczna pozostałych wyrobów prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach,
z odpisu KRS Castorama Polska Sp. z o.o.
– działalność w przedmiocie m.in. 47.78 –
sprzedaż detaliczna pozostałych nowych wyrobów prowadzona w wyspecjalizowanych
sklepach, z kolei KRS spółki Jula Poland Sp. z o.o. jako przedmiot działalności wskazuje
m.in. 47
– Handel Detaliczny, z wyłączeniem handlu detalicznego pojazdami
samochodowymi.
Pismem z dnia 16.11.2017 r.
Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonanej ocenie
ofert i poinformował o wyniku postępowania uznając, że oferty obu wykonawców spełniły
wymagania postawione w SIWZ i uznając, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta Sodexo
Benefits And Rewards Services Polska Sp.
z o.o w Warszawie, która otrzymała 100 pkt.
Oferta Odwołującego otrzymała 90 pkt. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że w odniesieniu do Sodexo wziął pod uwagę 4 składy, pomijając cztery pozostałe
placówki jako niewykazane wobec przedstawienia w wyjaśnieniach odpisów z Krajowego
Rejestru Sądowego, które nie zawierają adresów tych placówek i braku przedstawienia
innych dokumentów lub wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że pomimo iż wie, że placówki te
istnieją i prowadzą działalność w wymaganym zakresie, to w wyjaśnieniach nie została
udokumentowana działalność gospodarcza w tych konkretnych adresach. Dlatego dla
równego traktowania wykonawców zamawiający postanowił nie wliczać ich do oceny.
W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający poinformował, że uwzględnił w ocenie
ofert 3 składy opałowe. Wskazał, że wykazane punkty usługowo-handlowe (z wyjątkiem
je
dnego przy ul. Młodopolskiej 13/5) na dzień składania ofert tj. 20.10.2017 r. nie były
przeznaczone do działalności usługowo-handlowej (w Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej zostały dopisane jako adresy dodatkowych miejsc
wykonywania działalności w dniu 24.10.2017, po tym jak wykonawca otrzymał prośbę o
wyjaśnienia treści oferty). Jeśli zaś chodzi o placówkę usługowo-handlową przy ul.
Młodopolskiej 13/ 5, która była zgłoszona w CEIDG jako główne miejsce wykonywania
działalności, nie spełnia ona postawionego przez zamawiającego wymogu dostępności dla
ogółu konsumentów, z uwagi na to, że konsumenci nie są w żaden sposób informowani o
możliwości zakupu opału w tym miejscu poprzez np. tabliczkę informującą o możliwości
zakupu
opału
pod
tym
adresem.
O tablicy informacyjnej wykonawca wspomniał w składanych wyjaśnieniach z dnia
25.10.2017 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 15.11.2017 r. pracownik
Z
amawiającego dokonał wizji lokalnej i stwierdził, że przy ul, Młodopolskiej 13/5 nie widnieje
żadna informacja wskazująca na możliwość zakupu węgla — o której wykonawca pisał.
Jedyna wzmianka o treści: „Lista punktów usługowo-handlowych Unicarbo realizujących
bony na węgiel” znajduje się na stronie Internetowej, która świadczy o możliwości realizacji
bonów, ale nie dla ogółu konsumentów, którzy chcieliby nabyć opał, a tylko dla tych co
posiadają bony wykonawcy.
O
dwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że zarejestrowane
w
CEIDG
miejsca
prowadzenia
d
ziałalności istnieją od dnia 17.10.2017 r.
(a zatem
przed dniem złożeniem oferty).
Z
amawiający w dniu 24.10.2017 r. poinformował Wykonawców o unieważnieniu czynności
wyboru oferty w trybie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp i
anulował czynność wyboru oferty.
Pismem z dnia 21.11.2017 r., w trybie art. 87 ust .1 ustawy Pzp
zwrócił się do Odwołującego
o złożenie wyjaśnień treści oferty w zakresie składów opałowych oraz placówek usługowo -
handlowych i potwierdzenie, że wystawione bony będą realizowane we wskazanych
w ofercie składach opałowych oraz placówkach usługowo-handlowych poprzez wykazanie,
że posiada on zawarte z placówkami wymienionymi w ofercie umowy o współpracy
gwarantujące realizację bonów w zakresie sprzedaży opału. Zamawiający wskazał termin,
w którym Odwołujący winien był dostarczyć „wyżej wymienione wyjaśnienia/dokumenty”.
Odwołujący pismem z dnia 27.11.2017 r. przedstawił pisemne wyjaśnienia, wskazując jaki
tytuł prawny posiada w odniesieniu do dziesięciu z miejsc prowadzenia działalności,
zastrzegając jednocześnie, że umowy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie
dołączył ww. umów do przedmiotowych wyjaśnień.
Zamawiający pismem z dnia 5.12.2017 r. poinformował Wykonawców o wyniku ponownej
oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sodexo, a także o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że
w odpowiedzi na ww
. wezwanie z dnia 21.11.2017 r. Odwołujący nie przedłożył
umów/dokumentów na potwierdzenie tytułów prawnych wskazanych w wyjaśnieniach.
Zamawiający wskazał, że w związku z tym nie może uznać spełnienia wymogu „Bony
oferowane przez Wykonawcę muszą być możliwe do zrealizowania na terenie Gliwic
minimum w 2 składach opałowych oferujących do sprzedaży opał w tym węgiel kamienny
i transport na życzenie klienta” i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, wobec braku zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– łącznie rozpatrywane zarzuty 1 i 2 odwołania, wobec
tożsamości okoliczności powoływanych na ich potwierdzenie.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia ww.
przepisów, mającego polegać na wyborze oferty Sodexo oraz prowadzeniu postępowania
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zaniechania
odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał brak zgodności oferty Sodexo z SIWZ.
Twierdzeni
e Odwołującego, że sprzedaż materiałów opałowych (w tym węgla kamiennego)
nie stanowiła głównej działalności placówek usługo – handlowych wskazanych przez
Sodexo, nie zostało poparte żadnymi dowodami, ograniczyło się jedynie do sformułowania
zarzutu. Co wi
ęcej, należy uznać, iż w niniejszej sprawie Odwołujący winien był obalić
domniemanie wynikające z odpisów KRS podmiotów prowadzących placówki wskazane
w ofercie Przystępującego. Jak wskazano bowiem, każda z nich jako przedmiot działalności
wskazywała działalność m.in. w dziale 47 (wg w Polskiej Klasyfikacji Działalności) tj. „Handel
detaliczny, z wyłączeniem handlu detalicznego pojazdami samochodowymi”, w której
zawiera się działalność określona w podklasie 47.78.Z PKD, tj. „Sprzedaż detaliczna
pozostałych nowych wyrobów prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach”, która to
podklasa obejmuje sprzedaż detaliczną m.in. oleju opałowego, gazu w butlach, węgla
i drewna dla potrzeb gospodarstwa domowego.
Zatem działalność w zakresie sprzedaży
materiałów opałowych mogła stanowić główny – bądź jeden z głównych przedmiotów
działalności w rzeczonych placówkach.
Zamawiający nie miał podstaw dla przyjęcia w niniejszej sprawie, iż oferta
Przystępującego Sodexo nie spełnia wymogów SIWZ. Okoliczności takiej nie dowiódł w toku
postępowania przed Izbą również Odwołujący.
Zgodnie dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis ten zatem określa podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą winny być kryteria określone w SIWZ. Odwołujący nie podważał,
iż Zamawiający wybierając ofertę najkorzystniejszą nie zastosował kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, bądź w sposób błędny ustalił przyznaną punktację. Zarzut
Odwołującego sprowadzał się do okoliczności, iż wybrana została oferta podlegająca
odrzuceniu.
Jak stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał podstaw odrzucenia oferty
Sodexo, wobec czego uznać należy, że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jak również art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec czego zarz
ut ten należało uznać za bezpodstawny.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– łącznie
rozpoznawane zarzuty 3 i 4 odwołania, wobec tożsamości okoliczności powołanych
na dla ich uzasadnienia.
Izba stwierdziła brak podstaw dla uznania zasadności zarzutu naruszenia ww. przepisów,
mającego polegać na błędnym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz na błędnym zastosowaniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i żądaniu
przedstawienia dowodów potwierdzających posiadanie tytułów do nieruchomości. Izba nie
uznała również zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, mającego
polegać na ich niezastosowaniu w celu uzyskania dowodów potwierdzających posiadanie
tytułów prawnych do nieruchomości.
Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę wobec braku
przedłożenia dokumentów potwierdzających tytuły prawne do nieruchomości w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 21.11.2017 r.
Odwołujący wskazuje,
iż z SIWZ, jak również z wezwań Zamawiającego nie wynikał obowiązek przedstawienia
dokumentów dla wykazania tytułu prawnego do każdego z miejsc prowadzenia działalności
gospodarczej, zaś gdyby dokumenty takie miały być częścią oferty, Zamawiający winien
o nie wezwać w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi także, iż Zamawiający nie ocenił innych złożonych przez niego
dowodów, w tym wypisu CEIDG, który ma stanowić urzędowy dokument poświadczający
pr
owadzenie działalności we wskazanych w nim miejscach.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, w pierwszej kolejności wskazać należy,
że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było stwierdzenie braku spełnienia wymogu
określonego w SIWZ, by oferowane bony mogły być realizowane na terenie Gliwic co
najmniej w 2 składach opałowych oferujących opał, w tym węgiel kamienny i transport na
życzenie klienta. Wymóg ten odnosił się do treści oferty, dotyczył bowiem kluczowej cechy
przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania, na jaki składała się m.in. zapewnienie
możliwości odbioru opału w co najmniej dwóch punktach na terenie Gliwic. Zamawiający
prawidłowo zatem zastosował w tym zakresie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który pozwala na
wyjaśnienie treści oferty. W tym zakresie nie było podstawy do zastosowania wezwania z art.
26 ust. 4 ustawy Pzp
, który uprawnia do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wątpliwości
Zamawiającego nie dotyczyły oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, a treści oferty.
Ponadto, należy zaznaczyć, że, poniekąd zgodnie z twierdzeniami Odwołującego,
Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.11.2017 r. nie wymagał wprost złożenia dokumentów.
Jednakże Zamawiający wskazał, iż Odwołujący ma potwierdzić, że wystawione bony będą
realizowane we wskazanych w ofercie składach opałowych oraz placówkach usługowo-
handlowych
„poprzez wykazanie, że Państwa firma ma zawarte z placówkami wymienionymi
w ofercie umowy
o współpracy gwarantujące realizację bonów w zakresie sprzedaży opału”.
Odwołujący miał zatem obowiązek wykazania, że posiada zawarte umowy o współpracy
z rzec
zonymi składami oraz placówkami, co pozwalałoby Zamawiającemu na przyjęcie,
że zagwarantowana jest możliwość realizacji bonów zgodnie z założeniami SIWZ.
Obowiązkiem Odwołującego, jako podmiotu profesjonalnie działającego na rynku jest
dołożenie starań, by potwierdzić okoliczności, na które się powołuje. Odwołujący tymczasem
poprzestał jedynie na przedstawieniu listy dziesięciu (gdy w ofercie powołuje się na 12)
placówek i składów (których w wyjaśnieniach wskazał 2, zaś w ofercie 3) oraz wskazaniu
rodzaju
umów, jakie go z tymi podmiotami wiążą – 2 x własność, 2 x umowa użyczenia, 2 x
umowa najmu, 2
x umowa dzierżawy, 2 x umowa agencyjna. W odniesieniu do składów
opałów były to umowy najmu. Należy domniemywać, że Odwołujący był w posiadaniu tych
umów, jednak świadomie postanowił o nieudostępnieniu ich Zamawiającemu, powołując się
na niezgodną z ustawą Pzp oraz praktyką interpretację instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Zamawiający już w pierwszym zawiadomieniu o ocenie ofert z dnia
16.11.2017 r., w drodze wizji lokalnej powziął informacje, które nie pozwalały uznać za
wiarygodne wyjaśnień Odwołującego z dnia 25.10.2017 r. W odpowiedzi na wezwanie
z dnia 21.11.2017 r. Zamawiający również nie uzyskał pożądanych informacji, przy czym
Odwołujący umyślnie nie przedłożył dokumentów mogących potwierdzać jego oświadczenia.
Ponadto z
wrócić należy uwagę, iż Odwołujący, zarówno w wyjaśnieniach z 27.11.2017 r. jak
i w odwołaniu odnosi się do rzekomo nałożonego przez Zamawiającego obowiązku
wykazania tytułu prawnego do placówek wskazanych w ofercie. Jak zaś wskazano powyżej,
Odwołujący miał wykazać posiadanie zawartych umów o współpracę, nie zaś „tytułów
prawnych do wskazanych w ofercie składów opału oraz placówek usługowo handlowych”.
Odwołujący poprzestał na złożeniu oświadczenia oraz lakonicznych wyjaśnieniach, należy
zatem stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, iż Odwołujący nie wyjaśnił oferty
w sposób, który pozwoliłby na uznanie zgodności jej treści z SIWZ. Przyjętym
w orzecznictwie Izby stanowiskiem jest, że jakkolwiek nie jest wykluczone wielokrotne
wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, to nie jest zasadnym „dopytywanie”
wykonawcy w zakresie tego samego elementu oferty
. To w interesie wykonawcy leży
wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ (por. np. wyrok KIO z dnia 3.11.2016 r., KIO
2006/16, wyrok z dnia 27.05.2014 r., KIO 936/14
). Ponadto umożliwienie wykonawcy, który
nie uczynił zadość wezwaniu do złożenia wyjaśnień, złożenia kolejnych wyjaśnień w tym
samym zakresie
mogłoby stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Należy dodać, iż sama okoliczność wskazania w CEIDG miejsca działalność nie przesądza,
iż w każdym z tych miejsc przedsiębiorca świadczy usługi wymagane przez Zamawiającego,
w określony w SIWZ sposób.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu na Odwołującym ciążył obowiązek
wyjaśnienia podstawowej kwestii związanej z przedmiotem zamówienia - czy realnie
gwarantuje
realizację bonów w minimum dwóch punktach składu opału na terenie Gliwic.
Odwołujący zobligowany był do udzielenie jasnej, precyzyjnej i jednoznacznej informacji
w tym zakresie, czego
nie uczynił, wobec czego Zamawiający w sposób uprawniony dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w niniejszej sprawie nie znalazły
potwierdzenia ww. zarzuty naruszenia ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1
, § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. W., ul. Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –P. W., ul.
Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
..………………..
Sygn. akt KIO 2602/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ośrodek Pomocy Społecznej w Gliwicach, ul. Górnych Wałów 9, 44-100
Gliwice prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa bonów towarowych na opał dla świadczeniobiorców
Ośrodka Pomocy Społecznej w Gliwicach”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o warto
ści poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w dniu
11.10
.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 600811-N-2017
– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający pismem z dnia 5.12.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sodexo Benefits And Rewards Services Polska Sp z o.o
w
Warszawie
(dalej
– „Sodexo”) i odrzuceniu oferty wykonawcy P. W.,
ul. Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o
przyznanej ofertom punktacji.
Wobec powyższej czynności w dniu 8.12.2017 r. zostało wniesione odwołanie przez
wykonawcę P. W., ul. Młodopolska 13/5, 44-119 Gliwice (dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające na
wyborze oferty wykonawcy Sodexo Benefits And Rewards Services Polska Sp z o.o
w Warszawie oraz prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę równego
traktowania oferentów;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy Sodexo Benefits And Rewards
Services Polska Sp z o.o w Warszawie, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy, mimo niezgodności jego oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegającego na jego błędnym zastosowaniu i odrzuceniu
oferty wykonawcy firmy W&W P. W. w Gliwicach;
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
polegające na błędnym jego zastosowania i żądaniu
przedstawienia dowodów potwierdzających posiadanie tytułów prawnych do
nieruchomości, a także naruszenie przepisów art. 26 ust 4 w związku z art. 25 ust 1
ustawy Pzp
polegające na ich niezastosowaniu w celu uzyskania dowodów
potwierdzających posiadanie tytułów prawnych do nieruchomości.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Sodexo jako najkorzystniejszej,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W&W P. W.,
- odrzucenie oferty wykonawcy Sodexo,
- dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej of
erty Odwołującego.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią SIWZ kryteriami oceny ofert były: a) cena,
b) ilość składów opałowych oraz placówek usługowo-handlowych oraz c) liczba dni
roboczych od zamówienia do dostawy. W przedmiotowym postępowaniu nie istniały różnice
pomiędzy Wykonawcami w zakresie spełniania kryteriów a) i c). Punktem spornym, a także
przedmiotem składanych wyjaśnień w toku postępowania była ilość składów opałowych oraz
placówek, jakimi dysponuje każdy z Wykonawców. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający
dokonał w dniu 17.10.2017 r. modyfikacji SIWZ, dodając w punkcie 19.1 SIWZ definicję
placówki usługowo-handlowej, zgodnie z którą placówka usługowo-handlowa to placówka,
w której główną działalnością jest działalność usługowo-handlowa w zakresie sprzedaży
materiałów opałowych, w tym węgla kamiennego, która jest dostępna dla ogółu
konsumentów tzn. do którego konsument musi mieć możliwość wejścia; czynna co najmniej
od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem świąt), przez minimum 8 godzin.
W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Sodexo winna ulec odrzuceniu, albowiem
spośród 8 miejsc wskazanych do realizacji umowy przez tego wykonawcę, 4 to składy opału
a 4 to placówki usługowo-handlowe. Przy czym co do składów opału brak jest adresów tych
placówek, a co do pozostałych miejsc wykonawca ten wskazał sklepy wielkopowierzchniowe
marki Jula, Castorama oraz LeroyMerlin jako placówki usługowo-handlowe. Odwołujący
podnosi, że miejsca wskazane przez Sodexo nie spełniają definicji wskazanej w SIWZ, gdyż
w/w sklepy nie prowadzą sprzedaży węgla w zakresie swojej głównej działalności. Sprzedaż
węgla w tych miejscach, o ile w ogóle jest prowadzona, stanowi działalność sezonową.
Odwołujący podkreśla, że nie jest to jednak główna (czyli przeważająca) działalność tego
rodzajów sklepów. Podnosi, iż Zamawiający zaniechawszy odrzucenia oferty Sodexo jako
niespełniającej warunku zgodności z SIWZ tj. punktu 19.1 naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, za
ś dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej naruszył przepis art.
91 ust. 1 ustawy Pzp,
dokonując uprzednio błędnej oceny kryterium ilości posiadanych
składów. Dalej wywodzi, iż w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył także
przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez pro
wadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przyjmując do oceny wyboru ofert
placówki handlowo-usługowe wskazane w ofercie Sodexo i pomijając jednocześnie placówki
wskazane przez odwołującego.
Odrzucenie oferty O
dwołującego narusza w jego opinii przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zdaniem Z
amawiającego, treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazuje na lakoniczność
uzasadnienia, z którego jedynie można domniemywać, że albo Zamawiający zakwestionował
wszystkie składy opałowe wskazane przez wykonawcę albo stwierdził, że tylko jeden z nich
spełnia ten wymóg. Odwołujący wskazuje, że ustalenie niezgodności treści oferty z SIWZ
musi być pewne, nie budzące wątpliwości a nie stanowić ocenę subiektywną wynikającą
z przekonania zamawiającego (wyrok KIO z 24.08.2015 KIO 1722/15).
Odwołujący powołuje się na zapis SIWZ, że bony towarowe na terenie miasta Gliwice
muszą być oferowane w minimum 2 składach opałowych oferujących do sprzedaży opał,
w tym węgiel kamienny i transport na życzenie klienta. Odwołujący wskazuje,
że potwierdzając możliwość wykonania tego zobowiązania przedstawił wykaz miejsc
prowadzenia działalności zgodnie z CEIDG, a nadto złożył wyjaśnienia Zamawiającemu
zgodnie z otrzymanym zapytaniem.
Odwołujący wywodzi, że z treści SIWZ, ani z treści pism
zamawiającego kierowych do wykonawcy nie wynikał obowiązek przedstawienia
dokumentów potwierdzających tytuł prawny do każdego z miejsc prowadzenia działalności
gospodarczej. Zaznacza
, że gdyby dokument stanowiący tytuł prawny miał być częścią
oferty, Z
amawiający winien zażądać tego od wykonawców w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp
w związku z art. 25 ust 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez ich niezastosowanie,
bowiem odrzucił ofertę odwołującego ze wskazaniem na niezłożenie dokumentu, którego
uprzednio nie wskazał w SIWZ, nie poddając przy tym ocenie innych dowodów złożonych
przez wykonawcę. Podnosi, że dowód w postaci wypisu z CEIDG, będącego dokumentem
urzędowym — stanowi dokument, z którego wynika domniemanie prawdziwości zawartych
w nim danych.
Wskazuje na nowelizację ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art.
16a w brzmieniu od dnia 19 maja 2016 roku), sku
tkiem której przedsiębiorca ma obowiązek
posiadania tytułu prawnego do nieruchomości, które podaje w rejestrze. Z powyższego
wywodzi, że wykaz 3 składów opałowych i 9 placówek usługowo-handlowych wskazanych
przez Odwołującego należy uznać za spełnienie wymogów określonych w SIWZ w drodze
dokumentu urzędowego jakim jest wypis z CEIDG. Odwołujący podnosi, iż skoro SIWZ nie
zawierał zakresu szczegółowości wykazania wymogu, o którym mowa w punkcie 11.4.4
SIWZ to każdy ze sposobów przyjętych przez odwołującego wykonawcę należy uznać za
prawidłowy. W istocie, nawet pismo zamawiającego z dnia 21.11.2017 r. nie zawierało
wyraźnego żądania przedstawienia dokumentów. Odwołujący wskazuje, że nie można
wywodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w sposób
satysfakcjonujący zamawiającego. Podnosi, że istotą procedury wyjaśnień jest bowiem
uzyskanie jednoznacznych i konkretnych informacji w zakresie wskazanym w wezwaniu
i t
akie wyjaśnienia Odwołujący złożył, a mając na uwadze także wynik oceny ofert z dnia
16.11.2017 r.
, w którym Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za spełniającą wymogi
SIWZ, Odwołujący miał prawo oczekiwać, że złożone wyjaśnienia są wystarczające.
Wskazuje, że ustawa Pzp w żadnym miejscu nie nakłada na wykonawcę obowiązku złożenia
zamawiającemu dowodów potwierdzających składane wyjaśnienia (wyrok KIO z 2.11.2016
r., KIO 1954/16).
Z tego wywodzi, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego narusza
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 22.12.2017 r. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, podkreślając przy tym,
iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ażeby oferta Sodexo była niezgodna z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertami złożonymi w postępowaniu, oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt III SIWZ p
rzedmiotem zamówienia jest dostawa bonów towarowych dla
świadczeniobiorców Ośrodka Pomocy. Na każdym bonie miał widnieć napis o treści „bon
tylko na zakup opału” lub o treści zbliżonej.
Zgodnie z pkt 1
9.1 SIWZ przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się
następującymi kryteriami i ich znaczeniem:
Cena
– 40%,
Ilość składów opałowych oraz placówek usługowo-handlowych – 40%,
Liczba dni roboczych od zamówienia do dostawy bonów – 20%.
W dniu 17.10.2017 r. w odpowiedzi na pytanie do SIWZ w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp,
skierowane przez wykonawcę Sodexo Zamawiający zgodził się na zdefiniowanie placówki
usługowo-handlowej. W tym samym dniu Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ dodając
w pkt 19.1 defi
nicję placówki usługo handlowej, zgodnie z którą:
„Placówka usługowo-handlowa – to placówka, w której główną działalnością jest działalność
usługowo – handlowa w zakresie sprzedaży materiałów opałowych w tym węgla
kamiennego, która jest dostępna dla ogółu konsumentów tzn. do którego konsument musi
mieć możliwość wejścia; czynna co najmniej od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem świąt),
przez minimum 8 godzin. Zamawiający nie uzna w szczególności jako placówki usługowo
handlowej lokali nie przeznaczonych do
prowadzenia działalności gospodarczej”.
Zgodnie pkt 3.4 SIWZ
– „Bony będą do zrealizowania na terenie Gliwic minimum
w 2 składach opałowych lub placówkach handlowo usługowych oferujących do sprzedaży
opał w tym węgiel kamienny i transport na życzenie klienta”.
Wykonawca Sodexo wskazał w swojej ofercie 8 placówek – 4 składy opału oraz 4 placówki
usługowo – handlowe: Castorama, Leroy-Merlin (x2) i Jula.
Odwołujący wskazał w ofercie 3 składy opału 9 placówek usługo-handlowych, podając ich
adresy - nazwy uli
c wraz z numerami budynków/lokali.
Zamawiający pismem z dnia 23.10.2017 r. wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, żądając potwierdzenia w sposób
jednoznaczny, dla wykazanych w ofercie składów opałowych oraz placówek usługowo-
handlowych, że są przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej oraz główną
działalnością jest działalność usługowo-handlowa w zakresie sprzedaży materiałów
opałowych w tym węgla kamiennego (na potwierdzenie powyższego należało przedłożyć
wypis z CEIDG lub KRS), że ww. placówki oraz składy dostępne są dla ogółu konsumentów
(ze wskazaniem, w jaki sposób konsumenci są informowani, że w danym miejscu mogą
zakupić opał) oraz, że czynne są od poniedziałku do piątku przez minimum 8 godzin.
Ponadto Zamawiający zwrócił się o podanie nazw placówek handlowo – usługowych
wykazanych w ofercie oraz o informację, na jakiej podstawie wymienione placówki będą
realizowały bony dostarczone przez Odwołującego.
Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 25.10.2017 r. w którym wskazał, iż firma W&W
P. W.
dysponuje dwunastoma placówkami usługowo-handlowymi w rozumieniu pkt 19.1
SIWZ, które zostały zgłoszone do Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności
Gospodarczej jako
adresy wykonywania działalności gospodarczej. Wskazał, że wszystkie
placówki usługowo-handlowe są dostępne dla ogółu konsumentów i czynne we wszystkie dni
robocze od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16. Spośród nich trzy stanowią
typowe składy opału, na każdej z dwunastu placówek znajduje się biuro dostępne dla ogółu
konsumentów, gdzie załatwiane są formalności z wydaniem opału. Wyjaśnił, iż jego firma
zajmuje się sprzedażą detaliczną i hurtową opału pod marką UNICARBO od 2010 r., w roku
2014 i 2
015 realizował zlecenia na rzecz świadczeniobiorców OPS w Gliwicach. Dysponuje
stroną internetową, na której znajdują się wszystkie niezbędne informacje o prowadzonej
działalności, adresy placówek wraz z odrębną zakładką dotyczącą realizacji bonów
towarowy
ch na opał. Każda z placówek nosi nazwę w zależności od miejsca położenia, np.
„Unicarbo Kozielska” lub „Unicarbo Portowa”. Każdy z bonów towarowych wystawionych
przez Odwołującego zawiera podstawowe informacje, numer kontaktowy oraz wskazuje
miejsce składu opału. Na każdej z placówek znajduje się tablica informacyjna wskazująca na
możliwość zakupu węgla. Wskazuje, że każda z placówek zdolna jest do realizacji bonów,
ponieważ na każdej z nich zatrudniony jest pracownik, który zajmuje się obsługą klienta,
fi
rma posiada obecnie trzy samochody dostawcze o ładowności pow. 2,5 tony pozwalające
na szybką dostawę węgla na wskazany przez klienta adres.
Pismem z dnia 31.10.2017 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Sodexo o wyjaśnienia
w trybie art. 87 ust. 1 ust
awy Pzp, żądając wyjaśnień w zakresie tożsamym z ww.
wezwaniem skierowanym do Odwołującego, z wyłączeniem wskazania nazw placówek.
Wykonawca Sodexo udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 6.11.2017 r.,
wskazując, że wymienione w ofercie placówki usługowo-handlowe prowadzą działalność
o bardzo szerokim zakresie i proponują szeroki asortyment, zatem co najmniej kilka
przedmiotów działalności można by określić jako główne. Podkreślił, iż opał znajduje się
w tych punktach w stałej sprzedaży i jest dostępny od ręki, punkty te organizują także liczne
akcje promocyjne związane z tym asortymentem. Wskazał, że wymienione w wykazie
placówki są dostępne dla ogółu konsumentów w godzinach otwarcia, każda z nich informuje
o możliwości zakupu opału za pośrednictwem strony internetowej, gazetek i materiałów
reklamowych, część korzysta z reklamy w mediach, natomiast składy opału posiadają nazwę
zawierającą informację o zakresie prowadzonej działalności. Wskazał, że współpracuje ze
wszystkimi punktami zawartymi w wykazie na p
odstawie umów z tymi podmiotami, których
kopie przedłożył wraz z wyjaśnieniami.
Wraz z wyjaśnieniami przedłożył także 3 wydruki z CEIDG dotyczące składów opałów przy
ulicach Królewskiej Tamy 22, Pszczyńskiej 55, Jagiellońskiej 28 i Przyszowskiej 139C (jak
w ofercie) oraz odpisy KRS Leroy-Merlin Polska Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o.,
Jula Poland Sp. z o.o. Z odpisu KRS Leroy-
Merlin Polska Sp. z o.o. wynika, iż prowadzi ona
działalność m.in. w przedmiocie (zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności): 47,7 –
Sprzedaż detaliczna pozostałych wyrobów prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach,
z odpisu KRS Castorama Polska Sp. z o.o.
– działalność w przedmiocie m.in. 47.78 –
sprzedaż detaliczna pozostałych nowych wyrobów prowadzona w wyspecjalizowanych
sklepach, z kolei KRS spółki Jula Poland Sp. z o.o. jako przedmiot działalności wskazuje
m.in. 47
– Handel Detaliczny, z wyłączeniem handlu detalicznego pojazdami
samochodowymi.
Pismem z dnia 16.11.2017 r.
Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonanej ocenie
ofert i poinformował o wyniku postępowania uznając, że oferty obu wykonawców spełniły
wymagania postawione w SIWZ i uznając, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta Sodexo
Benefits And Rewards Services Polska Sp.
z o.o w Warszawie, która otrzymała 100 pkt.
Oferta Odwołującego otrzymała 90 pkt. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że w odniesieniu do Sodexo wziął pod uwagę 4 składy, pomijając cztery pozostałe
placówki jako niewykazane wobec przedstawienia w wyjaśnieniach odpisów z Krajowego
Rejestru Sądowego, które nie zawierają adresów tych placówek i braku przedstawienia
innych dokumentów lub wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że pomimo iż wie, że placówki te
istnieją i prowadzą działalność w wymaganym zakresie, to w wyjaśnieniach nie została
udokumentowana działalność gospodarcza w tych konkretnych adresach. Dlatego dla
równego traktowania wykonawców zamawiający postanowił nie wliczać ich do oceny.
W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający poinformował, że uwzględnił w ocenie
ofert 3 składy opałowe. Wskazał, że wykazane punkty usługowo-handlowe (z wyjątkiem
je
dnego przy ul. Młodopolskiej 13/5) na dzień składania ofert tj. 20.10.2017 r. nie były
przeznaczone do działalności usługowo-handlowej (w Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej zostały dopisane jako adresy dodatkowych miejsc
wykonywania działalności w dniu 24.10.2017, po tym jak wykonawca otrzymał prośbę o
wyjaśnienia treści oferty). Jeśli zaś chodzi o placówkę usługowo-handlową przy ul.
Młodopolskiej 13/ 5, która była zgłoszona w CEIDG jako główne miejsce wykonywania
działalności, nie spełnia ona postawionego przez zamawiającego wymogu dostępności dla
ogółu konsumentów, z uwagi na to, że konsumenci nie są w żaden sposób informowani o
możliwości zakupu opału w tym miejscu poprzez np. tabliczkę informującą o możliwości
zakupu
opału
pod
tym
adresem.
O tablicy informacyjnej wykonawca wspomniał w składanych wyjaśnieniach z dnia
25.10.2017 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 15.11.2017 r. pracownik
Z
amawiającego dokonał wizji lokalnej i stwierdził, że przy ul, Młodopolskiej 13/5 nie widnieje
żadna informacja wskazująca na możliwość zakupu węgla — o której wykonawca pisał.
Jedyna wzmianka o treści: „Lista punktów usługowo-handlowych Unicarbo realizujących
bony na węgiel” znajduje się na stronie Internetowej, która świadczy o możliwości realizacji
bonów, ale nie dla ogółu konsumentów, którzy chcieliby nabyć opał, a tylko dla tych co
posiadają bony wykonawcy.
O
dwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że zarejestrowane
w
CEIDG
miejsca
prowadzenia
d
ziałalności istnieją od dnia 17.10.2017 r.
(a zatem
przed dniem złożeniem oferty).
Z
amawiający w dniu 24.10.2017 r. poinformował Wykonawców o unieważnieniu czynności
wyboru oferty w trybie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp i
anulował czynność wyboru oferty.
Pismem z dnia 21.11.2017 r., w trybie art. 87 ust .1 ustawy Pzp
zwrócił się do Odwołującego
o złożenie wyjaśnień treści oferty w zakresie składów opałowych oraz placówek usługowo -
handlowych i potwierdzenie, że wystawione bony będą realizowane we wskazanych
w ofercie składach opałowych oraz placówkach usługowo-handlowych poprzez wykazanie,
że posiada on zawarte z placówkami wymienionymi w ofercie umowy o współpracy
gwarantujące realizację bonów w zakresie sprzedaży opału. Zamawiający wskazał termin,
w którym Odwołujący winien był dostarczyć „wyżej wymienione wyjaśnienia/dokumenty”.
Odwołujący pismem z dnia 27.11.2017 r. przedstawił pisemne wyjaśnienia, wskazując jaki
tytuł prawny posiada w odniesieniu do dziesięciu z miejsc prowadzenia działalności,
zastrzegając jednocześnie, że umowy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie
dołączył ww. umów do przedmiotowych wyjaśnień.
Zamawiający pismem z dnia 5.12.2017 r. poinformował Wykonawców o wyniku ponownej
oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sodexo, a także o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że
w odpowiedzi na ww
. wezwanie z dnia 21.11.2017 r. Odwołujący nie przedłożył
umów/dokumentów na potwierdzenie tytułów prawnych wskazanych w wyjaśnieniach.
Zamawiający wskazał, że w związku z tym nie może uznać spełnienia wymogu „Bony
oferowane przez Wykonawcę muszą być możliwe do zrealizowania na terenie Gliwic
minimum w 2 składach opałowych oferujących do sprzedaży opał w tym węgiel kamienny
i transport na życzenie klienta” i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, wobec braku zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– łącznie rozpatrywane zarzuty 1 i 2 odwołania, wobec
tożsamości okoliczności powoływanych na ich potwierdzenie.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia ww.
przepisów, mającego polegać na wyborze oferty Sodexo oraz prowadzeniu postępowania
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zaniechania
odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał brak zgodności oferty Sodexo z SIWZ.
Twierdzeni
e Odwołującego, że sprzedaż materiałów opałowych (w tym węgla kamiennego)
nie stanowiła głównej działalności placówek usługo – handlowych wskazanych przez
Sodexo, nie zostało poparte żadnymi dowodami, ograniczyło się jedynie do sformułowania
zarzutu. Co wi
ęcej, należy uznać, iż w niniejszej sprawie Odwołujący winien był obalić
domniemanie wynikające z odpisów KRS podmiotów prowadzących placówki wskazane
w ofercie Przystępującego. Jak wskazano bowiem, każda z nich jako przedmiot działalności
wskazywała działalność m.in. w dziale 47 (wg w Polskiej Klasyfikacji Działalności) tj. „Handel
detaliczny, z wyłączeniem handlu detalicznego pojazdami samochodowymi”, w której
zawiera się działalność określona w podklasie 47.78.Z PKD, tj. „Sprzedaż detaliczna
pozostałych nowych wyrobów prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach”, która to
podklasa obejmuje sprzedaż detaliczną m.in. oleju opałowego, gazu w butlach, węgla
i drewna dla potrzeb gospodarstwa domowego.
Zatem działalność w zakresie sprzedaży
materiałów opałowych mogła stanowić główny – bądź jeden z głównych przedmiotów
działalności w rzeczonych placówkach.
Zamawiający nie miał podstaw dla przyjęcia w niniejszej sprawie, iż oferta
Przystępującego Sodexo nie spełnia wymogów SIWZ. Okoliczności takiej nie dowiódł w toku
postępowania przed Izbą również Odwołujący.
Zgodnie dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis ten zatem określa podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą winny być kryteria określone w SIWZ. Odwołujący nie podważał,
iż Zamawiający wybierając ofertę najkorzystniejszą nie zastosował kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, bądź w sposób błędny ustalił przyznaną punktację. Zarzut
Odwołującego sprowadzał się do okoliczności, iż wybrana została oferta podlegająca
odrzuceniu.
Jak stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał podstaw odrzucenia oferty
Sodexo, wobec czego uznać należy, że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jak również art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec czego zarz
ut ten należało uznać za bezpodstawny.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– łącznie
rozpoznawane zarzuty 3 i 4 odwołania, wobec tożsamości okoliczności powołanych
na dla ich uzasadnienia.
Izba stwierdziła brak podstaw dla uznania zasadności zarzutu naruszenia ww. przepisów,
mającego polegać na błędnym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz na błędnym zastosowaniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i żądaniu
przedstawienia dowodów potwierdzających posiadanie tytułów do nieruchomości. Izba nie
uznała również zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, mającego
polegać na ich niezastosowaniu w celu uzyskania dowodów potwierdzających posiadanie
tytułów prawnych do nieruchomości.
Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę wobec braku
przedłożenia dokumentów potwierdzających tytuły prawne do nieruchomości w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 21.11.2017 r.
Odwołujący wskazuje,
iż z SIWZ, jak również z wezwań Zamawiającego nie wynikał obowiązek przedstawienia
dokumentów dla wykazania tytułu prawnego do każdego z miejsc prowadzenia działalności
gospodarczej, zaś gdyby dokumenty takie miały być częścią oferty, Zamawiający winien
o nie wezwać w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi także, iż Zamawiający nie ocenił innych złożonych przez niego
dowodów, w tym wypisu CEIDG, który ma stanowić urzędowy dokument poświadczający
pr
owadzenie działalności we wskazanych w nim miejscach.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, w pierwszej kolejności wskazać należy,
że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było stwierdzenie braku spełnienia wymogu
określonego w SIWZ, by oferowane bony mogły być realizowane na terenie Gliwic co
najmniej w 2 składach opałowych oferujących opał, w tym węgiel kamienny i transport na
życzenie klienta. Wymóg ten odnosił się do treści oferty, dotyczył bowiem kluczowej cechy
przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania, na jaki składała się m.in. zapewnienie
możliwości odbioru opału w co najmniej dwóch punktach na terenie Gliwic. Zamawiający
prawidłowo zatem zastosował w tym zakresie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który pozwala na
wyjaśnienie treści oferty. W tym zakresie nie było podstawy do zastosowania wezwania z art.
26 ust. 4 ustawy Pzp
, który uprawnia do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wątpliwości
Zamawiającego nie dotyczyły oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, a treści oferty.
Ponadto, należy zaznaczyć, że, poniekąd zgodnie z twierdzeniami Odwołującego,
Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.11.2017 r. nie wymagał wprost złożenia dokumentów.
Jednakże Zamawiający wskazał, iż Odwołujący ma potwierdzić, że wystawione bony będą
realizowane we wskazanych w ofercie składach opałowych oraz placówkach usługowo-
handlowych
„poprzez wykazanie, że Państwa firma ma zawarte z placówkami wymienionymi
w ofercie umowy
o współpracy gwarantujące realizację bonów w zakresie sprzedaży opału”.
Odwołujący miał zatem obowiązek wykazania, że posiada zawarte umowy o współpracy
z rzec
zonymi składami oraz placówkami, co pozwalałoby Zamawiającemu na przyjęcie,
że zagwarantowana jest możliwość realizacji bonów zgodnie z założeniami SIWZ.
Obowiązkiem Odwołującego, jako podmiotu profesjonalnie działającego na rynku jest
dołożenie starań, by potwierdzić okoliczności, na które się powołuje. Odwołujący tymczasem
poprzestał jedynie na przedstawieniu listy dziesięciu (gdy w ofercie powołuje się na 12)
placówek i składów (których w wyjaśnieniach wskazał 2, zaś w ofercie 3) oraz wskazaniu
rodzaju
umów, jakie go z tymi podmiotami wiążą – 2 x własność, 2 x umowa użyczenia, 2 x
umowa najmu, 2
x umowa dzierżawy, 2 x umowa agencyjna. W odniesieniu do składów
opałów były to umowy najmu. Należy domniemywać, że Odwołujący był w posiadaniu tych
umów, jednak świadomie postanowił o nieudostępnieniu ich Zamawiającemu, powołując się
na niezgodną z ustawą Pzp oraz praktyką interpretację instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Zamawiający już w pierwszym zawiadomieniu o ocenie ofert z dnia
16.11.2017 r., w drodze wizji lokalnej powziął informacje, które nie pozwalały uznać za
wiarygodne wyjaśnień Odwołującego z dnia 25.10.2017 r. W odpowiedzi na wezwanie
z dnia 21.11.2017 r. Zamawiający również nie uzyskał pożądanych informacji, przy czym
Odwołujący umyślnie nie przedłożył dokumentów mogących potwierdzać jego oświadczenia.
Ponadto z
wrócić należy uwagę, iż Odwołujący, zarówno w wyjaśnieniach z 27.11.2017 r. jak
i w odwołaniu odnosi się do rzekomo nałożonego przez Zamawiającego obowiązku
wykazania tytułu prawnego do placówek wskazanych w ofercie. Jak zaś wskazano powyżej,
Odwołujący miał wykazać posiadanie zawartych umów o współpracę, nie zaś „tytułów
prawnych do wskazanych w ofercie składów opału oraz placówek usługowo handlowych”.
Odwołujący poprzestał na złożeniu oświadczenia oraz lakonicznych wyjaśnieniach, należy
zatem stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, iż Odwołujący nie wyjaśnił oferty
w sposób, który pozwoliłby na uznanie zgodności jej treści z SIWZ. Przyjętym
w orzecznictwie Izby stanowiskiem jest, że jakkolwiek nie jest wykluczone wielokrotne
wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, to nie jest zasadnym „dopytywanie”
wykonawcy w zakresie tego samego elementu oferty
. To w interesie wykonawcy leży
wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ (por. np. wyrok KIO z dnia 3.11.2016 r., KIO
2006/16, wyrok z dnia 27.05.2014 r., KIO 936/14
). Ponadto umożliwienie wykonawcy, który
nie uczynił zadość wezwaniu do złożenia wyjaśnień, złożenia kolejnych wyjaśnień w tym
samym zakresie
mogłoby stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Należy dodać, iż sama okoliczność wskazania w CEIDG miejsca działalność nie przesądza,
iż w każdym z tych miejsc przedsiębiorca świadczy usługi wymagane przez Zamawiającego,
w określony w SIWZ sposób.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu na Odwołującym ciążył obowiązek
wyjaśnienia podstawowej kwestii związanej z przedmiotem zamówienia - czy realnie
gwarantuje
realizację bonów w minimum dwóch punktach składu opału na terenie Gliwic.
Odwołujący zobligowany był do udzielenie jasnej, precyzyjnej i jednoznacznej informacji
w tym zakresie, czego
nie uczynił, wobec czego Zamawiający w sposób uprawniony dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w niniejszej sprawie nie znalazły
potwierdzenia ww. zarzuty naruszenia ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1
, § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2600/17 z dnia 2017-12-27
