rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1952/17
KIO 1952/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
8 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę CENREX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa – 4 Regionalną Bazę Logistyczną we
Wrocławiu,
8 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę CENREX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa – 4 Regionalną Bazę Logistyczną we
Wrocławiu,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1952/17
Uzasadnienie
S
karb
Państwa
–
4
Regionalna
Baza
Logistyczna
we
Wrocławiu
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164
j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
d
ostawę agregatów prądotwórczych dużej mocy KEP 900 (Kontenerowych Elektrowni
Polowych), znak sprawy TECH/196/2017,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 5 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 126-256144.
7 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Janusza Kani prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą AGREGATY PEX-POOL PLUS J. K. (dalej „Wykonawca JK”).
18 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wniesione
zostało odwołanie wykonawcy CENREX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej
„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy JK, pomimo
że na wezwanie Zamawiającego złożył dokument
referencji wystawiony 4 sierpnia 2016 r. przez SET Stange Energietechnik GmbH,
który został sporządzony w całości w języku obcym, nie przedstawiając przy tym
tłumaczenia tego dokumentu, a tym samym nie spełnił wymogu Zamawiającego,
o
którym mowa w Rozdziale 10 pkt 10.1.4. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. ewentualnie,
z ostrożności procesowej, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy JK, pomimo
że nie wykazał się spełnianiem warunku
udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
o
którym mowa w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ składając dokument referencji,
który został sporządzony w całości w języku obcym, nie załączając przy tym
tłumaczenia tego dokumentu,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie P
ostępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy,
zaniechanie przeprowadzenia należytego badania i oceny oferty Wykonawcy JK
i w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. przeprowadzenia ponownej oceny i badania oferty Wykonawcy JK,
3. odrzucenia oferty Wykonawcy JK,
4. dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
a nadto o
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego.
Odwołujący podał, że w Postępowaniu złożone zostały cztery oferty: Odwołującego,
Wykonawcy JK, ARMPOL
Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe sp. z o.o. oraz
GENPOWER sp. z o.o.
Gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów Pzp,
oferta Wykonawcy
JK nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a realizacja zamówienia
powierzona zostałaby Odwołującemu. Na skutek niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego zysku
związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi niewątpliwie
szkodę.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp
Odwołujący podał, że Zamawiający w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
P
ostępowaniu, dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający wskazał, że uzna
warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada zdolność do realizacji
przedmiotu zamówienia popartą należytym wykonaniem co najmniej jednej dostawy
produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia o minimalnej
w
artości 3.300.000,00 zł brutto.
Zamawiający w Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ wymagał ponadto, aby:
„Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożył na wezwanie
Zamawiającego, (w terminie nie krótszym niż 10 dni) oświadczenia lub dokumenty
potwierdz
ające spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje, bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem składania ofert”.
Ponadto,
zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 10.1.4. SIWZ, Zamawiający wymagał,
aby
dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem na
język polski.
Pismem z 25 sierpnia 2017 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwał Wykonawcę JK do złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. m.in. dokumentów, o których mowa
w Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ.
Pismem z 29 sierpnia 2017 r. Wykonawca JK
złożył wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, składając jednocześnie sporny dokument referencji, który został
w
całości sporządzony w języku obcym. Wykonawca JK nie złożył ww. dokumentu wraz
z
tłumaczeniem na język polski. Pomimo tego naruszenia Zamawiający przyjął przedmiotowy
dokument i na jego podstawie uznał, że tenże wykonawca spełnił warunek, o którym mowa
w
Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ i dokonał wyboru jego oferty.
Przyjęcie przez Zamawiającego do oceny merytorycznej oferty dokumentu złożonego
w całości w języku obcym (innym niż polski) doprowadziło do naruszenia zasady udzielania
zamówień publicznych wyrażonej w art. 9 ust. 2 Pzp, tj. zasady prowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim. Zasada ta, zgodnie z art. 9 ust. 3
Pzp,
może doznać konkretnego ograniczenia, tj. możliwości złożenia dokumentów w
postępowaniu w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub języku
kraju, w którym zamówienie jest udzielane, jedynie wówczas, gdy zamawiający w
szczególnie uzasadnionych przypadkach wyrazi na to zgodę, co powinno znaleźć swoje
odzwierciedlenie
w postanowieniach
SIWZ,
czy
treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający takiego ograniczenia stosowania ustawowej zasady języka polskiego nie
wprowadził w odniesieniu do wymogu opisanego w Rozdziale 10 pkt 10.1.4. SIWZ.
Odwołujący
podkreślił,
że
ustawodawca
w
przepisach
rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126
)
określił
wymóg
z
łożenia
tak
dokumentów
podmiotowych,
jak i przedmiotowych, do których odnosi się również treść wskazanego rozporządzenia,
wraz
z tłumaczeniem na język polski (§16 ust. 1 rozporządzenia). Biorąc powyższe pod
uwagę stwierdzić należy, że brak w ofercie, czy też w wyniku wezwania do złożenia
oświadczeń lub dokumentów dokonanego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentu w
polskiej wersji językowej (brak tłumaczenia dokumentu) kwalifikuje się stwierdzeniem, że
wykonawca nie wykazał spełniania wymagań merytorycznych opisanych w treści SIWZ. Tym
samym taką ofertę należy uznać za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucić świetle dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp. Braku tłumaczenia dokumentu na język polski nie można
potraktować jako brak formalny, lecz jako brak merytoryczny, który jako taki skutkuje
odrzuceniem oferty we wskazanym trybie. Zamawiający określił w Postępowaniu wymogi
jakie musi spełnić każdy z oferentów. Określił on też zestaw dokumentów, które miały
potwierdzać te wymogi SIWZ. Brak potwierdzenia spełniania merytorycznego wymogu SIWZ
– a takim brakiem potwierdzenia jest niewątpliwie brak dokumentu w polskiej wersji
językowej – skutkuje stwierdzeniem, że wykonawca nie spełnia merytorycznych wymogów
SIWZ.
Na marginesie
Odwołujący zauważył, że w tym przypadku nie możemy mówić o
braku przetłumaczenia na język polski jakiegoś pojedynczego wyrazu, sformułowania, czy
też pewnych określeń o charakterze technicznym przeniesionych do języka polskiego z
języka angielskiego przy stosowanym fachowym nazewnictwie np. określonego
oprogramowania, czy
sprzętu. W przedmiotowej sprawie chodzi bowiem w efekcie o brak
tłumaczenia na język polski całości jednostronicowego dokumentu, zawierającego istotne
treści merytoryczne, tj. informację dotyczącą zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawc
y, o której mowa w Rozdziale 5 pkt 5.2. i Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp Odwołujący wyjaśnił, że
m
ając na względzie uzasadnienie wcześniejszego zarzutu stwierdzić należy, że w świetle
nieprzedłożenia przez Wykonawcę JK tłumaczenia na język polski dokumentu referencji nie
udowodnił on, że posiada zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, o czym mowa
w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ.
Zamawiający w takiej sytuacji nie mógł uznać, że złożony w języku obcym dokument
referencji spełnia wymogi określone w SIWZ, bowiem zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w języku polskim, co sam Zamawiający wyraźnie
wskazał w Rozdziale 10 pkt 10.1.4. SIWZ. Tym samym Zamawiający nie mógł ponad
wszelką wątpliwość, na podstawie złożonego w języku obcym dokumentu referencji, uznać,
że Wykonawca JK wykazał się spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ. Ponadto,
Pzp nie daje z
amawiającemu uprawnień do samodzielnego i wiążącego dla innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu tłumaczenia dokumentów składanych przez
wykonawców w języku obcym, nie załączając przy tym ich tłumaczenia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp Odwołujący podał, że wskutek
powyższych działań i zaniechań Zamawiający dopuścił się naruszenia podstawowych dla
zamówień publicznych zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy JK pomimo, że oferta ta podlega
odrzuceniu, a co
najmniej Zamawiający powinien był przeprowadzić szczegółową jej
weryfikację w zakresie prawidłowości przedkładanych Zamawiającemu dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, wymienionych
w Rozdziale 5 pkt 5.2. i Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ.
Zamawiający jako gospodarz postępowania i podmiot wydatkujący środki publiczne
zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zgodny z przepisami Pzp i nie powinien
dokonywać wyboru oferty, względem której zachodzą oczywiste wątpliwości czy wykonawca
ją składający spełnia, określone przez zamawiającego w SIWZ, warunki udziału
w
postępowaniu, a w omawianym przypadku, warunki dotyczące zdolności technicznej
i
zawodowej,
bez
wnikliwego
przeprowadzenia
odpowiedniego
postępowania
wyjaśniającego, którego w tym wypadku Zamawiający całkowicie zaniechał.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Na wstępie Zamawiający stwierdził, że nie neguje złożenia spornego dokumentu
referencji
bez tłumaczenia na język polski. Zwrócił uwagę, że dokument ten był tylko jednym
z
dokumentów dołączonych do oferty, który służyć miał wykazaniu, że Wykonawca JK spełnił
przesłanki udziału w Postępowaniu – oprócz niego Wykonawca JK złożył dokument
referencyjny sporządzony w całości w języku polskim, wystawiony przez 1. Regionalną Bazę
Logistyczną w Wałczu i potwierdzający, że Wykonawca JK wykonał na jej rzecz terminowo
oraz z należytą starannością dostawę „15 kpl. mobilnych zestawów spalinowo-elektrycznych
(...) na łączną kwotę 3 487 050,00 zł brutto”, a właśnie wykazanie co najmniej jednej dostawy
produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia o minimalnej
wartości 3.300.000,00 zł wymagał Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu (pkt 5.2. Rozdziału 5 SIWZ).
Skoro zatem złożono dwa dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w P
ostępowaniu, a przynajmniej jeden z nich zgodny był z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, to Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia danego
Wykonawcy
JK z udziału w Postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący stara się przekonać, jakoby złożenie wraz
z
ofertą chociażby jednego dokumentu, który nie spełnia wymogów SIWZ lub Pzp skutkować
musiało wykluczeniem konkretnego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Gdyby uznać
takie rozumowanie za prawidłowe, to w przypadku złożenia w Postępowaniu kilku
dokumentów referencyjnych w języku polskim, potwierdzających dostawę tożsamych
rodzajowo i
funkcjonalnie produktów, gdzie z jednego z nich wynikałoby, że dany wykonawca
zrealizowa
ł dostawy np. na kwotę brutto 3.000.000,00 zł oraz 3.400.000,00 zł, to wykonawca
ten powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp lub
ofertę jego należałoby odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że w powyższym kontekście nie może przystać na
formułowanie względem niego zarzutu, jakoby naruszył art. 7 Pzp, tj. nie przeprowadził
P
ostępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (ust. 1), a tym dokonał wyboru Wykonawcy JK niezgodnie z Pzp
(ust. 3),
Odwołujący w piśmie procesowym z 26 września 2017 r. ustosunkował się do
stanowiska Zamawiającego w następujący sposób.
Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego, że skoro złożono dwa dokumenty na
potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a przynajmniej jeden z nich był
zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, to nie miał on podstaw do
wykluczenia Wykonawcy
JK, Odwołujący podał, że dowodzi ono prowadzenia Postępowania
w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bowiem potwierdza dokonanie dowolnej i wybiórczej
oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę JK.
Zdaniem Odwołującego wszystkie dokumenty składane przez wykonawcę
w
postępowaniu powinny podlegać ocenie zamawiającego, a nie tylko niektóre, lub te,
które spełniają jego oczekiwania, bez wyjaśnienia i zrozumienia treści innych złożonych
dokumentów, jak np. dokumentu referencji wystawionego przez SET Stange Energietechnik
GmbH w języku angielskim, bez jego tłumaczenia. Odwołujący podkreślił, że nie jest
wiadome
, w jaki sposób Zamawiający dokonał oceny tego dokumentu, skoro był on
sporządzony w języku obcym, brak było jego tłumaczenia, a zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp
zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku
polskim. G
dyby do przedmiotowego dokumentu referencji sporządzonego w języku obcym
Wykonawca JK
dołączył jego tłumaczenie, spełniłby on wymóg postawiony przez
Zamawiającego w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ.
Odnosząc się do dokumentu referencji wystawionego przez 1 Regionalną Bazę
Logistyczną w Wałczu, z którego wynika, że Wykonawca JK wykonał na jej rzecz dostawę
15 kpl.
mobilnych zespołów spalinowo-elektrycznych na łączną kwotę 3.487.050,00 zł brutto,
a który stanowił, zdaniem Zamawiającego, podstawę wyboru oferty Wykonawcy JK
Odwołujący oświadczył, że przedmiotowy dokument nie spełnia wymogu postawionego
przez Zamawiającego w Rozdziale 5 pkt. 5.2. SIWZ, tj. wykazania co najmniej jednej
dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia, stąd
też nie podlegał on zaskarżeniu przez Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że ww. referencje, dotyczące dostawy 15 kpl. mobilnych
zespołów spalinowo-elektrycznych z silnikiem diesla – trójfazowe 400/230V – 50 HZ o mocy
znamionowej 36 kW na przyczepie jednoosiowej, trudno uznać za produkt tożsamy
rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z Wymaganiami Eksploatacyjno-
Technicznymi na dostawę kontenerowych
elektrowni polowych KEP 900 stanowiącymi załącznik nr 1 do Załącznika nr 3 do SIWZ,
Kontenerowa Elektrownia Polowa KEP 900 zabudowana została w 4 kontenerach
20-stopowych (3 x kontener
– ZSE dużej mocy, 1 x kontener techniczny). Sumaryczna moc
energetyczna wyrobu miała wynosić ok 900 kW. Ponadto każdy kontener miał być
wyposażony w samozaładowczy układ hydrauliczny podpór teleskopowych. Co równie
istotne,
każdy kontener miał być przystosowany do przewożenia bez konieczności
demontażu elementów z zachowaniem odpowiednich skrajni transportem morskim
(potwierdzone świadectwem uznania typu konstrukcji kontenera oraz metryką na każdy
kontener wydanym przez Polski Rejestr Statków).
Mając na uwadze powyższe, trudno uznać referencje wystawione przez 1 Regionalną
Bazę Logistyczną, na które powołuje się Zamawiający i na podstawie, których – jak twierdzi
– dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za dostawę produktu tożsamego rodzajowo
i
funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia, gdyż o ile nie muszą to być produkty identyczne,
o tyle w omawianym przypadku są to produkty zupełnie inaczej zaprojektowane i wykonane
i
o innych funkcjonalnościach niż mobilny zespół spalinowo elektryczny o mocy znamionowej
36 kW na przyczepie jednoosiowej, np. chociażby w zakresie spełnienia wymagań
dotyczących transportu morskiego, czy posiadania samozaładowczego układu
hydraulicznego podpór teleskopowych oraz istnienia stanowiska obsługi i dozoru
znajdującego się w kontenerze technicznym.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie tylko
potwierdza,
że w dowolny dla siebie sposób dokonał interpretacji przepisów Pzp,
postanowień SIWZ, a przede wszystkim w dowolny i wygodny dla siebie sposób dokonał
oceny i interpretacji złożonych przez Wykonawcę JK dokumentów referencyjnych, które –
zdaniem Odwołującego – pierwotnie nie były podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty,
gdyż nie spełniały i nie spełniają wymogu postawionego w Rozdziale 5 pkt. 5.2. SIWZ (tj. nie
są produktem tożsamym rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia), a stały się
nią w momencie kiedy wniesione zostało odwołanie, jako próba obrony przez
Zamawiającego niewłaściwe prowadzonego postępowania lub być może oferty złożonej
przez Wykonawcę JK.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, pisma Zamawiającego
z 25 sierpnia 2017 r. (wezwanie Wykonawcy JK z art. 26 ust. 1 Pzp), wykazu dostaw i
referencji przedstawionych przez
Wykonawcę JK w odpowiedzi na ww. wezwanie,
pisma
Zamawiającego z 7 września 2017 r. (informacja o wyborze oferty Wykonawcy JK)
stwierdzając, że stan faktyczny jest niesporny.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Argu
mentu przemawiającego za oddaleniem odwołania dostarcza wynikający z jego
treści zakres zaskarżenia. Odwołujący objął nim bowiem jedynie jedną z dwóch dostaw
wskazanych w złożonym przez Wykonawcę JK wykazie, podczas gdy bezsprzecznie
warunek udziału w Postepowaniu dotyczył (co najmniej) jednej dostawy. W konsekwencji
przyjąć należało, że de facto Odwołujący nie kwestionował drugiej z dostaw, wystarczającej
do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego, wyrażonemu w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym przy ocenie spełniania przez Wykonawcę JK warunku w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie brał pod uwagę dostawy, której należyte
wykonanie ww. potwierdził referencją sporządzoną w języku obcym. Powyższe potwierdza
okoliczność, że Zamawiający nie wzywał Wykonawcy JK do uzupełnienia dokumentu
(przedstawienia jego tłumaczenia), bądź do wyjaśnienia jego treści, w trybach
przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Należy mieć przy tym na uwadze, że w sytuacji, w
której – jak w przedmiotowej sprawie – doświadczenie wykonawcy ma wyłącznie
potwierdz
ać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie zaś, przykładowo, stanowić
dodatkowo przedmiot oceny w kryterium oceny ofert, zamawiający uprawniony jest do
zbadania tej kwestii w niezbędnym zakresie. Ad casum, jak wspomniano, doświadczenie
wykonawcy ograniczać mogło się li tylko do jednej wykonanej dostawy, wobec czego
Zamawiający był uprawniony do pominięcia drugiej z dostaw, która kwestionowana była w
odwołaniu.
Skład orzekający nie mógł uwzględnić przedstawionej w piśmie procesowym
Odwołującego z 26 września 2017 r. argumentacji podważającej możliwość wykazania przez
Wykonawcę JK spełniania warunku udziału w Postępowaniu za pomocą dostawy
zrealizowanej na r
zecz 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w Wałczu uznając, że jest ona
nowym zarzutem, którego próżno doszukać się w treści odwołania. Zgodnie z przepisem art.
192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu. Stanowisko Odwołującego, jakoby działając w zaufaniu do Zamawiającego nie
kwestionował tej dostawy w odwołaniu, ponieważ nie mogła zostać ona oceniona jako
spełniająca wymogi wynikające z treści warunku stanowiło, w ocenie składu orzekającego,
próbę rozszerzenia wadliwie sformułowanego zakresu zaskarżenia, który de facto
uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia w postępowaniu
odwoławczym.
W konsekwencji rozważanie, czy Zamawiający naruszył wskazane w petitum
odwołania przepisy Izba uznała za niecelowe, mające wyłącznie walor teoretyczny
i
pozostające bez wpływu na ocenę prawidłowości postępowania Zamawiającego,
w
szczególności ustalonego przezeń wyniku Postępowania.
W powyższym zakresie, jedynie na marginesie, wyjaśnienia Odwołującemu wymaga,
że nawet gdyby doszło do oceny spełniania przez Wykonawcę JK warunku udziału
w
Postępowaniu w oparciu o obcojęzyczną referencję, to okoliczność niezłożenia
tłumaczenia tego dokumentu nie uzasadniałaby odrzucenia złożonej przez niego oferty w
oparci
u o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Należy bowiem zauważyć, że taki brak podlega
uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, wobec czego Zamawiający byłby
zobligowany do wezwania Wykonawcy JK do przedstawienia
tłumaczenia referencji. Z kolei
z
aniechanie uzupełnienia tłumaczenia mogłoby uzasadniać wykluczenie Wykonawcy JK z
Postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, nie zaś odrzucenie złożonej
przez niego oferty.
W konsekwencji przedstawionych zapatrywań Izba uznała, że Zamawiający
przeprowadził Postępowanie z poszanowaniem zasad wynikających z przepisu art. 7 ust. 1
Pzp, a wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę JK dokonał zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba nie uwzględniła wniosku
o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów związanych z noclegiem pełnomocników.
Zdaniem składu orzekającego w sytuacji w której pełnomocnicy podróżowali na posiedzenie
i
rozprawę z Wrocławia samochodem służbowym, brak jest uzasadnienia dla konieczności
ponoszenia dodatkowych kosztów ich zakwaterowania w przededniu posiedzenia i rozprawy.
Dodatkowo Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego uzasadnienia poniesienia tych
kosztów
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1952/17
Uzasadnienie
S
karb
Państwa
–
4
Regionalna
Baza
Logistyczna
we
Wrocławiu
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164
j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
d
ostawę agregatów prądotwórczych dużej mocy KEP 900 (Kontenerowych Elektrowni
Polowych), znak sprawy TECH/196/2017,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 5 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 126-256144.
7 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Janusza Kani prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą AGREGATY PEX-POOL PLUS J. K. (dalej „Wykonawca JK”).
18 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wniesione
zostało odwołanie wykonawcy CENREX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej
„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy JK, pomimo
że na wezwanie Zamawiającego złożył dokument
referencji wystawiony 4 sierpnia 2016 r. przez SET Stange Energietechnik GmbH,
który został sporządzony w całości w języku obcym, nie przedstawiając przy tym
tłumaczenia tego dokumentu, a tym samym nie spełnił wymogu Zamawiającego,
o
którym mowa w Rozdziale 10 pkt 10.1.4. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. ewentualnie,
z ostrożności procesowej, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy JK, pomimo
że nie wykazał się spełnianiem warunku
udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
o
którym mowa w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ składając dokument referencji,
który został sporządzony w całości w języku obcym, nie załączając przy tym
tłumaczenia tego dokumentu,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie P
ostępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy,
zaniechanie przeprowadzenia należytego badania i oceny oferty Wykonawcy JK
i w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. przeprowadzenia ponownej oceny i badania oferty Wykonawcy JK,
3. odrzucenia oferty Wykonawcy JK,
4. dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
a nadto o
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego.
Odwołujący podał, że w Postępowaniu złożone zostały cztery oferty: Odwołującego,
Wykonawcy JK, ARMPOL
Przedsiębiorstwo Innowacyjno-Wdrożeniowe sp. z o.o. oraz
GENPOWER sp. z o.o.
Gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów Pzp,
oferta Wykonawcy
JK nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a realizacja zamówienia
powierzona zostałaby Odwołującemu. Na skutek niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego zysku
związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi niewątpliwie
szkodę.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp
Odwołujący podał, że Zamawiający w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
P
ostępowaniu, dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający wskazał, że uzna
warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada zdolność do realizacji
przedmiotu zamówienia popartą należytym wykonaniem co najmniej jednej dostawy
produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia o minimalnej
w
artości 3.300.000,00 zł brutto.
Zamawiający w Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ wymagał ponadto, aby:
„Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożył na wezwanie
Zamawiającego, (w terminie nie krótszym niż 10 dni) oświadczenia lub dokumenty
potwierdz
ające spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje, bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem składania ofert”.
Ponadto,
zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 10.1.4. SIWZ, Zamawiający wymagał,
aby
dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem na
język polski.
Pismem z 25 sierpnia 2017 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwał Wykonawcę JK do złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. m.in. dokumentów, o których mowa
w Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ.
Pismem z 29 sierpnia 2017 r. Wykonawca JK
złożył wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, składając jednocześnie sporny dokument referencji, który został
w
całości sporządzony w języku obcym. Wykonawca JK nie złożył ww. dokumentu wraz
z
tłumaczeniem na język polski. Pomimo tego naruszenia Zamawiający przyjął przedmiotowy
dokument i na jego podstawie uznał, że tenże wykonawca spełnił warunek, o którym mowa
w
Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ i dokonał wyboru jego oferty.
Przyjęcie przez Zamawiającego do oceny merytorycznej oferty dokumentu złożonego
w całości w języku obcym (innym niż polski) doprowadziło do naruszenia zasady udzielania
zamówień publicznych wyrażonej w art. 9 ust. 2 Pzp, tj. zasady prowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim. Zasada ta, zgodnie z art. 9 ust. 3
Pzp,
może doznać konkretnego ograniczenia, tj. możliwości złożenia dokumentów w
postępowaniu w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub języku
kraju, w którym zamówienie jest udzielane, jedynie wówczas, gdy zamawiający w
szczególnie uzasadnionych przypadkach wyrazi na to zgodę, co powinno znaleźć swoje
odzwierciedlenie
w postanowieniach
SIWZ,
czy
treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający takiego ograniczenia stosowania ustawowej zasady języka polskiego nie
wprowadził w odniesieniu do wymogu opisanego w Rozdziale 10 pkt 10.1.4. SIWZ.
Odwołujący
podkreślił,
że
ustawodawca
w
przepisach
rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126
)
określił
wymóg
z
łożenia
tak
dokumentów
podmiotowych,
jak i przedmiotowych, do których odnosi się również treść wskazanego rozporządzenia,
wraz
z tłumaczeniem na język polski (§16 ust. 1 rozporządzenia). Biorąc powyższe pod
uwagę stwierdzić należy, że brak w ofercie, czy też w wyniku wezwania do złożenia
oświadczeń lub dokumentów dokonanego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentu w
polskiej wersji językowej (brak tłumaczenia dokumentu) kwalifikuje się stwierdzeniem, że
wykonawca nie wykazał spełniania wymagań merytorycznych opisanych w treści SIWZ. Tym
samym taką ofertę należy uznać za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucić świetle dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp. Braku tłumaczenia dokumentu na język polski nie można
potraktować jako brak formalny, lecz jako brak merytoryczny, który jako taki skutkuje
odrzuceniem oferty we wskazanym trybie. Zamawiający określił w Postępowaniu wymogi
jakie musi spełnić każdy z oferentów. Określił on też zestaw dokumentów, które miały
potwierdzać te wymogi SIWZ. Brak potwierdzenia spełniania merytorycznego wymogu SIWZ
– a takim brakiem potwierdzenia jest niewątpliwie brak dokumentu w polskiej wersji
językowej – skutkuje stwierdzeniem, że wykonawca nie spełnia merytorycznych wymogów
SIWZ.
Na marginesie
Odwołujący zauważył, że w tym przypadku nie możemy mówić o
braku przetłumaczenia na język polski jakiegoś pojedynczego wyrazu, sformułowania, czy
też pewnych określeń o charakterze technicznym przeniesionych do języka polskiego z
języka angielskiego przy stosowanym fachowym nazewnictwie np. określonego
oprogramowania, czy
sprzętu. W przedmiotowej sprawie chodzi bowiem w efekcie o brak
tłumaczenia na język polski całości jednostronicowego dokumentu, zawierającego istotne
treści merytoryczne, tj. informację dotyczącą zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawc
y, o której mowa w Rozdziale 5 pkt 5.2. i Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp Odwołujący wyjaśnił, że
m
ając na względzie uzasadnienie wcześniejszego zarzutu stwierdzić należy, że w świetle
nieprzedłożenia przez Wykonawcę JK tłumaczenia na język polski dokumentu referencji nie
udowodnił on, że posiada zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, o czym mowa
w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ.
Zamawiający w takiej sytuacji nie mógł uznać, że złożony w języku obcym dokument
referencji spełnia wymogi określone w SIWZ, bowiem zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w języku polskim, co sam Zamawiający wyraźnie
wskazał w Rozdziale 10 pkt 10.1.4. SIWZ. Tym samym Zamawiający nie mógł ponad
wszelką wątpliwość, na podstawie złożonego w języku obcym dokumentu referencji, uznać,
że Wykonawca JK wykazał się spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ. Ponadto,
Pzp nie daje z
amawiającemu uprawnień do samodzielnego i wiążącego dla innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu tłumaczenia dokumentów składanych przez
wykonawców w języku obcym, nie załączając przy tym ich tłumaczenia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp Odwołujący podał, że wskutek
powyższych działań i zaniechań Zamawiający dopuścił się naruszenia podstawowych dla
zamówień publicznych zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy JK pomimo, że oferta ta podlega
odrzuceniu, a co
najmniej Zamawiający powinien był przeprowadzić szczegółową jej
weryfikację w zakresie prawidłowości przedkładanych Zamawiającemu dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, wymienionych
w Rozdziale 5 pkt 5.2. i Rozdziale 6 pkt 6.4. SIWZ.
Zamawiający jako gospodarz postępowania i podmiot wydatkujący środki publiczne
zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zgodny z przepisami Pzp i nie powinien
dokonywać wyboru oferty, względem której zachodzą oczywiste wątpliwości czy wykonawca
ją składający spełnia, określone przez zamawiającego w SIWZ, warunki udziału
w
postępowaniu, a w omawianym przypadku, warunki dotyczące zdolności technicznej
i
zawodowej,
bez
wnikliwego
przeprowadzenia
odpowiedniego
postępowania
wyjaśniającego, którego w tym wypadku Zamawiający całkowicie zaniechał.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Na wstępie Zamawiający stwierdził, że nie neguje złożenia spornego dokumentu
referencji
bez tłumaczenia na język polski. Zwrócił uwagę, że dokument ten był tylko jednym
z
dokumentów dołączonych do oferty, który służyć miał wykazaniu, że Wykonawca JK spełnił
przesłanki udziału w Postępowaniu – oprócz niego Wykonawca JK złożył dokument
referencyjny sporządzony w całości w języku polskim, wystawiony przez 1. Regionalną Bazę
Logistyczną w Wałczu i potwierdzający, że Wykonawca JK wykonał na jej rzecz terminowo
oraz z należytą starannością dostawę „15 kpl. mobilnych zestawów spalinowo-elektrycznych
(...) na łączną kwotę 3 487 050,00 zł brutto”, a właśnie wykazanie co najmniej jednej dostawy
produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia o minimalnej
wartości 3.300.000,00 zł wymagał Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu (pkt 5.2. Rozdziału 5 SIWZ).
Skoro zatem złożono dwa dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w P
ostępowaniu, a przynajmniej jeden z nich zgodny był z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, to Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia danego
Wykonawcy
JK z udziału w Postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący stara się przekonać, jakoby złożenie wraz
z
ofertą chociażby jednego dokumentu, który nie spełnia wymogów SIWZ lub Pzp skutkować
musiało wykluczeniem konkretnego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Gdyby uznać
takie rozumowanie za prawidłowe, to w przypadku złożenia w Postępowaniu kilku
dokumentów referencyjnych w języku polskim, potwierdzających dostawę tożsamych
rodzajowo i
funkcjonalnie produktów, gdzie z jednego z nich wynikałoby, że dany wykonawca
zrealizowa
ł dostawy np. na kwotę brutto 3.000.000,00 zł oraz 3.400.000,00 zł, to wykonawca
ten powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp lub
ofertę jego należałoby odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że w powyższym kontekście nie może przystać na
formułowanie względem niego zarzutu, jakoby naruszył art. 7 Pzp, tj. nie przeprowadził
P
ostępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (ust. 1), a tym dokonał wyboru Wykonawcy JK niezgodnie z Pzp
(ust. 3),
Odwołujący w piśmie procesowym z 26 września 2017 r. ustosunkował się do
stanowiska Zamawiającego w następujący sposób.
Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego, że skoro złożono dwa dokumenty na
potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a przynajmniej jeden z nich był
zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, to nie miał on podstaw do
wykluczenia Wykonawcy
JK, Odwołujący podał, że dowodzi ono prowadzenia Postępowania
w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bowiem potwierdza dokonanie dowolnej i wybiórczej
oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę JK.
Zdaniem Odwołującego wszystkie dokumenty składane przez wykonawcę
w
postępowaniu powinny podlegać ocenie zamawiającego, a nie tylko niektóre, lub te,
które spełniają jego oczekiwania, bez wyjaśnienia i zrozumienia treści innych złożonych
dokumentów, jak np. dokumentu referencji wystawionego przez SET Stange Energietechnik
GmbH w języku angielskim, bez jego tłumaczenia. Odwołujący podkreślił, że nie jest
wiadome
, w jaki sposób Zamawiający dokonał oceny tego dokumentu, skoro był on
sporządzony w języku obcym, brak było jego tłumaczenia, a zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp
zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku
polskim. G
dyby do przedmiotowego dokumentu referencji sporządzonego w języku obcym
Wykonawca JK
dołączył jego tłumaczenie, spełniłby on wymóg postawiony przez
Zamawiającego w Rozdziale 5 pkt 5.2. SIWZ.
Odnosząc się do dokumentu referencji wystawionego przez 1 Regionalną Bazę
Logistyczną w Wałczu, z którego wynika, że Wykonawca JK wykonał na jej rzecz dostawę
15 kpl.
mobilnych zespołów spalinowo-elektrycznych na łączną kwotę 3.487.050,00 zł brutto,
a który stanowił, zdaniem Zamawiającego, podstawę wyboru oferty Wykonawcy JK
Odwołujący oświadczył, że przedmiotowy dokument nie spełnia wymogu postawionego
przez Zamawiającego w Rozdziale 5 pkt. 5.2. SIWZ, tj. wykazania co najmniej jednej
dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia, stąd
też nie podlegał on zaskarżeniu przez Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że ww. referencje, dotyczące dostawy 15 kpl. mobilnych
zespołów spalinowo-elektrycznych z silnikiem diesla – trójfazowe 400/230V – 50 HZ o mocy
znamionowej 36 kW na przyczepie jednoosiowej, trudno uznać za produkt tożsamy
rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z Wymaganiami Eksploatacyjno-
Technicznymi na dostawę kontenerowych
elektrowni polowych KEP 900 stanowiącymi załącznik nr 1 do Załącznika nr 3 do SIWZ,
Kontenerowa Elektrownia Polowa KEP 900 zabudowana została w 4 kontenerach
20-stopowych (3 x kontener
– ZSE dużej mocy, 1 x kontener techniczny). Sumaryczna moc
energetyczna wyrobu miała wynosić ok 900 kW. Ponadto każdy kontener miał być
wyposażony w samozaładowczy układ hydrauliczny podpór teleskopowych. Co równie
istotne,
każdy kontener miał być przystosowany do przewożenia bez konieczności
demontażu elementów z zachowaniem odpowiednich skrajni transportem morskim
(potwierdzone świadectwem uznania typu konstrukcji kontenera oraz metryką na każdy
kontener wydanym przez Polski Rejestr Statków).
Mając na uwadze powyższe, trudno uznać referencje wystawione przez 1 Regionalną
Bazę Logistyczną, na które powołuje się Zamawiający i na podstawie, których – jak twierdzi
– dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za dostawę produktu tożsamego rodzajowo
i
funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia, gdyż o ile nie muszą to być produkty identyczne,
o tyle w omawianym przypadku są to produkty zupełnie inaczej zaprojektowane i wykonane
i
o innych funkcjonalnościach niż mobilny zespół spalinowo elektryczny o mocy znamionowej
36 kW na przyczepie jednoosiowej, np. chociażby w zakresie spełnienia wymagań
dotyczących transportu morskiego, czy posiadania samozaładowczego układu
hydraulicznego podpór teleskopowych oraz istnienia stanowiska obsługi i dozoru
znajdującego się w kontenerze technicznym.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie tylko
potwierdza,
że w dowolny dla siebie sposób dokonał interpretacji przepisów Pzp,
postanowień SIWZ, a przede wszystkim w dowolny i wygodny dla siebie sposób dokonał
oceny i interpretacji złożonych przez Wykonawcę JK dokumentów referencyjnych, które –
zdaniem Odwołującego – pierwotnie nie były podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty,
gdyż nie spełniały i nie spełniają wymogu postawionego w Rozdziale 5 pkt. 5.2. SIWZ (tj. nie
są produktem tożsamym rodzajowo i funkcjonalnie z przedmiotem zamówienia), a stały się
nią w momencie kiedy wniesione zostało odwołanie, jako próba obrony przez
Zamawiającego niewłaściwe prowadzonego postępowania lub być może oferty złożonej
przez Wykonawcę JK.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, pisma Zamawiającego
z 25 sierpnia 2017 r. (wezwanie Wykonawcy JK z art. 26 ust. 1 Pzp), wykazu dostaw i
referencji przedstawionych przez
Wykonawcę JK w odpowiedzi na ww. wezwanie,
pisma
Zamawiającego z 7 września 2017 r. (informacja o wyborze oferty Wykonawcy JK)
stwierdzając, że stan faktyczny jest niesporny.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Argu
mentu przemawiającego za oddaleniem odwołania dostarcza wynikający z jego
treści zakres zaskarżenia. Odwołujący objął nim bowiem jedynie jedną z dwóch dostaw
wskazanych w złożonym przez Wykonawcę JK wykazie, podczas gdy bezsprzecznie
warunek udziału w Postepowaniu dotyczył (co najmniej) jednej dostawy. W konsekwencji
przyjąć należało, że de facto Odwołujący nie kwestionował drugiej z dostaw, wystarczającej
do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego, wyrażonemu w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym przy ocenie spełniania przez Wykonawcę JK warunku w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie brał pod uwagę dostawy, której należyte
wykonanie ww. potwierdził referencją sporządzoną w języku obcym. Powyższe potwierdza
okoliczność, że Zamawiający nie wzywał Wykonawcy JK do uzupełnienia dokumentu
(przedstawienia jego tłumaczenia), bądź do wyjaśnienia jego treści, w trybach
przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Należy mieć przy tym na uwadze, że w sytuacji, w
której – jak w przedmiotowej sprawie – doświadczenie wykonawcy ma wyłącznie
potwierdz
ać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie zaś, przykładowo, stanowić
dodatkowo przedmiot oceny w kryterium oceny ofert, zamawiający uprawniony jest do
zbadania tej kwestii w niezbędnym zakresie. Ad casum, jak wspomniano, doświadczenie
wykonawcy ograniczać mogło się li tylko do jednej wykonanej dostawy, wobec czego
Zamawiający był uprawniony do pominięcia drugiej z dostaw, która kwestionowana była w
odwołaniu.
Skład orzekający nie mógł uwzględnić przedstawionej w piśmie procesowym
Odwołującego z 26 września 2017 r. argumentacji podważającej możliwość wykazania przez
Wykonawcę JK spełniania warunku udziału w Postępowaniu za pomocą dostawy
zrealizowanej na r
zecz 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w Wałczu uznając, że jest ona
nowym zarzutem, którego próżno doszukać się w treści odwołania. Zgodnie z przepisem art.
192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu. Stanowisko Odwołującego, jakoby działając w zaufaniu do Zamawiającego nie
kwestionował tej dostawy w odwołaniu, ponieważ nie mogła zostać ona oceniona jako
spełniająca wymogi wynikające z treści warunku stanowiło, w ocenie składu orzekającego,
próbę rozszerzenia wadliwie sformułowanego zakresu zaskarżenia, który de facto
uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia w postępowaniu
odwoławczym.
W konsekwencji rozważanie, czy Zamawiający naruszył wskazane w petitum
odwołania przepisy Izba uznała za niecelowe, mające wyłącznie walor teoretyczny
i
pozostające bez wpływu na ocenę prawidłowości postępowania Zamawiającego,
w
szczególności ustalonego przezeń wyniku Postępowania.
W powyższym zakresie, jedynie na marginesie, wyjaśnienia Odwołującemu wymaga,
że nawet gdyby doszło do oceny spełniania przez Wykonawcę JK warunku udziału
w
Postępowaniu w oparciu o obcojęzyczną referencję, to okoliczność niezłożenia
tłumaczenia tego dokumentu nie uzasadniałaby odrzucenia złożonej przez niego oferty w
oparci
u o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Należy bowiem zauważyć, że taki brak podlega
uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, wobec czego Zamawiający byłby
zobligowany do wezwania Wykonawcy JK do przedstawienia
tłumaczenia referencji. Z kolei
z
aniechanie uzupełnienia tłumaczenia mogłoby uzasadniać wykluczenie Wykonawcy JK z
Postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, nie zaś odrzucenie złożonej
przez niego oferty.
W konsekwencji przedstawionych zapatrywań Izba uznała, że Zamawiający
przeprowadził Postępowanie z poszanowaniem zasad wynikających z przepisu art. 7 ust. 1
Pzp, a wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę JK dokonał zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba nie uwzględniła wniosku
o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów związanych z noclegiem pełnomocników.
Zdaniem składu orzekającego w sytuacji w której pełnomocnicy podróżowali na posiedzenie
i
rozprawę z Wrocławia samochodem służbowym, brak jest uzasadnienia dla konieczności
ponoszenia dodatkowych kosztów ich zakwaterowania w przededniu posiedzenia i rozprawy.
Dodatkowo Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego uzasadnienia poniesienia tych
kosztów
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
- Sygn. akt KIO 2056/17 z dnia 2017-10-19
