rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2600/17
KIO 2600/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2017 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
08 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products, ul.
Schlosserstrasse 4, CH-8180 B
ülach, Szwajcaria w postępowaniu prowadzonym przez
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab. Tadeusza
Dorobisza we Wrocławiu (50-345), ul. Czerwonego Krzyża 5/9 w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa odczynników, kart, krwinek wzorcowych i materiałów
zużywalnych do badań immunohematologicznych wykonywanych u krwiodawców i biorców
krwi i jej składników mikrometodą kolumnową z wykorzystaniem technik automatycznej i
manualnej wraz z dzierżawą 2 szt. automatycznych analizatorów i z dodatkowym
wyposażeniem do wykonywania badań techniką manualną w okresie 36 miesięcy dla RCKiK
we
Wrocławiu i dla T.O. w Lubinie” (znak sprawy: 17/P/2017)
przy udziale:
wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
08 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products, ul.
Schlosserstrasse 4, CH-8180 B
ülach, Szwajcaria w postępowaniu prowadzonym przez
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab. Tadeusza
Dorobisza we Wrocławiu (50-345), ul. Czerwonego Krzyża 5/9 w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa odczynników, kart, krwinek wzorcowych i materiałów
zużywalnych do badań immunohematologicznych wykonywanych u krwiodawców i biorców
krwi i jej składników mikrometodą kolumnową z wykorzystaniem technik automatycznej i
manualnej wraz z dzierżawą 2 szt. automatycznych analizatorów i z dodatkowym
wyposażeniem do wykonywania badań techniką manualną w okresie 36 miesięcy dla RCKiK
we
Wrocławiu i dla T.O. w Lubinie” (znak sprawy: 17/P/2017)
przy udziale:
wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. o
ddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products, ul.
Schlosserstrasse 4, CH-
8180 Bülach, Szwajcaria i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DiaHem AG Diagnostic Products, ul. Schlosserstrasse 4, CH-
8180 Bülach,
Szwajcaria
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2600/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.
Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Dostawa odczynników, kart, krwinek wzorcowych i materiałów
zużywalnych do badań immunohematologicznych wykonywanych u krwiodawców i biorców
krwi i jej składników mikrometodą kolumnową z wykorzystaniem technik automatycznej i
manualnej wraz z dzierżawą 2 szt. automatycznych analizatorów i z dodatkowym
wyposażeniem do wykonywania badań techniką manualną w okresie 36 miesięcy dla RCKiK
we Wrocławiu i dla T.O. w Lubinie” (znak sprawy: 17/P/2017).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego według procedury
obowiązującej dla postępowań przekraczających kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej ustawa Pzp).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem
2017/S 193
– 3970035 w dniu 07 października 2017 r.
28 listopada 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products,
(dalej Odwołujący) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Grifols Polska Sp. z o.o. (dalej Grifols) oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 grudnia
2017 r. przez wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products.
Odwołanie zostało wniesione od następujących niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zaniechań Zamawiającego dokonanych w przedmiotowym postępowaniu:
1)
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że treść tej oferty nie
odpowiada treści przedmiotowej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) -
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2) zaniechanie odrzucenia oferty G
rifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której
treść nie odpowiada treści SIWZ - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
4)
zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi
obrazę art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku ze wskazanymi naruszeniami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:
a) odrzuc
enie oferty złożonej przez Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgodnie z zarzutami przedstawionymi w niniejszym Odwołaniu;
b)
uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego, jako jedynej
ważnej oferty, która odpowiada treści przedmiotowej SIWZ.
Uzasadnienie odwołania
W związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp -
uznaniem, że treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści
przedmiotowej SIWZ, Odwołujący podtrzymał, stanowisko wyrażone w treści oferty a nadto
wynikające ze złożonych wyjaśnień (z dnia 16.11.2017 r.) w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 13.11.2017 r. (znak pisma: DZZ.SZ.26-17.P/2017.SZZ-13), że
zaoferowany odczynnik ID-Diluent 2 o numerze katalogowym 009290 jest wymienialny
zarówno pomiędzy automatycznym analizatorem jak i systemem manualnym i tym samym
treść oferty odpowiada treści SIWZ w zakresie wymogu, o którym mowa w rozdziale I SIWZ,
pkt. 3.4 Tabela nr 4 -
1.5: „Odczynniki wymienialne pomiędzy zarówno automatycznym
analizatorem, jak i systemem manualnym”.
Przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
Odwołującego argumentacja, że z zapisu pochodzącego z instrukcji odczynnika ID-Diluent 2
wynika, że producent nie dopuszcza dowolności, wymienialności, lecz wprost wskazuje na
przeznaczenie tego konkretnego produktu oferowanego w określonej formie (ID-Diluent 2 o
numerze katalogowym 009290) do metody automatycznej -
jest tezą chybioną.
Odwołujący wskazuje, że jak wyjaśniano w złożonym na wezwanie Zamawiającego piśmie (z
dnia 16.11.2017 r.), oznaczenie zawarte w instrukcji odczynnika ID-Diluent 2
„do
Analizatorów-IH" podkreśla jedynie, że ze względu na budowę i zastosowaną technologię, w
analizatorach IH można stosować jedynie konfekcję odczynnika ID-Diluent 2 o numerze
katalogowym 009290. O ile nie jest możliwe użycie w analizatorach IH odczynnika ID-Diluent
2 o numerach katalogowych 009260 i 009280 (potwierdza to wskazany zapis
„do
Analizatorów- IH” przy opakowaniu 009290), nie można przyjąć a priori, że odczynnik ID-
Diluent 2 o numerze katalogowym 009290 jest przeznaczony wyłącznie do metody
automatycznej. Wskazany zapis w instrukcji nie wyklucza zastosowania odczynnika ID-
Diluent 2 o numerze katalogowym 009290 wymiennie w systemie manualnym. Producent nie
wprowadza takiego obostrzenia, tym bardziej, że nie wskazuje również, że pozostałe
opakowania odczynnika ID-Diluent 2 o numerach katalogowych 009260 i 009280
przeznaczone są jedynie do metody manualnej, a mogą być również używane w innych niż
IH systemach automatycznych jak np. Techno TwinStation. Ponadto
Odwołujący zwraca
uwagę, że wezwanie Zamawiającego z dnia 13.11.2017 r. (znak pisma: DZZ.SZ.26-
17.P/2017.SZZ-13) na podst. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
dotyczy złożenia wyjaśnień co do
treści złożonej oferty Odwołującego, a dodatkowo z analizy przedmiotowej SIWZ nie wynika,
że stanowiąca przedmiot sporu „możliwość stosowania w technice manualnej" odczynnika
ID-
Diluent 2 o numerze katalogowym 009290 musi mieć potwierdzenie w instrukcji lub innych
materiałach producenta. W tym stanie rzeczy stanowisko Zamawiającego mija się z prawdą,
a dokonana czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ
jest bezpodstawna i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutów skierowanych wobec oferty firmy Grifols Polska Sp. z o.o., Odwołujący
informuje, że w dniu 27 listopada 2017 r. przekazał Zamawiającemu drogą elektroniczną
pismo:
„informacja dot. zastrzeżeń oferty / wniosek o odrzucenie oferty Wykonawcy Grifols
Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp"
w którym wskazał, że oferta
Wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści przedmiotowej SIWZ, tj.
zaoferowane rozwiązanie nie spełnia parametru wymaganego: „System kontrolujący
nakropienie na karty surowicy/osocza przed procesem wirowania".
Zamawiający przesłaną
informację pozostawił bez rozpatrzenia, a w następnym dniu tj. 28 listopada 2017 r. dokonał
wyboru oferty Grifols Polska Sp. z o.o.
Zamawiający w treści SIWZ - rozdział I, pkt. 3.4 Tabela nr 4 - MA wymagał: spełnienia przez
oferowane analizatory następującego parametru: System kontrolujący nakropienie na karty
surowicy/osocza przed procesem wirowania Zgodnie z opisem, pkt 3.4 dotyczy wymagań
technicznych dla
automatycznego analizatora do badań immunohematologicznych na okres
36 miesięcy - siedziba RCKiK we Wrocławiu i T. O. w Lubinie, czyli odnosi się bezpośrednio
do zaoferowanego przez Wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o., zarówno analizatora Erytra
(nr kat. 210400) - L.P 1. Tabela nr II.A. -
siedziba RCKiK we Wrocławiu, jak również
analizatora Wadiana (nr kat. 213787) - L.P. 1 Tabela nr II.B. -
Terenowy Oddział w Lubinie.
Wskazany warunek, w związku z zaoferowaniem przez Wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o.
różnych systemów automatycznych, tj. odpowiednio analizatora Erytra (nr kat. 210400) dla
siedziby RCKiK we Wrocławiu oraz analizatora Wadiana (nr kat. 213787) dla Oddziału
Terenowego w Lubinie winien być spełniony kumultatywnie przez oba urządzenia.
Odwołujący informuje, iż żaden ze stanowiących przedmiot oferty Wykonawcy Grifols Polska
Sp. z o.o. analizatorów nie posiada systemu kontrolującego nakropienie na karty
surowicy/osocza przed procesem wirowania. W przypadku obu analizatorów (Erytra nr kat.
210400 i Wadiana nr kat. 213787) kontrola nakropienia na karty surowicy/osocza nie odbywa
się przed procesem wirowania.
ad. analizator Erytra (nr kat. 210400)
Schemat procesu w przypadku analizatora Erytra (nr kat. 210400) przedstawia się
następujący sposób:
-
urządzenie pobiera kartę z magazynu, wprowadza ją do czytnika (gdzie następuje
identyfikacja) i przenosi do statywu, który stanowi jednocześnie inkubator;
-
inkubator przesuwany jest za pomocą windy na górny pokład;
-
analizator kropi materiał do karty i przeprowadza inkubację;
-
inkubator przesuwany jest na dolny pokład;
-
karta przenoszona jest bezpośrednio do wirówki, dokładana jest karta równowagi;
-
po wirowaniu karta jest przenosz
ona do czytnika (gdzie następuje identyfikacja)
-
po odczycie karta jest usuwana lub przen
oszona do magazynu jeśli zostały wolne
kolumny możliwe do wykorzystania w kolejnym badaniu/badaniach.
ad. analizator Wadiana (nr kat. 213787)
W przypadku analizatora Wadiana (nr kat. 213787) kontrola nakropienia na karty
surowicy/osocza odbywa się na podstawie wizualnej oceny różnicy objętości tj. różnicy
stopnia wypełnienia kolumn karty na koniec cyklu badania, która ma miejsce po zakończeniu
procesu wirowania, w odniesieniu do odczytu poziomu kolumn karty (fabrycznie nowej)
identyfikowanej przez analizato
r po umieszczeniu jej na pokładzie analizatora przed
rozpoczęciem badania.
Rekapitulując, zgodnie z brakiem funkcjonalności zaoferowanych przez Wykonawcę Grifols
Polska Sp. z o.o. analizatorów Erytra nr kat. 210400 i Wadiana nr kat. 213787, o których
mowa
w treści SIWZ - rozdział I, pkt. 3.4 Tabela nr 4 - V.4, Odwołujący wnosi jak na wstępie
o odrzucenie oferty Wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2
ustawy Pzp. W odniesieniu do podniesionych i uargumentowanych w niniejszym odw
ołaniu
zarzutów, uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający udzielił zamówienia Wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji niepr
awidłowej oceny
złożonych wyjaśnień przez Odwołującego dokonał odrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy zaniechał jednocześnie dokonania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi obrazę art. 91 ust. 1 w związku z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Grifols Polska Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-
844 Warszawa, i wnosił o oddalenie
odwołania.
Zamawiający nie przedłożył pisemnego stanowiska. Na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Stanowisko Izby
Uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności:
specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję
pomiędzy
zamawiającym
i
wykonawcami,
zawiadomienie
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba nie stwierdziła wypełnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy Pzp
, wobec czego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp, w związku z tym przysługuje
mu
prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko Izby jest zgodne z wyrokiem TSUE z dn. 11 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt.
C 131/16, w którym Trybunał wskazał, że „Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego
1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do
stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów
działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji,
zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpow
iednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie "danego zamówienia"
w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym
razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”. Okoliczności niniejszej sprawy odpowiadają okolicznościom w których wydany
został powyższy wyrok TSUE – oferta Odwołującego została decyzją Zamawiającego
odrzucona, a odwołanie podważa decyzję Zamawiającego zarówno w zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego jak i wyboru oferty Przystępującego Grifols, co z kolei może
ewentualnie
prowadzić do konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt
I.3.4. (
Wymagania techniczne dotyczące automatycznego analizatora do badań
immunohematologicznych (…)), Tabela nr 4, część I poz. 5, Zamawiający wymagał
zaoferowania odczynników wymienialnych pomiędzy zarówno automatycznym analizatorem,
jak i systemem manualnym, a w
części V tejże Tabeli, poz. 4 określił jako jeden z
wymaganych parametr
ów System kontrolujący nakropienie na karty surowicy/osocza przed
procesem wirowania.
W pkt. III F SIWZ Zamawiający wskazał dokumenty jakich wymaga od wykonawców na
potwierdzenie, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiaj
ącego:
„Dla zaoferowanych w ofercie odczynników, kart i krwinek wzorcowych oraz analizatora
wykonującego badania immunohematologiczne:
l. Dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro podlegających obowiązkowi
zgłoszenia/powiadomienia/przeniesienia danych o wyrobie medycznym do diagnostyki in
vitro do bazy danych Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych na podstawie ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 21 1, ze zm.) wymagana jest kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem:
a)
aktualne zgłoszenia/powiadomienia do bazy danych Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych posiadające
niepowtarzalny, dwunastocyfrowy identyfikator dokumentu, widoczny z lewej strony stopki na
każdej stronie formularza
albo
b)
aktualne potwierdzenia przeniesienie danych o wyrobie medycznym do diagnostyki in
vitro wydane przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych.
Dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro nie podlegających obowiązkowi
zgłoszenia/powiadomienia/przeniesienia należy załączyć oświadczenie z uzasadnieniem
dlaczego obowiązkowi nie podlegają;
2.
Certyfikat Zgodności wydany przez Jednostkę Notyfikowaną poświadczający, że dany
wyrób medyczny do diagnostyki in vitro jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami — jeżeli
nie dotyczy danego wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro należy załączyć
oświadczenie uzasadnieniem dlaczego obowiązkowi nie podlega
3.
Deklaracja Wytwórcy (Producenta) lub jego autoryzowanego przedstawiciela o
spełnianiu wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro - jeżeli
nie dotyczy danego wyrobu należy załączyć oświadczenie z uzasadnieniem dlaczego
obowiązkowi nie podlega;
4.
Instrukcja używania dla każdego zaoferowanego wyrobu medycznego do diagnostyki
in vitro w polskiej wersji językowej - dotyczy zaoferowanych odczynników, kart i krwinek.
5.
Instrukcje obsługi dotyczące analizatora/ów będących przedmiotem zamówienia w
polskiej wersji językowej.
6.
Oryginalny
prospekt
producenta
dotyczący
przedmiotu
zamówienia,
tj.
analizatora/ów.”
W pozostałym zakresie treść oświadczenia woli stanowiącego ofertę, została uzupełniona
poprzez oświadczenia złożone w Formularzu oferty.
Przystępujący Grifols przedstawił na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp dokumenty wymagane
na potwierdzenie, że oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z kryteriami oceny ofert przy
jętymi przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, gdyby ocenie podlegała zarówno oferta Odwołującego jak i Przystępującego
Grifols,
pozycję pierwszą zajęłaby oferta Przystępującego Grifols, a oferta Odwołującego
uplasowałaby się na pozycji 2.
Izba z
ważyła
Odwołanie podlega oddaleniu.
Za nietrafny należy uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w
przypadku nieodrzucenia oferty P
rzystępującego Grifols.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą
Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża
dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę
faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta,
znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który
implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, i stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r.,
sygn. akt KIO1591/16).
Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08)
w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w
Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V
Ca 571/08),
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed
KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku
postępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i jako propagator
zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem oferty przeciwnika za
niezgodną z SIWZ i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z
art. 190 ust. 1 u
stawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Orzekając w przedmiotowej sprawie, w stosunku do obu zarzutów, Izba miała również na
uwadze fakt, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie odrzuceniu ofert wykonawcy z
przetargu publicznego
wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej (..), lecz z wykładni (…) tej dokumentacji, (per
analogiam postanowienie TSUE z dn. 13.007.2017 r. o sygn. akt C-35/17).
Izba uznała, iż
wszelkie wątpliwości na tym etapie postępowania, o ile są uzasadnione, należy rozpatrywać
na korzyść wykonawców.
Odwołujący argumentował na rozprawie, że odrzucając jego ofertę Zamawiający dokonuje
interpretacji SIWZ w sposób odbiegający od jej literalnych postanowień, podobną
argumentację przedstawiał też Przystępujący odnośnie interpretacji SIWZ dokonanej przez
Odwołującego, a stanowiącej podstawę do przedstawienia zarzutu wobec jego oferty,
dlatego też Izba rozpatrując przedmiotowe odwołanie kierowała się również wyżej
p
rzywołaną wytyczną TSUE.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – pkt
3.4 (Tabela nr 4) SIWZ
określił minimalne wymagane parametry techniczne produktów
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w punkcie III.F SIWZ wskazał ponadto, iż
w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego, żąda określonych tam dokumentów.
Z d
okumentacji postępowania, wynika, że Przystępujący Grifols w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył wymagane w SIWZ dokumenty (okoliczność ta jest bezsporna),
jednakże dokumenty te nie zawierają tak szczegółowych danych, aby wynikało z nich
potwierdzenie wszystkich wymaganych parametrów – Zamawiający nie żądał złożenia takich
szczegółowych oświadczeń. Spełnianie przez oferowane przez Przystępującego Grifols
produkty spornego parametru dot. systemu kontroli nakrapiania na kartę (..) potwierdza
ogólne oświadczenie złożone w Formularzu oferty o spełnianiu wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Wobec treści dokumentów przedstawionych przez Przystępującego
Grifols
w celu potwierdzenia zgodności oferowanego asortymentu z wymaganiami SIWZ,
Zamawiający podczas dokonywania oceny ofert nie miał podstaw do poddania w wątpliwość
prawdziwości czy rzetelności przedstawionych oświadczeń, dokumenty te odpowiadały
bowiem warunkom postawionym w SIWZ. Zamawiający dokonując oceny zgodności oferty
Przystępującego Grifols, z treścią SIWZ, oparł się na złożonych przez niego oświadczeniach
w ofercie oraz złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentach, w tym
oświadczeniach producentów, a zatem dokonał oceny w sposób zgodny z treścią SIWZ.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby.
Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy,
iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ
oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi
i
ustalonymi
fragmentami
czy
normami
SIWZ,
ewentualnie
uzupełniającymi
treść
SIWZ
modyfikacjami,
wyjaśnieniami
i
odpowiedziami
zamawiającego. Dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że
oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające
zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Powyższe
wy
maga zidentyfikowania w sposób niezbity przedmiotu oferty, jako niezgodnego z treścią
SIWZ.
W ocenie Izby, w
toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący nie zdołał
wykazać, że zaoferowane przez Przystępującego produkty były niezgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przedstawił podczas rozprawy wyciąg z
instrukcji serwisowej analizatora Wadiana datowany na 09 maja 2005 r.
Przestawił również
dokument stanowiący według jego oświadczenia wyciąg z instrukcji technicznej analizatora
Erytra w języku angielskim z tłumaczeniem tylko jednego wersu w brzmieniu: pierwsza
kolumna „Weryfikacja dozowania”, druga kolumna „Tak po procesie przetwarzania kart,
poprzez analizę obrazu.”, trzecia kolumna „Tak samo”. Odwołujący argumentował również w
oparciu o wyciąg instrukcji użytkowania analizatora Erytra. Odwołujący wywodził, że w
przypadku analizatora WADIANA wynik
audytu kontroli wyświetlany jest na końcu procesu,
dopiero wówczas uzyskiwane są informacje o nieprawidłowościach badania, również w
przypadku analizatora Erytra analiza wyników z następuje po wirowaniu, a nie tak jak
wymagał, w opinii Odwołującego, Zmawiający po odmierzeniu odczynników. Zdaniem
Odwołującego zgodnie z wymaganiami SIWZ informacja o nieprawidłowościach powinna
pojawić się przed procesem wirowania. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego
stanowi nadinterpretację postanowień SIWZ. Zamawiający wymagał aby oferowane
analizatory posiadały System kontrolujący nakropienie na karty surowicy/osocza przed
procesem wirowania.
SIWZ nie określał wymagań co do momentu/etapu badania w którym
nastąpi analiza i prezentacja wyników takiej kontroli, zakresu prowadzonej kontroli, ani też
etapu przed procesem wirowania, w którym kontrola miała być zrealizowana. Przystępujący
Grifols przedstawił na rozprawie wyciąg z aktualnej (datowanyej na 14 lipca 2017 r.)
instrukcji serwisowej analizatora Erytra
wskazując na opisany tam moduł automatycznego
ramienia pipetującego, którego jedną z funkcji jest pipetowanie (nakrapianie) próbek i
odczynników do kart, w tym odpowiednich kontroli oraz wykrywanie poziomu, a także na
posiadany przez ten analizator prawidłowy detektor pipetowania mający na celu
monitorowanie zmian ciśnienia w celu wykrycia niedrożności w układzie płynowym.
Odnośnie analizatora Wadiana również przedstawił wyciągi z instrukcji serwisowej i wskazał
na system pipe
t jako ten realizujący pożądaną przez Zamawiającego funkcję, przywołał
również opis procedur realizowanych przez ten analizator (tj. automatyzację procesów,
id
entyfikację pozytywnej próbki i odczynnika, odczyt, interpretację i rejestrację wyników,
zgłaszanie problemu). Odwołujący podczas rozprawy nie zakwestionował, równoważnego
używania przez Przystępującego sfomułowania pipetowanie/nakrapianie, w związku z tym
Izba uznała, iż przedstawiona przez Przystępującego argumentacja dotycząca sposobu i
funkcji pipetowania dotyczy wymaganego przez Zamawiającego nakrapiania i daje podstawy
do stwierdzenia, że oferowane analizatory posiadają wymaganą funkcjonalność.
Jednoc
ześnie należy wskazać, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym
na rozprawie
, że przedmiot zamówienia miał być wyposażony w przedmiotowy system
kontrolujący, jednakże wynik przeprowadzonej kontroli nie musiał by ujawniony przed
procesem wirowan
ia, a wystarczające było przedstawienie go na końcu badania. Stanowisko
to, zdaniem Izby jest zgodne z brzmieniem postanowienia SIWZ. Fakt analizy, prezentacji
wyników badania i ewentualnych błędów, nie świadczy o braku systemu kontrolującego
nakropienie n
a karty surowicy/osocza przed procesem wirowania, tym bardziej, że jak
podnosił
sam
Odwołujący
wynik
audytu kontroli
przedstawia
informacje
o
nieprawidłowościach badania. Jednocześnie należy zauważyć, że w przedstawionej przez
Odwołującego prezentacji pn. „Próba krzyżowa pomiędzy biorcą krwi a dawcą” na slajdzie 5
przedstawiono, że sporny parametr SIWZ powinien być spełniony na etapie po inkubacji a
przed wirowaniem, z kolei slajd 7
zawiera informację, że „weryfikacja nakropienia osocza
przed procesem inkubacji i wirowania informuje operatora
o konieczności powtórzenia
badania przed jego zakończeniem”. Tym samym, Odwołujący nie prezentuje
jednoznacznego stanowiska i przedstawia sprzeczne informacje dot. etapu
poprzedzającego
wirowanie, na którym powinien zadziałać system kontrolujący nakropienie, co potwierdza
argumentację Przystępującego Grifols, że w SIWZ brak jest jednoznacznego określenia
etapu na którym wymagany system kontroli powinien zadziałać – oprócz wskazania, że
przed procesem wirowania.
Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
skierowanego wobec oferty Przystępującego Grifols. W ocenie Izby Odwołujący nie podołał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ.
W zakre
sie przywołanego podczas rozprawy obwieszczenia z dnia 9 czerwca 2017r. Ministra
Zdrowia w sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, (…)
(Dz.Urz.Min.Zdrow. z 2017 r. poz. 63) wskaza
ć należy, że jest to akt prawny do stosowania
którego Zamawiający jest zobowiązany i określa on wymagania wobec systemu
automatycznego m.in. monitorowanie
wszystkich etapów procesu oraz kontrolowania pracy
poszczególnych modułów – w stosunku do systemu pipetującego wymaga aby system
k
ontrolował objętość pipetowania. Nie ma on jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, gdyż dla Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
wiążące są postanowienia SIWZ oraz opis przedmiotu zamówienia w niej zawarty.
Na marginesie, należy odnieść się do argumentacji Zamawiającego przedstawionej na
rozprawie i
za niewłaściwe należy uznać badanie i weryfikację treści oferty nie w drodze
żądania wyjaśnień w sposób określony w ustawie Pzp, a poprzez nieformalne telefoniczne
kontakty z innymi użytkownikami oferowanych urządzeń.
Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, Izba uznaje ten
zarzut za zasadny i zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego.
Odnośnie tego zarzutu Izba stwierdza, że nie potwierdziły się podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego i nie zostały wypełnione przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. że treść
oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Z materiału dowodowego
zgromadzonego w toku postępowania odwoławczego, wynika, że odczynnik ID-Diluent 2 o
numerze katalogowym 009290, konfekcjonowany w kasetach jest odpowiedni do
wykonywania badań metodą automatyczną i manualną, tym samym spełnia wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ. W ocenie Izby okoliczność ta została jednoznacznie
potwierdzona przedstawionym na rozprawie oświadczeniem firmy BIO-RAD Europe Gmbh,
odpowiedzialnej za wprowadzenie produktu ID-Diluent 2 na rynek i przygotowanie instrukcji
używania tego produktu. W związku z powyższym Izba stwierdza, że zamawiający w sposób
niewłaściwy ocenił ofertę Odwołującego i dokonał czynności jej odrzucenia. Argumentacja
Zamawiającego oraz Przystępującego odwoływała się w głównej mierze właśnie do instrukcji
używania produktu ID-Diluent 2 i była oparta na twierdzeniach, iż sposób przedstawienia
informacji w instrukcji odnosi się do metod przewidzianych przez producenta i to producent
gwarantuje prawidłowość wykonania badań, o ile produkty są użyte zgodnie z ich
oznaczeniem na etykiecie i instrukcją. Wobec treści instrukcji, która nie zawiera zakazu
wykorzystania odczynnika ID-Diluent 2, o symbolu 009290, konfekcjonowanego w kasetach,
do wykonywania badań techniką manualną bez użycia analizatora oraz przywołanego
powyżej oświadczenia podmiotu odpowiedzialnego za przygotowanie tejże instrukcji
używania, Izba uznaje zarzut za zasadny, lecz nie mający wpływu na fakt, że odwołanie
podlega oddaleniu.
Reasumując, Izba uznała, że działania Zamawiającego polegające na wyborze oferty
Przystępującego Grifols i zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, nie naruszyły również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw, w granicach postawionych zarzutów, do odrzucenia
oferty Przystępującego Grifols. Tym samym, czynność oceny ofert została dokonana
właściwie, zgodnie z kryteriami oceny przewidzianymi w SIWZ i nie narusza przywołanych
wyżej norm.
Tym samym, również ten zarzut podlegał oddaleniu.
Odwołanie podlega oddaleniu, choć część zarzutów znalazło potwierdzenie, ze względu na
treść art. 190 ust. 2 ustawy Pzp tj. Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy, w przypadku nie stwierdzenia podstaw do
odrzucenia oferty
Przystępującego Grifols, wynik postępowania pozostanie niezmieniony,
gdyż to on złożył ofertę najkorzystniejszą w oparciu o określone przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert.
w świetle przywołanego art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, brak jest podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Izba wydając wyrok nie wzięła pod uwagę dokumentów przesłanych przez Odwołującego w
dniu 27 grudnia 2017r., gdyż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zdanie drugie dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Rozprawa w
niniejszej sprawie zosta
ła zamknięta w dniu 21 grudnia 2017 r., w związku z tym dokumenty
przesłane w dniu 27 grudnia 2017 r. nie mogą zostać przyjęte w poczet materiału
dowodowego w niniejszej sprawie.
W
związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………………
1. o
ddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products, ul.
Schlosserstrasse 4, CH-
8180 Bülach, Szwajcaria i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DiaHem AG Diagnostic Products, ul. Schlosserstrasse 4, CH-
8180 Bülach,
Szwajcaria
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2600/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.
Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Dostawa odczynników, kart, krwinek wzorcowych i materiałów
zużywalnych do badań immunohematologicznych wykonywanych u krwiodawców i biorców
krwi i jej składników mikrometodą kolumnową z wykorzystaniem technik automatycznej i
manualnej wraz z dzierżawą 2 szt. automatycznych analizatorów i z dodatkowym
wyposażeniem do wykonywania badań techniką manualną w okresie 36 miesięcy dla RCKiK
we Wrocławiu i dla T.O. w Lubinie” (znak sprawy: 17/P/2017).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego według procedury
obowiązującej dla postępowań przekraczających kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej ustawa Pzp).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem
2017/S 193
– 3970035 w dniu 07 października 2017 r.
28 listopada 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products,
(dalej Odwołujący) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Grifols Polska Sp. z o.o. (dalej Grifols) oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 grudnia
2017 r. przez wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products.
Odwołanie zostało wniesione od następujących niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zaniechań Zamawiającego dokonanych w przedmiotowym postępowaniu:
1)
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że treść tej oferty nie
odpowiada treści przedmiotowej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) -
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2) zaniechanie odrzucenia oferty G
rifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której
treść nie odpowiada treści SIWZ - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
4)
zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi
obrazę art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku ze wskazanymi naruszeniami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:
a) odrzuc
enie oferty złożonej przez Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgodnie z zarzutami przedstawionymi w niniejszym Odwołaniu;
b)
uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego, jako jedynej
ważnej oferty, która odpowiada treści przedmiotowej SIWZ.
Uzasadnienie odwołania
W związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp -
uznaniem, że treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści
przedmiotowej SIWZ, Odwołujący podtrzymał, stanowisko wyrażone w treści oferty a nadto
wynikające ze złożonych wyjaśnień (z dnia 16.11.2017 r.) w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 13.11.2017 r. (znak pisma: DZZ.SZ.26-17.P/2017.SZZ-13), że
zaoferowany odczynnik ID-Diluent 2 o numerze katalogowym 009290 jest wymienialny
zarówno pomiędzy automatycznym analizatorem jak i systemem manualnym i tym samym
treść oferty odpowiada treści SIWZ w zakresie wymogu, o którym mowa w rozdziale I SIWZ,
pkt. 3.4 Tabela nr 4 -
1.5: „Odczynniki wymienialne pomiędzy zarówno automatycznym
analizatorem, jak i systemem manualnym”.
Przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
Odwołującego argumentacja, że z zapisu pochodzącego z instrukcji odczynnika ID-Diluent 2
wynika, że producent nie dopuszcza dowolności, wymienialności, lecz wprost wskazuje na
przeznaczenie tego konkretnego produktu oferowanego w określonej formie (ID-Diluent 2 o
numerze katalogowym 009290) do metody automatycznej -
jest tezą chybioną.
Odwołujący wskazuje, że jak wyjaśniano w złożonym na wezwanie Zamawiającego piśmie (z
dnia 16.11.2017 r.), oznaczenie zawarte w instrukcji odczynnika ID-Diluent 2
„do
Analizatorów-IH" podkreśla jedynie, że ze względu na budowę i zastosowaną technologię, w
analizatorach IH można stosować jedynie konfekcję odczynnika ID-Diluent 2 o numerze
katalogowym 009290. O ile nie jest możliwe użycie w analizatorach IH odczynnika ID-Diluent
2 o numerach katalogowych 009260 i 009280 (potwierdza to wskazany zapis
„do
Analizatorów- IH” przy opakowaniu 009290), nie można przyjąć a priori, że odczynnik ID-
Diluent 2 o numerze katalogowym 009290 jest przeznaczony wyłącznie do metody
automatycznej. Wskazany zapis w instrukcji nie wyklucza zastosowania odczynnika ID-
Diluent 2 o numerze katalogowym 009290 wymiennie w systemie manualnym. Producent nie
wprowadza takiego obostrzenia, tym bardziej, że nie wskazuje również, że pozostałe
opakowania odczynnika ID-Diluent 2 o numerach katalogowych 009260 i 009280
przeznaczone są jedynie do metody manualnej, a mogą być również używane w innych niż
IH systemach automatycznych jak np. Techno TwinStation. Ponadto
Odwołujący zwraca
uwagę, że wezwanie Zamawiającego z dnia 13.11.2017 r. (znak pisma: DZZ.SZ.26-
17.P/2017.SZZ-13) na podst. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
dotyczy złożenia wyjaśnień co do
treści złożonej oferty Odwołującego, a dodatkowo z analizy przedmiotowej SIWZ nie wynika,
że stanowiąca przedmiot sporu „możliwość stosowania w technice manualnej" odczynnika
ID-
Diluent 2 o numerze katalogowym 009290 musi mieć potwierdzenie w instrukcji lub innych
materiałach producenta. W tym stanie rzeczy stanowisko Zamawiającego mija się z prawdą,
a dokonana czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ
jest bezpodstawna i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutów skierowanych wobec oferty firmy Grifols Polska Sp. z o.o., Odwołujący
informuje, że w dniu 27 listopada 2017 r. przekazał Zamawiającemu drogą elektroniczną
pismo:
„informacja dot. zastrzeżeń oferty / wniosek o odrzucenie oferty Wykonawcy Grifols
Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp"
w którym wskazał, że oferta
Wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści przedmiotowej SIWZ, tj.
zaoferowane rozwiązanie nie spełnia parametru wymaganego: „System kontrolujący
nakropienie na karty surowicy/osocza przed procesem wirowania".
Zamawiający przesłaną
informację pozostawił bez rozpatrzenia, a w następnym dniu tj. 28 listopada 2017 r. dokonał
wyboru oferty Grifols Polska Sp. z o.o.
Zamawiający w treści SIWZ - rozdział I, pkt. 3.4 Tabela nr 4 - MA wymagał: spełnienia przez
oferowane analizatory następującego parametru: System kontrolujący nakropienie na karty
surowicy/osocza przed procesem wirowania Zgodnie z opisem, pkt 3.4 dotyczy wymagań
technicznych dla
automatycznego analizatora do badań immunohematologicznych na okres
36 miesięcy - siedziba RCKiK we Wrocławiu i T. O. w Lubinie, czyli odnosi się bezpośrednio
do zaoferowanego przez Wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o., zarówno analizatora Erytra
(nr kat. 210400) - L.P 1. Tabela nr II.A. -
siedziba RCKiK we Wrocławiu, jak również
analizatora Wadiana (nr kat. 213787) - L.P. 1 Tabela nr II.B. -
Terenowy Oddział w Lubinie.
Wskazany warunek, w związku z zaoferowaniem przez Wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o.
różnych systemów automatycznych, tj. odpowiednio analizatora Erytra (nr kat. 210400) dla
siedziby RCKiK we Wrocławiu oraz analizatora Wadiana (nr kat. 213787) dla Oddziału
Terenowego w Lubinie winien być spełniony kumultatywnie przez oba urządzenia.
Odwołujący informuje, iż żaden ze stanowiących przedmiot oferty Wykonawcy Grifols Polska
Sp. z o.o. analizatorów nie posiada systemu kontrolującego nakropienie na karty
surowicy/osocza przed procesem wirowania. W przypadku obu analizatorów (Erytra nr kat.
210400 i Wadiana nr kat. 213787) kontrola nakropienia na karty surowicy/osocza nie odbywa
się przed procesem wirowania.
ad. analizator Erytra (nr kat. 210400)
Schemat procesu w przypadku analizatora Erytra (nr kat. 210400) przedstawia się
następujący sposób:
-
urządzenie pobiera kartę z magazynu, wprowadza ją do czytnika (gdzie następuje
identyfikacja) i przenosi do statywu, który stanowi jednocześnie inkubator;
-
inkubator przesuwany jest za pomocą windy na górny pokład;
-
analizator kropi materiał do karty i przeprowadza inkubację;
-
inkubator przesuwany jest na dolny pokład;
-
karta przenoszona jest bezpośrednio do wirówki, dokładana jest karta równowagi;
-
po wirowaniu karta jest przenosz
ona do czytnika (gdzie następuje identyfikacja)
-
po odczycie karta jest usuwana lub przen
oszona do magazynu jeśli zostały wolne
kolumny możliwe do wykorzystania w kolejnym badaniu/badaniach.
ad. analizator Wadiana (nr kat. 213787)
W przypadku analizatora Wadiana (nr kat. 213787) kontrola nakropienia na karty
surowicy/osocza odbywa się na podstawie wizualnej oceny różnicy objętości tj. różnicy
stopnia wypełnienia kolumn karty na koniec cyklu badania, która ma miejsce po zakończeniu
procesu wirowania, w odniesieniu do odczytu poziomu kolumn karty (fabrycznie nowej)
identyfikowanej przez analizato
r po umieszczeniu jej na pokładzie analizatora przed
rozpoczęciem badania.
Rekapitulując, zgodnie z brakiem funkcjonalności zaoferowanych przez Wykonawcę Grifols
Polska Sp. z o.o. analizatorów Erytra nr kat. 210400 i Wadiana nr kat. 213787, o których
mowa
w treści SIWZ - rozdział I, pkt. 3.4 Tabela nr 4 - V.4, Odwołujący wnosi jak na wstępie
o odrzucenie oferty Wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2
ustawy Pzp. W odniesieniu do podniesionych i uargumentowanych w niniejszym odw
ołaniu
zarzutów, uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający udzielił zamówienia Wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji niepr
awidłowej oceny
złożonych wyjaśnień przez Odwołującego dokonał odrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy zaniechał jednocześnie dokonania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi obrazę art. 91 ust. 1 w związku z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Grifols Polska Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-
844 Warszawa, i wnosił o oddalenie
odwołania.
Zamawiający nie przedłożył pisemnego stanowiska. Na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Stanowisko Izby
Uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności:
specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję
pomiędzy
zamawiającym
i
wykonawcami,
zawiadomienie
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba nie stwierdziła wypełnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy Pzp
, wobec czego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp, w związku z tym przysługuje
mu
prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko Izby jest zgodne z wyrokiem TSUE z dn. 11 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt.
C 131/16, w którym Trybunał wskazał, że „Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego
1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do
stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów
działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji,
zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpow
iednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie "danego zamówienia"
w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym
razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”. Okoliczności niniejszej sprawy odpowiadają okolicznościom w których wydany
został powyższy wyrok TSUE – oferta Odwołującego została decyzją Zamawiającego
odrzucona, a odwołanie podważa decyzję Zamawiającego zarówno w zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego jak i wyboru oferty Przystępującego Grifols, co z kolei może
ewentualnie
prowadzić do konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt
I.3.4. (
Wymagania techniczne dotyczące automatycznego analizatora do badań
immunohematologicznych (…)), Tabela nr 4, część I poz. 5, Zamawiający wymagał
zaoferowania odczynników wymienialnych pomiędzy zarówno automatycznym analizatorem,
jak i systemem manualnym, a w
części V tejże Tabeli, poz. 4 określił jako jeden z
wymaganych parametr
ów System kontrolujący nakropienie na karty surowicy/osocza przed
procesem wirowania.
W pkt. III F SIWZ Zamawiający wskazał dokumenty jakich wymaga od wykonawców na
potwierdzenie, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiaj
ącego:
„Dla zaoferowanych w ofercie odczynników, kart i krwinek wzorcowych oraz analizatora
wykonującego badania immunohematologiczne:
l. Dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro podlegających obowiązkowi
zgłoszenia/powiadomienia/przeniesienia danych o wyrobie medycznym do diagnostyki in
vitro do bazy danych Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych na podstawie ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 21 1, ze zm.) wymagana jest kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem:
a)
aktualne zgłoszenia/powiadomienia do bazy danych Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych posiadające
niepowtarzalny, dwunastocyfrowy identyfikator dokumentu, widoczny z lewej strony stopki na
każdej stronie formularza
albo
b)
aktualne potwierdzenia przeniesienie danych o wyrobie medycznym do diagnostyki in
vitro wydane przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych.
Dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro nie podlegających obowiązkowi
zgłoszenia/powiadomienia/przeniesienia należy załączyć oświadczenie z uzasadnieniem
dlaczego obowiązkowi nie podlegają;
2.
Certyfikat Zgodności wydany przez Jednostkę Notyfikowaną poświadczający, że dany
wyrób medyczny do diagnostyki in vitro jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami — jeżeli
nie dotyczy danego wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro należy załączyć
oświadczenie uzasadnieniem dlaczego obowiązkowi nie podlega
3.
Deklaracja Wytwórcy (Producenta) lub jego autoryzowanego przedstawiciela o
spełnianiu wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro - jeżeli
nie dotyczy danego wyrobu należy załączyć oświadczenie z uzasadnieniem dlaczego
obowiązkowi nie podlega;
4.
Instrukcja używania dla każdego zaoferowanego wyrobu medycznego do diagnostyki
in vitro w polskiej wersji językowej - dotyczy zaoferowanych odczynników, kart i krwinek.
5.
Instrukcje obsługi dotyczące analizatora/ów będących przedmiotem zamówienia w
polskiej wersji językowej.
6.
Oryginalny
prospekt
producenta
dotyczący
przedmiotu
zamówienia,
tj.
analizatora/ów.”
W pozostałym zakresie treść oświadczenia woli stanowiącego ofertę, została uzupełniona
poprzez oświadczenia złożone w Formularzu oferty.
Przystępujący Grifols przedstawił na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp dokumenty wymagane
na potwierdzenie, że oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z kryteriami oceny ofert przy
jętymi przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, gdyby ocenie podlegała zarówno oferta Odwołującego jak i Przystępującego
Grifols,
pozycję pierwszą zajęłaby oferta Przystępującego Grifols, a oferta Odwołującego
uplasowałaby się na pozycji 2.
Izba z
ważyła
Odwołanie podlega oddaleniu.
Za nietrafny należy uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w
przypadku nieodrzucenia oferty P
rzystępującego Grifols.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą
Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża
dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę
faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta,
znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który
implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, i stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r.,
sygn. akt KIO1591/16).
Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08)
w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w
Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V
Ca 571/08),
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed
KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku
postępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i jako propagator
zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem oferty przeciwnika za
niezgodną z SIWZ i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z
art. 190 ust. 1 u
stawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Orzekając w przedmiotowej sprawie, w stosunku do obu zarzutów, Izba miała również na
uwadze fakt, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie odrzuceniu ofert wykonawcy z
przetargu publicznego
wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej (..), lecz z wykładni (…) tej dokumentacji, (per
analogiam postanowienie TSUE z dn. 13.007.2017 r. o sygn. akt C-35/17).
Izba uznała, iż
wszelkie wątpliwości na tym etapie postępowania, o ile są uzasadnione, należy rozpatrywać
na korzyść wykonawców.
Odwołujący argumentował na rozprawie, że odrzucając jego ofertę Zamawiający dokonuje
interpretacji SIWZ w sposób odbiegający od jej literalnych postanowień, podobną
argumentację przedstawiał też Przystępujący odnośnie interpretacji SIWZ dokonanej przez
Odwołującego, a stanowiącej podstawę do przedstawienia zarzutu wobec jego oferty,
dlatego też Izba rozpatrując przedmiotowe odwołanie kierowała się również wyżej
p
rzywołaną wytyczną TSUE.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – pkt
3.4 (Tabela nr 4) SIWZ
określił minimalne wymagane parametry techniczne produktów
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w punkcie III.F SIWZ wskazał ponadto, iż
w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego, żąda określonych tam dokumentów.
Z d
okumentacji postępowania, wynika, że Przystępujący Grifols w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył wymagane w SIWZ dokumenty (okoliczność ta jest bezsporna),
jednakże dokumenty te nie zawierają tak szczegółowych danych, aby wynikało z nich
potwierdzenie wszystkich wymaganych parametrów – Zamawiający nie żądał złożenia takich
szczegółowych oświadczeń. Spełnianie przez oferowane przez Przystępującego Grifols
produkty spornego parametru dot. systemu kontroli nakrapiania na kartę (..) potwierdza
ogólne oświadczenie złożone w Formularzu oferty o spełnianiu wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Wobec treści dokumentów przedstawionych przez Przystępującego
Grifols
w celu potwierdzenia zgodności oferowanego asortymentu z wymaganiami SIWZ,
Zamawiający podczas dokonywania oceny ofert nie miał podstaw do poddania w wątpliwość
prawdziwości czy rzetelności przedstawionych oświadczeń, dokumenty te odpowiadały
bowiem warunkom postawionym w SIWZ. Zamawiający dokonując oceny zgodności oferty
Przystępującego Grifols, z treścią SIWZ, oparł się na złożonych przez niego oświadczeniach
w ofercie oraz złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentach, w tym
oświadczeniach producentów, a zatem dokonał oceny w sposób zgodny z treścią SIWZ.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby.
Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy,
iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ
oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi
i
ustalonymi
fragmentami
czy
normami
SIWZ,
ewentualnie
uzupełniającymi
treść
SIWZ
modyfikacjami,
wyjaśnieniami
i
odpowiedziami
zamawiającego. Dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że
oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające
zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Powyższe
wy
maga zidentyfikowania w sposób niezbity przedmiotu oferty, jako niezgodnego z treścią
SIWZ.
W ocenie Izby, w
toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący nie zdołał
wykazać, że zaoferowane przez Przystępującego produkty były niezgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przedstawił podczas rozprawy wyciąg z
instrukcji serwisowej analizatora Wadiana datowany na 09 maja 2005 r.
Przestawił również
dokument stanowiący według jego oświadczenia wyciąg z instrukcji technicznej analizatora
Erytra w języku angielskim z tłumaczeniem tylko jednego wersu w brzmieniu: pierwsza
kolumna „Weryfikacja dozowania”, druga kolumna „Tak po procesie przetwarzania kart,
poprzez analizę obrazu.”, trzecia kolumna „Tak samo”. Odwołujący argumentował również w
oparciu o wyciąg instrukcji użytkowania analizatora Erytra. Odwołujący wywodził, że w
przypadku analizatora WADIANA wynik
audytu kontroli wyświetlany jest na końcu procesu,
dopiero wówczas uzyskiwane są informacje o nieprawidłowościach badania, również w
przypadku analizatora Erytra analiza wyników z następuje po wirowaniu, a nie tak jak
wymagał, w opinii Odwołującego, Zmawiający po odmierzeniu odczynników. Zdaniem
Odwołującego zgodnie z wymaganiami SIWZ informacja o nieprawidłowościach powinna
pojawić się przed procesem wirowania. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego
stanowi nadinterpretację postanowień SIWZ. Zamawiający wymagał aby oferowane
analizatory posiadały System kontrolujący nakropienie na karty surowicy/osocza przed
procesem wirowania.
SIWZ nie określał wymagań co do momentu/etapu badania w którym
nastąpi analiza i prezentacja wyników takiej kontroli, zakresu prowadzonej kontroli, ani też
etapu przed procesem wirowania, w którym kontrola miała być zrealizowana. Przystępujący
Grifols przedstawił na rozprawie wyciąg z aktualnej (datowanyej na 14 lipca 2017 r.)
instrukcji serwisowej analizatora Erytra
wskazując na opisany tam moduł automatycznego
ramienia pipetującego, którego jedną z funkcji jest pipetowanie (nakrapianie) próbek i
odczynników do kart, w tym odpowiednich kontroli oraz wykrywanie poziomu, a także na
posiadany przez ten analizator prawidłowy detektor pipetowania mający na celu
monitorowanie zmian ciśnienia w celu wykrycia niedrożności w układzie płynowym.
Odnośnie analizatora Wadiana również przedstawił wyciągi z instrukcji serwisowej i wskazał
na system pipe
t jako ten realizujący pożądaną przez Zamawiającego funkcję, przywołał
również opis procedur realizowanych przez ten analizator (tj. automatyzację procesów,
id
entyfikację pozytywnej próbki i odczynnika, odczyt, interpretację i rejestrację wyników,
zgłaszanie problemu). Odwołujący podczas rozprawy nie zakwestionował, równoważnego
używania przez Przystępującego sfomułowania pipetowanie/nakrapianie, w związku z tym
Izba uznała, iż przedstawiona przez Przystępującego argumentacja dotycząca sposobu i
funkcji pipetowania dotyczy wymaganego przez Zamawiającego nakrapiania i daje podstawy
do stwierdzenia, że oferowane analizatory posiadają wymaganą funkcjonalność.
Jednoc
ześnie należy wskazać, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym
na rozprawie
, że przedmiot zamówienia miał być wyposażony w przedmiotowy system
kontrolujący, jednakże wynik przeprowadzonej kontroli nie musiał by ujawniony przed
procesem wirowan
ia, a wystarczające było przedstawienie go na końcu badania. Stanowisko
to, zdaniem Izby jest zgodne z brzmieniem postanowienia SIWZ. Fakt analizy, prezentacji
wyników badania i ewentualnych błędów, nie świadczy o braku systemu kontrolującego
nakropienie n
a karty surowicy/osocza przed procesem wirowania, tym bardziej, że jak
podnosił
sam
Odwołujący
wynik
audytu kontroli
przedstawia
informacje
o
nieprawidłowościach badania. Jednocześnie należy zauważyć, że w przedstawionej przez
Odwołującego prezentacji pn. „Próba krzyżowa pomiędzy biorcą krwi a dawcą” na slajdzie 5
przedstawiono, że sporny parametr SIWZ powinien być spełniony na etapie po inkubacji a
przed wirowaniem, z kolei slajd 7
zawiera informację, że „weryfikacja nakropienia osocza
przed procesem inkubacji i wirowania informuje operatora
o konieczności powtórzenia
badania przed jego zakończeniem”. Tym samym, Odwołujący nie prezentuje
jednoznacznego stanowiska i przedstawia sprzeczne informacje dot. etapu
poprzedzającego
wirowanie, na którym powinien zadziałać system kontrolujący nakropienie, co potwierdza
argumentację Przystępującego Grifols, że w SIWZ brak jest jednoznacznego określenia
etapu na którym wymagany system kontroli powinien zadziałać – oprócz wskazania, że
przed procesem wirowania.
Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
skierowanego wobec oferty Przystępującego Grifols. W ocenie Izby Odwołujący nie podołał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ.
W zakre
sie przywołanego podczas rozprawy obwieszczenia z dnia 9 czerwca 2017r. Ministra
Zdrowia w sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, (…)
(Dz.Urz.Min.Zdrow. z 2017 r. poz. 63) wskaza
ć należy, że jest to akt prawny do stosowania
którego Zamawiający jest zobowiązany i określa on wymagania wobec systemu
automatycznego m.in. monitorowanie
wszystkich etapów procesu oraz kontrolowania pracy
poszczególnych modułów – w stosunku do systemu pipetującego wymaga aby system
k
ontrolował objętość pipetowania. Nie ma on jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, gdyż dla Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
wiążące są postanowienia SIWZ oraz opis przedmiotu zamówienia w niej zawarty.
Na marginesie, należy odnieść się do argumentacji Zamawiającego przedstawionej na
rozprawie i
za niewłaściwe należy uznać badanie i weryfikację treści oferty nie w drodze
żądania wyjaśnień w sposób określony w ustawie Pzp, a poprzez nieformalne telefoniczne
kontakty z innymi użytkownikami oferowanych urządzeń.
Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, Izba uznaje ten
zarzut za zasadny i zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego.
Odnośnie tego zarzutu Izba stwierdza, że nie potwierdziły się podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego i nie zostały wypełnione przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. że treść
oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Z materiału dowodowego
zgromadzonego w toku postępowania odwoławczego, wynika, że odczynnik ID-Diluent 2 o
numerze katalogowym 009290, konfekcjonowany w kasetach jest odpowiedni do
wykonywania badań metodą automatyczną i manualną, tym samym spełnia wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ. W ocenie Izby okoliczność ta została jednoznacznie
potwierdzona przedstawionym na rozprawie oświadczeniem firmy BIO-RAD Europe Gmbh,
odpowiedzialnej za wprowadzenie produktu ID-Diluent 2 na rynek i przygotowanie instrukcji
używania tego produktu. W związku z powyższym Izba stwierdza, że zamawiający w sposób
niewłaściwy ocenił ofertę Odwołującego i dokonał czynności jej odrzucenia. Argumentacja
Zamawiającego oraz Przystępującego odwoływała się w głównej mierze właśnie do instrukcji
używania produktu ID-Diluent 2 i była oparta na twierdzeniach, iż sposób przedstawienia
informacji w instrukcji odnosi się do metod przewidzianych przez producenta i to producent
gwarantuje prawidłowość wykonania badań, o ile produkty są użyte zgodnie z ich
oznaczeniem na etykiecie i instrukcją. Wobec treści instrukcji, która nie zawiera zakazu
wykorzystania odczynnika ID-Diluent 2, o symbolu 009290, konfekcjonowanego w kasetach,
do wykonywania badań techniką manualną bez użycia analizatora oraz przywołanego
powyżej oświadczenia podmiotu odpowiedzialnego za przygotowanie tejże instrukcji
używania, Izba uznaje zarzut za zasadny, lecz nie mający wpływu na fakt, że odwołanie
podlega oddaleniu.
Reasumując, Izba uznała, że działania Zamawiającego polegające na wyborze oferty
Przystępującego Grifols i zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, nie naruszyły również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw, w granicach postawionych zarzutów, do odrzucenia
oferty Przystępującego Grifols. Tym samym, czynność oceny ofert została dokonana
właściwie, zgodnie z kryteriami oceny przewidzianymi w SIWZ i nie narusza przywołanych
wyżej norm.
Tym samym, również ten zarzut podlegał oddaleniu.
Odwołanie podlega oddaleniu, choć część zarzutów znalazło potwierdzenie, ze względu na
treść art. 190 ust. 2 ustawy Pzp tj. Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy, w przypadku nie stwierdzenia podstaw do
odrzucenia oferty
Przystępującego Grifols, wynik postępowania pozostanie niezmieniony,
gdyż to on złożył ofertę najkorzystniejszą w oparciu o określone przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert.
w świetle przywołanego art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, brak jest podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Izba wydając wyrok nie wzięła pod uwagę dokumentów przesłanych przez Odwołującego w
dniu 27 grudnia 2017r., gdyż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zdanie drugie dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Rozprawa w
niniejszej sprawie zosta
ła zamknięta w dniu 21 grudnia 2017 r., w związku z tym dokumenty
przesłane w dniu 27 grudnia 2017 r. nie mogą zostać przyjęte w poczet materiału
dowodowego w niniejszej sprawie.
W
związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2591/17 z dnia 2017-12-27
