rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-09
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-09
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2249/17
KIO 2249/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: B. P. Sp. z
o.o.
(…), Z. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U., (…), W.
Sp. z o.o.
(…),
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., (…).
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: B. P. Sp. z
o.o.
(…), Z. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U., (…), W.
Sp. z o.o.
(…),
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., (…).
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2249/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
KIO 2249/17
UZASADNIENIE
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa
mazowieckiego, w sezonie zimowym 2017/2018, z podziałem na 29 części”.
W dniu
16 października 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty dla części nr 16. Na powyższą czynność Zamawiającego Konsorcjum: B. P. Sp. z
o.o., Z. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. i W. Sp. z o.o.
(dalej
: „Odwołujący”) wniosło odwołanie, zarzucając naruszenie:
1.
art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez
niewykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy D. W., mimo iż nie
udowodnił on Zamawiającemu, że w toku realizacji zamówienia będzie dysponował
zasobami podmiotu, na którego zdolnościach technicznych polega w zakresie dostarczenia
sprzętu, o jakim mowa w punkcie 5.2 SIWZ (równiarki oraz ładowarki mające być oddane do
dyspozycji Wykonawcy na
podstawie umowy użyczenia z nieokreślonym podmiotem),
ewentualnie
2.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp - poprzez nieodrzucenie oferty
wykonawcy D. W.
mimo jej sprzeczności z treścią ustawy, która wymaga złożenia
Jednolitego Europejskiego Do
kumentu Zamówienia (JEDZ) dotyczącego podmiotów, na
których zasobach technicznych (równiarki oraz ładowarki) zamierzał polegać,
ewentualnie, w przypadku uznania powyższych zarzutów za zbyt daleko idących
3.
art. 26 ust. 3 i 4, a ewentualnie art. 26 ust. 1 Pzp
oraz § 9 ust. 2 ^rozporządzenia
Ministra Roz
woju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moje żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
25a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 Pzp - poprzez:
a)
niewezwanie wykonawcy D. W.
do sprecyzowania treści Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, w którym to zawarł sprzeczne ze sobą informację, w jednym
miejscu wskazując, że nie będzie polegał na zasobach podmiotów trzecim w celu spełnienia
kryteriów kwalifikacji (część II, rozdział C), natomiast w innym, że podstawą dysponowania
sprzętu - równiarki wraz z pługiem czołowym dwustronnym oraz ładowarki będzie umowa
użyczenia zawarta z nieokreślonym podmiotem trzecim,
b)
niewezwanie wykonawcy D. W.
do złożenia Jednolitych Europejskich Dokumentów
Zamówienia dotyczących podmiotów, na których zasobach technicznych (równiarki oraz
ładowarki) zamierzał polegać.
KIO 2249/17
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej ofer
ty dla Części 16 i dokonanie czynności polegającej na wykluczeniu z
udziału w postępowaniu Wykonawcy D. W.,
ewentualnie
2.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty dla Części 16 i dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Wykonawcy D. W.,
ewentualnie
3.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty dla Części 16 i zobowiązanie Zamawiającego do wykonania
zaniechanej czynności, tj. wezwania Wykonawcy D. W. do usunięcia rozbieżności w JEDZ
ora do złożenia JEDZ dla podmiotów, na których zasobach technicznych zamierzał polegać.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wykonawca D. W., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P. U. „C. Ś." D. W., złożył ofertę na wykonanie części 16
przedmiotowego zamówienia publicznego. W części II, rozdział C wskazał, że nie będzie
polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Jednocześnie
w załączniku do pisma z dnia 9 października 2017 r. wskazał, że będzie dysponował
równiarką wraz z pługiem czołowym dwustronnym (1 sztuka) oraz ładowarką (2 sztuki) na
podstawie użyczenia od podmiotu trzeciego.
Zdaniem O
dwołującego się, po pierwsze, powyższe powoduje, że treść oferty
Wykonawcy zaw
iera sprzeczności. Po drugie, uznając oświadczenie o wykorzystaniu części
sprzętu na podstawie umowy użyczenia za prawdziwe stwierdził, że Wykonawca nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu w związku z nieudowodnieniem faktycznej możliwości
dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego. Mimo powyższego, nie został on wykluczony z
udziału w postępowaniu ani jego oferta nie została odrzucona, a w rezultacie została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Te dotyczyć
mogą, między innymi, zdolności technicznej (art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp). Na mocy natomiast
art. 22a ust. 1 Pzp w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (...) polegać na zdolnościach technicznych (...) innych podmiotów. Jeśli taka
sytuacja ma miejsce, wykonawca ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
KIO 2249/17
W punkcie 5.2 SIWZ dla przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wskazał, że
warunki udziału w postępowaniu spełnia wykonawca, który dysponuje odpowiednimi
urządzeniami, w tym równiarką wraz z pługiem czołowym dwustronnym (1 sztuka) oraz
ładowarką (2 sztuki). W punkcie 6. SIWZ podano z kolei, że wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub jego części polegać na
zdolnościach technicznych (..) innych podmiotów (..). Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zaso
bów na potrzeby realizacji zamówienia oraz przedstawiając Zamawiającemu
(wymienione) dokumenty.
W związku z tym, że wykonawca w istocie będzie polegał na
zasobach technicznych innych podmiotów, a mimo tego zaniechał przedstawienia
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, uznać należy, że nie spełnia on warunków
udziału w postępowaniu. Z tego to względu winien on być wykluczony na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp.
Ewentualnie, na wypadek gdyby powyższe rozumowanie zostało uznane za wadliwe,
Odwołujący wskazał, że przepis art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Wykonawca,
który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec
nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych
podmiotów. Tymczasem, wykonawca w treści swojej oferty ani w pismach wyjaśniających nie
wskazał nawet z jakimi konkretnie podmiotami zamierza zawrzeć umowę użyczenia
wskazanego wyżej sprzętu. Tym bardziej więc nie złożył dotyczących ich JEDZ. Wobec
powyższego oferta wykonawcy może być uznana za sprzeczną z ustawą, a co za tym idzie
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp. Z ostrożności jeszcze wskazuję,
że niezłożenie ww. dokumentów dla podmiotów trzecich może powodować uznanie, że
w
ykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie może być on
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wskazał następnie, że jeśli KIO uznałaby, że wniosek o unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczenie
Wykonawcy albo odrzuce
nie jego oferty jest zbyt daleko idący, zasadnym jest pochylenie się
nad zarzutem wskazanym w punkcie 3. petitum. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1,w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
oświadczeń lub dokumentów. Te winny być wskazane, między innymi, w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jak już wyżej podano, w punkcie 6. SIWZ, Zamawiający
zawarł zobowiązanie do złożenia wyszczególnionych tam dokumentów w przypadku
polegania przez wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, również art 25a
KIO 2249/17
ust. 3 Pzp
obliguje wykonawców do złożenia JEDZ dla podmiotów trzecich. Co więcej,
zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do
tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 -9. Zobowiązanie do przedstawienia
przez w
ykonawcę odpowiednich i istotnych oświadczeń i dokumentów wynika z art. 26 ust. 3
Pzp (ewentualnie art.
26 ust, 1, stosowany wyłącznie do wezwań Wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą).
W związku z tym, mając na względzie fakt, że piśmie z dnia 9 października 2017 r.
Wykonawca przyznał, iż będzie korzystał z części sprzętu na podstawie użyczenia od
podmiotów trzecich (poleganie na zasobach technicznych), należało przed wyborem jego
oferty jako najkorzystn
iejszej sformułować wezwanie do przedłożenia wymaganych
dokumentów, to jest, przede wszystkim, JEDZ dla podmiotów trzecich oraz innych,
potwierdzających zawiązanie stosunku prawnego, na mocy którego Wykonawca faktycznie
będzie dysponował powierzanym mu sprzętem. Z tego to powodu podjęcie przez
Zamawiającego czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty było
przedwczesne, gdyż winno być poprzedzone wezwaniem Wykonawcy do przedstawienia
wymaganych prawem dokumentów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła również wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego.
KIO 2249/17
W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego,
wykonawca D. W.
, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, nie powoływał się na dysponowanie
potencjałem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie wykonawca ten w wykazie sprzętu, jako
podstawę dysponowania równiarką oraz ładowarkami wskazał użyczenie, co nie oznacza
automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z dyspozycją art. 22a
ust.
1 wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
n
iezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (ust. 2).
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego w ocenie Izby brak jest
przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż wykonawca D. W. posłużył się potencjałem
podmiotu trzeciego. Przyjęcie argumentacji Odwołującego musiałoby prowadzić do
stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia
jedynie w przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem własności wymaganego
sprzętu.
Należy zauważyć, iż stosownie do art. 710 kodeksu cywilnego przez umowę
użyczenia użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub
nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Tym samym w ocenie
Izby umowa
użyczenia zapewniała wykonawcy D. W. wystarczający tytuł do dysponowania
wskazanymi
sprzętami, tj. ładowarkami oraz równiarką. Izba wskazuje, iż wobec istnienia
bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (równiarka i ładowarki)
brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu
art. 22a ust. 1 i 2 Pzp.
Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc właścicielami
rzeczy dysponują nimi np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. W
ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do
władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej,
będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie będzie to
wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby można było
mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp
KIO 2249/17
należałoby wykazać, iż np. użyczenie rzeczy związane jest z realizacją tego konkretnego
zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania.
Mając na względzie powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając,
iż Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykonawca D. W. wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Tym samym brak było podstaw do
wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jak i uznania jego
oferty za odrzuconą.
Jednocześnie mając na względzie powyższe za niezasadny należało również uznać
zarzut naruszenia art. 25a ust. 3 oraz art. 26 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 Pzp. Skoro jak wskazano
powyżej ładowarki oraz równiarka były w bezpośrednim użytkowaniu przez wykonawcę D.
W., to tym samym w ocenie Izby nie by
ły one zasobem udostępnianym na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji wykonawca nie był zobowiązany do
składania oświadczenie w trybie art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy. Tym samym mogły służyć
wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu i Zamawiający prawidłowo w tym
zakresie zbadał ofertę wykonawcy D. W. i w konsekwencji prawidłowo uznał, że wykonawca
ten dysponował ładowarkami i równiarką.
Z powyższych względów na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa
Rady
Ministrów
z
dnia
15
marca
2010
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ……………………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2249/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
KIO 2249/17
UZASADNIENIE
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa
mazowieckiego, w sezonie zimowym 2017/2018, z podziałem na 29 części”.
W dniu
16 października 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty dla części nr 16. Na powyższą czynność Zamawiającego Konsorcjum: B. P. Sp. z
o.o., Z. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU U. Z. U. i W. Sp. z o.o.
(dalej
: „Odwołujący”) wniosło odwołanie, zarzucając naruszenie:
1.
art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez
niewykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy D. W., mimo iż nie
udowodnił on Zamawiającemu, że w toku realizacji zamówienia będzie dysponował
zasobami podmiotu, na którego zdolnościach technicznych polega w zakresie dostarczenia
sprzętu, o jakim mowa w punkcie 5.2 SIWZ (równiarki oraz ładowarki mające być oddane do
dyspozycji Wykonawcy na
podstawie umowy użyczenia z nieokreślonym podmiotem),
ewentualnie
2.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp - poprzez nieodrzucenie oferty
wykonawcy D. W.
mimo jej sprzeczności z treścią ustawy, która wymaga złożenia
Jednolitego Europejskiego Do
kumentu Zamówienia (JEDZ) dotyczącego podmiotów, na
których zasobach technicznych (równiarki oraz ładowarki) zamierzał polegać,
ewentualnie, w przypadku uznania powyższych zarzutów za zbyt daleko idących
3.
art. 26 ust. 3 i 4, a ewentualnie art. 26 ust. 1 Pzp
oraz § 9 ust. 2 ^rozporządzenia
Ministra Roz
woju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moje żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
25a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 Pzp - poprzez:
a)
niewezwanie wykonawcy D. W.
do sprecyzowania treści Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, w którym to zawarł sprzeczne ze sobą informację, w jednym
miejscu wskazując, że nie będzie polegał na zasobach podmiotów trzecim w celu spełnienia
kryteriów kwalifikacji (część II, rozdział C), natomiast w innym, że podstawą dysponowania
sprzętu - równiarki wraz z pługiem czołowym dwustronnym oraz ładowarki będzie umowa
użyczenia zawarta z nieokreślonym podmiotem trzecim,
b)
niewezwanie wykonawcy D. W.
do złożenia Jednolitych Europejskich Dokumentów
Zamówienia dotyczących podmiotów, na których zasobach technicznych (równiarki oraz
ładowarki) zamierzał polegać.
KIO 2249/17
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej ofer
ty dla Części 16 i dokonanie czynności polegającej na wykluczeniu z
udziału w postępowaniu Wykonawcy D. W.,
ewentualnie
2.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty dla Części 16 i dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Wykonawcy D. W.,
ewentualnie
3.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty dla Części 16 i zobowiązanie Zamawiającego do wykonania
zaniechanej czynności, tj. wezwania Wykonawcy D. W. do usunięcia rozbieżności w JEDZ
ora do złożenia JEDZ dla podmiotów, na których zasobach technicznych zamierzał polegać.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wykonawca D. W., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P. U. „C. Ś." D. W., złożył ofertę na wykonanie części 16
przedmiotowego zamówienia publicznego. W części II, rozdział C wskazał, że nie będzie
polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Jednocześnie
w załączniku do pisma z dnia 9 października 2017 r. wskazał, że będzie dysponował
równiarką wraz z pługiem czołowym dwustronnym (1 sztuka) oraz ładowarką (2 sztuki) na
podstawie użyczenia od podmiotu trzeciego.
Zdaniem O
dwołującego się, po pierwsze, powyższe powoduje, że treść oferty
Wykonawcy zaw
iera sprzeczności. Po drugie, uznając oświadczenie o wykorzystaniu części
sprzętu na podstawie umowy użyczenia za prawdziwe stwierdził, że Wykonawca nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu w związku z nieudowodnieniem faktycznej możliwości
dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego. Mimo powyższego, nie został on wykluczony z
udziału w postępowaniu ani jego oferta nie została odrzucona, a w rezultacie została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Te dotyczyć
mogą, między innymi, zdolności technicznej (art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp). Na mocy natomiast
art. 22a ust. 1 Pzp w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (...) polegać na zdolnościach technicznych (...) innych podmiotów. Jeśli taka
sytuacja ma miejsce, wykonawca ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
KIO 2249/17
W punkcie 5.2 SIWZ dla przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wskazał, że
warunki udziału w postępowaniu spełnia wykonawca, który dysponuje odpowiednimi
urządzeniami, w tym równiarką wraz z pługiem czołowym dwustronnym (1 sztuka) oraz
ładowarką (2 sztuki). W punkcie 6. SIWZ podano z kolei, że wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub jego części polegać na
zdolnościach technicznych (..) innych podmiotów (..). Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zaso
bów na potrzeby realizacji zamówienia oraz przedstawiając Zamawiającemu
(wymienione) dokumenty.
W związku z tym, że wykonawca w istocie będzie polegał na
zasobach technicznych innych podmiotów, a mimo tego zaniechał przedstawienia
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, uznać należy, że nie spełnia on warunków
udziału w postępowaniu. Z tego to względu winien on być wykluczony na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp.
Ewentualnie, na wypadek gdyby powyższe rozumowanie zostało uznane za wadliwe,
Odwołujący wskazał, że przepis art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Wykonawca,
który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec
nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych
podmiotów. Tymczasem, wykonawca w treści swojej oferty ani w pismach wyjaśniających nie
wskazał nawet z jakimi konkretnie podmiotami zamierza zawrzeć umowę użyczenia
wskazanego wyżej sprzętu. Tym bardziej więc nie złożył dotyczących ich JEDZ. Wobec
powyższego oferta wykonawcy może być uznana za sprzeczną z ustawą, a co za tym idzie
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp. Z ostrożności jeszcze wskazuję,
że niezłożenie ww. dokumentów dla podmiotów trzecich może powodować uznanie, że
w
ykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie może być on
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wskazał następnie, że jeśli KIO uznałaby, że wniosek o unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczenie
Wykonawcy albo odrzuce
nie jego oferty jest zbyt daleko idący, zasadnym jest pochylenie się
nad zarzutem wskazanym w punkcie 3. petitum. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1,w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
oświadczeń lub dokumentów. Te winny być wskazane, między innymi, w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jak już wyżej podano, w punkcie 6. SIWZ, Zamawiający
zawarł zobowiązanie do złożenia wyszczególnionych tam dokumentów w przypadku
polegania przez wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, również art 25a
KIO 2249/17
ust. 3 Pzp
obliguje wykonawców do złożenia JEDZ dla podmiotów trzecich. Co więcej,
zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do
tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 -9. Zobowiązanie do przedstawienia
przez w
ykonawcę odpowiednich i istotnych oświadczeń i dokumentów wynika z art. 26 ust. 3
Pzp (ewentualnie art.
26 ust, 1, stosowany wyłącznie do wezwań Wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą).
W związku z tym, mając na względzie fakt, że piśmie z dnia 9 października 2017 r.
Wykonawca przyznał, iż będzie korzystał z części sprzętu na podstawie użyczenia od
podmiotów trzecich (poleganie na zasobach technicznych), należało przed wyborem jego
oferty jako najkorzystn
iejszej sformułować wezwanie do przedłożenia wymaganych
dokumentów, to jest, przede wszystkim, JEDZ dla podmiotów trzecich oraz innych,
potwierdzających zawiązanie stosunku prawnego, na mocy którego Wykonawca faktycznie
będzie dysponował powierzanym mu sprzętem. Z tego to powodu podjęcie przez
Zamawiającego czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty było
przedwczesne, gdyż winno być poprzedzone wezwaniem Wykonawcy do przedstawienia
wymaganych prawem dokumentów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła również wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego.
KIO 2249/17
W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego,
wykonawca D. W.
, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, nie powoływał się na dysponowanie
potencjałem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie wykonawca ten w wykazie sprzętu, jako
podstawę dysponowania równiarką oraz ładowarkami wskazał użyczenie, co nie oznacza
automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z dyspozycją art. 22a
ust.
1 wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
n
iezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (ust. 2).
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego w ocenie Izby brak jest
przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż wykonawca D. W. posłużył się potencjałem
podmiotu trzeciego. Przyjęcie argumentacji Odwołującego musiałoby prowadzić do
stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia
jedynie w przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem własności wymaganego
sprzętu.
Należy zauważyć, iż stosownie do art. 710 kodeksu cywilnego przez umowę
użyczenia użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub
nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Tym samym w ocenie
Izby umowa
użyczenia zapewniała wykonawcy D. W. wystarczający tytuł do dysponowania
wskazanymi
sprzętami, tj. ładowarkami oraz równiarką. Izba wskazuje, iż wobec istnienia
bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (równiarka i ładowarki)
brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu
art. 22a ust. 1 i 2 Pzp.
Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc właścicielami
rzeczy dysponują nimi np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. W
ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do
władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej,
będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie będzie to
wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby można było
mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp
KIO 2249/17
należałoby wykazać, iż np. użyczenie rzeczy związane jest z realizacją tego konkretnego
zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania.
Mając na względzie powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając,
iż Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykonawca D. W. wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Tym samym brak było podstaw do
wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jak i uznania jego
oferty za odrzuconą.
Jednocześnie mając na względzie powyższe za niezasadny należało również uznać
zarzut naruszenia art. 25a ust. 3 oraz art. 26 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 Pzp. Skoro jak wskazano
powyżej ładowarki oraz równiarka były w bezpośrednim użytkowaniu przez wykonawcę D.
W., to tym samym w ocenie Izby nie by
ły one zasobem udostępnianym na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji wykonawca nie był zobowiązany do
składania oświadczenie w trybie art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy. Tym samym mogły służyć
wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu i Zamawiający prawidłowo w tym
zakresie zbadał ofertę wykonawcy D. W. i w konsekwencji prawidłowo uznał, że wykonawca
ten dysponował ładowarkami i równiarką.
Z powyższych względów na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa
Rady
Ministrów
z
dnia
15
marca
2010
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
