rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2373/17
KIO 2373/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2017 r. w W.
odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r. przez P. Sp. z o.o. z
siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez T.P. S.A. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy O.P.
S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r. przez P. Sp. z o.o. z
siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez T.P. S.A. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy O.P.
S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579
z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 2373/17
U z a s a d n i e n i e
T.P. S.A.
, dalej: „Zamawiający” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
świadczenie
usług
telekomunikacyjnych w obszarze telefonii komórkowej i konwergentnej przez okres 30
miesięcy. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
styczn
ia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2017/S 156-323783) w dniu 17 sierpnia 2017 r.
W dniu 10 listopada 2017 r. wykonawca P.
Sp. z o.o., dalej: „Odwołujący”, wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
O.P. S.A.
, dalej: „O.” lub „Przystępujący”, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez bezzasadną odmowę ujawnienia załączników do
protokołu postępowania w postaci wyjaśnień wykonawcy O. dotyczących elementów
oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności z cennikiem urządzeń
oferty biznesowej tego wykonawcy, i tym samym w ocenie O
dwołującego,
Zamawiający doprowadził do naruszenia wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności obejmującej wybór oferty najkorzystniejszej;
•
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
•
odrzucenia oferty wykonawcy O.P. S.A.;
•
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu zostały złożone trzy oferty
przewidujące wykonanie przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem:
•
O.P. S.A. -
683.031,45 zł
•
T. P. S.A. -
1.284.901,97 zł
•
P. Sp z o.o. -
1.759.193,66 zł
Kwota, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana
przed otwarciem
ofert to 1.974.958,50 zł.
Zdaniem Odwołującego złożona przez O. oferta powinna zostać odrzucona ze
względu na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). W jego
ocenie nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia
w cenach zaoferowanych przez wykonawcę O.. Zaoferowana cena stanowi około 34%
wartości przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego wykonawca O. nie uwzględnił w
ofercie wszystkich kosztów wykonania usługi, na którą składają się między innymi koszty
związane z utrzymaniem infrastruktury technicznej, zapewnienie obsługi klienta, bilingów,
dostawy krat SIM oraz kopii kart SIM,
a także nabycia oprogramowania oraz koszty
pracownicze.
Zwracał uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami
Prezesa UZP ceną rażącą niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może być nie
tylko cena oferowana za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, ale i cena jednostkowa
— o ile cenę jednostkową można uznać za samodzielną cenę będącą podstawą rozliczenia
za wykonanie wyodrębnionego elementu przedmiotu zamówienia. Podkreślał, że w
niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe niewątpliwie są cenami samodzielnymi,
będącymi podstawą do dokonywanych rozliczeń.
Wskazywał również, iż cena zero złotych za połączenia krajowe do sieci
stacjonarnych jest ceną jednostkową i tym samym nie można zaakceptować darmowego
wykonywania świadczeń. Nie jest to cena za dodatkowe świadczenie, a cena stanowiąca
samodzielną podstawę do rozliczeń. Podobnie rażąco niska jest cena 2 grosze za
połączenia do sieci P., T. i P., gdyż nie pokrywa ona nawet tzw. opłat internetowych. Nie ma
także charakteru rynkowego oferta abonamentu nielimitowanej transmisji danych do 48 GB
w wysokości 3,50 zł.
Przywoływał także poglądy Izby odnoszące się do ceny rażąco niskiej na rynku usług
telekomunikacyjnych, podając iż za cenę rynkową możemy uznać cenę, która uwzględnia
wszelkie koszty wykonywanej działalności telekomunikacyjnej, tak by wykonawca uniknął
niedozwolonego przerzuca
nia kosztów usługi na odbiorców innych usług operatora
telekomunikacyjnego.
Podkreślał niedopuszczalność określania wysokości ceny z
uwzględnieniem ewentualności innych (niż zaoferowana cena) przychodów czerpanych
przez wykonawcę z wykonywania zamówienia (tzw. subsydiowanie skrośne).
Odnosząc się do przychodów O., Odwołujący podkreślił, iż wykonawcy usług
telekomunikacyjnych co do zasady nie mogą się powoływać na możliwość osiągnięcia w
ramach wykonywania usługi dodatkowych przychodów z tzw. opłat interconnect. A następnie
wskazywał, że nawet przyjmując, iż wykonawca O. jako źródła dodatkowego przychodu
(poza zapłatą wynagrodzenia przez Zamawiającego) wziął pod uwagę przychody z
interconnect to nadal w oczywisty sposób wysokość kosztów przewyższa wpływy.
Przedstawi
ł też analizę ceny zaoferowanej przez wykonawcę O. z uwzględnieniem
kosztów, które w jego ocenie znacząco wpływają na zaoferowaną cenę jednostkową, a tym
samym na ofertę końcową (podając koszt kart SIM/USIM, przydzielenie numeru MSISDN,
instalację dwóch niezależnych łączy dostępowych ISDN PRA, wymóg posiadania do
wykonywania usług sieci 2G i sieci 3G oraz koszt tzw. interconnectu). Jego zdaniem w
kalkulacji kosztów nie uwzględniono pozostałych stałych kosztów, takich jak koszt innych
posiadanych częstotliwości, koszt wynagrodzenia pracowników O. (Wykonawca zatrudnia
około 15.537 osób - koszty roczne zatrudnienia szacowane są na poziomie około 69 mld zł
odnosząc się do średniej krajowej wynagrodzenia brutto).
Podnosił również, że postępowanie to obarczone jest dużym ryzykiem związanym z
wysokością kar umownych za przerwy w wykonywaniu usług, czy pogorszenie parametrów
usług, co w przypadku sieci mobilnych jest dosyć częstym zjawiskiem.
Odwołujący wskazał również, że nie przedstawiono mu przedłożonego przez O.
uzasadnienia niejawności złożonych dokumentów. Informacja o skutecznym zastrzeżeniu
tajemn
icy została mu przekazana w dniu 9 listopada 2017 r. Kwestionował samą
dopuszczalność utajnienia faktycznie w całości wyjaśnień wykonawcy O. w tym zakresie,
zarówno uzasadnienia dla przedstawionej ceny, jak i uzasadnienia niejawności wyjaśnień.
Wskazywał, że obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko złożenie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
, ale i przedłożenie dowodów na ich potwierdzenie, a brak przedłożenia zewnętrznych
dowodów nie pozwala na uznanie wyjaśnień za wystarczające.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
O.P.
S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 20 listopada 2017 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie uważał, że nie jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu o ceny zaoferowane przez Przystępującego,
biorąc chociażby pod uwagę wysoki poziom konkurencyjności panujący na rynku usług
GSM, a także ogromny spadek kosztów ich realizacji. Niemniej, na podstawie art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp
, był zobligowany do wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień,
dotyczących elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia, w tym przedstawił dowody, które Zamawiający
ocenił. Dokonana przez Zamawiającego ocena tychże wyjaśnień utwierdziła Zamawiającego
w przekonaniu, że Przystępujący złożył ofertę z realną ceną, za którą należycie zrealizuje
zamówienie.
Mając na uwadze fakt, że prawidłowe wykonywanie usług GSM w sposób znaczący
rzutuje na rzetelne wykonywanie przez Zamawiającego prowadzonej przez niego
działalności, w tym w zakresie produkcji i realizacji programów telewizyjnych, w
szczególności o charakterze informacyjnym, Zamawiający z dużą starannością podchodził
do oceny złożonych wyjaśnień. W tym celu, dokonując analizy wyjaśnień, Zamawiający
korzystał ze wsparcia zewnętrznego podmiotu, który przedłożył opinię wraz z analizą
ekonomiczną, z której wynika, ze cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według Zamawiającego w przedstawionej argumentacji Odwołujący pomija jeden,
znaczący aspekt. Specyfika świadczenia usług GSM polega na tym, że każdy operator GSM
zapewnia różne świadczenia w ramach jednej usługi (m. in.: połączenia, SMSy, MMSy,
pakiety danych). Świadczenia te nie stanowią wyodrębnionych elementów przedmiotu
zamówienia. Wręcz przeciwnie - łącznie składają się one na całość wykonywanej przez
operatora GSM usługi. Tym samym nie sposób traktować połączeń, jako jednego
wyodrębnionego elementu zamówienia, a np. SMSów, jako drugiego wyodrębnionego
elementu zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, że sposób kalkulacji ceny sam w sobie nie
świadczy o tym, że każdy z elementów jest wyodrębniony, jako oddzielny do osobnego
rozliczenia. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwracał uwagę, że chybiony jest
zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający był zobowiązany do badania cen jednostkowych
wskazanych w ofercie Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto,
Z
amawiający wskazywał, że zgodnie z pouczeniem zawartym w Formularzu obliczenia ceny
„w przypadku jeśli usługa zawiera się w innej opłacie (np. abonamentowej) pole może
pozostać niewypełnione, można wpisać wartość 0 lub «nie dotyczy»".
Zamawiający nie doszukał się w wyjaśnieniach Przystępującego mechanizmu
subsydiowania skrośnego, tj. pokrywania kosztów jednego rodzaju wykonywanej działalności
gospoda
rczej lub kosztów dotyczących jednej grupy odbiorców przychodami pochodzącymi z
innego rodzaju wykonywanej działalności gospodarczej lub od innej grupy odbiorców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tzw. opłat interconnect, Zamawiający zwrócił uwagę,
że na podstawie wskazanego przez Odwołującego orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 1288/15)
nie można stwierdzić, że Izba wykluczyła możliwość uwzględnienia w kalkulacji ewentualne
przy
chody z opłat interconnect.
P
odkreślał, że z uwagi na fakt, iż Przystępujący, świadczy obecnie usługi GSM dla
Zamawiającego, to w ramach zamówienia objętego odwołaniem nie będzie on ponosił
kosztów (albo będą to koszty bardzo znikome) wynikających z następujących pozycji:
dostawa kart SIM/USIM; wysyłka kart SIM/USIM we wskazane lokalizacje Zamawiającego;
migracja międzyoperatorska każdej karty SIM; dostarczenie dedykowanego oprogramowania
do zarządzania usługami, elektroniczny portal obsługi; zapewnienie zasięgu w lokalizacjach
podanych przez Zamawiającego, instalacji kart SIM/USIM w sieciach 2G, 3G.
Zamawiający zwracał uwagę, że Odwołujący przedstawił jeden z możliwych
sposobów wyceny oferty. Być może jest to sposób w oparciu, o który sam Odwołujący
kalkulował ofertę złożoną Zamawiającemu. Nie zmienia to faktu, że nie jest to jedyny sposób,
w jaki w
ykonawcy mogli kalkulować cenę składanych ofert. Ponadto, według posiadanej
przez Zamawiającego wiedzy nieprawdziwa jest zawarta w odwołaniu informacja jakoby
Przystępujący ponosił koszty dzierżawy łącz dostępowych ISDN PRA (30B + D), bowiem
łącza te są własnością Przystępującego.
Zam
awiający wskazywał, że nieprawdą jest jakoby koszty stałe nie zostały
skalkulowane w ofercie Przystępującego. Nawiązując do wyjaśnień Przystępującego oraz
mając na uwadze wyrok KIO (sygn. akt KIO 442/16) podkreślał, że istnieją różne metody
kalkulacji kosztów, a wynikać mogą one chociażby z odmiennego sposobu alokacji tych
kosztów w ramach danego zadania. Sposób uwzględnienia w poszczególnych projektach
kosztów bieżącej działalności przedsiębiorcy oraz rozliczania wydatków pośrednich (koszty
pracownicze) wynika ze stosowanej przez przedsiębiorcę polityki i może zasadniczo różnić
się nawet pomiędzy przedsiębiorcami działającymi w tym samym segmencie rynku
(działalność telekomunikacyjna).
W
kontekście zarzutu dotyczącego pominięcia przy kalkulacji ceny oferty złożonej
przez Przystępującego ryzyka płynącego z konieczności zapłaty kar umownych w przypadku
przerwy w dostępności usługi czy pogorszenia parametrów usług to wskazywał, że
wymagane przez Zamawiającego parametry świadczenia usług, objętych zamówieniem, nie
są wyśrubowane, a ryzyka ich niedotrzymanie nie są duże.
Zdaniem Zamawiającego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jest bezzasadny.
W zakresie zaś zarzutu Odwołującego zaniechania ujawnienia załączników do
protokołu postępowania w postaci wyjaśnień Przystępującego dotyczących elementów oferty
m
ających wpływ na wysokość ceny Zamawiający wskazywał, że Odwołujący wystąpił do
niego j
edynie z zapytaniem, czy udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia zostały objęte
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Nie skierował natomiast do Zamawiającego żądania
odtajnienia przedstawionych dokumentów czy wniosku o przekazanie uzasadnienia dla
ob
jęcia ich niejawnością. W jego ocenie zostały spełnione przesłanki warunkujące możliwość
uznania tak zaprezentowanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, zaznacza
ł że w żadnym miejscu ustawa Pzp nie nakazuje posługiwania się przez
wykonawców, którzy składają wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, dowodami
(dokumentami) wytworzonymi lub pochodzącymi od podmiotów trzecich.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w obszarze
telefonii komórkowej i konwergentnej przez okres 30 miesięcy.
Zgodnie z SIWZ, Zam
awiający oszacował ilość zamawianych usług podstawowych
zgodnie ze specyfikacją rzeczowo-ilościową, zawartą w Załączniku nr 6 „Formularz
obliczenia ceny zamówienia na usługi telefonii komórkowej i konwergentnej” – Część A.
Wykonawca winien wycenić zamawiane usługi podstawowe zgodnie ze stawkami taryfowymi
oferowanymi Zamawiającemu, wypełniając w Załączniku nr 6 „Formularz obliczenia ceny
zamówienia na usługi telefonii komórkowej i konwergentnej” – Część B. Zamówienie będzie
realizowane w oparciu o umowę zawartą w wyniku przeprowadzonego postępowania oraz o
umowy wykonawcze: umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla kart SIM oraz
umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla stacjonarnego zakończenia sieci
wykonawcy.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2.408.485,98 zł, w tym
wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
została określona na kwotę 802.828,66 zł. Według informacji zamieszczonej w protokole
postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia był projekt optymalizacji kosztów
usług telekomunikacyjnych, wartość poprzedniej 30 miesięcznej umowy oraz korekta o
oszczędności uzyskane w ostatnich negocjacjach z operatorem. Podana przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia to 1.974.958,50 zł.
W wyznaczonym terminie złożono trzy oferty:
O.P. S.A.
z ceną 683.031,45 zł,
T. P. S.A.
z ceną 1.284.901,97 zł,
P. Sp. z o.o.
z ceną 1.415.443,41 zł.
W dniu
3 października 2017 r. Zamawiający skierował do wykonawców O.P. S.A. i T.
P. S.A. wezwanie
w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca O.P. S.A. złożył
wyjaśnienia, w których oświadczył, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jest realna oraz pokrywa nie tylko koszty realizacji zamówienia, lecz
także zapewnia zysk. Wykonawca zwrócił uwagę, że zaistnienie którejkolwiek z przesłanek
określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp stanowi jedynie podstawę do wezwania do
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny lub kosztu oferty. Okoliczność ta nie stanowi per se
podstawy do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że cena
oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jeśli jest niewiarygodna lub
nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień lub wskazuje na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Wykonawca
oświadczył, że w stosunku do jego oferty nie zachodzi żadna z powyższych przesłanek.
Szczegółowe informacje dotyczące ceny oferty Przystępujący przedstawił w dalszej
części pisma, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując że informacje tam
zawarte
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i są chronione zgodnie z
wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa obowiązującymi u Przystępującego. Podkreślał,
że informacje te mają charakter istotny dla działania spółki, jako że dotyczą sposobu
budowania cen ofertowych,
metody ich kalkulacji oraz okoliczności umożliwiających złożenie
konkurencyjnej cenowo oferty. Konstruowanie ceny oferty opiera się bowiem na elementach
ściśle związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku, takich jak
koszty inwestycj
i, koszty pozyskania infrastruktury, koszt zakupu sprzętu od dostawców. W
jego ocenie pozyskanie tych informacji przez innych uczestników rynku skutkować będzie
tym, że inni przedsiębiorcy będą w stanie określić, z jaką konkurencją spotkają się w
przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości kalkulowanych cen. Przystępujący
oświadczył, iż zastrzeżone informacje nie były i nie są ujawniane do publicznej wiadomości,
a jednocześnie wykonawca podjął wobec nich niezbędne działania mające na celu
zachowani
e ich w poufności. Informacje te są chronione zgodnie z wewnętrznymi
procedurami bezpieczeństwa obowiązującymi u wykonawcy, w szczególności na podstawie
wewnętrznych procedur i zasad ochrony informacji obowiązujących w O.P. S.A.
W dniu
31 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty O.P. S.A.
Zamawiający odrzucił ofertę T. P. S.A.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 18
9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba, na podstawie na art. 190 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
dziedziny telekomunikacji na okoliczność czy cena zaoferowana przez Przystępującego
uwzględnia wszystkie koszty zamówienia, w tym w szczególności koszt opłat operatorskich.
Niedopuszczalne jest
powoływanie biegłego jedynie w celu działania na zwłokę w
zakończeniu postępowania odwoławczego, a także w celu sanowania braku dowodu, który
Odwołujący mógł przedstawić na rozprawie. Ponadto, nie jest rolą biegłego kwalifikowanie
kosztów, uwzględnionych w cenie. Tym bardziej, że nie jest sporne, że stawki M. istnieją,
natomiast sam sposób kalkulacji tych stawek pozostaje kwestią indywidualną każdego
wykonawcy.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa
Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot
zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna
w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena
zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego
specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usług telefonii komórkowej. Jak
podkreślał Zamawiający, obserwuje się tu stałe i bardzo znaczące obniżanie cen przy
jednoczesnym wzroście parametrów i poziomu oferowanych usług. Ponadto, wynagrodzenie
wykonawcy za świadczoną usługę nie jest jedynym przychodem, ponieważ operator
uzyskuje również przychody z tytułu opłat międzyoperatorskich uiszczanych za połączenia
przychodzące z innych sieci. Dodatkowo, są to usługi, których wykonanie nie wymaga ze
strony wykonawcy ponoszenia
żadnych szczególnych nakładów.
Zdaniem Izby,
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób
kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Przystępujący wskazał koszty realizacji
zamówienia i wysokość przychodów z tytułu opłat abonamentowych, opłat od innych
operatorów za zakończenie połączenia w sieci wykonawcy oraz z tytułu opłat za połączenia
międzynarodowe i roamingowe, potwierdzających możliwość wykonania zamówienia z
zyskiem dla wykonawcy.
Przystępujący opisał również wpływ własnych cech i obiektywnych,
naturalnych przewag ekonomicznych, którymi dysponuje, a które w procesie kształtowania
oferty pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej ceny. Wyjaśnienia te należy uznać za
wystarczające. Z uwagi zaś na specyfikę przedmiotu zamówienia (usługa bez dostawy
urządzeń), a w szczególności czynniki, które nie zależą od osób trzecich, przedstawienie
dodatkowych dokumentów pochodzących od innych podmiotów, należy uznać w niniejszym
stanie faktycznym za zbędne. W ocenie Izby, na podstawie udzielonych wyjaśnień,
Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, przy jednocześnie niebagatelnym zysku.
Odnosząc się zaś do argumentacji Odwołującego, należy wskazać, że mechaniczne
porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do
odgórnego założenia, że mamy do czynienia z ceną nierealną. Zgodnie z orzeczeniem TSUE
z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano,
niedopuszczalne
– jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych – jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego
poziomu, bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Odrzucenie
oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że
zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje
dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy
wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.
Ponadto,
należy podkreślić, iż przedstawionych w odwołaniu wyliczeń nie można
uznać za rzetelne, z uwagi chociażby na fakt, że wyliczenia opłat interconnectu ofert
Przystępującego i Odwołującego, załączone do odwołania zawierają nieścisłości. Jak
słusznie wskazał Zamawiający, Odwołujący obliczył koszty M. do swojej sieci (gdzie tych
kosztów nie ponosi) oraz nie obliczył kosztów M. po swojej stronie za połączenia do sieci
Przystępującego (które to koszty Odwołujący ponosi), podczas gdy liczba połączeń do sieci
Przystępującego wynosi ok. 142 000, natomiast liczba połączeń do sieci Odwołującego
wynosi ok. 108 000
. Skutkuje to zawyżeniem kosztu M. po stronie Przystępującego przy
jednoczesnym zaniżeniu kosztów M. po stronie Odwołującego. Warto również zaznaczyć, że
Odwołujący na rozprawie nie przedstawił żadnych dodatkowych szczegółowych obliczeń
potwierdzających, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Według
Izby, Odwołujący, pomimo że nie znał treści wyjaśnień Przystępującego, miał możliwość
wykazania kosztów ponoszonych przez wykonawcę usług na rzecz Zamawiającego,
dysponował bowiem też własnymi danymi statystycznymi dotyczącymi ruchu telefonicznego;
jest profesjonalistą, a na rynku działa od lat.
Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego w zakresie
zaoferowania przez Przystępującego ceny zero złotych za jednostkowe pozycje wskazane w
Formularzu obliczenia ceny, skoro sam zastosował taką praktykę, a SIWZ jasno i precyzyjnie
dopuszczała taką możliwość. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że szereg świadczeń w
ramach
usług GSM jest powszechnie świadczony przez operatorów w ramach opłaty
abonamentowej, która kompensuje w sobie poszczególne świadczenia (połączenia, SMSy,
MMSy, pakiety danych itd.).
Z samego faktu,
że Przystępujący w odmienny sposób skalkulował cenę niż uczynił to
Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie tak specyficznych
usług brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny. Dlatego więc, każda metoda,
czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego czy kalkulowania ceny oferty
przez wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny zamówienia, jest dopuszczalna.
P
osługiwanie się zaś danymi dotyczącymi ogółu zatrudnienia pracowników
Odwołującego i ponoszenia z tego tytułu rocznych kosztów pozostaje irrelewantne w
stosunku do osób dedykowanych do realizacji zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z
oświadczeniem Zamawiającego przedmiotem zamówienia, co istotne, nie jest dostawa
urządzeń.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego za bezzasadny.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego co do odmowy ujawnienia
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Oczywiście sama konstrukcja redakcyjna pisma Odwołującego z dnia 8
listopada 2017 r. może budzić wątpliwości, aczkolwiek z odpowiedzi Zamawiającego wynika,
że skoro poinformował, że wyjaśnienia Przystępującego zostały zastrzeżone, oznacza to de
facto
, iż uznał je za zastrzeżone w sposób prawidłowy.
W
ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa. Nie uzasadniono, na czym polega wartość gospodarcza tych informacji,
czy to w odniesieniu do informacji o
kosztach, przychodach czy też możliwym do osiągnięcia
zysku.
Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych przesłanek wyłączenia jawności i nie
przedstawił uzasadnienia swojego stanowiska. Powoływał się jedynie na szereg regulacji
wewnątrzorganizacyjnych, pomijając zupełnie ich zakres przedmiotowy.
O
gólne deklaracje, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorcy są
niewystarczające, aby uznać zastrzeżenie za skuteczne w świetle art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To na wykonawcy
żądającym wyłączenia jawności poszczególnych informacji ciąży obowiązek wykazania
istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie. W niniejszej sprawie
Przystępujący tych przesłanek nie wykazał.
Niemniej, o
dtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nie mają charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania,
zważywszy na fakt, że Odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny. W związku z
powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania, a ewentualne odwołanie oparte na tych
samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579
z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 2373/17
U z a s a d n i e n i e
T.P. S.A.
, dalej: „Zamawiający” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
świadczenie
usług
telekomunikacyjnych w obszarze telefonii komórkowej i konwergentnej przez okres 30
miesięcy. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
styczn
ia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2017/S 156-323783) w dniu 17 sierpnia 2017 r.
W dniu 10 listopada 2017 r. wykonawca P.
Sp. z o.o., dalej: „Odwołujący”, wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
O.P. S.A.
, dalej: „O.” lub „Przystępujący”, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez bezzasadną odmowę ujawnienia załączników do
protokołu postępowania w postaci wyjaśnień wykonawcy O. dotyczących elementów
oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności z cennikiem urządzeń
oferty biznesowej tego wykonawcy, i tym samym w ocenie O
dwołującego,
Zamawiający doprowadził do naruszenia wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności obejmującej wybór oferty najkorzystniejszej;
•
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
•
odrzucenia oferty wykonawcy O.P. S.A.;
•
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu zostały złożone trzy oferty
przewidujące wykonanie przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem:
•
O.P. S.A. -
683.031,45 zł
•
T. P. S.A. -
1.284.901,97 zł
•
P. Sp z o.o. -
1.759.193,66 zł
Kwota, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana
przed otwarciem
ofert to 1.974.958,50 zł.
Zdaniem Odwołującego złożona przez O. oferta powinna zostać odrzucona ze
względu na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). W jego
ocenie nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia
w cenach zaoferowanych przez wykonawcę O.. Zaoferowana cena stanowi około 34%
wartości przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego wykonawca O. nie uwzględnił w
ofercie wszystkich kosztów wykonania usługi, na którą składają się między innymi koszty
związane z utrzymaniem infrastruktury technicznej, zapewnienie obsługi klienta, bilingów,
dostawy krat SIM oraz kopii kart SIM,
a także nabycia oprogramowania oraz koszty
pracownicze.
Zwracał uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami
Prezesa UZP ceną rażącą niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może być nie
tylko cena oferowana za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, ale i cena jednostkowa
— o ile cenę jednostkową można uznać za samodzielną cenę będącą podstawą rozliczenia
za wykonanie wyodrębnionego elementu przedmiotu zamówienia. Podkreślał, że w
niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe niewątpliwie są cenami samodzielnymi,
będącymi podstawą do dokonywanych rozliczeń.
Wskazywał również, iż cena zero złotych za połączenia krajowe do sieci
stacjonarnych jest ceną jednostkową i tym samym nie można zaakceptować darmowego
wykonywania świadczeń. Nie jest to cena za dodatkowe świadczenie, a cena stanowiąca
samodzielną podstawę do rozliczeń. Podobnie rażąco niska jest cena 2 grosze za
połączenia do sieci P., T. i P., gdyż nie pokrywa ona nawet tzw. opłat internetowych. Nie ma
także charakteru rynkowego oferta abonamentu nielimitowanej transmisji danych do 48 GB
w wysokości 3,50 zł.
Przywoływał także poglądy Izby odnoszące się do ceny rażąco niskiej na rynku usług
telekomunikacyjnych, podając iż za cenę rynkową możemy uznać cenę, która uwzględnia
wszelkie koszty wykonywanej działalności telekomunikacyjnej, tak by wykonawca uniknął
niedozwolonego przerzuca
nia kosztów usługi na odbiorców innych usług operatora
telekomunikacyjnego.
Podkreślał niedopuszczalność określania wysokości ceny z
uwzględnieniem ewentualności innych (niż zaoferowana cena) przychodów czerpanych
przez wykonawcę z wykonywania zamówienia (tzw. subsydiowanie skrośne).
Odnosząc się do przychodów O., Odwołujący podkreślił, iż wykonawcy usług
telekomunikacyjnych co do zasady nie mogą się powoływać na możliwość osiągnięcia w
ramach wykonywania usługi dodatkowych przychodów z tzw. opłat interconnect. A następnie
wskazywał, że nawet przyjmując, iż wykonawca O. jako źródła dodatkowego przychodu
(poza zapłatą wynagrodzenia przez Zamawiającego) wziął pod uwagę przychody z
interconnect to nadal w oczywisty sposób wysokość kosztów przewyższa wpływy.
Przedstawi
ł też analizę ceny zaoferowanej przez wykonawcę O. z uwzględnieniem
kosztów, które w jego ocenie znacząco wpływają na zaoferowaną cenę jednostkową, a tym
samym na ofertę końcową (podając koszt kart SIM/USIM, przydzielenie numeru MSISDN,
instalację dwóch niezależnych łączy dostępowych ISDN PRA, wymóg posiadania do
wykonywania usług sieci 2G i sieci 3G oraz koszt tzw. interconnectu). Jego zdaniem w
kalkulacji kosztów nie uwzględniono pozostałych stałych kosztów, takich jak koszt innych
posiadanych częstotliwości, koszt wynagrodzenia pracowników O. (Wykonawca zatrudnia
około 15.537 osób - koszty roczne zatrudnienia szacowane są na poziomie około 69 mld zł
odnosząc się do średniej krajowej wynagrodzenia brutto).
Podnosił również, że postępowanie to obarczone jest dużym ryzykiem związanym z
wysokością kar umownych za przerwy w wykonywaniu usług, czy pogorszenie parametrów
usług, co w przypadku sieci mobilnych jest dosyć częstym zjawiskiem.
Odwołujący wskazał również, że nie przedstawiono mu przedłożonego przez O.
uzasadnienia niejawności złożonych dokumentów. Informacja o skutecznym zastrzeżeniu
tajemn
icy została mu przekazana w dniu 9 listopada 2017 r. Kwestionował samą
dopuszczalność utajnienia faktycznie w całości wyjaśnień wykonawcy O. w tym zakresie,
zarówno uzasadnienia dla przedstawionej ceny, jak i uzasadnienia niejawności wyjaśnień.
Wskazywał, że obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko złożenie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
, ale i przedłożenie dowodów na ich potwierdzenie, a brak przedłożenia zewnętrznych
dowodów nie pozwala na uznanie wyjaśnień za wystarczające.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
O.P.
S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 20 listopada 2017 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie uważał, że nie jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu o ceny zaoferowane przez Przystępującego,
biorąc chociażby pod uwagę wysoki poziom konkurencyjności panujący na rynku usług
GSM, a także ogromny spadek kosztów ich realizacji. Niemniej, na podstawie art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp
, był zobligowany do wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień,
dotyczących elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia, w tym przedstawił dowody, które Zamawiający
ocenił. Dokonana przez Zamawiającego ocena tychże wyjaśnień utwierdziła Zamawiającego
w przekonaniu, że Przystępujący złożył ofertę z realną ceną, za którą należycie zrealizuje
zamówienie.
Mając na uwadze fakt, że prawidłowe wykonywanie usług GSM w sposób znaczący
rzutuje na rzetelne wykonywanie przez Zamawiającego prowadzonej przez niego
działalności, w tym w zakresie produkcji i realizacji programów telewizyjnych, w
szczególności o charakterze informacyjnym, Zamawiający z dużą starannością podchodził
do oceny złożonych wyjaśnień. W tym celu, dokonując analizy wyjaśnień, Zamawiający
korzystał ze wsparcia zewnętrznego podmiotu, który przedłożył opinię wraz z analizą
ekonomiczną, z której wynika, ze cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według Zamawiającego w przedstawionej argumentacji Odwołujący pomija jeden,
znaczący aspekt. Specyfika świadczenia usług GSM polega na tym, że każdy operator GSM
zapewnia różne świadczenia w ramach jednej usługi (m. in.: połączenia, SMSy, MMSy,
pakiety danych). Świadczenia te nie stanowią wyodrębnionych elementów przedmiotu
zamówienia. Wręcz przeciwnie - łącznie składają się one na całość wykonywanej przez
operatora GSM usługi. Tym samym nie sposób traktować połączeń, jako jednego
wyodrębnionego elementu zamówienia, a np. SMSów, jako drugiego wyodrębnionego
elementu zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, że sposób kalkulacji ceny sam w sobie nie
świadczy o tym, że każdy z elementów jest wyodrębniony, jako oddzielny do osobnego
rozliczenia. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwracał uwagę, że chybiony jest
zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający był zobowiązany do badania cen jednostkowych
wskazanych w ofercie Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto,
Z
amawiający wskazywał, że zgodnie z pouczeniem zawartym w Formularzu obliczenia ceny
„w przypadku jeśli usługa zawiera się w innej opłacie (np. abonamentowej) pole może
pozostać niewypełnione, można wpisać wartość 0 lub «nie dotyczy»".
Zamawiający nie doszukał się w wyjaśnieniach Przystępującego mechanizmu
subsydiowania skrośnego, tj. pokrywania kosztów jednego rodzaju wykonywanej działalności
gospoda
rczej lub kosztów dotyczących jednej grupy odbiorców przychodami pochodzącymi z
innego rodzaju wykonywanej działalności gospodarczej lub od innej grupy odbiorców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tzw. opłat interconnect, Zamawiający zwrócił uwagę,
że na podstawie wskazanego przez Odwołującego orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 1288/15)
nie można stwierdzić, że Izba wykluczyła możliwość uwzględnienia w kalkulacji ewentualne
przy
chody z opłat interconnect.
P
odkreślał, że z uwagi na fakt, iż Przystępujący, świadczy obecnie usługi GSM dla
Zamawiającego, to w ramach zamówienia objętego odwołaniem nie będzie on ponosił
kosztów (albo będą to koszty bardzo znikome) wynikających z następujących pozycji:
dostawa kart SIM/USIM; wysyłka kart SIM/USIM we wskazane lokalizacje Zamawiającego;
migracja międzyoperatorska każdej karty SIM; dostarczenie dedykowanego oprogramowania
do zarządzania usługami, elektroniczny portal obsługi; zapewnienie zasięgu w lokalizacjach
podanych przez Zamawiającego, instalacji kart SIM/USIM w sieciach 2G, 3G.
Zamawiający zwracał uwagę, że Odwołujący przedstawił jeden z możliwych
sposobów wyceny oferty. Być może jest to sposób w oparciu, o który sam Odwołujący
kalkulował ofertę złożoną Zamawiającemu. Nie zmienia to faktu, że nie jest to jedyny sposób,
w jaki w
ykonawcy mogli kalkulować cenę składanych ofert. Ponadto, według posiadanej
przez Zamawiającego wiedzy nieprawdziwa jest zawarta w odwołaniu informacja jakoby
Przystępujący ponosił koszty dzierżawy łącz dostępowych ISDN PRA (30B + D), bowiem
łącza te są własnością Przystępującego.
Zam
awiający wskazywał, że nieprawdą jest jakoby koszty stałe nie zostały
skalkulowane w ofercie Przystępującego. Nawiązując do wyjaśnień Przystępującego oraz
mając na uwadze wyrok KIO (sygn. akt KIO 442/16) podkreślał, że istnieją różne metody
kalkulacji kosztów, a wynikać mogą one chociażby z odmiennego sposobu alokacji tych
kosztów w ramach danego zadania. Sposób uwzględnienia w poszczególnych projektach
kosztów bieżącej działalności przedsiębiorcy oraz rozliczania wydatków pośrednich (koszty
pracownicze) wynika ze stosowanej przez przedsiębiorcę polityki i może zasadniczo różnić
się nawet pomiędzy przedsiębiorcami działającymi w tym samym segmencie rynku
(działalność telekomunikacyjna).
W
kontekście zarzutu dotyczącego pominięcia przy kalkulacji ceny oferty złożonej
przez Przystępującego ryzyka płynącego z konieczności zapłaty kar umownych w przypadku
przerwy w dostępności usługi czy pogorszenia parametrów usług to wskazywał, że
wymagane przez Zamawiającego parametry świadczenia usług, objętych zamówieniem, nie
są wyśrubowane, a ryzyka ich niedotrzymanie nie są duże.
Zdaniem Zamawiającego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jest bezzasadny.
W zakresie zaś zarzutu Odwołującego zaniechania ujawnienia załączników do
protokołu postępowania w postaci wyjaśnień Przystępującego dotyczących elementów oferty
m
ających wpływ na wysokość ceny Zamawiający wskazywał, że Odwołujący wystąpił do
niego j
edynie z zapytaniem, czy udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia zostały objęte
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Nie skierował natomiast do Zamawiającego żądania
odtajnienia przedstawionych dokumentów czy wniosku o przekazanie uzasadnienia dla
ob
jęcia ich niejawnością. W jego ocenie zostały spełnione przesłanki warunkujące możliwość
uznania tak zaprezentowanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, zaznacza
ł że w żadnym miejscu ustawa Pzp nie nakazuje posługiwania się przez
wykonawców, którzy składają wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, dowodami
(dokumentami) wytworzonymi lub pochodzącymi od podmiotów trzecich.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w obszarze
telefonii komórkowej i konwergentnej przez okres 30 miesięcy.
Zgodnie z SIWZ, Zam
awiający oszacował ilość zamawianych usług podstawowych
zgodnie ze specyfikacją rzeczowo-ilościową, zawartą w Załączniku nr 6 „Formularz
obliczenia ceny zamówienia na usługi telefonii komórkowej i konwergentnej” – Część A.
Wykonawca winien wycenić zamawiane usługi podstawowe zgodnie ze stawkami taryfowymi
oferowanymi Zamawiającemu, wypełniając w Załączniku nr 6 „Formularz obliczenia ceny
zamówienia na usługi telefonii komórkowej i konwergentnej” – Część B. Zamówienie będzie
realizowane w oparciu o umowę zawartą w wyniku przeprowadzonego postępowania oraz o
umowy wykonawcze: umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla kart SIM oraz
umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla stacjonarnego zakończenia sieci
wykonawcy.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2.408.485,98 zł, w tym
wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
została określona na kwotę 802.828,66 zł. Według informacji zamieszczonej w protokole
postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia był projekt optymalizacji kosztów
usług telekomunikacyjnych, wartość poprzedniej 30 miesięcznej umowy oraz korekta o
oszczędności uzyskane w ostatnich negocjacjach z operatorem. Podana przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia to 1.974.958,50 zł.
W wyznaczonym terminie złożono trzy oferty:
O.P. S.A.
z ceną 683.031,45 zł,
T. P. S.A.
z ceną 1.284.901,97 zł,
P. Sp. z o.o.
z ceną 1.415.443,41 zł.
W dniu
3 października 2017 r. Zamawiający skierował do wykonawców O.P. S.A. i T.
P. S.A. wezwanie
w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca O.P. S.A. złożył
wyjaśnienia, w których oświadczył, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jest realna oraz pokrywa nie tylko koszty realizacji zamówienia, lecz
także zapewnia zysk. Wykonawca zwrócił uwagę, że zaistnienie którejkolwiek z przesłanek
określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp stanowi jedynie podstawę do wezwania do
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny lub kosztu oferty. Okoliczność ta nie stanowi per se
podstawy do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że cena
oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jeśli jest niewiarygodna lub
nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień lub wskazuje na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Wykonawca
oświadczył, że w stosunku do jego oferty nie zachodzi żadna z powyższych przesłanek.
Szczegółowe informacje dotyczące ceny oferty Przystępujący przedstawił w dalszej
części pisma, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując że informacje tam
zawarte
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i są chronione zgodnie z
wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa obowiązującymi u Przystępującego. Podkreślał,
że informacje te mają charakter istotny dla działania spółki, jako że dotyczą sposobu
budowania cen ofertowych,
metody ich kalkulacji oraz okoliczności umożliwiających złożenie
konkurencyjnej cenowo oferty. Konstruowanie ceny oferty opiera się bowiem na elementach
ściśle związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku, takich jak
koszty inwestycj
i, koszty pozyskania infrastruktury, koszt zakupu sprzętu od dostawców. W
jego ocenie pozyskanie tych informacji przez innych uczestników rynku skutkować będzie
tym, że inni przedsiębiorcy będą w stanie określić, z jaką konkurencją spotkają się w
przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości kalkulowanych cen. Przystępujący
oświadczył, iż zastrzeżone informacje nie były i nie są ujawniane do publicznej wiadomości,
a jednocześnie wykonawca podjął wobec nich niezbędne działania mające na celu
zachowani
e ich w poufności. Informacje te są chronione zgodnie z wewnętrznymi
procedurami bezpieczeństwa obowiązującymi u wykonawcy, w szczególności na podstawie
wewnętrznych procedur i zasad ochrony informacji obowiązujących w O.P. S.A.
W dniu
31 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty O.P. S.A.
Zamawiający odrzucił ofertę T. P. S.A.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 18
9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba, na podstawie na art. 190 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
dziedziny telekomunikacji na okoliczność czy cena zaoferowana przez Przystępującego
uwzględnia wszystkie koszty zamówienia, w tym w szczególności koszt opłat operatorskich.
Niedopuszczalne jest
powoływanie biegłego jedynie w celu działania na zwłokę w
zakończeniu postępowania odwoławczego, a także w celu sanowania braku dowodu, który
Odwołujący mógł przedstawić na rozprawie. Ponadto, nie jest rolą biegłego kwalifikowanie
kosztów, uwzględnionych w cenie. Tym bardziej, że nie jest sporne, że stawki M. istnieją,
natomiast sam sposób kalkulacji tych stawek pozostaje kwestią indywidualną każdego
wykonawcy.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa
Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot
zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna
w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena
zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego
specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usług telefonii komórkowej. Jak
podkreślał Zamawiający, obserwuje się tu stałe i bardzo znaczące obniżanie cen przy
jednoczesnym wzroście parametrów i poziomu oferowanych usług. Ponadto, wynagrodzenie
wykonawcy za świadczoną usługę nie jest jedynym przychodem, ponieważ operator
uzyskuje również przychody z tytułu opłat międzyoperatorskich uiszczanych za połączenia
przychodzące z innych sieci. Dodatkowo, są to usługi, których wykonanie nie wymaga ze
strony wykonawcy ponoszenia
żadnych szczególnych nakładów.
Zdaniem Izby,
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób
kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Przystępujący wskazał koszty realizacji
zamówienia i wysokość przychodów z tytułu opłat abonamentowych, opłat od innych
operatorów za zakończenie połączenia w sieci wykonawcy oraz z tytułu opłat za połączenia
międzynarodowe i roamingowe, potwierdzających możliwość wykonania zamówienia z
zyskiem dla wykonawcy.
Przystępujący opisał również wpływ własnych cech i obiektywnych,
naturalnych przewag ekonomicznych, którymi dysponuje, a które w procesie kształtowania
oferty pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej ceny. Wyjaśnienia te należy uznać za
wystarczające. Z uwagi zaś na specyfikę przedmiotu zamówienia (usługa bez dostawy
urządzeń), a w szczególności czynniki, które nie zależą od osób trzecich, przedstawienie
dodatkowych dokumentów pochodzących od innych podmiotów, należy uznać w niniejszym
stanie faktycznym za zbędne. W ocenie Izby, na podstawie udzielonych wyjaśnień,
Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, przy jednocześnie niebagatelnym zysku.
Odnosząc się zaś do argumentacji Odwołującego, należy wskazać, że mechaniczne
porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do
odgórnego założenia, że mamy do czynienia z ceną nierealną. Zgodnie z orzeczeniem TSUE
z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano,
niedopuszczalne
– jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych – jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego
poziomu, bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Odrzucenie
oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że
zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje
dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy
wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.
Ponadto,
należy podkreślić, iż przedstawionych w odwołaniu wyliczeń nie można
uznać za rzetelne, z uwagi chociażby na fakt, że wyliczenia opłat interconnectu ofert
Przystępującego i Odwołującego, załączone do odwołania zawierają nieścisłości. Jak
słusznie wskazał Zamawiający, Odwołujący obliczył koszty M. do swojej sieci (gdzie tych
kosztów nie ponosi) oraz nie obliczył kosztów M. po swojej stronie za połączenia do sieci
Przystępującego (które to koszty Odwołujący ponosi), podczas gdy liczba połączeń do sieci
Przystępującego wynosi ok. 142 000, natomiast liczba połączeń do sieci Odwołującego
wynosi ok. 108 000
. Skutkuje to zawyżeniem kosztu M. po stronie Przystępującego przy
jednoczesnym zaniżeniu kosztów M. po stronie Odwołującego. Warto również zaznaczyć, że
Odwołujący na rozprawie nie przedstawił żadnych dodatkowych szczegółowych obliczeń
potwierdzających, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Według
Izby, Odwołujący, pomimo że nie znał treści wyjaśnień Przystępującego, miał możliwość
wykazania kosztów ponoszonych przez wykonawcę usług na rzecz Zamawiającego,
dysponował bowiem też własnymi danymi statystycznymi dotyczącymi ruchu telefonicznego;
jest profesjonalistą, a na rynku działa od lat.
Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego w zakresie
zaoferowania przez Przystępującego ceny zero złotych za jednostkowe pozycje wskazane w
Formularzu obliczenia ceny, skoro sam zastosował taką praktykę, a SIWZ jasno i precyzyjnie
dopuszczała taką możliwość. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że szereg świadczeń w
ramach
usług GSM jest powszechnie świadczony przez operatorów w ramach opłaty
abonamentowej, która kompensuje w sobie poszczególne świadczenia (połączenia, SMSy,
MMSy, pakiety danych itd.).
Z samego faktu,
że Przystępujący w odmienny sposób skalkulował cenę niż uczynił to
Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie tak specyficznych
usług brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny. Dlatego więc, każda metoda,
czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego czy kalkulowania ceny oferty
przez wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny zamówienia, jest dopuszczalna.
P
osługiwanie się zaś danymi dotyczącymi ogółu zatrudnienia pracowników
Odwołującego i ponoszenia z tego tytułu rocznych kosztów pozostaje irrelewantne w
stosunku do osób dedykowanych do realizacji zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z
oświadczeniem Zamawiającego przedmiotem zamówienia, co istotne, nie jest dostawa
urządzeń.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego za bezzasadny.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego co do odmowy ujawnienia
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Oczywiście sama konstrukcja redakcyjna pisma Odwołującego z dnia 8
listopada 2017 r. może budzić wątpliwości, aczkolwiek z odpowiedzi Zamawiającego wynika,
że skoro poinformował, że wyjaśnienia Przystępującego zostały zastrzeżone, oznacza to de
facto
, iż uznał je za zastrzeżone w sposób prawidłowy.
W
ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa. Nie uzasadniono, na czym polega wartość gospodarcza tych informacji,
czy to w odniesieniu do informacji o
kosztach, przychodach czy też możliwym do osiągnięcia
zysku.
Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych przesłanek wyłączenia jawności i nie
przedstawił uzasadnienia swojego stanowiska. Powoływał się jedynie na szereg regulacji
wewnątrzorganizacyjnych, pomijając zupełnie ich zakres przedmiotowy.
O
gólne deklaracje, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorcy są
niewystarczające, aby uznać zastrzeżenie za skuteczne w świetle art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To na wykonawcy
żądającym wyłączenia jawności poszczególnych informacji ciąży obowiązek wykazania
istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie. W niniejszej sprawie
Przystępujący tych przesłanek nie wykazał.
Niemniej, o
dtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nie mają charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania,
zważywszy na fakt, że Odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny. W związku z
powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania, a ewentualne odwołanie oparte na tych
samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2371/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
