rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-15
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2525/17
KIO 2529/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki, Rafał Zadrożny Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców:
1) W. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. (sygn. akt
KIO 2525/17),
2) J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. (sygn. akt
KIO 2529/17),
w
postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.
Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
1) J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w
sprawie o sygn. akt KIO 2525/17,
2) W. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w
sprawie o sygn. akt KIO 2529/17,
3)
Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO
2525/17 i KIO 2529/17,

orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 2525/17:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 2.a,
2b
– w odniesieniu do obowiązków Zamawiającego dotyczących zachowania poufności
informacji oraz 4
– w odniesieniu do kar umownych określonych w § 6 ust. 3 pkt 11 i 18
wzoru umowy;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „BYŚ” W. B. i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
II. Sygn. akt KIO 2529/17:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1a,
1h oraz 1i;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. Lekaro J. Z. i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Członkowie:
......................

......................

Sygn. akt: KIO 2525/17

KIO 2529/17
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający


Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Warszawie

prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy.
Sygn. akt KIO 2525/17
W dniu 27 listopada 2017 r. wykonawca W. B.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „BYŚ” W. B. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z
art. 7 ustawy Pzp oraz art. 353
1

k.c., art. 487 § 2 Kc.
Zarzut nr 1.a
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy, a termin jego realizacji
przypada na okres 01.01.2019 r. -
31.12.2020 r. Zamówienie podzielone zostało na 9 zadań,
przy czym, jak wynika z pkt 4 Części II SIWZ, Zamawiający dokonał podziału na części
według ilości odpadów, tj. do każdego zadania została przyporządkowana wskazana w pkt 4
ilość odpadów z podziałem na rok 2019 i 2020. Ilości wskazane w przywołanym punkcie
stanowią maksymalne ilości odpadów, których zagospodarowanie jest objęte umową. Z kolei
w pkt 26 Części II SIWZ Zamawiający zadeklarował ilości minimalne odpadów, również
z
podziałem na zadania i lata realizacji zamówienia. Różnica w ilościach pomiędzy ilością
minimalną i ilością maksymalną, to ilość odpadów, jaka może być zagospodarowana
w
ramach prawa opcji. Zamawiający wskazał w pkt 26 Część II SIWZ, że zastrzega sobie
prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji. Decyzja o usługach
objętych prawem opcji uzależniona będzie od decyzji Zamawiającego, podczas gdy na
wykonawcę nałożony w ten sposób zostaje obowiązek realizacji usług do ustalonego
w ramach prawa opcji poziomu maksymalnego na warunkach zawartej umowy, bez
konieczności negocjacji między stronami. Zgodnie z pkt 24 Części II SIWZ umowy na
poszczególne zadania będą realizowane w oparciu o ceny jednostkowe zaproponowane
przez
wykonawcę w ofercie najkorzystniejszej zgodnie z faktycznymi potrzebami
Zamawiającego z zastrzeżeniem, że umowa będzie realizowana do wyczerpania
maksymalnych wielkości zamówienia. Z pkt 11 Części II SIWZ wynika przy tym, że na
podane powyżej ilości odpadów komunalnych składa się w istocie 7 różnych frakcji odpadów

komunalnych (odpadów o różnych właściwościach i charakterze, podlegających odmiennym
regulacjom prawnym, przetwarzanych w innych procesach i w innych instalacjach).
Zamawiający w pkt 12 podał szacowany procentowy udział odpadów poszczególnych frakcji
w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania.
Odwołujący podniósł, że powyżej wskazane dane, poza ilością maksymalną, są
ilościami deklarowanymi i szacowanymi. Wykonawca nie ma więc pewności, ile i jakich
odpadów trafi ostatecznie do niego do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia
ani w jakich ilościach i terminach poszczególne odpady będą przekazywane do
przetworzenia. Na podstawie tak ogólnych informacji nie jest możliwe rzetelne skalkulowanie
ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że z pkt 4.12 Części I SIWZ wynika, że Zamawiający
wprowadził obowiązek osobistego zagospodarowania przez wykonawców zmieszanych
odpadów komunalnych (odpady o kodzie 20 03 01), przy czym z zapisów SIWZ
i
obowiązującego prawa wynika, że te odpady muszą zostać zagospodarowane
w
regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) właściwej dla danego
regionu gospodarki odpadami. Wszystkie instalacje regionalne funkcjonujące w obecnym
regionie warszawskim gospodarowania odpadami, do którego przynależy m. st. Warszawa
(i
tak jest w całym kraju) mają określone maksymalne roczne moce przerobowe, tj. udzielone
w związku z ich funkcjonowaniem pozwolenia zintegrowane określają maksymalną ilość
odpadów danego rodzaju możliwą do przetworzenia w danej instalacji w roku
kalendarzowym. Tak określona wydajność instalacji jest ustalana poprzez wydajność
dzienną urządzeń składających się na instalację i ilość dni, w których instalacja pracuje
(w
tym ilość zmian, na jakich instalacje pracuje). Zmieszane odpady komunalne nie mogą, ze
względu na swoje właściwości, być magazynowane w dłuższych okresach przed podaniem
ich procesowi przetwarzania. W praktyce podmiot zarządzający RIPOK nie tylko nie może
przetworzyć w ciągu roku więcej zmieszanych odpadów komunalnych niż wskazano to
w
udzielonym mu pozwoleniu, ale także dziennie może przyjąć z góry określoną,
maksymalną ilość zmieszanych odpadów komunalnych do przetworzenia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający, nie wskazując w SIWZ maksymalnej ilości
zmieszanych odpadów komunalnych, jaką może przekazać wykonawcy dziennie do
przetworzenia, powoduje, że żaden z wykonawców, którzy mogliby wziąć udział
w
postępowaniu nie może ocenić, czy jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia.
Trudno oczekiwać, że racjonalnie działający wykonawca przyjmie na siebie zobowiązanie do
przyjęcia dziennie do przetworzenia we własnej instalacji bliżej nieokreślonej ilości odpadów
komunalnych, zwłaszcza jeśli ma jednocześnie zapewnić, że przyjęcie odpadów będzie
następowało w sposób niezakłócony, bez konieczności oczekiwania na wjazd i wyjazd

pojazdów Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał w SIWZ żadnych zasad, na jakich
będzie przekazywał („przydzielał”) odpady do przetworzenia do wykonawców. W świetle
zapisów SIWZ możliwe jest zarówno proporcjonalne rozdzielenie między wykonawców
wszystkich zadań odpadów przekazywanych do przetworzenia w danym miesiącu,
kierowanie odpadów do przetworzenia w danym miesiącu w wybranych instalacjach
(zadaniach), jak i przyjęcie takiego modelu, że w ciągu roku Zamawiający będzie
wykorzystywał limity po kolei z kolejnych zadań. Przy tak różnych możliwościach wykonawca
n
ie może więc w żaden sposób zaplanować pracy należącej do siebie instalacji.
Odwołujący dodał, że odpady pochodzące od Zamawiającego nie będą jedynymi
odpadami, jakie wykonawca będzie musiał przyjmować do przetworzenia. Zgodnie z art. 91
ust. 1 ustawy o ut
rzymaniu czystości i porządki w gminach, prowadzący regionalną instalację
do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest
obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych
i
odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki
odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych,
wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
Zdaniem Odwołującego, nie tylko brak maksymalnej dziennej ilości odpadów
kierowanych do przetworzenia w instalacji wykonawcy powoduje brak możliwości złożenia
oferty w postępowaniu, ale i brak wskazania w SIWZ ilości minimalnych. Odwołujący
podkreślił, że zmieszane odpady komunalne w instalacjach RIPOK MBP (instalacjach do
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów), a poza instalacja należącą do
Zamawiającego tylko takie instalacje funkcjonują w regionie, są przetwarzane w sposób,
który powoduje wydzielenie ze zmieszanych odpadów komunalnych kilku innych frakcji
odpadów wymagających dalszego przetworzenia, frakcjami pozostałymi z przetworzenia
zmieszanych odpadów najbardziej „problemowymi" są odpady przeznaczone do składowania
(19 05 99) i odpady wysokoenergetyczne, które nie mogą trafić do składowania (odpady
o
kodzie 19 12 12 i 19 12 10). Obowiązujące przepisy istotnie ograniczają możliwości ich
przetworzenia (a więc odbiorców tych odpadów jest niewielu), a także nakładają wysokie
opłaty za korzystanie ze środowiska, jeśli odpady te ostatecznie trafią na składowisko.
Odwołujący chcąc zagospodarować te odpady musi znaleźć ich odbiorcę, przy czym z uwagi
na trudną sytuację na rynku ma ograniczone możliwości negocjowania z odbiorcą cen
i
warunków dostaw. Regułą jest przy tym, że odbiorcy tego typu odpadów nakładają na
Odwołującego obowiązki co do minimalnych i maksymalnych ilości odpadów
przekazywanych do przetworzenia dziennie, tygodniowo, miesięcznie i rocznie,
wprowadzając dodatkowe płatności za niezachowanie limitów minimalnych (za pozostawanie

w gotowości do świadczenia usługi). W sytuacji więc, gdy Odwołujący nie ma zapewnionych
minimalnych ilości dostaw odpadów od Zamawiającego nie jest w stanie określić, jakie ilości
w
skazanych powyżej odpadów wytworzy dziennie, tygodniowo, czy miesięcznie, a w ślad za
tym nie jest w stanie wywiązać się ze swoich obowiązków względem kolejnych odbiorców
odpadów i należycie skalkulować kosztów wykonania zamówienia. Przy braku jakichkolwiek
zapisów SIWZ dotyczących harmonogramu dostaw, teoretycznie może zdarzyć się, że
Odwołujący nie otrzyma od Zamawiającego w danym miesiącu żadnych zmieszanych
odpadów komunalnych do przetworzenia, pozostając w gotowości do świadczenia usługi
i
ponosząc z tego tytułu koszty oraz będzie zmuszony odmówić przyjęcia odpadów od innych
potencjalnych dostawców. Kosztów z tym związanych wykonawca składający ofertę nie jest
w stanie racjonalnie oszacować.
Zdaniem Odwołującego analogiczne zarzuty można postawić także wobec braku
wskazania w SIWZ minimalnych i maksymalnych ilości odpadów przewidzianych do
przetworzenia w danych okresie rozliczeniowym względem pozostałych rodzajów odpadów
komunalnych. Także logistykę dostaw i przetwarzania tych odpadów wykonawca musi
zap
lanować, niezależnie od tego, czy odpady te przetworzy na instalacji własnej, czy
instalacji podwykonawcy, i ma dla niego znaczenie to, czy w danym miesiącu dostanie od
Zamawiającego do przetworzenia przykładowo 500 Mg odpadów zielonych, czy odpadów
tych n
ie dostanie wcale. Na potrzeby realizacji zamówienia wykonawcy muszą
„zarezerwować” część wydajności instalacji własnej lub podwykonawców, przy czym by móc
to zrobić wykonawca musi chociaż orientacyjnie wiedzieć, jakie będzie zapotrzebowanie
Zamawiającego na usługę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia minimalnej i maksymalnej
ilości zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów innych frakcji, jakie mogą być
przekazane wykonawcy do przetworzenia dziennie,
Zarzut nr 1.b
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał także w sposób wiążący
ilości poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych przewidzianych do przetworzenia
w
danym okresie rozliczeniowym. W pkt 12 Części II SIWZ Zamawiający wskazał
procentowy udział odpadów poszczególnych rodzajów, ale wskazanie to jest tylko
szacunkowe (niewiążące).
Odwołujący podkreślił, że każdy z siedmiu rodzajów odpadów komunalnych objętych
zamówieniem podlega przetworzeniu w innych instalacjach i innych procesach
przetworzenia, przy czym koszty związane z przetworzeniem każdego rodzaju odpadu są
inne (często koszty te są wręcz skrajnie różne). Powyższe nabiera szczególnego znaczenia,

jeśli uwzględni się, że zgodnie z Formularzem cenowym (część V SIWZ) wykonawcy biorący
udział w postępowaniu podają tylko jedną cenę ofertową – cenę za zagospodarowanie 1 Mg
odpadu, bez wskazania rodzaju zagospodarowanego odpadu. Cena wskazana w Formularzu
cenowym ma co do zasady charakter niezmienny, będzie więc taka sama, jeśli Zamawiający
przekaże w danym miesiącu do przetworzenia 100 Mg zmieszanych odpadów komunalnych
(odpadów o najwyższym koszcie przetworzenia) i 100 Mg odpadów „metale i tworzywa
sztuczne" (odpadów o jednym z najniższych kosztów przetworzenia), jak i w sytuacji, gdy
Zamawiający przekaże wykonawcy 190 Mg zmieszanych odpadów komunalnych i 10 Mg
odpadów „metale i tworzywa sztuczne”, a wykonawca w drugim przykładzie nie będzie miał
żadnego roszczenia względem Zamawiającego. Wykonawca, zwłaszcza wobec braku
danych o minimalnych i maksymalnych ilościach odpadów przekazywanych i wobec braku
gwarancji przekazania choćby minimalnych ilości odpadów danego rodzaju, nie jest więc
w
stanie racjonalnie skalkulować ceny ofertowej.
Odwołujący podniósł, że trudność w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia nie
może stanowić uzasadnienia dla przerzucenia na wykonawcę całego ryzyka związanego
z
koniecznością wykonania zakresu usług, a z taką sytuacja mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Przerzucenie na wykonawców całości ryzyka związanego ze zmianą strumienia
odpadów komunalnych zwiększy koszty ofert złożonych w postępowaniu i doprowadzi do
tego, że oferty te będą w istocie nieporównywalne.
Odwołujący zarzucił dodatkowo, że wobec braku gwarancji przekazania do
przetworzenia wykonawcy choćby minimalnej ilości odpadów tzw. surowcowych (metali
i
tworzyw sztucznych, papieru, szkła), wykonawca nie może zagwarantować, że dochowa
wymogi związane z zapewnieniem minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia (pkt 28 Część II SIWZ oraz pkt 20.1 Część I w zakresie kryterium oceny
ofert). Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia wyznaczone
obowiązującymi przepisami na rok 2019 i 2020 są możliwe do osiągnięcia tylko jeśli odpady
będą zbierane w sposób selektywny u źródła i jako odpady selektywne przekazywane do
dalszego przetworzenia (tym bardziej poziomy podwyższone deklarowane w ramach
kryterium). Ze zmieszanych odpadów komunalnych, których ilość z założenia ma
sukcesywnie maleć, nie jest możliwe wydzielenie takiej ilości odpadów surowcowych, by
spełnić wymagania, o których mowa. Jeśli więc w ramach danego zadania wykonawca
będzie otrzymywał do przetworzenia tylko zmieszane odpady komunalne, co w świetle
zapisów SIWZ jest teoretycznie możliwe, nie będzie miał możliwości wywiązać się
z
obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:



określenia w sposób wiążący minimalnej ilości odpadów komunalnych poszczególnych
frakcji wskazanych w pkt 11 Część II SIWZ, jakie będą przekazane do przetworzenia
w
całym okresie realizacji umowy.


wyłączenie obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę zadeklarowanych lub odpowiednio
minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących
frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła, w sytuacji gdy
wykonawcy nie będą przekazane do przetworzenia odpowiednie do uzyskania tych
poziomów ilości odpadów komunalnych papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła.
Zarzut nr 2.a
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 17 Część II SIWZ Wykonawca zobowiązany
jest do posiadania na terenie każdej RIPOK przeznaczonej do zagospodarowania odpadów
zmieszanych punktu przeładunkowego dla odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Lokalizacja punktu przeładunkowego nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania
umowy.
Zdaniem Odwołującego wymóg ten jest niezrozumiały i zarazem zbędny. W świetle
zapisów SIWZ nie jest wiadome, w jakim celu punkt ten ma być uruchomiony, czy punkt ten
wykonawca ma udostępnić Zamawiającemu, a jeśli tak to w jakim celu i na jakich zasadach,
czy np. Zamawiający będzie mógł przeładowywać na tym punkcie odpady, które nie zostaną
przekazane wykonawcy do przetworzenia. Wątpliwość ta jest o tyle istotna, że z opisu
przedmiotu zamówienia wynika, że Zamawiający własnym transportem przywozi odpady do
wykonawcy
– na teren instalacji RIPOK. Wykonawca ma obowiązek zapewnić możliwość
odbioru odpadów w dni robocze od poniedziałku do soboty włącznie w godzinach od 6 do 22.
Jeżeli dany odpad nie będzie przetworzony w instalacji RIPOK (np. wykonawca chciałby
przetworzyć dany odpad w instalacji podwykonawcy), wykonawca będzie musiał na własny
koszt i ryzyko przewieźć odpady do właściwej instalacji. Z punktu widzenia Zamawiającego
bez znaczenia jest więc to, czy wykonawca dysponuje punktem przeładunkowym, chyba że
taki punkt miałby być wykorzystywany przez Zamawiającego do innych celów. Jeśli jednak
tak miałoby być, Zamawiający powinien cel ten w SIWZ wprost określić. W przeciwnym razie
wykonawca nie wie, jaki obowiązek na nim spoczywa i jak oszacować koszty jego realizacji.
Odwołujący wniósł o nakazane Zamawiającemu wykreślenia z SIWZ obowiązku
zapewnienia przez wykonawcę punktu przeładunkowego.
Zarzut nr 2.b
Odwołujący wskazał, że w § 5 wzoru umowy Zamawiający wprowadził klauzulę
poufności, zobowiązującą wykonawcę do zachowania w poufności określonych informacji

otrzymanych od Zamawiającego. Realizacja tego obowiązku jest zabezpieczona karą
umowną. Umowa nie przewiduje natomiast analogicznego obowiązku po stronie
Zamawiającego, co jest o tyle istotne, że Zamawiający prowadząc własne instalacje do
przetwarzania odpadów komunalnych i świadcząc usługi odbioru odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości de facto konkuruje z wykonawcami na innych rynkach.
Zdaniem
Odwołującego,
zgodnie
z
zasadą
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego, zakres obowiązku Zamawiającego dotyczącego zachowania
w
poufności danych wykonawcy powinien być określony w taki sam sposób, jak zakres
obowiązku wykonawcy względem Zamawiającego (w tym Zamawiający powinien płacić
wykonawcy kary umow
ne w razie naruszenia tego obowiązku).
Odwołujący podniósł również, że zbyt daleko idące jest uprawnienie Zamawiającego
do kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę
wynikające z § 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy (i odpowiednio ustępów kolejnych). W świetle tych
postanowień, kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu
zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość
utrzymania i eksploatacji instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim
poinformowaniu wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24
godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli
podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego (ust. 4). W przypadku gdy
wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do
przeprowadzenia kontroli oraz żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, co powinno być
przewidziane w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą (ust. 5).
Odwołujący stwierdził, że wykonawcy prowadzący instalacje RIPOK i inne instalacje
do przetwarzania odpadów komunalnych podlegają stałym kontrolom ze strony m. in. WIOS
oraz organów wydających im pozwolenia zintegrowane lub tzw. pozwolenia sektorowe na
prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów. Instalacje RIPOK
kontrolowane są przez uprawnione do tego organy nawet kilkukrotnie w ciągu roku
kalend
arzowego. Trudno znaleźć więc uzasadnienie dla prowadzenia dodatkowej kontroli
instalacji także przez Zamawiającego, konkurencyjnego wykonawcę w innych zamówieniach,
i to zwłaszcza w zakresie sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji.
Zg
odnie bowiem z art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach, jeżeli wytwórca odpadów lub inny
posiadacz odpadów przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada
decyzję wymienioną w ust. 2 pkt 1 lub 2 albo posiada wpis do rejestru w zakresie, o którym
mowa w art. 50 ust. I pkt 5 lit. a (a taki jest wymóg SIWZ), odpowiedzialność za
gospodarowanie odpadami z chwilą ich przekazania, przechodzi na tego następnego

posiadacza odpadów. Skoro więc Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności
administracyjnej za odpad przekazany wykonawcy, to poza jego zakresem zainteresowania
winno być to, w jaki sposób wykonawca eksploatuje swoją instalację. Interes Zamawiającego
zabezpieczony jest poprzez obowiązek posiadania przez wykonawcę stosownych zezwoleń
(co gwarantuje prze
jście odpowiedzialności za odpad), a realizacje obowiązków wykonawcy
np. w zakresie osiągnięcia wymaganych poziomów odzysku, recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia Zamawiający weryfikuje na podstawie dokumentów przekazywanych
przez wykonawcę (analogicznie, jak czynią to uprawnione do tego organy publiczne).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:


wykreślenia § 1 ust. 4 i 5 oraz § 1 ust. 8-16 wzoru umowy i innych postanowień SIWZ
odnoszących się do kontroli instalacji wykonawcy i podwykonawcy,


z
modyfikowanie § 5 ust. 1 wzoru umowy w taki sposób, by obowiązek zachowania
poufności informacji na analogicznych zasadach dotyczył Wykonawcy i Zamawiającego,
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy ceny nie mogą ulec
zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 9 ust. 5 pkt 1,
który dotyczy możliwości zmiany umowy w zakresie cen określonych w Formularzu
cenowym, tylko wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie
z
okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych
ze zmianą należności publiczno-prawnych mających bezpośredni wpływ na cenę.
Odwołujący podkreślił, że oferty będą składane w grudniu 2017 r., zaś usługa objęta
zamówieniem będzie realizowana dopiero w 2019 r. i 2020 r.
Odwołujący wyjaśnił, że prowadząc instalację regionalną i przetwarzając relatywnie
duże ilości odpadów komunalnych, ma zawarte umowy stałej współpracy z dalszymi
odbiorcami odpadów, tzw. recyklerami, czy organizacjami odzysku odpadów. Żaden
z
kontrahentów Odwołującego, i według wiedzy Odwołującego żaden działający na rynku
odpadów komunalnych podmiot, nie gwarantuje stałych cen nawet na okres kolejnego roku
kalendarzowego. Od 2013 r. systematycznie wzrasta ilość tzw. odpadów surowcowych, co
wpływa na spadek cen surowców na rynku przy systematycznym wzroście kosztów własnych
wykonawców. Od 2017 r. obowiązuje zakaz składowania odpadów o określonej wartości
opałowej, przy czym zakaz ten w głównej mierze dotyczy odpadów wytwarzanych z odpadów
komunalnych. Od 2018 r. wejdą w życie przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
6
marca 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska
(Dz.U.2017.723), zgodnie z którym od 1 stycznia 2018 r. znacząco wzrastają stawki opłat za
umieszczenie odpadów na składowisku. Odwołujący wskazał, że dla kluczowych odpadów

wzrost opłat będzie następujący: 2017 r. – 24,15 zł (100%), 2018 r. – 140,00 zł (580%), 2019
r.
– 170,00 zł (704%). Zmiana wskazanych powyżej należności publicznoprawnych jest
znana, więc wejście w życie opłat w nowej wysokości nie będzie stanowiło podstawy do
zmiany ceny na podstawie § 9 ust. 5 pkt 1 wzoru umowy.
Odwołujący dodał, że dla województwa mazowieckiego nie przyjęto nowego planu
gospodarowania odpadami, a co za tym idzie nie jest wiadomym, jakie instalacje w 2019 r.
i
2020 r. będą ostatecznie uprawnione do odbierania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia (i pozostałości z ich przetwarzania), przy czym jeśli konieczne okaże się
dokonanie zmiany instalacji wskazanej w ofercie wykonawcy, cena za wykonanie
zamówienia pozostanie w świetle zapisów SIWZ bez zmian.
Zdaniem Odwołującego wszystkie wskazane powyżej czynniki powodują i będą
powodować w okresie do 2020 r. zmiany kosztów zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, przy czym wobec ilości zachodzących zmian na rynku, nie sposób
obecnie oszacować, nawet w przybliżeniu, jak będą zmieniały się koszty wykonania usługi.
O
ile w przypadku innych rodzajów usług wykonawca jest w stanie oszacować w przybliżeniu
koszty ich wykonania w 2019 i 2020 r. i ocenić ryzyko ewentualnego wzrostu kosztów, o tyle
w branży usług zagospodarowania odpadów komunalnych jest to obiektywnie niemożliwe.
Koszty świadczenia tego rodzaju usług zmieniają się w sposób skokowy, zależny od kilku
różnych czynników i trudny do przewidzenia, a skutki zmian obowiązujących przepisów
przedsiębiorcy odczuwają dopiero po kilku lub kilkunastu miesiącach. Zamawiający,
wykluczając możliwość zwaloryzowania wynagrodzenia wykonawcy w innych sytuacjach niż
wynikające z art. 142 ustawy Pzp oraz dokonania zmiany w takich sytuacjach wynagrodzenia
w trybie art. 144 ustawy Pzp, przerzuca na wykonawcę całe ryzyko gospodarcze związane
ze zmieniająca się sytuacją na rynku zagospodarowania odpadów komunalnych.
Rozwiązanie to jest sprzeczne z zasadą równości stron stosunku zobowiązaniowego,
a
ponadto będzie prowadziło do zawyżania ceny ofertowej. Skoro wykonawcy nie będą mogli
liczyć na podwyższenie wynagrodzenia, ryzyko wzrostu cen wkalkulują w cenę ofertową,
przy czym wobec tak dużego poziomu niepewności co do przyszłych cen na rynku, poziom
wyceny tego ryzyka u wykonawców może być skrajnie różny, co będzie prowadziło do
nieporównywalności ich ofert.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności powodują konieczność wprowadzenia
odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej do umowy. Wykonawca, który nie ma faktycznej
możliwości ustalenia dziś kosztów zagospodarowania odpadów (wahających się o dziesiątki
procent), powinien mieć możliwość wystąpienia o waloryzację wynagrodzenia na etapie
realizacji umowy. Klauzule waloryzacyjne zmniejszają ryzyko wykonawcy związane ze
wzrostem cen, ich zawarcie ma szczególne znaczenie przy realizacji umów

długoterminowych, w odniesieniu do których ryzyko wzrostu kosztów wykonania zamówienia
jest znaczne. Zarazem ich zawarcie w umowach pozwala także chronić interesy
Zamawiającego. Składając ofertę, wykonawcy muszą bowiem wkalkulować ryzyko związane
ze wzrostem cen świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych. W związku z jego
uwzględnieniem cena oferty może być wyższa. Klauzula waloryzacyjna pozwala natomiast
na bieżące reagowanie i dostosowywanie się do zmian cen przedmiotu zamówienia
publicznego i tym samym na brak konieczności wyceny tego ryzyka cenie ofertowej.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2014 r. (II CSK
773/13), zgodnie z którym zastosowanie klauzul adaptacyjnych należy uznać za
dopuszczalne pod warunkiem, że informacja o tym będzie zawarta SIWZ lub ogłoszeniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy
klauzuli waloryzacyjnej, przewidującej zmianę wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji
udokumentowanego wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w procesach
przetwarzania odpadów komunalnych, w szczególności odpadów o kodach 19 05 99, 19 12
10, 19 12 12
– o wysokość udokumentowanego wzrostu kosztu, ewentualnie dopuszczenie
możliwości dokonania zmiany umowy w zakresie ceny, jeżeli nastąpi wzrost kosztów
zagospodarowania odpadów powstałych w procesach przetwarzania odpadów komunalnych,
w szczególności odpadów o kodach 19 05 99, 19 12 10, 19 12 12, z jednoczesnym
zagwarantowaniem wykonawcy prawa do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia
publicznego z zachowaniem 3-
miesięcznego okresu wypowiedzenia, bez konieczności
ponoszenia odpowiedzialności odszkodowawczej względem Zamawiającego, jeżeli wniosek
wykonawcy o dokonanie zmiany umowy złożony w takiej sytuacji nie zostanie uwzględniony.
Zarzut nr 4
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 6 ust. 3 wzoru umownych wprowadził
bardzo szeroki katalog kar umownych, zastrzegając karę umową na wypadek nienależytego
wykonania w zasadzie każdego obowiązku umownego. Kary, zgodnie z ust. 4, podlegają
łączeniu, a Zamawiający nie przewidział górnego limitu nakładanych kar. To ostatnie
pozostaje bardzo istotne, jeśli uwzględni się bardzo wysoką kwotowo wartość kar.
Przykładowo w § 6 pkt 3 wzoru umowy przewidziano wysokie (potrójna wartość iloczynu
ilości odpadów niezagospodarowanych i ceny jednostkowej netto za zagospodarowanie
jednej tony odpadów powiększona o podatek od towarów i usług VAT) kary za:


ppkt 1: za każdy przypadek niezagospodarowania w RIPOK zmieszanych odpadów
komunalnych oraz odpadów zielonych,


ppkt 2: za każdy przypadek zagospodarowania odpadów w instalacji innej niż: instalacje
wskazane przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu (Załącznik 3),

wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu (w przypadku awarii
instalacji innej niż RIPOK).
Zdaniem Odwołującego, także kary umowne przewidziane w następujących punktach
są skrajnie wysokie, przy czym w przypadku kary z pkt 14 jest ona dodatkowo oderwana od
winy wykonawcy:


W pkt 13 przewidziano karę za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu
powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy w wysokości 1.000,00 zł za każdy pojazd;


W pkt 14 przewidziano karę za niedotrzymanie terminów składania sprawozdań
o
których mowa w § 2 ust. 16 pkt 6 zawierających informacje i dokumenty o których jest
mowa w § 2 ust. 17 i 18 w wysokości 5.000,00 zl za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;


W pkt 18 przewidziano karę za każde stwierdzone naruszenie, któregokolwiek zapisu
klauzuli poufności, o której mowa w § 5 – w wysokości 10.000.00 zł za każde
naruszenie.
Odwołujący podniósł, że kary z pkt 1 i 2 są naliczane niezależnie od tego, czy odpady
trafią do przetworzenia do instalacji uprawnionej do ich przetworzenia i czy zostaną one
przetworzone w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Innymi słowy, kara
będzie naliczona w takiej samej wysokości, gdy odpady zostaną przetworzone w sposób
zgodny z prawem, ale w instalacji niewskazanej w ofercie i w sytuacji, gdy dojdzie do
naruszenia obowiązujących przepisów i dodatkowo przetworzenia ich w instalacji
niewskazanej w
ofercie (bo jeśli odpady zostaną przetworzone niezgodnie z prawem, ale
w instalacji wskazanej w
ofercie kara nie będzie naliczana). Powyższe powoduje, że kary
naliczane są w oderwaniu od celu, jakiemu służą i w wysokości nieadekwatnej do stopnia
naruszenia
obowiązków. Ponadto umowa nie uwzględnia stanu prawnego dotyczącego
RIPOK w województwie mazowieckim. 10 października 2017 r. Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Warszawie wydał wyrok (sygn. akt IV SA/Wa 837/17), w którym oddalił
skargę Województwa Mazowieckiego na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody
Mazowieckiego (LEX-
I.413 1.15.2017), w którym stwierdził on nieważność uchwały Nr
209/16 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z 19 grudnia 2016 r. w sprawie uchwalenia
Planu gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2011 wraz z załącznikami
i
uchwały 210/16 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie
wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2022. Zgodnie
z
art. 152 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w razie

uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili
uprawomocnienia się wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej. Wobec powyższego,
województwo mazowieckie, w tym jego RIPOK, funkcjonuje w oparciu o plan z 2012 r.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w § 9 pkt 6 możliwość
modyfikacji umowy w przypadku zmian prawa w zakresie m.in. regionów gospodarki
odpadami czy statusu RIPOK. Sposób, w jaki skonstruowano tę przesłankę wskazuje, że
n
astąpi tylko ewentualna zmiana wskazanych instalacji. Konsekwencje tego stanu rzeczy są
dalece poważniejsze, dla przykładu: jeśli instalacje (składowiska o pojemności wyznaczonej
w 2012 r.) odmówią przyjęcia odpadów, wykonawca będzie nie tylko zmuszony do szukania
innego sposobu zagospodarowania odpadów zgodnie z prawem, ale też zapłaci karę
umowną bez żadnej winy po swojej stronie.
Z kolei w § 6 pkt 3 ppkt 3 przewidziano karę za nieosiągnięcie przez Wykonawcę
w danym roku kalendarzowym poziomu recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia
następujących frakcji odpadów komunalnych papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła
zgodnie ze zobowiązaniem Wykonawcy określonym w § 2 ust. 13 pkt 1, w wysokości
stanowiącej iloczyn brakującej masy odpadów wyrażonej w tonach, wymaganej do
osiągnięcia poziomu oraz ceny jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony
odpadów wskazanej w formularzu cenowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy
powiększonej o podatek VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu
naliczenia kary umownej.
W § 6 pkt 3 ppkt 4 dodano analogiczną karę związaną z poziomem
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania. Przede wszystkim, osiągnięcie określonego poziomu recyklingu wskazanych
f
rakcji odpadów komunalnych jest zadaniem gminy i to ona ponosi odpowiedzialność za
uchybienia mieszkańców w sposobie gospodarowania odpadami. Przyjęło się, że w drodze
umowy można przenieść odpowiedzialność za nałożone kary umowne na podmiot
odbierający odpady, jednak z całą pewnością nie można tej odpowiedzialności przenosić
jeszcze niżej, na podmiot, który wykonuje techniczną czynność zagospodarowania odpadów,
przy czym
– w świetle obecnie obowiązujących zapisów SIWZ – nie ma żadnego wpływu na
strumień odpadów, jakie zostaną mu przekazane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:


usunięcia w § 6 ust. 3 wzoru umowy punktów 1, 2, 3, 4, 11, 13, 14, 18, ewentualnie:
ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy do przypadków niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, do których doszło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, zmniejszenia wysokości zastrzeżonych kar umownych do 1/3 wartości ich
wysokości sprzed zmiany, wprowadzenia maksymalnej wysokości łącznie naliczonych
kar umownych do poziomu 30% wynagrodzenia umownego,


wyłączenia obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę zadeklarowanych lub odpowiednio
minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących
frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła, w sytuacji gdy

wykonawcy nie będą przekazane do przetworzenia odpowiednie do uzyskania tych
poziomów ilości odpadów komunalnych papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła.
Sygn. akt KIO 2529/17
W dniu 27 listopada 2017 r. J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.
wniosła odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i
ust. 2 art. 91 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzuty 1a i 1b
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez brak wskazania w SIWZ, że cały strumień odpadów z danego obszaru miasta
Warszawy będzie przekazywany wykonawcy do zagospodarowania w ramach danego
zadania oraz brak określenia minimalnych, gwarantowanych ilości odpadów, jakie zostaną
przekazane do zagospodarowania w ramach realizacji danego zadania, w podziale na
poszczególne frakcje odpadów, a także brak określenia regionu gospodarki odpadami
odnoszącego się do poszczególnych zadań, co uniemożliwia ustalenie w jakiej instalacji
posiadającej status RIPOK wymagane jest przetwarzanie zmieszanych odpadów
komunalnych i odpadów zielonych. Zdaniem Odwołującego powyższe uniemożliwia rzetelne
skalkulowanie ceny oferty oraz dotrzymanie obowi
ązków w zakresie osiągnięcia wskazanych
w SIWZ minimalnych poziomów recyklingu, w tym uniemożliwia rzetelne określenie
warunków oferty w kryterium „poziom recyklingu".
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający podaje jedynie maksymalne ilość odpadów
z poszcze
gólnych zadań (cz. II pkt 4 SIWZ) oraz gwarantowaną ich minimalną ilość (cz. II pkt
26 SIWZ), jednakże bez określenia frakcji tych odpadów. Z kolei w cz. II pkt 12 SIWZ
Zamawiający podaje jedynie szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu

pr
zewidzianym do zagospodarowania. Odwołujący może zatem zostać zobowiązany do
zagospodarowania w ramach podanych ilości wyłącznie odpadów zmieszanych, w których
zawartość frakcji podlegającej recyklingowi (papier, szkło, plastik, metal) jest drastycznie
mni
ejsza niż w strumieniu odpadów selektywnie zbieranych. Uniemożliwia to rzetelne
skalkulowanie ceny oferty, gdyż na jej wycenę zasadniczy wpływ ma możliwość poddania
recyklingowi odpadów zbieranych selektywnie i uzyskanie z tego tytułu realnych korzyści
fin
ansowych, a ponadto czyni to niemożliwym osiągnięcie wymaganych w SIWZ poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. Nie mając gwarancji otrzymania całego
strumienia odpadów z terenu danego zadania wykonawca nie może odpowiadać za
osiągnięcie założonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia,

a
sformułowane w treści SIWZ żądanie w tym zakresie prowadzi do ograniczenia
konkurencji.
W ocenie Odwołującego niezbędne jest określenie w treści SIWZ, że cały strumień
odpadów z danego obszaru miasta przekazywany będzie do wykonawcy danego zadania.
Na wypadek oddalenia zarzutu dotyczącego braku wskazania w SIWZ, że cały strumień
odpadów z danego zadania będzie przekazywany wyłącznie wykonawcy do
zagospodarowania w ramach danego zadania niez
będne jest określenie w SIWZ
minimalnych, gwarantowanych ilości odpadów, jakie zostaną przekazane do
zagospodarowania w ramach realizacji danego zadania, w podziale na poszczególne frakcje
odpadów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:


w zakresie zarzutu nr 1.a
– wskazania, że cały strumień odpadów z danego obszaru
miasta Warszawy, tj. z tzw. „zadania" będzie przekazywany wyłącznie wykonawcy do
zagospodarowania w ramach danego zadania;


w zakresie zarzutu nr 1.b
– określenia w SIWZ minimalnych, gwarantowanych ilości
odpadów, jakie zostaną przekazane do zagospodarowania w ramach realizacji danego
zadania, w podziale na poszczególne frakcje odpadów.
Zarzut nr 1.c
Odwołujący podniósł, że dla wyceny oferty oraz możliwości zadeklarowania
spełnienia minimalnych wymagań w zakresie „poziomu recyklingu", a także możliwości
określenia warunków oferty w tym kryterium, niezbędne jest oszacowanie składu
morfologicznego odpadów powstających w poszczególnych dzielnicach m. st. Warszawy (lub
choćby ogólnie w mieście), potwierdzającego udział poszczególnych frakcji surowcowych
w
składzie zmieszanych odpadów komunalnych w oparciu o dane oraz badania dotychczas
zebrane, a wynikające z realizacji odbioru i zagospodarowania odpadów w latach
poprzednich. Aby wykonawca był w stanie rzetelnie skalkulować swą ofertę musiałby znać
współczynnik ciężaru nasypowego poszczególnych odpadów oraz ciężaru objętościowego
poszczególnych strumieni i frakcji odpadów.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (nr ZB0.27.1.2016.KB z dnia 10 lutego 2016 r.) na Odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów wytworzonych w wyniku przetwarzania odpadów komunalnych
(zmieszanych, wielkogabarytowych i opakowaniowych z selektywnej zbiórki), a zatem
prak
tycznie tożsamym z niniejszym postępowaniem, zawarł w OPZ (pkt 9) wielkości ciężaru
nasypowego
strumieni odpadów pochodzących z różnych źródeł.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu załączenia do SIWZ badań składu
morfologicznego odpadów lub informacji o składzie morfologicznym odpadów powstających
w poszczególnych dzielnicach m. st. Warszawy (lub choćby ogólnie w mieście),
potwierdzających udział poszczególnych frakcji w składzie zmieszanych odpadów
komunalnych, a także podanie wielkości wskaźnika ciężaru nasypowego oraz ciężaru
objętościowego poszczególnych strumieni i frakcji odpadów, jakie ma zagospodarowywać
wykonawca.
Zarzut nr 1.d
Odwołujący podniósł, że dla zadeklarowania spełnienia wymogów w zakresie
cyklicznego przyjmowania do zagospodarowania wskazanych w ramach danego zadania
ilości odpadów niezbędne jest określenie przez Zamawiającego dziennych maksymalnych
ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania z podziałem na frakcje. W świetle
warunków zamówienia wykonawca zobowiązany jest bowiem do dziennego przyjęcia
dowolnej ilości, dowolnej frakcji odpadów, pod rygorem obciążenia go karami umownymi za
nienależytą realizację umowy. Możliwości wykonawców w zakresie dziennego przyjęcia
i
zagospodarowania
odpadów
są
ograniczone,
gdyż
nie
istnieją
instalacje
o
nieograniczonych mocach przerobowych. Brak określenia dziennych maksymalnych ilości
dostarczanych odpadów z podziałem na frakcje świadczy o braku jednoznaczności w opisie
przedmiotu zamówienia oraz możliwości ograniczenia konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia maksymalnych dziennych
ilości odpadów z podziałem na frakcje.
Zarzuty nr 1.e i 1.f
Odwołujący wskazał, że stosownie do wymagań SIWZ wykonawca zobowiązany jest
do przyjmowania cyklicznie dostarczanych przez Z
amawiającego odpadów celem ich
zagospodarowania. Za okoliczności takie jak konieczność postoju pojazdów Zamawiającego
przed instalacją wykonawcy lub wagą najazdową u wykonawcy, czy brak możliwości
rozładowania pojazdów Zamawiającego naliczane są kary umowne. Brak określenia choćby
rodzaju pojazdów (ich wielkości, wagi, średnicy zawracania, sposobu ich wyładunku), które
będą dostarczały odpady uniemożliwia ustalenie czy instalacje wykonawcy w ogóle posiadać
będą możliwość obsługi pojazdów Zamawiającego.
Zdan
iem Odwołującego istotne znaczenie ma dokładne wskazanie pojazdów jakimi
odpady będą dostarczane. Parametry pojazdów (ich waga, wielkość, średnica zawracania)
mają fundamentalne znaczenia dla przygotowania przez wykonawcę placu manewrowego
dla pojazdów, zwłaszcza że za oczekiwanie na rozładunek dłuższe niż 15 min. Zamawiający
może żądać kar umownych od wykonawcy. Na rynku funkcjonuje wiele typów nadwozi tzw.

śmieciarek, które różnią się w wielu aspektach, w tym w ilości miejsca potrzebnej na tzw.
otwarcie o
dwłoka w trakcie którego następuje wysyp skompaktowanych odpadów. O ile
liczbę samochodów, którymi dostarczane będą odpady można oszacować, to ilości miejsca
potrzebnego na wyładowanie takiej ilości odpadów z takiej liczby samochodów nie sposób
przewidzieć nie znając ich parametrów, zwłaszcza że zachodzić będzie konieczność
równoczesnego opróżniania odpadów z kilku lub kilkunastu pojazdów. Ponadto zupełnie
nieprzewidywalne jest to, jakimi środkami transportu dostarczane będą odpady zbierane
selektywnie. Pra
ktyka rynkowa jest tu różna. Zdarza się odbiór takich odpadów tzw.

śmieciarką (samochód bezpylny) lub np. samochodem dostawczym – skrzyniowym.
Samochody skrzyniowe mogą mieć skrzynię-wywrotkę (nadwozie samowyładowcze) lub nie
– wtedy zajdzie konieczność, aby pracownicy wykonawcy ręcznie rozładowali worki
z
odpadami zebranymi selektywnie. Nie wiadomo, czy odpady będą zbalowane, czy
dostarczone luzem. W odniesieniu do odpadu takiego jak szkło zasadnicze znaczenie dla
możliwości i warunków jego zagospodarowania ma ustalenie, jakimi pojazdami odpad ten
będzie dostarczany, z uwagi na kruszenie się szkła w trakcie transportu.
Odwołujący podniósł również, że dla możliwości zadeklarowania spełnienia wymagań
Zamawiającego oraz określenia kosztów w zakresie zagospodarowania odpadów istotne
znaczenie ma wiedza na temat tego, czy odpady będą dostarczane do wykonawcy
bezpośrednio z odbioru od mieszkańców, czy może będą wcześniej przeładowywane przez
Zamawiającego lub poddawane jakiemuś innemu procesowi technologicznemu.
O
dwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:


w zakresie zarzutu nr 1.e
– określenia formy, w jakiej odpady będą przekazywane oraz
jakimi pojazdami, o jakiej maksymalnej ładowności, wymiarach, średnicy zawracania
i
sposobie rozładunku, w podziale na frakcje odpadów;


w zakresie zarzutu nr 1.f
– określenia, czy odpady będą trafiały do wykonawcy
bezpośrednio od mieszkańców, czy uprzednio będą przeładowywane, sortowane,
a
jeżeli tak to w jaki sposób.
Zarzut nr 1.g
Odwołujący podniósł, że w cz. II pkt 31.6 SIWZ Zamawiający określił niemożliwe do
dotrzymania terminy sporządzenia i przekazania Zamawiającemu sprawozdań miesięcznych
i kwartalnych. Wskazał, że złożoność procesów zagospodarowania odpadów oraz recyklingu
powoduje, że wielkości i ilości charakteryzujące te procesy nie muszą być od razu dostępne
dla wykonawcy. Na pełne ustalenie wielkości, jakimi charakteryzowały się te procesy, ich
wewnętrzne zweryfikowanie i opisanie potrzeba czasu, a terminy zawarte w SIWZ będą
nakładały na wykonawcę niewspółmierne ciężary i koszty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany określonych w cz. II pkt 31.6
SIWZ terminów sporządzenia i przekazania sprawozdań miesięcznych i kwartalnych na
następujące: 15 dni dla sprawozdań miesięcznych, 30 dni dla sprawozdań kwartalnych.
Zarzut nr 1.h
Odwołujący wskazał, że w cz. II pkt 33.4 Zamawiający nie określił kryteriów
identyfikacji stanowiących podstawę do sporządzenia zestawienia ilości odpadów przyjętych
do poszczególnych instalacji do zagospodarowania. Podniósł, że wykonawca nie może
pozostawać w niepewności co do tego, jakich kryteriów zażąda Zamawiający.
Przedstawienie wykazu kryteriów jest kosztotwórcze z uwagi na ich rodzaj. W literaturze
przyjmuje się, że odpady charakteryzuje się wg 4 (umownych) grup wskaźników (kryteriów):
ilościowe nagromadzenie odpadów, właściwości fizyczne, właściwości paliwowe, właściwości
nawozowe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w cz. II pkt 33.4
„kryteriów identyfikacji" stanowiących podstawę do sporządzenia zestawienia ilości odpadów
przyjętych do poszczególnych instalacji do zagospodarowania.
Zarzut nr 1.i
Odwołujący wskazał, że w cz. II pkt 39 SIWZ Zamawiający nie określił sposobu
udokumentowania osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia.
Podniósł, że nie może być tak, że Zamawiający w sposób dowolny i swobodny będzie
kwestionował dokumenty, którymi wykonawca będzie udowadniał osiągnięcie ww.
poziomów. Ww. poziomy są kluczowe zarówno dla wykonawcy (ich nieosiągnięcie pozwala
nałożyć na niego karę umowną), jak i pośrednio dla Zamawiającego (ich nieosiągnięcie
powoduje konieczność zapłacenia przez Gminę kar za niedotrzymanie tych poziomów).
Zdaniem
Odwołującego,
zasadniczym
sposobem
udokumentowania
osiągnięcia
oczekiwanych poziomów recyklingu winny być karty przekazania odpadów do recyklerów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w cz. II pkt 39 SIWZ
sposobu udokumentowania osiągnięcia poziomów recyklingu oraz przygotowania do
ponownego użycia.
Zarzut nr 1.j
Odwołujący zakwestionował brak określenia w cz. II pkt 40 SIW, sposobu
udokumentowania osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania i podniósł, że nie może być tak,
że Zamawiający w sposób dowolny i swobodny będzie kwestionował dokumenty, którymi
wykonawca będzie udowadniał osiągnięcie ww. poziomu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w cz. II pkt 40 SIWZ
sposobu udokumentowania w ww. zakresie.
Zarzut nr 1.k
Odwołujący zakwestionował określenie w § 2 pkt 34 wzoru umowy, że każdy
przypadek niewywiązania się wykonawcy lub nienależytego wykonania przez niego
jakiegokolwiek zobowiązania nałożonego na niego w umowie stanowić będzie podstawę, po
wyznaczeniu dodatkowego maksymalnie 2-dniowego terminu, do zlecenia innemu
wykonawcy zastępczego wykonania na koszt i ryzyko wykonawcy. Odwołujący podniósł, że
jest to przyznanie niewspółmiernie dużych i nieadekwatnych do potrzeb uprawnień
Zamawiającego do kształtowania sposobu wykonania umowy, kosztem interesu wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć, aby konieczne było aż tak znaczące
uprzywilejowanie Zamawiającego względem wykonawcy. Jest oczywistym, że w takim
wypadku koszt zastępczego wykonania byłby wielokrotnie wyższy od kosztu własnego
wykonawcy,
bowiem wykonawca wykonania zastępczego najpewniej nie będzie działał w tak
wielkiej skali, więc koszt jednostkowy czynności będzie wyższy. Brak jest obiektywnie
weryfikowalnych przesłanek, aby twierdzić, że niewykonanie jakiegokolwiek zobowiązania
przez w
ykonawcę w 2 dni od wezwania go wymagało stosowania wykonania zastępczego,
które byłoby istocie rzeczy sankcją. Zresztą trudno przyjąć, aby niektóre czynności
niewykonane przez wykonawcę mogły być wykonane zastępczo, zwłaszcza jeżeli wykonanie
ich wymaga d
ostępu do konkretnej instalacji w ramach regionu gospodarowania odpadami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 2 pkt 34 wzoru
umowy.
Zarzut nr 1.l
Odwołujący wskazał na brak określenia w § 5 wzoru umowy zobowiązań
Zamawiającego w zakresie zachowania w poufności pozyskanych w trakcie umowy
newralgicznych informacji dotyczących wykonawcy i podniósł, że naraża to interes
wykonawcy wyrażający się w ochronie jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Dane przekazywane
przez wykonawcę, w przypadku ich upublicznienia, byłyby szczególne cenne dla
konkurentów rynkowych wykonawcy, który mógłby z łatwością poznać np. strukturę kosztów
własnych działalności wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w § 5 wzoru umowy
zobowiązań Zamawiającego w zakresie zachowania w poufności pozyskanych w trakcie
umowy
newralgicznych
informacji
dotyczących
wykonawcy
(jego
tajemnicy
przedsiębiorstwa).

Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że ustanowione przez Zamawiającego kary umowne nie
odzwierciedlają faktycznej wartości przewinienia wykonawcy i są zupełnie oderwane od
realnej wartości ewentualnie powstałej szkody. Wskazał, że nieprzypadkowo art. 483 § 1
Kodeksu cywilnego definiuje funkcje kary umownej jako naprawienie szkody. Kształtując
warunki umowy w za
kresie kar umownych Zamawiający winien zatem wziąć pod uwagę nie
tylko stymulacyjną funkcję kar umownych, ale także przede wszystkim realną szkodę jaką

może ponieść wskutek określonych działań i zaniechań wykonawcy i w odniesieniu do tych
okoliczności kształtować zastosowany poziom kar. Tymczasem przykładowo Zamawiający
wskazuje, że za stwierdzenie wykonywania przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień
wykonawca zapłaci 2% łącznego wynagrodzenia powiększonego o podatek VAT. Zdaniem
Odwołującego kara ta będzie zupełnie nieadekwatna, jeśli wykonawca wykona drobną część
danego zamówienia bez uprawnień.
Odwołujący stwierdził, że o ile żaden z wykonawców nie przewiduje z góry
nienależytego wykonania umowy, to każdy składając ofertę kształtuje ją przyjmując pewną
r
ezerwę możliwości dokonania takiej zapłaty, biorąc pod uwagę nie tylko częstotliwość
możliwości zaistnienia określonych przyczyn, ale także ustanowiony przez Zamawiającego
poziom kar. Poza niezgodnością działań w zakresie ukształtowania kar umownych na zbyt
wysokim poziomie z treścią obowiązujących przepisów, Zamawiający dodatkowo sam sobie
szkodzi, w istocie musi bowiem zapłacić za wykonanie danego zamówienia większą kwotę
niż powinien bowiem zakładana na zapłatę kar umownych rezerwa jest wyższa niż być
po
winna. Przykładem działania kształtującego poziom zastosowanych kar umownych na
rażąco wysokim poziomie jest możliwość łączenia kar umownych i karania wykonawcy
z
różnych podstaw prawnych za te same okoliczności. Postanowienia umowy powodują
obowiązek karania wykonawcy za brak czynnego punktu przeładunkowego (§ 6 ust. 3 pkt 11
wzoru umowy), co z kolei może spowodować również czas oczekiwania pojazdu na wjazd
i
rozładunek przejazdu przez okres dłuższy niż 15 minut (§ 6 ust. 3 pkt 13 wzoru umowy),
a w konsekw
encji stwierdzenie odmowy przyjęcia odpadów do punktu przeładunkowego (§ 6
ust. 3 pkt 1 wzoru umowy). Tym samym z powodu jednej i tej samej okoliczności wykonawca
może być ukarany aż trzykrotnie.
Odwołujący zakwestionował również brak określenia maksymalnych pułapów kar
umownych i wskazał, że możliwość rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym,
w
przypadku w którym kary umowne przekroczą wartość zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nie jest porównywalną instytucją. Podniósł, że prawo do ukształtowania
kar umownych, nawet biorąc pod uwagę rolę Zamawiającego w kształtowaniu postępowania
nie jest prawem nieograniczonym. Nie można bowiem kształtować stosunku prawnego

w
sposób sprzeczny z celem i treścią instytucji kar umownych, oraz zasadom współżycia
społecznego a także w sposób rażąco wygórowany i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 6 wzoru umowy
w
następujący sposób:


§ 6 ust. 3 pkt 1 i 2 – poprzez wykreślenie lub obniżenie wysokości kar umownych do
pojedynczej wartości iloczynów;


§ 6 ust. 3 pkt 3 – poprzez wskazanie, że kary umowne nie będą należne, gdyby okazało
się, że faktyczny skład morfologiczny odpadów zmieszanych istotnie odbiegał od badań
morfologicznych odpadów załączonych do treści SIWZ;


§ 6 ust. 3 pkt 4 – poprzez jego wykreślenie; funkcję kary będzie pełnił braku zapłaty
wynagrodzenia;


§ 6 ust. 3 pkt 5 – poprzez jego wykreślenie;


§ 6 ust. 3 pkt 6 – poprzez: obniżenie kary umownej do wartości 5 % wartości
nieprzyjętych
odpadów,
wprowadzenie
uzależnienia
możliwości
naliczania
i
egzekwowania kary od upływu 60 minut przeznaczonego na czas oczekiwania;


§ 6 ust. 3 pkt 7 – poprzez obniżenie poziomu kary do wysokości 0,01 % wartości
wynagrodzenia łącznego;


§ 6 ust. 3 pkt 8 – poprzez jego wykreślenie z uwagi na faktyczne pokrycie się
okoliczności za które Wykonawca będzie karany określony w § 6 ust. 3 pkt 7;


§ 6 ust. 3 pkt 9 – poprzez wykreślenie z uwagi na brak możliwości zidentyfikowania
czego dotyczy (nieistniejący § 32 ust. 16 pkt 1);


§ 6 ust. 3 pkt 10 – poprzez zmniejszenie wysokości kary do poziomu adekwatnego do
danego przewinienia i uzależnienie kary umownej od wartości wykonanej części
zamówienia bez posiadanych uprawnień i zezwoleń, a nie od całości wynagrodzenia
brutto; doprecyzowan
ie pojęcia „każdy przypadek";


§ 6 ust. 3 pkt 11 – poprzez jego wykreślenie z uwagi na faktyczne powielenie
zastosowania kar umownych do tych samych przypadków, co wskazane w § 6 ust. 3 pkt
6, względnie do obniżenia kary umownej do wysokości 0,02 % łącznego wynagrodzenia;


§ 6 ust. 3 pkt 12 – poprzez obniżenie kary umownej do wysokości 0,1 % dziennego
wynagrodzenia;


§ 6 ust. 3 pkt 13 – poprzez jego wykreślenie z uwagi na wskazanie w § 6 ust. 3 pkt 6 i 11
tych samych okoliczności, względnie zwiększenie czasu oczekiwania do 60 minut;


§ 6 ust. 3 pkt 14, 15 i 16 – poprzez obniżenie wysokości kar umownych tam wskazanych
do wartości odpowiednio 500 zł, 100 zł i 200 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;



§ 6 ust. 3 pkt 17 – poprzez obniżenie kary do wysokości 1 % łącznego wynagrodzenia
brutto;


§ 6 ust. 4 – poprzez wykreślenie możliwości łączenia kar umownych z uwagi na liczne
przesłanki warunkujące możliwość naliczenia kar oraz ich poszczególne wartości;


dodanie do § 6 ustępu wprowadzającego limit naliczonych kar do 10 % wartości
wynagrodzenia brutto;


§ 6 ust. 5 – poprzez wprowadzenie obowiązku, a nie jedynie możliwości, wystąpienia do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień;


§ 6 ust. 9 pkt 4 – poprzez wydłużenie wskazanego tam terminu z 3 do 7 dni roboczych.
Zarzuty nr 3 i 4
Odwołujący podniósł, że w sytuacji, w której z zakresu zamówienia wyłączony jest
odbiór odpadów, a SIWZ nie przewiduje dostarczenia do wykonawcy całego strumienia
odpadów z danego rejonu miasta, a nawet nie określa minimalnych ilości poszczególnych
frakcj
i w ogólnej ilości odpadów, narzucenie w cz. II pkt 30 SIWZ wymaganych „poziomów
recyklingu" prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Osiągnięcie
narzuconych poziomów recyklingu jest bowiem jedynie w części zależne od wykonawcy,
a w
większej części zależy od czynników zewnętrznych takich jak: stopień ekoedukacji
mieszkańców, jakości segregacji odpadów u źródła, sposób odbioru odpadów, czystość oraz
rodzaju pojazdów odbierających odpady oraz jakości i stanu pojemników do gromadzenia
odpadów.
Odwołujący podkreślił, że na mocy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29
grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych
frakcji odpadów, od 2018 r. zostanie w Warszawie wprowadzony nowy system selektywnej
zbiórki. Obecnie jednak nie zaktualizowano regulaminu utrzymania czystości i porządku
w
m.st. Warszawie, a zatem nie wiadomo, jaki faktycznie będzie standard selektywnej
zbiórki, jakie będą częstotliwości odbioru, jak będą gromadzone odpady (np. w jakich
pojemnikach). Z tych przyczyn trudna do os
zacowania jest jakość i ilość poszczególnych
frakcji, co ma realne przełożenie na ilość wysortowanych odpadów, które mogą być poddane
recyklingowi. To z kolei ma zasadnicze znaczenie dla możliwości rzetelnego skalkulowania
ceny oferty oraz możliwości osiągnięcia narzuconych poziomów recyklingu i zdefiniowania
warunków oferty w świetle tego kryterium. Zasadność przedmiotowego zarzutu wynika
ponadto z okoliczności, w której SIWZ nie gwarantuje wykonawcy, jaki rodzaj frakcji będzie
mu dostarczany w ramach ogólnej ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania
w ramach danego zadania.

Odwołujący podniósł również, iż określone w cz. II pkt 30 SIWZ minimalne poziomy
recyklingu oraz przygotowania do ponownego użycia wyznaczone zostały w sposób
sprzeczny z rozpor
ządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 2167). Stosownie do tego

rozporządzenia poziom na 2019 r. wynosi 40%, a na 2010 r. 50%. Brak jest uzasadnienia dla
wyznaczenia poziomów recyklingu w przedmiotowym postępowaniu na wyższym poziomie.
Wyższe poziomy mogłyby być oceniane co najwyżej w kryteriach oceny ofert, a ponadto
wymaganie tak wysokich
poziomów przy uwzględnieniu opisanych w treści odwołania
braków SIWZ wprost prowadzi do ograniczenia konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, z analogicznych przyczyn za naruszające art. 7 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp należy uznać wprowadzenie kryterium oceny ofert „poziom
recyklingu".
Odwołujący podniósł, że za dodatkowo ograniczający konkurencję należy uznać brak
możliwości zadeklarowania w kryterium „poziom odzysku" odrębnych poziomów recyklingu
w
podziale na poszczególne frakcje. Wyłącznie przy wprowadzeniu takiego podziału
kryterium możliwe byłoby uznanie, że umożliwia ono rzetelne i zgodne z zasadą uczciwej
konkurencji porównanie złożonych ofert. Brak jest uzasadnienia, dlaczego wykonawca nie
może zadeklarować poziomu recyklingu np. szkła na 80 %, a papieru na 60 %, lecz musi
zadeklarować jeden poziom odzysku dla wszystkich frakcji zbieranych selektywnie.
Uniemożliwia to tym wykonawcom, którzy mają dostęp do nowatorskich i unikalnych
technologii uzyskania swoistego benefitu w postaci lepszej oceny i
ch oferty, która jest
przecież oceniana także pod kątem deklarowanych poziomów recyklingu.
Zdaniem Odwołującego, uwzględniając wskazane wady SIWZ wykonawcy mogą
próbować zaoferować dowolne, maksymalne, niemożliwe do osiągnięcia i weryfikacji
poziomy recykl
ingu. W tych okolicznościach wskazane jest określenie maksymalnych,
możliwych do zaoferowania w ramach poszczególnych frakcji poziomów recyklingu.
Wskazane jest również dokonywanie oceny oferowanych poziomów recyklingu
poszczególnych frakcji w określonym przedziale procentowym (od do). Niezasadne jest
oczekiwanie podania przez wykonawców konkretnych wartości procentowych dla
poszczególnych frakcji. Uzasadnione byłoby precyzowanie deklarowanych poziomów
recyklingu w ramach określonych widełek procentowych.
O
dwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:


w zakresie zarzutu nr 3
– usunięcia cz. II pkt 30 OPZ, ewentualnie dokonania
wskazanych w treści uzasadnienia zarzutu zmian oraz obniżenia minimalnych poziomów

recyklingu oraz przygotowania do ponownego użycia do poziomu 40% w 2019 r. oraz
50% w 2020 r.;


w zakresie zarzutu nr 4
– usunięcia kryterium „poziom recyklingu", ewentualnie
dokonania zmian wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego zarzutu oraz określenie
jako maksymalnego możliwego poziomu recyklingu wielkości wynoszącej 55%.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody
polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie w części dotyczącej zarzutów, co do których Odwołujący
złożyli na posiedzeniu oświadczenia o ich wycofaniu. W zakresie zarzutów podtrzymanych
Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W pie
rwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień
SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp), a
Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.

Zarzuty dotyczące zaniechania podania informacji o ilościach odpadów (KIO 2525/17, KIO
2529/17)
Izba ustaliła, że w Części II SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający podał
następujące informacje dotyczące ilości odpadów do zagospodarowania:


maksymaln
ą planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w okresie od 01.01.2019
r. do 31.12.2020 r.: 1.351.016 Mg w tym w 2019 r.
– 675.508 Mg, w 2020 r. – 675.508
Mg (pkt 3),



podział na 9 zadań z podaniem dla każdego z zadań maksymalnej planowanej ilości
odpadów do zagospodarowania w 2019 r., 2020 r. oraz łącznie, a także określenie
dzielnic m. st. Warszawy przypisanych do poszczególnych zadań ze wskazaniem, że
cały strumień odpadów komunalnych z danego zadania będzie przekazywany do
zagospodaro
wania wyłącznie Wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę na
usługę zagospodarowania odpadów komunalnych w ramach tego zadania oraz że
każdemu Wykonawcy realizującemu każde zadanie odpady do zagospodarowania będą
przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych
przez
mieszkańców dzielnic przypisanych do danego zadania (pkt 4),


s
zacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do
zagospodarowania
w poszczególnych latach, z podziałem na zadania (pkt 12),


informację o deklarowanych minimalnych ilościach odpadów, z podziałem na lata
i
zadania oraz zastrzeżenie prawa do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach
prawa opcji; d
ecyzja o usługach objętych prawem opcji uzależniona będzie od decyzji
Zamawiającego, podczas gdy na Wykonawcę nałożony w ten sposób zostaje obowiązek
realizacji usług do ustalonego w ramach prawa opcji poziomu maksymalnego na
warunkach zawartej umowy, bez konieczności negocjacji między stronami (pkt 26).
Odwołujący BYŚ zarzucił Zamawiającemu brak wskazania minimalnych
i
maksymalnych ilości zmieszanych odpadów komunalnych przewidzianych do przetworzenia
dziennie oraz brak wskazania ilości odpadów danego rodzaju przewidzianych do
przetworzenia.
Odwołujący LEKARO sformułował zarzuty dotyczące nieokreślenia
minimalnych, gwarantowanych ilości odpadów, jakie zostaną przekazane do
zagospodarowania, w podziale na poszczególne frakcje odpadów, a także brak określenia
maksymalnych dziennych ilości odpadów w podziale na poszczególne frakcje. Obaj
wykonawcy zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
stanowiących, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie można go
natomiast
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujących są niezasadne, gdyż opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie – przy uwzględnieniu jego specyfiki – odpowiada
normom określonym w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający określił granice ilościowe
odpadów do zagospodarowania, tak w całym okresie obowiązywania umowy, jak
i w
poszczególnych latach, z podziałem na zadania, wskazując minimalne i planowane
maksymalne ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, oszacował także podział

procentowy

na poszczególne frakcje do zagospodarowania w poszczególnych latach
w podziale na z
adania. Dodatkowo Zamawiający w dniu 11 grudnia 2017 r. zmienił SIWZ
w
taki sposób, że 9 zadań, na które zostało podzielone przedmiotowe zamówienie,
odpowiada podziałowi geograficznemu m.st. Warszawy oraz wskazał, że odpady stanowiące
przedmiot niniejszego zamówienia odbierane w ramach danego zadania będą kierowane do
instalacji w
ykonawcy, który uzyska zamówienie w ramach tego zadania. Nie ma więc
wątpliwości, że wykonawcy składając ofertę na dane zadanie będą dysponować wiedzą,
z
jakiego obszaru odpady będą im przekazywane do zagospodarowania oraz że wszystkie
odpady z tego obszaru trafią wyłącznie do ich instalacji. W związku z dokonaną zmianą
SIWZ nieaktualne stało się twierdzenie Odwołujących mające potwierdzać słuszność
sformułowanych zarzutów, jakoby Zamawiający nie wskazał zasad, na jakich będzie
przekazywał odpady w poszczególnych zadaniach. Nie jest więc tak, jak twierdzili
Odwołujący, że wykonawcy zostali pozbawieni informacji koniecznych do przygotowania
oferty oraz że opis przedmiotu zamówienia doprowadzi do nieporównywalności ofert.
Okoliczność taka nie została przez Odwołujących wykazana.
Nie sposób również uznać za potwierdzenie zasadności zarzutów argumentacji, że
racjonalnie działający wykonawca nie przyjmie na siebie zobowiązania do przyjęcia dziennie
do przetworzenia
we własnej instalacji bliżej nieokreślonej ilości odpadów, narażając się na
brak możliwości ich zagospodarowania. Zauważenia wymaga, że jakkolwiek ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia nie można wykluczyć, że ilość odpadów przekroczy moce
przerobow
e instalacji wykonawcy, to sytuacja taka została przez Zamawiającego
uregulowana w punkcie 15 OPZ, gdzie wskazano, że wykonawca zobowiązany jest wówczas
w trybie natychmiastowym do poinformowania Zamawiającego o zaistniałej sytuacji
i
przekazania odpadów do innej instalacji, wyznaczonej zgodnie z art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy
o odpadach, na własny koszt. Znając wydajność własnej instalacji oraz dzielnice m. st.
Warszawy, z
którego odpady będą przekazywane do zagospodarowania, wykonawca jest
w stanie rzetelnie
oszacować swoje możliwości oraz ryzyko poniesienia dodatkowych
kosztów związanych z koniecznością skorzystania z instalacji zastępczej.
Nie może świadczyć o zasadności zarzutów złożony przez Odwołującego BYŚ dowód
w postaci pozwolenia zintegrowanego wraz
z załącznikiem, mający świadczyć o istnieniu
maksymalnej wydajności instalacji oraz limitowanym okresie magazynowania odpadów. Nie
są to bowiem okoliczności, które zobowiązywałyby Zamawiającego do podania informacji
niemożliwych z góry do ustalenia. Jak wskazano powyżej, Zamawiający określił obowiązki
wykonawcy na wypadek braku możliwości zagospodarowania przekazanych odpadów
i
potencjalne wystąpienie takiej sytuacji powinno być wzięte pod uwagę przy sporządzaniu

oferty i ocenione na podstawie doświadczenia wykonawcy i wiedzy o wydajności własnej
instalacji.
W ocenie Izby
Zamawiający przedstawił logiczne i przekonujące uzasadnienie braku
możliwości podania danych dotyczących ilości odpadów o stopniu szczegółowości
wnioskowanym
przez Odwołujących. Wskazał, że przedmiotem postępowania nie są odpady
wytwarzane przez Zamawiającego, a przez mieszkańców m.st. Warszawa i tym samym
Zamawiający nie ma żadnego wpływu na ich ilość i skład. Podniósł, że w 1 stycznia 2019 r.
wejdą w życie istotne zmiany w gospodarce odpadami związane z rozszerzeniem zakresu
selektywnej zbiórki odpadów u źródła oraz rosnącymi wymogami dotyczącymi osiągania
poziomów recyklingu, wprowadzony zostanie nowy system segregacji odpadów, tj.
wydzielenie z selektywnej zbiórki papieru oraz wydzielenie z odpadów zmieszanych frakcji
bio, co
wywiera wpływ na zmianę morfologii odpadów, zatem podanie tak szczegółowych
danych, jakich oczekiwaliby
Odwołujący, nie jest możliwe. Podkreślenia wymaga również, że
Zamawiający – jako podmiot, któremu powierzono do realizacji zadanie własne m.st.
Warszawy polegające na zagospodarowaniu odpadów komunalnych (uchwała Nr
LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r.) – jest zobowiązany
do zapewnienia zagospodarowania wszystkich odpadów wytworzonych przez mieszkańców
Warszawy
, nie może więc określić limitów odpadów (oraz ich poszczególnych rodzajów)
w
taki sposób, jak tego chcą Odwołujący, ryzykując niewykonanie obowiązku nałożonego na
gminy przepisami ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
Należy więc stwierdzić, że przyjęty przez Zamawiającego sposób opisu
przedmiotu zamówienia w aspekcie ilościowym jest podyktowany jego obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami.
Dodatkowo zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazali, aby w innych
postępowaniach
o
analogicznym
przedmiocie
zamówienia,
tj.
obejmujących
zagospodarowanie odpadów wytwarzanych przez mieszkańców gminy, określane były
w
sposób wiążący wnioskowane ilości odpadów. Jak zauważył Zamawiający, postępowanie,
którego dotyczą dokumenty przedłożone przez LEKARO (wyciąg z SIWZ na „Odbiór
odpadów stanowiących frakcję nadsitową powyżej 80 mm wytworzoną w wyniku
mechanicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych), dotyczyło odpadów
wytworzonych w instalacji Zamawiającego, co zasadniczo odróżnia przedmiot zamówienia
we wskazanym postępowaniu od przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym
obecnie.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp, a profesjonalne podmioty
działające na
rynku odpadów – dysponując danymi o ilościach minimalnych i maksymalnych odpadów

komunalnych z podziałem na poszczególne lata, szacunkowym procentowym podziale na
poszczególne frakcje oraz po uwzględnieniu dokonanych przez Zamawiającego zmian
w SIWZ
– są w stanie oszacować dane niezbędne do sporządzenia oferty i należycie ją
skalkulować.

Zarzuty dotyczące poziomu recyklingu (KIO 2525/17, KIO 2529/17)
Izba ustaliła, że zgodnie z OPZ:


Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia w każdym roku obowiązywania umowy: 1)
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła zgodnie ze
zobowiązaniem Wykonawcy zawartym w złożonej ofercie z uwzględnieniem pkt 29.
Obliczenia dotyczące łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw
sztucznych i szkła pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw
domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, należy wykonać na
podstawie wzoru dla gmin określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanym
na podstawie art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2)
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych
do składowania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska
wydanego na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (pkt 28 OPZ),


Minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w każdym roku realizacji usługi poziom
recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 45%
w roku 2019 i 55% w roku 2020 (pkt 30 OPZ).
W Części I SIWZ pkt 20.1 Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert
„Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”,
nadając mu wagę 10%. Zamawiający podał, że przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany
poziom recyklingu
wyższy niż minimalny.
Odwołujący Lekaro podniósł, że postanowienia SIWZ przerzucają na wykonawców
obowiązek uzyskania wskazanych poziomów recyklingu, a kryterium oceny ofert „Poziom
recyklingu” zostało określone w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji
i niezw
iązany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący BYŚ zarzucił, że wobec braku
gwarancji przekazania do przetworzenia wykonawcy choćby minimalnej ilości odpadów tzw.

surowcowych (metali i tworzyw sztucznych, papieru, szk
ła), wykonawca nie może
zagwarantować, że dochowa wymogi związane z zapewnieniem minimalnych poziomów
recyklingu i prz
ygotowania do ponownego użycia.
W ocenie Izby w
ymogów dotyczących osiągnięcia określonego poziomu recyklingu
nie
można uznać za naruszające art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w ustaleniu kryterium oceny
ofert dotyczących tego poziomu nie można dopatrzeć się naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp, który stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnos
zące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Podkreślenia wymaga, że osiągnięcie poziomów recyklingu jest obowiązkiem
prawnym gminy, która ponosi konsekwencje finansowe w przypadku ich nieosiągnięcia.
Zamawiającemu zostało powierzone do realizacji zadanie własne m. st. Warszawy
i
określone zostały obowiązki wynikające z tego powierzenia. Wobec powyższego
oczywistym jest, że Zamawiający wymaga od wykonawców realizujących zamówienie
w
zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych osiągnięcia określonego poziomu
recyklingu, a przerzucenia tego obowiązku na wykonawców nie sposób uznać za naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 oraz
zasad wynikających z art. 7 ustawy Pzp. Jak wskazał Zamawiający,
umowa w sprawie niniejszego zamówienia publicznego jest ściśle powiązana z warunkami
ww. powierzenia i Zamawiający musi w jej ramach uwzględnić nałożone na siebie obowiązki,
które umożliwią mu jego prawidłową realizację. Określony w SIWZ obowiązek jest więc
podyktowany obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.
Nie zasługuje na uwzględnienie teza, jakoby osiągnięcie określonego poziomu
recyklingu zależało jedynie od sposobu segregacji odpadów przez mieszkańców.
Odwołujący nie przedstawili żadnych dowodów podważających stanowisko, że to od
zaawansowania technologicznego instalacji, w której będą zagospodarowywane odpady

zależy, ile odpadów surowcowych będzie można odzyskać, a następnie przekazać do
recyklingu.
Jak wskazano w złożonym przez Zamawiającego piśmie Ministerstwa
Środowiska z dnia 26 czerwca 2015 r., mając na uwadze konieczność osiągnięcia
wymaganych przepisami unijnymi poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia oraz odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, w systemie
gospodarki odpadami komunalnymi powinny funkcjonować instalacje umożliwiające
efektywną i pełną realizację wyżej opisanych celów, które zapewnią bezpieczne i zgodne
z
przepisami przetworzenie odpadów komunalnych, a także w pełni zrealizują hierarchię
sposobów postępowania z odpadami.
Nie
zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego LEKARO, że minimalne
poziomy recyklingu oraz przygotowania do ponownego
użycia wyznaczone zostały w sposób
sprzeczny z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
niektórych frakcji odpadów komunalnych. Podkreślenia wymaga, że rozporządzenie to
określa poziomy recyklingu, których osiągnięcie w poszczególnych latach jest obowiązkiem
gminy, należy je więc traktować jako minimalne, co jednak nie oznacza zakazu wyznaczenia
w tym zakresie celu przekraczającego minima określone w rozporządzeniu i nie może być
utożsamiane ani z naruszeniem przywołanego wyżej rozporządzenia, ani przepisów ustawy
Pzp.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przepisów ustawy w przyjęciu poziomu
recyklingu jako jednego
z kryteriów oceny ofert. Bez wątpienia jest to kryterium związane
z
przedmiotem zamówienia, związek pomiędzy zagospodarowaniem odpadów komunalnych
a osiągnięciem określonego poziomu recyklingu nie budzi bowiem żadnych wątpliwości. Nie
sposób również zakwestionować, że poziom recyklingu jest istotny z punktu widzenia
Zamawiającego i przekłada się bezpośrednio na jakość oferty. Wobec wynikającej
z
wymogów unijnych konieczności systematycznego podwyższania osiąganego poziomu
recyklingu
należy uznać, że oferta na zagospodarowanie odpadów jest tym korzystniejsza
pod względem jakościowym, im wyższy jest poziom recyklingu, do osiągnięcia którego
wykonawca się zobowiązuje. Zauważyć również należy, że art. 91 ust. 2 ustawy Pzp wprost
wymienia aspekty środowiskowe jako dopuszczalne kryterium oceny ofert.
Nie mogło świadczyć o zasadności zarzutu podejrzenie Odwołującego, że kryterium
odnoszące się do poziomu recyklingu będzie powodować składanie ofert nierealnych,
w
których wykonawcy będą deklarować poziomy niemożliwe do osiągnięcia. Odnosząc się
do powyższego stwierdzić należy, że ryzyko tego rodzaju istnieje w zasadzie w przypadku
każdego kryterium jakościowego, jednak oferty każdorazowo, na właściwym etapie
postępowania, podlegają ocenie m.in. pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji,

a Zamawiający będzie zobowiązany do wyeliminowania ofert, w których wskazano nierealne
poziomy recyklingu w celu podwyższenia punktacji.

Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ odnoszących się do kontroli instalacji wykonawcy
i podwykonawcy (KIO 2525/17)
Izba ustaliła, że zgodnie z § 1 wzoru umowy:


ust. 4. Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
przez
Wykonawcę.
Kontroli
podlegają
w
szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami
Umowy oraz z
przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji
instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu
Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed
planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów
trzecich upoważnionych przez Zamawiającego.


ust. 5. W przypadku gdy Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców,
uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli oraz żądania przedstawienia
informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy
również podwykonawców, co powinno być przewidziane w umowie zawartej pomiędzy
Wykonawcą a podwykonawcą. Kontrola dotyczyć może w szczególności sprawdzenia
przestrzegania przez podwykonawcę wymogów określonych w ust. 1-3, ust. 17 i § 8
w
okresie obowiązywania umowy. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego okaże
umowę z podwykonawcą w celu potwierdzenia, że zawiera ona postanowienia zgodne
z
powyższymi wymaganiami.
Oceniający powyższe postanowienia wzoru umowy stwierdzić należy, że
Zamawiający określił w SIWZ zakres i cel kontroli, wskazując, że będzie ona obejmować
zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz
z przepisami prawa, a
także sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji.
Zdaniem Izby nie ma
żadnego nadużycia w fakcie, że podmiot odpowiedzialny wobec m. st.
Warszawy za zapewnienie właściwego systemu zagospodarowania odpadów zastrzega
sobie prawo do kontroli
wykonawców i podwykonawców, co ma stanowić narzędzie
zapewnienia niezakłóconego funkcjonowania tego systemu. Jednocześnie uprawnienia
kontrolne Zamawiającego dotyczą na równi wszystkich wykonawców i w żaden sposób nie
naruszają uprawnień przewidzianych w przepisach prawa dla właściwych organów
administracji,
w przypadku których istota i cel postępowania kontrolnego są inne. Nie można

dopatrzeć się w takich postanowieniach naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący niezmiennej ceny jednostkowej i braku klauzuli waloryzacyjnej (KIO
2525/17)
Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy ceny jednostkowe, o których
mowa w formularzu cenowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy zawierają w sobie
koszty realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe
oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Ceny nie mogą ulec zwiększeniu w okresie
obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 9 ust. 5 pkt 1. W § 9 ust. 5 pkt 1
wzoru umowy Zamawiający postanowił, że przewiduje możliwości zmiany treści zawartej
umowy w zakresie
cen określonych w Formularzu cenowym, tylko wówczas, gdy
konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których nie można
było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze zmianą należności publiczno-
prawnych mających bezpośredni wpływ na cenę w tym w przypadku, o którym mowa w § 3
ust. 10 i 11.
Odwołujący zarzucił, że brak możliwości zmiany wynagrodzenia z innych przyczyn
stanowi naruszenie art.
29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp oraz następujących
przepisów Kodeksu cywilnego:


Art. 353
1
, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.


Art. 487 § 2, zgodnie z którym umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się
w
taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia
drugiej.
Odn
osząc się do powyższych zarzutów stwierdzić należy, że Zamawiający
wprowadził do wzoru umowy klauzulę waloryzacyjną w zakresie, w jakim wymagają tego
przepisy ustawy Pzp.
Obowiązek Zamawiającego w tym zakresie dotyczy tylko okoliczności
o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Niewprowadzenie dodatkowych klauzul
waloryzacyjnych czy uprawnień do zmiany
ceny jednostkowej
nie może być uznane za naruszenie przepisów. Zmiany kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w trakcie realizacji umów obejmujących dłuższy odcinek
czasowy,
są ryzykiem kontraktowym, które może być uwzględnione w cenie oferty.
Dodatkowo,
takie czynniki jak wzrost kosztów wynikający ze zmian przepisów prawa jest
najwyraźniej możliwy do przewidzenia, skoro sam Odwołujący w treści odwołania przedstawił
wpływ zmian, które wejdą w życie w 2018 r. na koszty ponoszone przez wykonawców.
Z
kolei zmiana kosztów wynikająca ze zmieniających się warunków współpracy
z
kontrahentami jest naturalnym ryzykiem podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą,
które zresztą może zostać w pewnym stopniu ograniczone poprzez wynegocjowanie
odpowiednich zasad współpracy. Wobec powyższego złożone przez Odwołującego dowody
mające potwierdzać zmienność warunków finansowych współpracy z kontrahentami nie
mogą być uznane za dowodzące zasadności zarzutów.
Należy również zwrócić uwagę, że ochronę dla stron umowy przed nieoczekiwanymi
zmianami grożącymi ich interesowi ekonomicznemu, stanowi art. 357
1

Kc, zgodnie z którym
j
eżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie
z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość
świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W zakresie natomiast, w jakim
wykonawca przy zachowaniu należytej staranności może przewidzieć ryzyko wzrostu
kosztów realizacji umowy, powinien to ryzyko uwzględnić przy sporządzaniu oferty.
Jednocześnie nie może być argumentem przemawiającym za uwzględnienie odwołania
twierdzenie Odwołującego, że brak klauzuli waloryzacyjnej spowoduje niekorzystne dla
Zamawiającego skutki w postaci zawyżonych cen ofert. Uznając nawet taką tezę za
prawdopodobną, nie mogłoby to prowadzić do uwzględnienia odwołania, podstawą takiego
uwzględnienia może być bowiem wyłącznie naruszenie przepisów ustawy. Niezależnie od
tego zauważyć należy, że wprowadzenie takiej klauzuli w brzmieniu proponowanym przez
Odwołującego mogłoby jeszcze bardziej godzić w interes ekonomiczny Zamawiającego niż
złożenie ofert z cenami uwzględniającymi ryzyko zmieniających się kosztów.
W ocenie Izby, w fakcie obowiązywania stałej ceny w dwuletnim okresie
obowiązywania umowy, nie sposób dopatrzeć się naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7

ustawy Pzp
. Nie wykazano również jakiejkolwiek niezgodności z właściwością stosunku ani
z
zasadami współżycia społecznego (art. 353
1

Kc). Nie wiadomo również na czym miałoby
polegać naruszenie art. 487 § 2 Kc, definiującego umowy wzajemne. Ustalenie stałej ceny
dla całego okresu realizacji zamówienia w żaden sposób nie powoduje, że umowa traci
cechę zobowiązania wzajemnego.
Na marginesie zauważyć należy, że wprowadzenie do wzoru umowy klauzuli
waloryzacyjnej w brzmieniu opisanym
w żądaniu odwołania nie tylko byłoby sposobem
całkowitego uniknięcia ryzyka kontraktowego, ale co więcej, dawałoby wykonawcom
możliwość nadużyć, polegających chociażby na zgłaszaniu nieuzasadnionych roszczeń pod
groźbą rozwiązania umowy, co w konsekwencji mogłoby uniemożliwić zapewnienie
sprawnego i niezakłóconego funkcjonowania systemu zagospodarowania odpadów.

Zarzuty dotyczące kar umownych (KIO 2525/17, KIO 2529/17)
Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 ust. 3 wzoru umowy (po zmianach z 11 grudnia 2017
r.) wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej:
1)
z wyłączeniem sytuacji określonej w art. 38 ust. 2 pkt 2) ustawy o odpadach, za każdy
przypadek niezagospodarowania w RIPOK zmieszanych odpadów komunalnych oraz
odpadów zielonych – w wysokości stanowiącej potrójną wartość iloczynu ilości odpadów
niezagospodarowanych
w
tych
instalacjach
i
ceny jednostkowej
netto
za
zagospodarowanie
jednej tony odpadów wskazanej w formularzu cenowym zawartym
w
załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów i usług VAT naliczony
zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej;
2)
za każdy przypadek zagospodarowania odpadów w instalacji innej niż określona w § 2
ust. 4
umowy lub instalacji innej niż wskazana zgodnie z § 2 ust. 5 lub 6 – w wysokości
stanowiącej potrójną wartość iloczynu ilości odpadów niezagospodarowanych w tych
instalacjach i ceny
jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony odpadów
wskazanej w formularzu
cenowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy powiększonej
o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi
w dniu naliczenia kary umownej;
3)
za nieosiągnięcie przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym poziomu recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych
papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła zgodnie ze zobowiązaniem Wykonawcy
określonym w § 2 ust. 13 pkt 1) – w wysokości stanowiącej iloczyn brakującej masy
odpadów wyrażonej w tonach, wymaganej do osiągnięcia poziomu oraz ceny
jednostkowej netto za
zagospodarowanie jednej tony odpadów wskazanej w formularzu

cenowym zawartym w
załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów
i
usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary
umownej;
4)
za nieosiągnięcie przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym poziomu
ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych
do składowania zgodnie ze zobowiązaniem Wykonawcy określonym w § 2 ust. 13 pkt. 2)
– w wysokości stanowiącej iloczyn brakującej masy odpadów wyrażonej w tonach,
wymaganej do osiągnięcia poziomu oraz ceny jednostkowej netto za zagospodarowanie
jednej tony odpadów wskazanej w formularzu cenowym zawartym w załączniku nr 2 do
umowy powiększonej o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej;
5) za stwierdzone wy
konywanie przedmiotu umowy niezgodnie z wymaganiem określonym
w
pkt 14 Opisu Przedmiotu Zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do umowy –
w
wysokości stanowiącej iloczyn masy odpadów wyrażonej w tonach przetworzonej
niezgodnie z wymaganiem oraz ceny jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej
tony odpadów wskazanej w formularzu cenowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy
powiększonej o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej;
6)
za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu
przeładunkowego – w wysokości 0,2% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust.
1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary;
7)
za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4-7
umowy dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę lub podwykonawców –
w
wysokości 1,0% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego
o podatek od
towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi
w dniu naliczenia kary;
8) za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego
przewidzianych w § 1 ust. 4-7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez
podwykonawc
ów – w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1
powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary, za każdy przypadek;
9) za stwierdzone wykonywanie przedmiotu umowy n
iezgodnie z zasadami określonymi
w
§ 2 ust. 16 pkt 1) – w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust.

1
powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary, za każdy przypadek;
10) za stwierdzone wykonywanie przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych
w § 2 ust. 16 pkt 2) – w wysokości stanowiącej potrójną wartość iloczynu ilości odpadów
zagospodarowanych bez aktualnych uprawnień określonych w § 2 ust. 16 pkt 2) i ceny
jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony odpadów wskazanej w formularzu
cenowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów
i
usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary
umownej;
11)
za brak działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych
odpadów objętych przedmiotem zamówienia, o którym mowa w § 2 ust. 22 umowy –
w
wysokości 1,0% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego
o podatek od tow
arów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi
w dniu
naliczenia kary, za każdy stwierdzony przypadek;
12) za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd
i
rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości
1.000,00 zł za każde rozpoczęte kolejne 15 minut oczekiwania każdego pojazdu,
z
zastrzeżeniem że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60
minut z przyczyn leżących po stronie skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie
zgodnie z pkt. 6);
13) za niedotrzymanie terminów składania sprawozdań, o których mowa w § 2 ust. 16 pkt 6)
zawierających informacje i dokumenty o których jest mowa w § 2 ust. 17 i 18 –
w
wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
14) z
a niedotrzymanie terminów, o których mowa w § 2 ust. 10, 23 i 27 umowy oraz w pkt 41,
42
Opisu Przedmiotu Zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do umowy – w wysokości
500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
15) za niedotrzymanie terminów, o których mowa w § 2 ust. 24 i 25 umowy – w wysokości
1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
16) za rozwiązanie lub odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę
z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający może naliczyć karę umowną –
w
wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego
o
podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi
w dniu naliczenia kary.

Zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy, kary umowne, o których mowa w ust. 3 podlegają
łączeniu, z zastrzeżeniem, że w przypadku naliczenia kary, o której mowa w ust. 3 pkt. 1),
nie zostanie naliczona kara, o której mowa w ust. 3 pkt. 2). Zgodnie z § 6 ust. 5 wzoru
umowy, w
celu wyjaśnienia przyczyn mogących skutkować naliczeniem kar umownych,
o
których mowa w ust. 3 Zamawiający może wezwać Wykonawcę w celu złożenia wyjaśnień
dotyczących stwierdzonego naruszenia wykonywania umowy. Wykonawca w terminie 7 dni
od otrzymania
wezwania złoży na piśmie wyjaśnienia. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami
albo po
bezskutecznym upływie terminu na złożenie wyjaśnień Zamawiający podejmie
decyzję o naliczeniu kary umownej, o której poinformuje Wykonawcę w formie pisemnej.
Zgodnie z § 6 ust. 9 pkt 4 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo
rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym (bez zachowania terminu
wypowiedzenia) lub ze skutkiem w terminie przez siebie wskazanym, w przypadku
przerwania przez Wykonawcę wykonywania obowiązków objętych umową na okres dłuższy
niż 3 dni robocze.
Odwołujący BYŚ zakwestionował kary umowne określone w § 6 ust. 3 pkt 1-4 oraz
13-
14, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 353
1
i
art. 487 § 2 Kc oraz art. 29 ust. 1
i 2 i art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący Lekaro zakwestionował kary umowne określone w § 6 ust. 3 pkt 1-7,
a
także postanowienia § 6 ust. 4, 5 i 9 pkt 4 wzoru umowy, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 139 ust 1 ustawy
Pzp
Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zarzuty
dotyczące kar umownych (tak dotyczące wysokości poszczególnych kar, jak i zasad ich
naliczania, w tym kwestii łączenia) mogą zostać uznane za zasadne w sytuacji wykazania,
że kary te są na tyle wysokie, że prowadzą do ograniczenia konkurencji w postępowaniu.
W ocenie Izby
Odwołujący nie podjęli nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu, nie
przedstawili chociażby żadnej symulacji, która potwierdzałaby, że podjęcie się realizacji
zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono
ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji wyłącza lub
niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy Pzp,
w przypadku których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania
zasad realizacji umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest
podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa
przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy
(a za takie należy uznać m.in. postanowienia określające odpowiedzialności kontraktowej)
i
podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując
do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego
ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o naruszeniu
zasady swobody umów (art. 353
1
Kc).
W niniejszej sprawie
Odwołujący nie przedstawili żadnego wywodu, który
potwierdzałby naruszenie wskazanych przez nich przepisów ustawy Pzp i Kc. Odwołujący
nie
wykazali sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku), nie
można też uznać zarzutów za zasadne z powodu naruszenia bliżej nieokreślonych zasad
współżycia społecznego. W zaskarżonych postanowieniach nie można też dopatrzeć się
naruszenia art. 487 § 2 Kc, definiującego zobowiązanie wzajemne. Zarzuty obu odwołań
w
tym zakresie należy uznać za dążenie do korzystniejszego dla wykonawców
ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego
naruszających przepisy prawa.
Dodatkowo, w odniesieniu do
odwołania wykonawcy LEKARO, zauważyć należy, że
Zamawiający w dniu 11 grudnia 2017 r. zmienił postanowienia m.in. § 6 ust. 3 pkt 9, 10, 11 i
13 oraz
§ 6 ust. 4, w związku z czym zarzuty dotyczą brzmienia nieobowiązującego w dacie
orzekania w niniejszej sprawie.

Zarzut dotyczący braku określenia składu morfologicznego odpadów (KIO 2529/17)
Odwołujący zarzucił Zamawiającego brak przedstawienia badań składu
morfologicznego odpadów lub informacji o składzie morfologicznym odpadów, a także brak
przedstawienia wielkości wskaźnika ciężaru nasypowego oraz ciężaru objętościowego
odpadów poszczególnych strumieni i frakcji odpadów do zagospodarowania. Uzasadniając
przedmiotowy zarzut
Odwołujący stwierdził, że wykonawca sporządzając ofertę musi znać
udział poszczególnych frakcji surowcowych w składzie zmieszanych odpadów komunalnych
w oparciu o dane oraz badania dotychczas zebrane, a wynikające z realizacji odbioru
i
zagospodarowania odpadów w latach poprzednich.
Zamawiający wyjaśnił, że obecny skład morfologiczny zmieszanych odpadów
komunalnych nie będzie adekwatny do składu morfologicznego zmieszanych odpadów
komunalnych w latach 2019 i 2020 z uwagi na: zmianę od 1 stycznia 2019 r. sposobu
segregacji (wydzielenie frakcji bio ze zmieszanych odpadów komunalnych, wydzielenie

frakcji papieru ze strumienia selektywnej zbiórki), wymagania wysokich poziomów recyklingu
oraz rosnącą świadomość potrzeby segregacji wśród mieszkańców. Tym samym wskazanie
aktualnych danych dotyczących składu morfologicznego zmieszanych odpadów
komunalnych nie będzie odzwierciedlało ich składu w roku 2019 i 2020. Analogicznie dotyczy
to przypadku wskaźnika ciężaru nasypowego oraz ciężaru objętościowego poszczególnych
strumieni i frakcji odpadów, jakie ma zagospodarować wykonawca, tym bardziej, że niektóre
frakcje wskazane w SIWZ na tę chwilę nie są jeszcze wytwarzane przez mieszkańców i tym
samym odbierane.
Odwołujący natomiast nie przedstawił w tym zakresie szerszego wywodu i nie
wykazał, że znajomość danych „historycznych”, które z powodów wskazanych przez
Zamawiającego nie będą miarodajne dla okresu realizacji zamówienia, jest niezbędna do
sporządzenia oferty. Wobec powyższego nie zostało wykazane, że Zamawiający naruszył
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Zarzuty dotyczące nieokreślenia formy, w jakiej odpady będą przekazywane, rodzaju
pojazdów służących do transportu odpadów oraz niewskazania czy odpady będą trafiały do
wykonawcy bezpośrednio od mieszkańców (KIO 2529/17)
Izba ustaliła, że Zamawiający nie zamieścił w SIWZ informacji w powyższym
zakresie, a w dniu 11 grudnia
2017 r., udzielając odpowiedzi na pytanie nr 20, poinformował,
że wykonawca ma obowiązek przyjąć odpady przywiezione każdym rodzajem pojazdu.
Oceniając przedmiotowy zarzut należy mieć na uwadze, że postępowanie nie
obejmuje odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości na terenie m.st. Warszawy i ich
transportu do zagospodarowania, a jedynie ich zagospodarowanie.
W związku z tym
Zamawiający wyjaśnił, że nie zna zasad obioru odpadów (formy, w jakiej odpady będą
trafiały do wykonawcy i rodzaju pojazdów do tego wykorzystywanych) na lata 2019 i 2020,
tym samym nie może spełnić żądań Odwołującego w tym zakresie, a wszelkie deklaracje
Zamawiającego bez znajomości zasad odbioru wprowadzałyby w błąd i mogłyby wpływać na
przyjęcie niewłaściwych założeń na etapie przygotowania oferty.
Po pierwsze wskazać należy, że fakt prowadzenia postępowania wyłącznie na
zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie był przez Odwołującego kwestionowany.
Skoro przyjęta została taka formuła udzielania zamówienia, to za przekonujące należy uznać
wyjaśnienia Zamawiającego o braku szczegółowych danych co do sposobu transportu
odpadów do instalacji wykonawców. Po drugie, w ocenie Izby wykonawcy prowadzący
profesjonalną działalność w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów posiadają
wiedzę, jakie pojazdy są stosowanie do odbioru poszczególnych frakcji odpadów, co

pozwala przyjąć właściwe założenia umożliwiające przygotowanie się do przyjęcia odpadów
przywiezionych każdym rodzajem używanych do tego celu środków transportu.
W związku z powyższym brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący terminów sporządzania sprawozdań (KIO 2529/17)
Zgodnie z punktem 31.6 OPZ, wykonawca odpowiada za: sporządzanie sprawozdań
miesięcznych i kwartalnych, których wzór stanowi odpowiednio załącznik nr 4 i nr 5 do
umowy i przekazywanie w formie pisemnej do Zamawiającego w terminie 7 dni licząc od dnia
zakończenia miesiąca kalendarzowego świadczenia usługi w przypadku sprawozdań
miesięcznych oraz 20 dni licząc od dnia zakończenia okresu sprawozdawczego w przypadku
sprawozdań kwartalnych.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżone postanowienie w jakikolwiek
sposób naruszało przepisy prawa, nie uprawdopodobnił nawet, aby sporządzenie
sprawozdań we wskazanych terminach było obiektywnie niemożliwe. Ograniczył się do
gołosłownego zanegowania możliwości sporządzenia sprawozdań we wskazanych
terminach,
powołując się na brak natychmiastowej dostępności niektórych danych, bez
wskazania
nawet o jakie dane chodzi oraz czym jest spowodowany taki brak dostępności.
Stwierdził, że dotrzymanie terminów pociągałoby za sobą niewspółmierne koszty, przy czym
nie sprecyzował z czego miałyby one wynikać. Tak sformułowanego zarzutu nie można
uznać za zasadny, zwłaszcza zestawiając twierdzenia Odwołującego z postanowieniem
punktu 37 OPZ, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do posiadania systemu
informatycznego do prowadzenia
ewidencji dostarczanych odpadów objętych przedmiotem
zamówieniem. Będący częścią sprawozdania raport miesięczny stanowi bowiem wydruk
z
tego systemu (co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane).
Z kolei Zam
awiający przedstawił przekonujące wyjaśnienie takiego określenia
terminów przekazywania sprawozdań, wskazując na własne zobowiązania wobec m. st.
Warszawy (obowiązek przekazywania miesięcznych informacji w terminie 15 dni licząc od
dnia zakończenia miesiąca, którego dotyczy informacja oraz sprawozdania kwartalnego
w
terminie 40 dni licząc od dnia zakończenia okresu sprawozdawczego) i konieczność
zapewnienia sobie odpowiedniego czasu na weryfikację sprawozdań składanych przez
wykonawców, ewentualne żądanie korekt i opracowanie własnej sprawozdawczości,
obejmującej teren całego m. st. Warszawy.

Zarzut
dotyczący sposobu udokumentowania osiągnięcia poziomów ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (KIO 2529/17)
W punkcie 40 OPZ Zamawiający postanowił, że wykonawca w terminie do ostatniego
dnia lutego przekaże Zamawiającemu pisemną informację o osiągniętym poziomie
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania za poprzedni rok kalendarzowy, zawierającą szczegółowy sposób wyliczenia
osiągniętego poziomu, a brak udokumentowania osiągnięcia poziomów uznany zostanie za
brak osiągnięcia tych poziomów przez Wykonawcę.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający określił
wystarczająco precyzyjnie kwestię udokumentowania osiągnięcia poziomów ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, stanowiąc, że sposobem
udokumentowania będzie pisemna informacja wykonawcy. Odwołujący twierdził, że
Zamawiający w sposób dowolny i swobodny będzie kwestionował dokumenty, którymi
wykonawca będzie udowadniał osiągnięcie ww. poziomu, nie wykazał jednak, z czego
wywodzi jakąkolwiek dowolność w tym zakresie i nie podjął nawet próby wykazania, na czym
polega naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący postanowienia wzoru umowy dotyczącego wykonania zastępczego (KIO
2529/17)
Izba ustaliła, że zgodnie z § 2 pkt 34 wzoru umowy, w przypadku niewywiązywania
lub nienależytego wywiązywania się Wykonawcy ze zobowiązań umowy Zamawiający może
po wyznaczeniu Wykonawcy dodatkowego terminu nie dłuższego jednak niż 2 dni robocze,
zlecić wykonanie przedmiotu umowy innemu Wykonawcy, a różnicą w cenie obciążyć
Wykonawcę, na co Wykonawca wyraża zgodę.
W ocenie Izby n
ie można zgodzić się z Odwołującym, że przytoczone wyżej
postanowienie
stanowi
przyznanie
Zamawiającego
niewspółmiernie
dużych
i nieadekwatnych do potrzeb
uprawnień do kształtowania sposobu wykonania umowy,
kosztem interesu wykonawcy.
Możliwość zlecenia wykonania zastępczego na wypadek
niewykonywania lub nienależytego wykonania umowy jest standardowym postanowieniem
umownym, zabezpieczającym stronę umowy na wypadek nieotrzymania świadczenia.
Wykonanie zastępcze jest tym bardziej istotne w odniesieniu do umów, w przypadku których
brak
nieprzerwanego należytego świadczenia usług wywołałby daleko idące skutki dla
interesu publicznego, a do takich niewątpliwie należy umowa na zagospodarowanie
odpadów komunalnych. Z uwagi na specyfikę tego rodzaju przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie tylko może, ale i powinien zabezpieczyć się przed ryzykiem przerwania

świadczenia usług czy ich nienależytego wykonywania. Również termin 2 dni roboczych na
usunięcie naruszeń jest usprawiedliwiony przedmiotem zamówienia, należy bowiem mieć na
uwadze, że brak możliwości zagospodarowania odpadów wpłynąłby na brak możliwości ich
odbioru
od mieszkańców, a trwanie takiego stanu rzeczy z oczywistych powodów (w tym
z uwagi
na możliwe zagrożenie epidemiologiczne) powinno być ograniczone do minimum.

Zarzut dotyczący braku określenia obowiązków Zamawiającego w zakresie zachowania
poufności informacji (KIO 2529/17)
Izba ustaliła, że § 5 wzoru umowy w pierwotnym brzmieniu zawierał następujące
postanowienia dotyczące obowiązków w zakresie poufności informacji:
1. Wykonawc
a jest zobowiązany do nie ujawniania Informacji, o których mowa w ust. 2.
2. „Informacja” oznacza wszystkie informacje zawierające bądź składające się z wiedzy
o charakterze
organizacyjnym,
operacyjnym,
administracyjnym,
ekonomicznym,
marketingowym, handlo
wym lub finansowym dotyczące działalności gospodarczej
prowadzonej przez Strony.
3. Klauzula nie dotyczy informacji, które w chwili podpisania tej umowy były publicznie
dostępne.
4. Wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania Informacji w poufności przez
przedstawicieli
Wykonawcy, jego pracowników i ewentualnych podwykonawców a także do
traktowania
ich w każdym wypadku jako będących przedmiotem obowiązku zachowania
tajemnicy.
W szczególności Wykonawca zobowiązuje się do nie używania Informacji
w
sposób, który byłby szkodliwy dla Zamawiającego.
5. Przekazanie informacji osobom trzecim jest możliwe wyłącznie pod warunkiem
wcześniejszego otrzymania pisemnej (pod rygorem nieważności) zgody Zamawiającego.
W dniu 11 grudnia 2017 r. Zamawiający zmodyfikował brzmienie § 5 wzoru umowy,
dodając ust. 6-11 o treści:
6. Zamawiający zobowiązuje się do zachowania zasad poufności w stosunku do danych,
informacji lub dokumentów przedkładanych mu przez Wykonawcę lub uzyskanych w związku
z wykonywaniem umowy stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
7. Wykonawca każdorazowo jest zobowiązany do wykazania Zamawiającemu, że
zastrzegane
dane, informacje lub dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz do ich

wyraźnego oznaczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zabezpieczenia przed
przypadkowym ujawnieniem.
Brak wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również brak ich wyraźnego oznaczenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i/lub zabezpieczenia przed przypadkowym ujawnieniem skutkuje uznaniem,
że informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy i mają charakter jawny.
8. Zobowiązanie do zachowania poufności w stosunku do danych, informacji lub
dokumentów przedkładanych mu przez Wykonawcę lub uzyskanych w związku
z wykonywaniem
umowy
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa
Wykonawcy
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuc
zciwej konkurencji, określone
w niniejszym paragrafie, nie narusza
obowiązku dostarczania informacji uprawnionym do
tego organom na podstawie
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa lub jeżeli jest to
niezbędne dla zapewnienia należytego wykonania umowy lub realizacji uprawnień
i
zobowiązań Zamawiającego wynikających z odrębnych uregulowań, umów lub porozumień
lub gdy jest to niezbędne w ramach prowadzonej przez niego działalności.
9. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że zastrzeżenie przez Wykonawcę
danych,
informacji i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może ograniczać ani utrudniać realizacji
niniejszej
umowy, jak również realizacji zobowiązań i uprawnień Zamawiającego
wynikających z odrębnych uregulowań, umów lub porozumień lub gdy jest to niezbędne
w
ramach prowadzonej przez niego działalności, w tym wynikających z powierzenia
Zamawiającemu wykonania zadania własnego Miasta Stołecznego Warszawy w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawy.
10. Wykonawca niniejszym wyraża zgodę na przekazywanie przez Zamawiającego danych,
informacji lub dokumentów pozyskanych w związku z wykonywaniem umowy, w tym
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podmiotom trzecim w zakresie w jakim jest to
potrzebne dla realizacji uprawnień i zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, jak
również realizacji uprawnień i zobowiązań Zamawiającego wynikających z odrębnych
uregulowań, umów lub porozumień lub gdy jest to niezbędne w ramach prowadzonej przez
własnego Miasta Stołecznego Warszawy w zakresie zagospodarowania odpadów
k
omunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawy, w szczególności następującym
podmiotom:
a) Miastu Stołecznemu Warszawa oraz podmiotom trzecim wskazanym przez Miasto
Stołeczne Warszawa,
b) organom nadzorującym Zamawiającego, audytorom, biegłym rewidentom, podmiotom

kontrolującym Zamawiającego lub Wykonawcę,
c) uprawnionym organom,
d) instytucjom finansującym.
11. Wykonawca oświadcza, że przyjmuje do wiadomości i akceptuje, że Zamawiający nie
ponosi
odpowiedzialności za ujawnienie danych, informacji lub dokumentów zastrzeżonych
jako
tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez podmioty, którym je przekazano lub które w inny sposób weszły w ich
posiadanie.
Wobec faktu, że Zamawiający zmienił SIWZ, dodając w § 5 postanowienia odnoszące
się do jego obowiązków w zakresie postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa, stwierdzić należy, że od 11 grudnia 2017 r. nie istniał stan faktyczny
będący podstawą zarzutu, tj. brak uregulowania obowiązków Zamawiającego w zakresie
zachowan
ia poufności informacji. W związku z tym zarzut jest niezasadny, natomiast
polemika z nową treścią SIWZ i podnoszenie ewentualnych wad wprowadzonych przez
Zamawiającego postanowień jest w tym postępowaniu odwoławczym niedopuszczalne, nie
było to bowiem objęte zarzutami sformułowanymi w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa podlegają ochronie prawnej mającej źródło w przepisach prawa
powszechnie obowiązującego. Informacje takie korzystają z ochrony niezależnie od
określenia w umowie obowiązku zachowania ich poufności, a osoba bezprawnie ujawniająca
takie
informacje podlega odpowiedzialności nie tylko cywilnej, ale również karnej.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołania podlegały oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).


Przewodniczący: ……………….

Członkowie:
......................

......................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
• Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
• Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
• Sygn. akt KIO 2494/17 z dnia 2017-12-20
• Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19