rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-14
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-14
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2218/17
KIO 2218/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Cegłowski, Piotr
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Cegłowski, Piotr
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę S. Spółka Akcyjna w P. w postępowaniu prowadzonym przez Sulechowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne "SuPeKom" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
S.
przy udziale:
A. wykonawcy A.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy U.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2), zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę S. Spółka Akcyjna w P. w postępowaniu prowadzonym przez Sulechowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne "SuPeKom" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
S.
przy udziale:
A. wykonawcy A.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy U.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2), zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy U.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
roku, poz. 1579)
i nakazuje zamawiającemu – Sulechowskiemu Przedsiębiorstwu
Komunalnemu "SuPeKom" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty
wykonawcy U.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2),
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
. kosztami postępowania obciąża Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne
"SuPeKom" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w S. i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. Spółkę Akcyjną
w P.
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2 zasądza od Sulechowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego "SuPeKom" Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz S. Spółki Akcyjnej w P. – kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2218/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne "SuPeKom" Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w S. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wdrożenie ZSI oraz elektronicznych usług dla ludności przez Sulechowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom ” Sp. z o.o. w S.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2017 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
Wykonawca S. SA w P.
(dalej: odwołujący) w dniu 23 października 2017 roku wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań przez zamawiającego
czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, w tym:
1.
prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2.
bezpodstawnego uzn
ania, że oferta wykonawcy U. (dalej także: przystępujący U.)
odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a w konsekwencji
zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., pomimo
nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają wymagania
z
amawiającego;
3.
zaniechania wykluczenia wykonawcy U.
, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu ze względu na podleganie wykluczeniu S.(2) Sp, z o.o., zwaną dalej
Udostępniającym;
4.
zaniechania
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Z ostrożności odwołujący zarzucił również zamawiającemu udostępnienie, ze zwłoką,
jedynie niektórych załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, co
utrudniło odwołującemu formułowanie akuratnych zarzutów.
Odwołujący podniósł, iż czynności zamawiającego oraz zaniechania naruszają w
szczególności art. 7 ust. 1-3, art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 701 § 4 Kodeksu
cywilnego, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16- 18, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1,
art. 96 ust. 3 oraz ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p.
w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. poz. 1128).
Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.,
przejawiający się w możliwości uzyskania zamówienia publicznego będącego następstwem
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego po uprzednim
unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Tym samym odwołujący posiada interes we
wniesieniu odw
ołania wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
Wykonawcy U. Sp. z o.o.
lub jego wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji
zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Tak rozumiany interes we
wniesieniu odwołania odwołujący opiera na stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej zawartym w wyroku z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 12
października br. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy U. W
uzasadnieniu wyboru z
amawiający stwierdził, że „W drugim etapie postępowania
Wykonawca: U. Sp. z o. o.,
którego oferta została najwyżej oceniona, składając odpowiednie
oświadczenia i dokumenty potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego, a także potwierdził, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego [... ]
Wykonawca spełnia wszystkie warunki określone przez Zamawiającego w treści Specyfikacji
Istotny
ch Warunków Zamówienia oraz ustawie Prawo zamówień publicznych. Złożona przez
Wykonawcę oferta jest kompletna i właściwa pod względem oferowanego przedmiotu
zamówienia.[...]
Oferta nie podlega odrzuceniu .
W dniu 18 października br. zamawiający przekazał drogą elektroniczną część
załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie o
dwołującego, ustalenia zamawiającego nie odpowiadają okolicznościom
faktycznym i stanowi prawnemu z następujących powodów.
Wykonawca U.
został w dniu 1 września br. wezwany w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
P.z.p.
do złożenia do dnia 12 września br. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia oraz
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego dla części 1. W dniu 12 września br. o godz.
12.15 wykonawca U.
złożył oświadczenia i dokumenty. W dniu 9 października br.
z
amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał wykonawcę U. do
uzupełnienia m.in. wydruku potwierdzającego spełnianie wymogu 80plus dla zasilacza (pkt 1
wezwania) oraz zaświadczenia/certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność
lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzającego, że
poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy
ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie
przekracza 22 dB w minimum jednej poz
ycji pomiaru (pkt 2 wezwania). Jednocześnie
z
amawiający poinformował o powodach nieuznania za prawidłowe dokumentów złożonych
przez Wykonawcę U. w dniu 12 września br.:
■
odnośnie zasilacza, zamawiający stwierdził „Z dostarczonych w dniu 12 września
2017 r
oku dokumentów wynika, iż Wykonawca dostarczył wymagany test dla zasilacza (…),
a winien dostarczyć test dla zasilacza (…) zgodnie z deklaracją złożoną w formularzu Opis
przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty
■
odnośnie zestawu komputerowego, zamawiający stwierdził, że złożone oświadczenie
producenta nie jest wymaganym w s.i.w.z.
zaświadczeniem/certyfikatem wydanym przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę.
W dniu 10 października br. Wykonawca U. odpowiedział na wezwanie złożył
dokumenty. Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty za prawidłowe.
Odwołujący podniósł, że uzupełnione sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu
Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br., natomiast
z
amawiający wyznaczył termin „aktualności” tego dokumentu na dzień 12 września br.
Ponadto, złożone sprawozdanie nie dotyczy zaoferowanego zestawu komputerowego,
bowiem zaoferowany został (…) z procesorem (…), natomiast testowi głośności poddano
komputer z procesorem
(…), który nie jest zgodny z oświadczeniem woli wykonawcy U. w
formularzu Opis przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty. Tym
samym nie zostało potwierdzone, że poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach
komputerowych, mierzony wg normy ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie
pracy dysku twardego (IDLE), nie przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie dochował należytej staranności podczas
oceny uzupełnionego sprawozdania, a nawet wydaje się odstąpił od wymagania zawartego
w s.i.w.z.
, bo konsekwencją nieuzupełnienia prawidłowego dokumentu skutkować winno
odrzuceniem oferty wykonawcy U. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Co
więcej,
nieuzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., uniemożliwiające dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej skutkować winno zatrzymaniem wadium na podstawie art.
46 ust. 4a ustawy P.z
.p. Być może z tych względów zamawiający wolał nie dostrzegać tej
niezgodności, przy czym należy zauważyć, że w przypadku dokumentu dotyczącego
zasilacza
, wymagana należyta staranność zamawiającego została zachowana.
Odwołujący zauważył również, że wykonawca U. winien zostać wykluczony z
przedmiotowego postępowania, ponieważ Udostępniający (zasoby - zdolności zawodowe) i
jednocześnie podwykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 16-18 ustawy
P.z.p. Wobec podlegania wykluczeniu, zasoby
nie mogły zostać udostępnione wykonawcy
U.
, a tym samym przedwczesne i bezpodstawne jest uznanie, że wykazał on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w złożonym oraz uzupełnionym jednolitym dokumencie
(JE
DZ) Udostępniający w części C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi) na pytania (str. 19-20 JEDZ):
■
bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia
Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?;
■
winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia
wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego
postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji;
b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?,
udzielił negatywnej odpowiedzi.
Natomiast, ujawnioną w sekcji 4 lit. B pkt 1, 3 i 4 protokołu postępowania, osobą
przygotowującą opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria
oceny ofert jest Pani M. K.,
która zgodnie z informacjami przez nią zamieszczonymi w
internecie, jest pracownikiem Udostępniającego. Tym samym, w ocenie odwołującego,
Udostępniający nie miał podstaw do udzielenia negatywnej odpowiedzi o swoim
zaangażowaniu w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a
w konsekwencji o wprowadzeniu w błąd i zatajeniu informacji. Udzielając negatywnej
odpowiedzi udostępniający wprowadził zamawiającego w błąd lub zataił wymagane
informacje.
Ponadto, reprezentujący Udostępniającego Prezes Zarządu Pan P. Ł. złożył w JEDZ
oświadczenie o treści „Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie oświadcza(-ją), że informacje podane
powyżej w częściach II- V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną
świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. [... ]”.
W ocenie o
dwołującego, udział Pani K. w przygotowaniu narusza art. 7 ust. 2 ustawy
P.z.
p. Być może z tego powodu Pani K. nie złożyła oświadczenia, o którym mowa w art. 17
ustawy P.z.p.
Nie można też wykluczyć udziału Pani K. w samym postępowaniu, bowiem
w
ydaje się mało prawdopodobne, żeby osoba, która uczestniczyła w przygotowaniu
postępowania (w zakresie opisu jego przedmiotu, warunków oraz kryteriów), nie
uczestniczyła na etapie udzielania wyjaśnień lub zmiany s.i.w.z. w zakresie dotyczącym
odpowiednio o
pisu przedmiotu, warunków i kryteriów. Tym bardziej, że prowadzony przez
Zamawiającego protokół tego nie wyklucza.
Odwołujący zauważył również, że pomimo jednoznacznie określonego w § 4 ust. 5
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, terminu udostępnienia załączników do protokołu
z
amawiający nie udostępnił wszystkich załączników dotyczących części 1 postępowania, co
uniemożliwiło odwołującemu precyzyjne (akuratne) formułowanie zarzutów oraz
wskazywanie dowodów z dokumentacji.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o
nakazanie z
amawiającemu:
(1)
odrzucenie oferty wykonawcy U.
lub jego wykluczenie ze względów opisanych w
uzasadnieniu odwołania;
(2)
unieważnienie przedmiotowego postępowania;
(3)
z ostrożności odwołujący wniósł również, w przypadku zawarcia umowy, o jej
unieważnienie.
(4)
o obciążenie zamawiającymi kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa - wynagrodzenia pełnomocnika.
Przystępujący A. Sp. z o.o. poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie
odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2017 roku wniósł o
oddale
nie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących sprawozdania z badań poziomu
emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, zamawiający stwierdził, że
są one całkowicie bezpodstawne.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z pkt. 8.7.3.6 s.i.w.z., w celu potwierdzenia że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego
wykonawca zobowiązany był złożyć (dla części 1): zaświadczenie/certyfikat wydane przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę potwierdzające, że poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach
komputerowych, mierzony wg normy ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie
pracy dysku twardego (IDLE), nie przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p. wykonawca U.
przedłożył sprawozdanie z badań nr 290/17/ NZL/NBW/H, wykonanych
przez Zespół Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki Laboratorium Badawcze i Wzorcujące w
Warszawie
— Laboratorium badawcze akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji, nr
akredytacji AB 022, potwierdzające przeprowadzenie badań poziomu emisji hałasu,
podstawa badań: PN-EN ISO 7779:2010 oraz PN-ISO 9296:1999, dla zestawu
komputerowego
(…).
W zakresie zarzutu dotyczący aktualności uzupełnionego dokumentu zamawiający
wskazał, że odwołujący bezpodstawnie utożsamia pojęcie aktualności dokumentu z
widniejącą na nim datą. Tymczasem zamawiający na etapie badania i oceny ofert ma
obowiązek dokonania wykładni oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców m.in. w
formie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego dokumenty przedmiotowe.
W wyniku dokonania wskazanej wykładni, zamawiający ustalił, że uzupełnione przez
wykonawcę U. sprawozdanie z badań poziomu emisji hałasu dla oferowanego zestawu
komputerow
ego nr 290/17/ NZL/NBW/H z dnia 10.10.2017 r. (data zakończenia badań
09.10.2017 r.)
jest aktualne na dzień składania ofert.
Zamawiający uwzględnił, że uzupełnione przez wykonawcę U. sprawozdanie dotyczy
zestawu komputerowego, który został wskazany w ofercie wykonawcy tj. (…).
SPRAWOZDANIE Z BADAŃ nr 290/17/NZUNBW/H Obiekt badań: Komputer stacjonarny
typ:
(…). Ponadto, w trakcie badania i ofert zamawiający dysponował aktualnym na dzień
składania ofert oświadczeniem producenta - firmy D. Sp. z o.o. z dnia 10.08.2017 r., którego
wynikało potwierdzenie spełnienia wymaganej przez Zamawiającego normy poziomu
emitowanego hałasu nieprzekraczającego 22dB, przez oferowane zestawy komputerowe
(…). Poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych (…). mierzony
normy ESO 7779 i wykazany normy ISO 92% w trybie pracy dysku twardego (IDLE nie
przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru)
Niezależnie od powyższego, potwierdzenie wymaganej cechy 22dB przez oferowany
zestaw komputerowy
(…) znajdowało również potwierdzenie w własnej wiedzy, jaką
dysponował zamawiający na etapie badania i oceny ofert.
W ocenie zamawiającego, uwzględniając powyższe okoliczności, w tym zwłaszcza
tożsamość zestawu komputerowego oferowanego przez wykonawcę U. i poddanego
badaniom przez Zespół Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki Laboratorium Badawcze i
Wzorcuj
ące w W., należy uznać, że uzupełnione sprawozdanie jest aktualne na dzień
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że jeśli odwołujący twierdzi inaczej, zarzucając, że dokument
sprawozdania jest aktualny jedynie na dzień wskazany jako data jego wystawienia, tj.
09.10.2017 r., to zgodnie z ciężarem dowodu wynikającym z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p.
powinien tę tezę wykazać. Tymczasem - w niniejszym przypadku odwołujący jedynie
posługuje się datą badania, nie zwracając uwagi na to, czy zaoferowany zestaw posiada
takie parametry.
W zakresie zarzutu dotyczącego procesora w badaniu i w oferowanym zestawie
komputerowym, zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego jest całkowicie
bezpodstawny, bowiem w treści uzupełnionego sprawozdania wymieniono podzespoły
komputera mające bezpośredni wpływ na poziom hałasu, tj. dysk komputera, wentylator
procesora i zasilacz wewnętrzny.
Z treści sprawozdania str. 2 wprost wynika, że inne elementy wchodzące w skład
oferowanego zestawu, w tym procesor j
ako odrębne urządzenie, nie mają wpływu na poziom
hałasu emitowanego przez zestaw.
Zamawiający wskazał, że dokonując wyboru oferty wykonawcy U. dysponował wiedzą
na temat wszelkich konfiguracji zestawu
(…). Podkreślił, że zgodnie z wiedzą
z
amawiającego — właśnie taka konfiguracja przekazana do badania jest właściwa dla
potwierdzenia maksymalnego poziomu głośności dla zestawu również w konfiguracji z
procesorem i3.
W ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania jest
całkowicie bezpodstawny.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uzyskaną przez zamawiającego wiedzą, pani
M. K.
nie była pracownikiem S.(2) sp. z o.o. co najmniej przez okres ostatnich 4 lat, co w
ogóle wyklucza możliwość uznania zarzutu za zasadny.
Poza tym, pani M. K.
została omyłkowo wpisana do protokołu postępowania w
przedmiotowych miejscach a cała sytuacja została wyjaśniona i protokół poprawiono oraz
poinformowano o wszystkim S.
— przed wpływem odwołania.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący uzyskał w dniu 23.10.2017r. o godz. 9.57 –
informację, zgodnie z którą już poprawiono omyłkę dotyczącą wpisania protokole pani M. K.,
ponieważ w istocie - pani M. K. nie była autorem postanowień s.i.w.z., ale osobą do
kontaktów. Opis przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału i kryteria oceny ofert zostały
stworzone przez p. W. W.
Z ustaleń dokonanych z p. W. W. wynika, że p. K. była osobą oddelegowaną do
kontaktów roboczych z zamawiającym, odpowiedzialną wyłącznie za odbieranie i przesyłanie
informacji oraz kontakt telefoniczny z zam
awiającym. W związku z dokonaną weryfikacją
z
amawiający sprostował treść protokołu o udzielenie zamówienia publicznego i przekazał
informację o tym - jeszcze przed złożeniem odwołania.
Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższego - w złożonych na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy P.z.p.
wyjaśnieniach wykonawca U. wskazał, że P. M. K. w okresie
ostatnich czterech lat nie była pracownikiem firmy S.(2) Sp. z o.o. Powyższe zostało
potwierdzone załączonym do wyjaśnień oświadczeniem firmy S.(2) Sp. z o.o. z dnia
25.10.2017 r., podpisanym przez prezesa zarządu S.(2) Sp. z o.o. p. P. Ł. W związku z
powyższym nie zachodzi podstawa wykluczenia wykonawcy U. z postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p
. w zw. z §
4 ust. 5 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający stwierdził, że zarzut nie
został sprecyzowany. Odwołujący nie wskazał jakie dokumenty nie zostały mu przekazane i
jaki konkretnie miało to wpływ na możliwość formułowania zarzutów w złożonym odwołaniu.
Przystępujący U. w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2017 roku wniósł o:
1) oddalenie odwo
łania,
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu odwoławczym wg norm przepisanych.
Przystępujący U. wskazał, że sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu
Elektrotechniki
z badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br. i jednocześnie
odzwierciedla zgodny z prawdą stan faktyczny na dzień złożenia oferty, tj. 10.08.2017 r.
Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 26 maja 2015, roku sygn. akt KIO
966/15, z dnia 20 kwietnia 2017 roku, sygn. akt KIO 707/17 oraz z dnia 19 grudnia 2016
roku, sygn. akt KIO 2249/16, których wynika m.in., iż dokumenty składane w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
muszą być aktualne na dzień ich składania.
W ocenie przystępującego U., treść dokumentów złożonych w postępowaniu należycie
wykazuje spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego w s.i.w.z. Do pisma
dołączył oświadczenie firmy D., z którego wynika, że badanie poziomu hałasu zestawu
Model:
(…) jest aktualny na dzień 10 sierpnia 2017 roku.
Odnosząc się do emisji hałasu przez zestaw, przystępujący U. wskazał, że zamawiający
nie wymagał raportu z zestawu komputerowego w oferowanej konfiguracji. Przedstawione
Sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H
dotyczy zatem zaoferowanego zestawu z pkt. 10 Formularza
— Opis przedmiotu oferty,
Załącznika nr 3, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wskazał, że Sprawozdanie
identyfikuje elementy zestawu mające znaczenie dla generowanego przezeń hałasu i nie
ulega wątpliwości, że model procesora, wedle treści Sprawozdania, pozostaje dla badanej
właściwości indyferentny. Na tę okoliczność przystępujący U. dołączył oświadczenie
producenta Dell Sp. z o.o.
Odnośnie suponowanych powiązań przystępujący U. podniósł, że Pani Magdalena
Karpik od czterech lat nie jest już pracownikiem firmy S.(2) Sp. z o.o., zatem udostępniający
zasoby i jednocześnie podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na tę
okoliczność dołączył oświadczenie firmy S.(2) Sp. z o.o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 8.7.3.6 s.i.w.z., w celu potwierdzenia że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany był
złożyć (dla części 1): zaświadczenie/certyfikat wydane przez jednostkę oceniającą zgodność
lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzające, że poziom
emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy ISO
7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie
przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.
W postępowaniu dla części 1 złożono 3 oferty:
1. U. Sp. z o.o. w G.(2)
2. S. SA w P.
3. A. S.
Wykonawca U.
został w dniu 1 września br. wezwany w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
P.z.p. do złożenia do dnia 12 września br. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia
oraz potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego dla części 1. W dniu 12 września br. o godz.
12.15 wykonawca U.
złożył oświadczenia i dokumenty. W dniu 9 października br.
zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał wykonawcę U. do
uzupełnienia m.in. wydruku potwierdzającego spełnianie wymogu 80plus dla zasilacza (pkt 1
wezwania) oraz zaświadczenia/certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność
lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzającego, że
poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy
ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie
przekracza 22 dB w minimum jedne
j pozycji pomiaru (pkt 2 wezwania). Jednocześnie
zamawiający poinformował o powodach nieuznania za prawidłowe dokumentów złożonych
przez Wykonawcę U. w dniu 12 września br.:
■
odnośnie zasilacza, zamawiający stwierdził „Z dostarczonych w dniu 12 września
017 roku dokumentów wynika, iż Wykonawca dostarczył wymagany test dla zasilacza (…),
a winien dostarczyć test dla zasilacza (…) zgodnie z deklaracją złożoną w formularzu Opis
przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty
■
odnośnie zestawu komputerowego, zamawiający stwierdził, że złożone oświadczenie
producenta nie jest wymaganym w s.i.w.z. zaświadczeniem/certyfikatem wydanym przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę.
W dniu 10 października br. wykonawca U. odpowiedział na wezwanie złożył
dokumenty. Uzupełnione sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z
badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br. Złożone sprawozdanie dotyczy
komputera z procesorem
(…), natomiast przystępujący U. zaoferował zestaw komputerowy,
(…) z procesorem (…).
Z
amawiający w dniu 12 października br. poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy U.
W uzasadnieniu wyboru zamawiający stwierdził, że
„W drugim etapie postępowania Wykonawca: U. Sp. z o. o., którego oferta została najwyżej
oceniona, składając odpowiednie oświadczenia i dokumenty potwierdził, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, a
także potwierdził, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego [... ] Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych
przez odwołującego i A. S.
Ujawnioną w sekcji 4 lit. B pkt 1, 3 i 4 protokołu postępowania, osobą przygotowującą
opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert jest
Pani M.
K. Przed wniesieniem odwołania protokół został zmieniony i w miejsce Pani M. K.
wpisano F. R. I. G.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania, że oferta
wykonawcy U.
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p., pomimo nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy
spełniają wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym złożenia sprawozdanie
Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H dotyczącego
komputera z procesorem
(…), mimo że przystępujący U. zaoferował zestaw komputerowy
(…) z procesorem (…).
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z wyrokiem
Tr
ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16),
o
ferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty
wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że
ins
tytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty.
Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu, Izba wskazuje, iż zgodnie z pkt. 8.7.3.6
s.i.w.z., w celu potwierdzenia że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez
za
mawiającego
wykonawca
zobowiązany
był
złożyć
(dla
części
1):
zaświadczenie/certyfikat wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z
badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzające, że poziom emitowanego
hałasu w oferowanych zestawach komputerowych (…) nie przekracza 22 dB w minimum
jednej pozycji pomiaru.
Analiza treści wskazanego wyżej warunku dowodzi, iż wykonawcy winni byli złożyć
wymagany dokument dla zaoferowanego zestawu komputerowego, nie zaś dla
jakiegokolwiek innego zestawu, nawet tego samego producenta.
Przystępujący U.
zaoferował zestaw komputerowy, (…) z procesorem (…) i winien był przedłożyć certyfikat
dotyczący dokładnie takiego zestawu, nie zaś zestawu z innym procesorem (w tym
przypadku
(…)).
Zamawiający wskazywał, że typ procesora nie ma wpływu na poziom emitowanego
hałasu, lecz w żaden sposób tego nie udowodnił. Podkreślić należy, że to zamawiający
ustalił wymóg złożenia dokumentu dla zaoferowanego zestawu, w związku z czym winien tak
ustalonego wymogu przestrzegać.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego ze złożonego przez przystępującego U.
zaświadczenia z badania zaoferowanego zestawu z dnia 7 listopada 2017 roku. Izba
podkreśla, iż pomimo wyrażonego w art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. uprawnienia do
przedstawienia dowodów da zamknięcia rozprawy, strona lub uczestnik postępowania nie
mogą wykorzystywać tego przywileju do uzyskania kolejnego terminu do złożenia
dokumentów, które obowiązani byli złożyć na wcześniejszych etapach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ustalone okoliczności faktyczne wskazują, że w tym zakresie treść oferty
przystępującego U. jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
uzasadnia nakazanie jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego U. z naruszeniem
warunków, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego U. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z, należy uznać za
uzasadniony.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący złożenia nieaktualnego
zaświadczenia sprawozdania Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr
290/17/NZL/NBW/H.
Analiza treści wezwania z dnia 9 października 2017 roku wskazuje, że zamawiający
nie wymagał od przystępującego U. zaświadczenia aktualnego na dzień 12 września 2017
roku. Zamawiający w treści wezwania nie wskazał wymaganej daty wystawienia dokumentu.
Powołał się jedynie na wcześniejsze wezwanie z dnia 1 września 2017 roku, gdzie wymagał
zaświadczenia aktualnego na dzień złożenia.
Wskazać należy, że artykuł 26 ust. 3 ustawy P.z.p., na podstawie którego
zamawiający wystosował wezwanie z dnia 9 października 2017 roku, w ogóle nie odnosi się
do aktualności składanych dokumentów. Przyjąć jednak należy, że składane dokumenty
powinny być aktualne na dzień ich faktycznego złożenia. Wynika to z motywu 85 zdanie
pierwsze dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, ze zm.), gdzie
europe
jski ustawodawca podkreślił, iż istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających
opierały się na aktualnych informacjach. Pośrednio wniosek taki można wysnuć również z
art. 26 ust. 2f in finito
ustawy P.z.p., gdzie wprost wskazano, że zamawiający może wezwać
wykonawców do złożenia aktualnych dokumentów, jeżeli złożone uprzednio są już
nieaktualne.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy U., który
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu ze względu na podleganie
wykluczeniu S.(2)
Sp, z o.o., zwaną dalej Udostępniającym. Odwołujący nie udowodnił, że
Pani M. K. jest zatrudniona u podmiotu S.(2)
Sp. z o.o. Jedynym dowodem, na jaki powołał
się odwołujący, był wydruk ze strony internetowej zawierającej profil zawodowy Pani
Magdaleny Karpik. Izba odmówiła wiarygodności złożonemu wydrukowi, wskazując, że
zawarte w nim informacje są aktualizowane wyłącznie przez właściciela profilu w terminie i
zakresie dla niego dogodnym. Nie podlegają one kontroli i nie mają waloru dokumentu. Tym
samym brak jest podstaw do formułowania na ich podstawie skutecznego zarzutu.
Izba nie uwzględniła zarzutu udostępnienia odwołującemu przez zamawiającego ze
zwłoką jedynie niektórych załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
co utrudniło odwołującemu formułowanie akuratnych zarzutów. Odwołujący nie sprecyzował
tego zarzutu. Nie wskazał w odwołaniu, kiedy i o jakie dokumenty występował ani też które
dokumenty zostały mu udostępnione, a które nie. Podkreślić należy, iż prawidłowo
sformułowany zarzut nie musi wskazywać normy prawnej, którą – zdaniem odwołującego –
naruszył zamawiający, jednakże winien on wskazać precyzyjnie okoliczności faktyczne, które
budzą jego sprzeciw. Braki w tym zakresie powodują, że zarzut nie może zostać uznany za
prawidłowo podniesiony, a tym samym – za skuteczny.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p.,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy U.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
roku, poz. 1579)
i nakazuje zamawiającemu – Sulechowskiemu Przedsiębiorstwu
Komunalnemu "SuPeKom" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty
wykonawcy U.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(2),
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
. kosztami postępowania obciąża Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne
"SuPeKom" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w S. i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. Spółkę Akcyjną
w P.
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2 zasądza od Sulechowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego "SuPeKom" Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz S. Spółki Akcyjnej w P. – kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2218/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Sulechowskie Przedsiębiorstwo Komunalne "SuPeKom" Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w S. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wdrożenie ZSI oraz elektronicznych usług dla ludności przez Sulechowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne „SuPeKom ” Sp. z o.o. w S.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2017 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
Wykonawca S. SA w P.
(dalej: odwołujący) w dniu 23 października 2017 roku wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań przez zamawiającego
czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, w tym:
1.
prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2.
bezpodstawnego uzn
ania, że oferta wykonawcy U. (dalej także: przystępujący U.)
odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a w konsekwencji
zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., pomimo
nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają wymagania
z
amawiającego;
3.
zaniechania wykluczenia wykonawcy U.
, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu ze względu na podleganie wykluczeniu S.(2) Sp, z o.o., zwaną dalej
Udostępniającym;
4.
zaniechania
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Z ostrożności odwołujący zarzucił również zamawiającemu udostępnienie, ze zwłoką,
jedynie niektórych załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, co
utrudniło odwołującemu formułowanie akuratnych zarzutów.
Odwołujący podniósł, iż czynności zamawiającego oraz zaniechania naruszają w
szczególności art. 7 ust. 1-3, art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 701 § 4 Kodeksu
cywilnego, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16- 18, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1,
art. 96 ust. 3 oraz ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p.
w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. poz. 1128).
Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.,
przejawiający się w możliwości uzyskania zamówienia publicznego będącego następstwem
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego po uprzednim
unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Tym samym odwołujący posiada interes we
wniesieniu odw
ołania wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
Wykonawcy U. Sp. z o.o.
lub jego wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji
zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Tak rozumiany interes we
wniesieniu odwołania odwołujący opiera na stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej zawartym w wyroku z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 12
października br. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy U. W
uzasadnieniu wyboru z
amawiający stwierdził, że „W drugim etapie postępowania
Wykonawca: U. Sp. z o. o.,
którego oferta została najwyżej oceniona, składając odpowiednie
oświadczenia i dokumenty potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego, a także potwierdził, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego [... ]
Wykonawca spełnia wszystkie warunki określone przez Zamawiającego w treści Specyfikacji
Istotny
ch Warunków Zamówienia oraz ustawie Prawo zamówień publicznych. Złożona przez
Wykonawcę oferta jest kompletna i właściwa pod względem oferowanego przedmiotu
zamówienia.[...]
Oferta nie podlega odrzuceniu .
W dniu 18 października br. zamawiający przekazał drogą elektroniczną część
załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie o
dwołującego, ustalenia zamawiającego nie odpowiadają okolicznościom
faktycznym i stanowi prawnemu z następujących powodów.
Wykonawca U.
został w dniu 1 września br. wezwany w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
P.z.p.
do złożenia do dnia 12 września br. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia oraz
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego dla części 1. W dniu 12 września br. o godz.
12.15 wykonawca U.
złożył oświadczenia i dokumenty. W dniu 9 października br.
z
amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał wykonawcę U. do
uzupełnienia m.in. wydruku potwierdzającego spełnianie wymogu 80plus dla zasilacza (pkt 1
wezwania) oraz zaświadczenia/certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność
lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzającego, że
poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy
ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie
przekracza 22 dB w minimum jednej poz
ycji pomiaru (pkt 2 wezwania). Jednocześnie
z
amawiający poinformował o powodach nieuznania za prawidłowe dokumentów złożonych
przez Wykonawcę U. w dniu 12 września br.:
■
odnośnie zasilacza, zamawiający stwierdził „Z dostarczonych w dniu 12 września
2017 r
oku dokumentów wynika, iż Wykonawca dostarczył wymagany test dla zasilacza (…),
a winien dostarczyć test dla zasilacza (…) zgodnie z deklaracją złożoną w formularzu Opis
przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty
■
odnośnie zestawu komputerowego, zamawiający stwierdził, że złożone oświadczenie
producenta nie jest wymaganym w s.i.w.z.
zaświadczeniem/certyfikatem wydanym przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę.
W dniu 10 października br. Wykonawca U. odpowiedział na wezwanie złożył
dokumenty. Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty za prawidłowe.
Odwołujący podniósł, że uzupełnione sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu
Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br., natomiast
z
amawiający wyznaczył termin „aktualności” tego dokumentu na dzień 12 września br.
Ponadto, złożone sprawozdanie nie dotyczy zaoferowanego zestawu komputerowego,
bowiem zaoferowany został (…) z procesorem (…), natomiast testowi głośności poddano
komputer z procesorem
(…), który nie jest zgodny z oświadczeniem woli wykonawcy U. w
formularzu Opis przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty. Tym
samym nie zostało potwierdzone, że poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach
komputerowych, mierzony wg normy ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie
pracy dysku twardego (IDLE), nie przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie dochował należytej staranności podczas
oceny uzupełnionego sprawozdania, a nawet wydaje się odstąpił od wymagania zawartego
w s.i.w.z.
, bo konsekwencją nieuzupełnienia prawidłowego dokumentu skutkować winno
odrzuceniem oferty wykonawcy U. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Co
więcej,
nieuzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., uniemożliwiające dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej skutkować winno zatrzymaniem wadium na podstawie art.
46 ust. 4a ustawy P.z
.p. Być może z tych względów zamawiający wolał nie dostrzegać tej
niezgodności, przy czym należy zauważyć, że w przypadku dokumentu dotyczącego
zasilacza
, wymagana należyta staranność zamawiającego została zachowana.
Odwołujący zauważył również, że wykonawca U. winien zostać wykluczony z
przedmiotowego postępowania, ponieważ Udostępniający (zasoby - zdolności zawodowe) i
jednocześnie podwykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 16-18 ustawy
P.z.p. Wobec podlegania wykluczeniu, zasoby
nie mogły zostać udostępnione wykonawcy
U.
, a tym samym przedwczesne i bezpodstawne jest uznanie, że wykazał on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w złożonym oraz uzupełnionym jednolitym dokumencie
(JE
DZ) Udostępniający w części C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi) na pytania (str. 19-20 JEDZ):
■
bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia
Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?;
■
winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia
wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego
postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji;
b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?,
udzielił negatywnej odpowiedzi.
Natomiast, ujawnioną w sekcji 4 lit. B pkt 1, 3 i 4 protokołu postępowania, osobą
przygotowującą opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria
oceny ofert jest Pani M. K.,
która zgodnie z informacjami przez nią zamieszczonymi w
internecie, jest pracownikiem Udostępniającego. Tym samym, w ocenie odwołującego,
Udostępniający nie miał podstaw do udzielenia negatywnej odpowiedzi o swoim
zaangażowaniu w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a
w konsekwencji o wprowadzeniu w błąd i zatajeniu informacji. Udzielając negatywnej
odpowiedzi udostępniający wprowadził zamawiającego w błąd lub zataił wymagane
informacje.
Ponadto, reprezentujący Udostępniającego Prezes Zarządu Pan P. Ł. złożył w JEDZ
oświadczenie o treści „Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie oświadcza(-ją), że informacje podane
powyżej w częściach II- V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną
świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. [... ]”.
W ocenie o
dwołującego, udział Pani K. w przygotowaniu narusza art. 7 ust. 2 ustawy
P.z.
p. Być może z tego powodu Pani K. nie złożyła oświadczenia, o którym mowa w art. 17
ustawy P.z.p.
Nie można też wykluczyć udziału Pani K. w samym postępowaniu, bowiem
w
ydaje się mało prawdopodobne, żeby osoba, która uczestniczyła w przygotowaniu
postępowania (w zakresie opisu jego przedmiotu, warunków oraz kryteriów), nie
uczestniczyła na etapie udzielania wyjaśnień lub zmiany s.i.w.z. w zakresie dotyczącym
odpowiednio o
pisu przedmiotu, warunków i kryteriów. Tym bardziej, że prowadzony przez
Zamawiającego protokół tego nie wyklucza.
Odwołujący zauważył również, że pomimo jednoznacznie określonego w § 4 ust. 5
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, terminu udostępnienia załączników do protokołu
z
amawiający nie udostępnił wszystkich załączników dotyczących części 1 postępowania, co
uniemożliwiło odwołującemu precyzyjne (akuratne) formułowanie zarzutów oraz
wskazywanie dowodów z dokumentacji.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o
nakazanie z
amawiającemu:
(1)
odrzucenie oferty wykonawcy U.
lub jego wykluczenie ze względów opisanych w
uzasadnieniu odwołania;
(2)
unieważnienie przedmiotowego postępowania;
(3)
z ostrożności odwołujący wniósł również, w przypadku zawarcia umowy, o jej
unieważnienie.
(4)
o obciążenie zamawiającymi kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa - wynagrodzenia pełnomocnika.
Przystępujący A. Sp. z o.o. poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie
odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2017 roku wniósł o
oddale
nie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących sprawozdania z badań poziomu
emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, zamawiający stwierdził, że
są one całkowicie bezpodstawne.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z pkt. 8.7.3.6 s.i.w.z., w celu potwierdzenia że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego
wykonawca zobowiązany był złożyć (dla części 1): zaświadczenie/certyfikat wydane przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę potwierdzające, że poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach
komputerowych, mierzony wg normy ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie
pracy dysku twardego (IDLE), nie przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p. wykonawca U.
przedłożył sprawozdanie z badań nr 290/17/ NZL/NBW/H, wykonanych
przez Zespół Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki Laboratorium Badawcze i Wzorcujące w
Warszawie
— Laboratorium badawcze akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji, nr
akredytacji AB 022, potwierdzające przeprowadzenie badań poziomu emisji hałasu,
podstawa badań: PN-EN ISO 7779:2010 oraz PN-ISO 9296:1999, dla zestawu
komputerowego
(…).
W zakresie zarzutu dotyczący aktualności uzupełnionego dokumentu zamawiający
wskazał, że odwołujący bezpodstawnie utożsamia pojęcie aktualności dokumentu z
widniejącą na nim datą. Tymczasem zamawiający na etapie badania i oceny ofert ma
obowiązek dokonania wykładni oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców m.in. w
formie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego dokumenty przedmiotowe.
W wyniku dokonania wskazanej wykładni, zamawiający ustalił, że uzupełnione przez
wykonawcę U. sprawozdanie z badań poziomu emisji hałasu dla oferowanego zestawu
komputerow
ego nr 290/17/ NZL/NBW/H z dnia 10.10.2017 r. (data zakończenia badań
09.10.2017 r.)
jest aktualne na dzień składania ofert.
Zamawiający uwzględnił, że uzupełnione przez wykonawcę U. sprawozdanie dotyczy
zestawu komputerowego, który został wskazany w ofercie wykonawcy tj. (…).
SPRAWOZDANIE Z BADAŃ nr 290/17/NZUNBW/H Obiekt badań: Komputer stacjonarny
typ:
(…). Ponadto, w trakcie badania i ofert zamawiający dysponował aktualnym na dzień
składania ofert oświadczeniem producenta - firmy D. Sp. z o.o. z dnia 10.08.2017 r., którego
wynikało potwierdzenie spełnienia wymaganej przez Zamawiającego normy poziomu
emitowanego hałasu nieprzekraczającego 22dB, przez oferowane zestawy komputerowe
(…). Poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych (…). mierzony
normy ESO 7779 i wykazany normy ISO 92% w trybie pracy dysku twardego (IDLE nie
przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru)
Niezależnie od powyższego, potwierdzenie wymaganej cechy 22dB przez oferowany
zestaw komputerowy
(…) znajdowało również potwierdzenie w własnej wiedzy, jaką
dysponował zamawiający na etapie badania i oceny ofert.
W ocenie zamawiającego, uwzględniając powyższe okoliczności, w tym zwłaszcza
tożsamość zestawu komputerowego oferowanego przez wykonawcę U. i poddanego
badaniom przez Zespół Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki Laboratorium Badawcze i
Wzorcuj
ące w W., należy uznać, że uzupełnione sprawozdanie jest aktualne na dzień
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że jeśli odwołujący twierdzi inaczej, zarzucając, że dokument
sprawozdania jest aktualny jedynie na dzień wskazany jako data jego wystawienia, tj.
09.10.2017 r., to zgodnie z ciężarem dowodu wynikającym z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p.
powinien tę tezę wykazać. Tymczasem - w niniejszym przypadku odwołujący jedynie
posługuje się datą badania, nie zwracając uwagi na to, czy zaoferowany zestaw posiada
takie parametry.
W zakresie zarzutu dotyczącego procesora w badaniu i w oferowanym zestawie
komputerowym, zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego jest całkowicie
bezpodstawny, bowiem w treści uzupełnionego sprawozdania wymieniono podzespoły
komputera mające bezpośredni wpływ na poziom hałasu, tj. dysk komputera, wentylator
procesora i zasilacz wewnętrzny.
Z treści sprawozdania str. 2 wprost wynika, że inne elementy wchodzące w skład
oferowanego zestawu, w tym procesor j
ako odrębne urządzenie, nie mają wpływu na poziom
hałasu emitowanego przez zestaw.
Zamawiający wskazał, że dokonując wyboru oferty wykonawcy U. dysponował wiedzą
na temat wszelkich konfiguracji zestawu
(…). Podkreślił, że zgodnie z wiedzą
z
amawiającego — właśnie taka konfiguracja przekazana do badania jest właściwa dla
potwierdzenia maksymalnego poziomu głośności dla zestawu również w konfiguracji z
procesorem i3.
W ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania jest
całkowicie bezpodstawny.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uzyskaną przez zamawiającego wiedzą, pani
M. K.
nie była pracownikiem S.(2) sp. z o.o. co najmniej przez okres ostatnich 4 lat, co w
ogóle wyklucza możliwość uznania zarzutu za zasadny.
Poza tym, pani M. K.
została omyłkowo wpisana do protokołu postępowania w
przedmiotowych miejscach a cała sytuacja została wyjaśniona i protokół poprawiono oraz
poinformowano o wszystkim S.
— przed wpływem odwołania.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący uzyskał w dniu 23.10.2017r. o godz. 9.57 –
informację, zgodnie z którą już poprawiono omyłkę dotyczącą wpisania protokole pani M. K.,
ponieważ w istocie - pani M. K. nie była autorem postanowień s.i.w.z., ale osobą do
kontaktów. Opis przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału i kryteria oceny ofert zostały
stworzone przez p. W. W.
Z ustaleń dokonanych z p. W. W. wynika, że p. K. była osobą oddelegowaną do
kontaktów roboczych z zamawiającym, odpowiedzialną wyłącznie za odbieranie i przesyłanie
informacji oraz kontakt telefoniczny z zam
awiającym. W związku z dokonaną weryfikacją
z
amawiający sprostował treść protokołu o udzielenie zamówienia publicznego i przekazał
informację o tym - jeszcze przed złożeniem odwołania.
Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższego - w złożonych na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy P.z.p.
wyjaśnieniach wykonawca U. wskazał, że P. M. K. w okresie
ostatnich czterech lat nie była pracownikiem firmy S.(2) Sp. z o.o. Powyższe zostało
potwierdzone załączonym do wyjaśnień oświadczeniem firmy S.(2) Sp. z o.o. z dnia
25.10.2017 r., podpisanym przez prezesa zarządu S.(2) Sp. z o.o. p. P. Ł. W związku z
powyższym nie zachodzi podstawa wykluczenia wykonawcy U. z postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p
. w zw. z §
4 ust. 5 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający stwierdził, że zarzut nie
został sprecyzowany. Odwołujący nie wskazał jakie dokumenty nie zostały mu przekazane i
jaki konkretnie miało to wpływ na możliwość formułowania zarzutów w złożonym odwołaniu.
Przystępujący U. w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2017 roku wniósł o:
1) oddalenie odwo
łania,
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu odwoławczym wg norm przepisanych.
Przystępujący U. wskazał, że sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu
Elektrotechniki
z badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br. i jednocześnie
odzwierciedla zgodny z prawdą stan faktyczny na dzień złożenia oferty, tj. 10.08.2017 r.
Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 26 maja 2015, roku sygn. akt KIO
966/15, z dnia 20 kwietnia 2017 roku, sygn. akt KIO 707/17 oraz z dnia 19 grudnia 2016
roku, sygn. akt KIO 2249/16, których wynika m.in., iż dokumenty składane w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
muszą być aktualne na dzień ich składania.
W ocenie przystępującego U., treść dokumentów złożonych w postępowaniu należycie
wykazuje spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego w s.i.w.z. Do pisma
dołączył oświadczenie firmy D., z którego wynika, że badanie poziomu hałasu zestawu
Model:
(…) jest aktualny na dzień 10 sierpnia 2017 roku.
Odnosząc się do emisji hałasu przez zestaw, przystępujący U. wskazał, że zamawiający
nie wymagał raportu z zestawu komputerowego w oferowanej konfiguracji. Przedstawione
Sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H
dotyczy zatem zaoferowanego zestawu z pkt. 10 Formularza
— Opis przedmiotu oferty,
Załącznika nr 3, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wskazał, że Sprawozdanie
identyfikuje elementy zestawu mające znaczenie dla generowanego przezeń hałasu i nie
ulega wątpliwości, że model procesora, wedle treści Sprawozdania, pozostaje dla badanej
właściwości indyferentny. Na tę okoliczność przystępujący U. dołączył oświadczenie
producenta Dell Sp. z o.o.
Odnośnie suponowanych powiązań przystępujący U. podniósł, że Pani Magdalena
Karpik od czterech lat nie jest już pracownikiem firmy S.(2) Sp. z o.o., zatem udostępniający
zasoby i jednocześnie podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na tę
okoliczność dołączył oświadczenie firmy S.(2) Sp. z o.o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 8.7.3.6 s.i.w.z., w celu potwierdzenia że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany był
złożyć (dla części 1): zaświadczenie/certyfikat wydane przez jednostkę oceniającą zgodność
lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzające, że poziom
emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy ISO
7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie
przekracza 22 dB w minimum jednej pozycji pomiaru.
W postępowaniu dla części 1 złożono 3 oferty:
1. U. Sp. z o.o. w G.(2)
2. S. SA w P.
3. A. S.
Wykonawca U.
został w dniu 1 września br. wezwany w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
P.z.p. do złożenia do dnia 12 września br. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia
oraz potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego dla części 1. W dniu 12 września br. o godz.
12.15 wykonawca U.
złożył oświadczenia i dokumenty. W dniu 9 października br.
zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał wykonawcę U. do
uzupełnienia m.in. wydruku potwierdzającego spełnianie wymogu 80plus dla zasilacza (pkt 1
wezwania) oraz zaświadczenia/certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność
lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzającego, że
poziom emitowanego hałasu w oferowanych zestawach komputerowych, mierzony wg normy
ISO 7779 i wykazany według normy ISO 9296, w trybie pracy dysku twardego (IDLE), nie
przekracza 22 dB w minimum jedne
j pozycji pomiaru (pkt 2 wezwania). Jednocześnie
zamawiający poinformował o powodach nieuznania za prawidłowe dokumentów złożonych
przez Wykonawcę U. w dniu 12 września br.:
■
odnośnie zasilacza, zamawiający stwierdził „Z dostarczonych w dniu 12 września
017 roku dokumentów wynika, iż Wykonawca dostarczył wymagany test dla zasilacza (…),
a winien dostarczyć test dla zasilacza (…) zgodnie z deklaracją złożoną w formularzu Opis
przedmiotu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do złożonej oferty
■
odnośnie zestawu komputerowego, zamawiający stwierdził, że złożone oświadczenie
producenta nie jest wymaganym w s.i.w.z. zaświadczeniem/certyfikatem wydanym przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę.
W dniu 10 października br. wykonawca U. odpowiedział na wezwanie złożył
dokumenty. Uzupełnione sprawozdanie Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z
badań nr 290/17/NZL/NBW/H nosi datę 9 października br. Złożone sprawozdanie dotyczy
komputera z procesorem
(…), natomiast przystępujący U. zaoferował zestaw komputerowy,
(…) z procesorem (…).
Z
amawiający w dniu 12 października br. poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy U.
W uzasadnieniu wyboru zamawiający stwierdził, że
„W drugim etapie postępowania Wykonawca: U. Sp. z o. o., którego oferta została najwyżej
oceniona, składając odpowiednie oświadczenia i dokumenty potwierdził, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, a
także potwierdził, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego [... ] Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych
przez odwołującego i A. S.
Ujawnioną w sekcji 4 lit. B pkt 1, 3 i 4 protokołu postępowania, osobą przygotowującą
opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert jest
Pani M.
K. Przed wniesieniem odwołania protokół został zmieniony i w miejsce Pani M. K.
wpisano F. R. I. G.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania, że oferta
wykonawcy U.
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p., pomimo nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy
spełniają wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym złożenia sprawozdanie
Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr 290/17/NZL/NBW/H dotyczącego
komputera z procesorem
(…), mimo że przystępujący U. zaoferował zestaw komputerowy
(…) z procesorem (…).
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z wyrokiem
Tr
ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16),
o
ferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty
wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że
ins
tytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty.
Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu, Izba wskazuje, iż zgodnie z pkt. 8.7.3.6
s.i.w.z., w celu potwierdzenia że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez
za
mawiającego
wykonawca
zobowiązany
był
złożyć
(dla
części
1):
zaświadczenie/certyfikat wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z
badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzające, że poziom emitowanego
hałasu w oferowanych zestawach komputerowych (…) nie przekracza 22 dB w minimum
jednej pozycji pomiaru.
Analiza treści wskazanego wyżej warunku dowodzi, iż wykonawcy winni byli złożyć
wymagany dokument dla zaoferowanego zestawu komputerowego, nie zaś dla
jakiegokolwiek innego zestawu, nawet tego samego producenta.
Przystępujący U.
zaoferował zestaw komputerowy, (…) z procesorem (…) i winien był przedłożyć certyfikat
dotyczący dokładnie takiego zestawu, nie zaś zestawu z innym procesorem (w tym
przypadku
(…)).
Zamawiający wskazywał, że typ procesora nie ma wpływu na poziom emitowanego
hałasu, lecz w żaden sposób tego nie udowodnił. Podkreślić należy, że to zamawiający
ustalił wymóg złożenia dokumentu dla zaoferowanego zestawu, w związku z czym winien tak
ustalonego wymogu przestrzegać.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego ze złożonego przez przystępującego U.
zaświadczenia z badania zaoferowanego zestawu z dnia 7 listopada 2017 roku. Izba
podkreśla, iż pomimo wyrażonego w art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. uprawnienia do
przedstawienia dowodów da zamknięcia rozprawy, strona lub uczestnik postępowania nie
mogą wykorzystywać tego przywileju do uzyskania kolejnego terminu do złożenia
dokumentów, które obowiązani byli złożyć na wcześniejszych etapach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ustalone okoliczności faktyczne wskazują, że w tym zakresie treść oferty
przystępującego U. jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
uzasadnia nakazanie jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego U. z naruszeniem
warunków, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego U. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z, należy uznać za
uzasadniony.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący złożenia nieaktualnego
zaświadczenia sprawozdania Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z badań nr
290/17/NZL/NBW/H.
Analiza treści wezwania z dnia 9 października 2017 roku wskazuje, że zamawiający
nie wymagał od przystępującego U. zaświadczenia aktualnego na dzień 12 września 2017
roku. Zamawiający w treści wezwania nie wskazał wymaganej daty wystawienia dokumentu.
Powołał się jedynie na wcześniejsze wezwanie z dnia 1 września 2017 roku, gdzie wymagał
zaświadczenia aktualnego na dzień złożenia.
Wskazać należy, że artykuł 26 ust. 3 ustawy P.z.p., na podstawie którego
zamawiający wystosował wezwanie z dnia 9 października 2017 roku, w ogóle nie odnosi się
do aktualności składanych dokumentów. Przyjąć jednak należy, że składane dokumenty
powinny być aktualne na dzień ich faktycznego złożenia. Wynika to z motywu 85 zdanie
pierwsze dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, ze zm.), gdzie
europe
jski ustawodawca podkreślił, iż istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających
opierały się na aktualnych informacjach. Pośrednio wniosek taki można wysnuć również z
art. 26 ust. 2f in finito
ustawy P.z.p., gdzie wprost wskazano, że zamawiający może wezwać
wykonawców do złożenia aktualnych dokumentów, jeżeli złożone uprzednio są już
nieaktualne.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy U., który
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu ze względu na podleganie
wykluczeniu S.(2)
Sp, z o.o., zwaną dalej Udostępniającym. Odwołujący nie udowodnił, że
Pani M. K. jest zatrudniona u podmiotu S.(2)
Sp. z o.o. Jedynym dowodem, na jaki powołał
się odwołujący, był wydruk ze strony internetowej zawierającej profil zawodowy Pani
Magdaleny Karpik. Izba odmówiła wiarygodności złożonemu wydrukowi, wskazując, że
zawarte w nim informacje są aktualizowane wyłącznie przez właściciela profilu w terminie i
zakresie dla niego dogodnym. Nie podlegają one kontroli i nie mają waloru dokumentu. Tym
samym brak jest podstaw do formułowania na ich podstawie skutecznego zarzutu.
Izba nie uwzględniła zarzutu udostępnienia odwołującemu przez zamawiającego ze
zwłoką jedynie niektórych załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
co utrudniło odwołującemu formułowanie akuratnych zarzutów. Odwołujący nie sprecyzował
tego zarzutu. Nie wskazał w odwołaniu, kiedy i o jakie dokumenty występował ani też które
dokumenty zostały mu udostępnione, a które nie. Podkreślić należy, iż prawidłowo
sformułowany zarzut nie musi wskazywać normy prawnej, którą – zdaniem odwołującego –
naruszył zamawiający, jednakże winien on wskazać precyzyjnie okoliczności faktyczne, które
budzą jego sprzeciw. Braki w tym zakresie powodują, że zarzut nie może zostać uznany za
prawidłowo podniesiony, a tym samym – za skuteczny.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p.,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
