rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-19
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1829/17
KIO 1829/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – W. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Symetra W.W. z siedzibą w Busku-Zdroju,
MWM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle
, przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MAXTO sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą w Modliczce, Alfavision sp. j. M.Z. Pindel z siedzibą
w Wodzisławiu Śląskim,
2.
wykonawcy SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
18 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – W. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Symetra W.W. z siedzibą w Busku-Zdroju,
MWM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle
, przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MAXTO sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą w Modliczce, Alfavision sp. j. M.Z. Pindel z siedzibą
w Wodzisławiu Śląskim,
2.
wykonawcy SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1829/17
Uzasadnienie
Gmina
Kędzierzyn-Koźle
(dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie przedsięwzięcia
inwestycyjnego w systemie zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania Rozbudowa systemu
monitoringu wizyjnego miasta
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 lipca 2017 r. pod nr 551199-N-2017.
30 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – W.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Symetra
W.W.
z
siedzibą
w
Busku-Zdrój,
MWM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gliwicach (dalej „Odwołujący”) o wykluczeniu
z
Postępowania i uznaniu złożonej przez nich oferty za odrzuconą.
4 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) Odwołujący
wniósł odwołanie, w którym zaskarżył ww. czynności zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu
z
Postępowania na jego podstawie,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez przyjęcie, że Odwołujący podlegli wykluczeniu
z
Postępowania na jego podstawie,
3. art 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie
podlegał wykluczeniu z Postępowania,
4.
art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sformułowania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego podjętej czynności wykluczenia
Odwołującego z Postępowania,
5.
art. 92 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia powodów
dla których dowody przedstawione przez Odwołującego w ramach instytucji o
której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp uznane zostały za niewystarczające,
6. art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a)
nieuprawnione zawężenie środków dowodowych jakimi mógł posłużyć się
Odwołujący w ramach procedury samooczyszczenia,
b)
uniemożliwienie
przedstawienia
przez
Odwołującego
dowodów
wystarczających do wykazania jego rzetelności,
c)
uznanie za niewystarczające dowodów przedstawionych .przez Odwołującego
w ramach procedury samooczyszczenia, jak
również nieuwzględnienie wagi
i
szczególnych okoliczności czynu Odwołującego będącego podstawą
faktyczną wykluczenia,
7.
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,
przez zwrócenie się przez Zamawiającego nie do podmiotu, na rzecz którego były
wykonywane usługi na które powoływał się Odwołujący w toku Postępowania, a do
podmiotu nie będącego stroną rzeczonej usługi,
8. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieu
dostępnienie Odwołującemu,
mimo jego wniosku
, jednego z załączników do protokołu Postępowania,
9.
art. 7 ust. 1 Pzp przez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną Odwołującego i jego
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
polegających
na
wykluczeniu
Odwołującego
z
Postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego,
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 Pzp nie potwierdziły się:
3.
przedstawienia informacji wskazanej w treści uzasadnienia,
4.
unieważnienia
czynności
polegających
na
wykluczeniu
Odwołującego
z
Postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego,
5.
sformułowania
uzasadnienia
faktycznego
wykluczenia
Odwołującego
z
Postępowania w sposób wyczerpujący.
Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
nieprawidłowego działania Zamawiającego Odwołujący doznał uszczerbku (szkody)
związanego z niemożliwością realizacji zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku.
Odwołujący dodał, że bez znaczenia jest okoliczność upływu pierwotnie
wyznaczonego przez Zamawi
ającego terminu związania ofertą, bowiem przyjmuje się, że nie
powoduje to nieważności, czy nieskuteczności oferty, o ile wykonawca wyraża
zainteresowanie uzyskaniem zamówienia. Odwołujący oświadczył, że niniejszym
zainteresowanie takie wyraża, co potwierdza również przedłużenie terminu związania ofertą
z 4 września 2017 r. Czynność ta jest skuteczna pomimo upływu pierwotnego terminu
związania ofertą, ponieważ art. 85 ust. 2 Pzp, z w zakresie w jakim przyznaje wykonawcy
uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, nie statuuje
granicznego terminu złożenia takiego oświadczenia. Odwołujący zaznaczył, że wniesione
przez niego w formie gwarancji bankowej wadium nadal pozostaje w dyspozycji
Zamawiającego, gdyż obowiązuje ona do 14 września 2017 r., a przed upływem tego
terminu zostanie dodatkowo przedłużona.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 7.2.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) Zamawiający określił warunek udziału
w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagając, aby
wykonawca wskazał 2 osoby do wykonania zamówienia, które pełnić będą funkcję
Projektanta branży telekomunikacyjnej, posiadające uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj
. do projektowania w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń telekomunikacyjnych wydane na podstawie
rozpo
rządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z 24 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.201
4.1278) lub odpowiadające im
ważne uprawnienia w zakresie odpowiadającym powyższym wymaganiom, wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, legitymujące się w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert doświadczeniem w zakresie wykonania co
najmniej dwóch dokumentacji projektowo-kosztorysowych sieci monitoringu wizyjnego
z zastosowaniem transmisji radiowo-
światłowodowej dla min. 15 punktów kamerowych.
Odwołujący złożył ofertę ocenioną najwyżej, wobec czego został wezwany, w dniu
3
sierpnia 2017 r., do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
Postępowaniu, w tym m.in. wykazu osób, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do
Instrukcji
dla Wykonawców („IDW”).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, w dniu 8 sierpnia 2017 r., złożył
wykaz osób, w którym wskazał m.in. projektanta branży telekomunikacyjnej – B.K.,
wskazując jednocześnie, że wykonał dokumentację projektową dla zadania pn.:
„Budowa monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli w technologii
światłowodowej z transmisją radiową obrazu do budynku Sądu Okręgowego w
Tarnobrzegu”, termin wykonania 2016-2017. Zadanie polegało na wykonaniu dokumentacji
projektowo-kosztorysowych sieci monitoringu wizyjnego z zastosowaniem transmisji
radiowo-
światłowodowej dla 32 punktów kamerowych.
22 sierpnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na podstawie
art. 24 ust. 8 Pzp, do złożenia dowodów, że ww. wykonał wspomniane zadanie wskazując,
że w związku z uzasadnionymi wątpliwościami w tej kwestii zwrócił się do podmiotu na rzecz
którego dokumentacja miała zostać wykonana o potwierdzenie tego faktu,
uzyskując odpowiedź negatywną. Zamawiający zwrócił się o dostarczenie strony tytułowej
dokumentacji
zawierającej m.in. nazwę i adres podmiotu wraz z imionami i nazwiskami osób
opracowujących składowe dokumentacji oraz datę opracowania lub innego dokumentu
z
którego jednoznacznie wynika kto jest autorem dokumentacji oraz data jej opracowania
(np. referen
cje, protokół odbioru, itp.).
W odpowiedzi na to pismo Odwołujący złożył 22 sierpnia 2017 r. wyjaśnienia w
których zawarł dowody wykonania przez B.K. zgłoszonej dokumentacji projektowej. Wskazał
również, że jest zaskoczony faktem nieotrzymania przez Zamawiającego potwierdzenia
wykonania projektu przez wskazaną osobę sugerując jednocześnie, że być może nie
dokonano rzetelnego sprawdzenia tej dokumentacji lub Zamawiający nie zwrócił się do
właściwej instytucji (inwestorem nie był bowiem Sąd Rejonowy w Stalowej Woli, a Urząd
Miejski w
Stalowej Woli). Odwołujący jednocześnie wskazał Zamawiającemu, że ujawnił
pomyłkę w zadeklarowanej przez projektanta dacie realizacji projektu, tj. że projekt o którym
mowa został wykonany w 2005 r., a nie w 2016-2017 r. jak omyłkowo wskazano w złożonym
załączniku nr 10. Odwołujący złożył również wykaz osób uzupełniony o dodatkowy projekt
wykonywany B.K. w okresie 3 lat przed
terminem składania ofert wraz z dowodem
potwierdzającym wykonanie uzupełnionej usługi.
30 sierpnia 2017 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu
z
Postępowania i odrzuceniu jego oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 1
7 Pzp Odwołujący stwierdził,
że z uwagi na nieprecyzyjne i niewyczerpujące. uzasadnienie faktyczne wykluczenia
z
Postępowania możliwość obrony jego interesów jest utrudniona. Nie znając bowiem
dokładnych przesłanek na których oparł się Zamawiający podejmując swoją decyzję,
Odwołujący musi „domyślać się” za co tak naprawdę Zamawiający go z Postępowania
w
ykluczył, co już stanowi podstawę do unieważnienia zaskarżonych czynności.
Podstawą do wykluczenia Odwołującego z Postępowania, abstrahując w tym
momencie od kwestii wykazania pozostałych przesłanek, jest, w ocenie Zamawiającego,
wprowadzenie go w błąd. Co jednak znamienne z treści uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego nie wynika jednak jaka to informacja przekazana przez Odwołującego w błąd
Zamawiającego wprowadziła. Jest to o tyle istotne, że „problematyczne” są dwie informacje:
(1) informacja o realizacji przez B.K. wspomnianego projektu oraz (2) sprostowany przez
Odwołującego termin jego realizacji.
Odwołujący stwierdził, że o ile nie kwestionuje faktu złożenia omyłkowej informacji
w
drugiej z ww. kwestii, do czego zresztą sam się przyznał, o tyle kwestionuje twierdzenie
Zamawiającego, że B.K. nie wykonywał rzeczonej dokumentacji projektowej, czemu dał
wyraz w piśmie z 24 sierpnia 2017 r. Jeżeli zatem podstawą do takiego działania
Zamawiającego była pierwsza z informacji, to w tym przypadku Zamawiający nie mógł zostać
wprowadzony przez Odwołującego w błąd, bowiem jest ona prawdziwa, na co Odwołujący
przedstawił stosowne dowody zgodnie z żądaniem Zamawiającego z 22 sierpnia 2017 r.
Jeżeli Zamawiający sądził inaczej, to powinien w dalszej części prowadzić postępowanie
wyjaśniające, lub też wskazać w uzasadnieniu wykluczenia na inne uzyskane przez niego
dowody przeciwne. Odwołujący bynajmniej nie wskazał; że usługa ta realizowana była na
rzecz Sądu Rejonowego w Stalowej Woli. Zresztą wobec braku żądania takiej informacji
Odwołujący podmiotu takiego nie wskazał (w wykazie osób Zamawiający żądał podaniu
nazwy zadania, i taką informację od Odwołującego uzyskał). Zamawiający błędnie
zinterpretował, że odbiorcą usługi był Sąd Rejonowy w Stalowej Woli (co wynika m.in. z
treści uzasadnienia wykluczenia) i do niego skierował zapytanie dotyczące B.K., a Sąd
Rejonowy
w Stalowej Woli, z
godnie z prawdą stwierdził, że B.K. na jego rzecz dokumentacji takiej nie
wykonywał.
Odwołujący podkreślił, że jedyną nieprawdziwą informacją, podaną omyłkowo,
była zatem informacja o dacie realizacji projektu. W odniesieniu do niej nie zostały jednak
spełnione pozostałe przesłanki skutkujące koniecznością wykluczenia Odwołującego
z
Postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykluczen
iu podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Informacja o dacie realizacj
i, jakkolwiek wprowadzająca w błąd Zamawiającego,
nie
mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez niego w Postępowaniu z
co najmniej dwóch względów. Po pierwsze, to Odwołujący wyprowadził Zamawiającego z
błędu, jeszcze przed podjęciem jakichkolwiek dalszych czynności. Zamawiający w wezwaniu
z dnia 22 sierpnia 2017 r., w ogóle nie zwrócił się o wyjaśnienie tej kwestii. Zatem
Zamawiający rozważając skuteczność oferty Odwołującego miał już świadomość, że
rzeczona usługa w rzeczywistości nie spełnia wymagań i nie powinna podlegać ocenie, a
wiedzę tą uzyskał od samego Odwołującego. Po drugie, jak zresztą słusznie zauważył sam
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego: „[…]Informacje mają wpływ na
wynik postępowania jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełnienia warunków udziału,
a tym samym możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą[…]”. Informacja o dacie
wykonania zamówienia nie ma jednak w tej sprawie wpływu na wykazanie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, ponieważ Odwołujący wykazał to w inny sposób.
Odwołujący podkreślił, że obiektywnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Gdyby
uznać każdą tego typu błędną informację za mającą wpływ na decyzje zamawiającego, to
taki charakter miałaby każda z omyłek z art. 87 ust. 2 Pzp, co byłoby absurdem.
Z kolei art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp wymaga wykazania działania wykonawcy z celem
wyprowadzenia zamawiającego w błąd (zamierzone działanie) lub w wyniku rażącego
niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W
odniesieniu do strony podmiotowej czynu Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia
wskazał, że „[…]Na uwagę zasługuje fakt, iż Wykonawca po raz kolejny posłużył się ww.
zadaniem do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z czym tłumaczenie
Wykonawcy, iż opisując doświadczenie osobiste projektantów, którymi dysponuje polegał
(w
przypadku zadań nie realizowanych przez konsorcjum) jedynie na informacjach
przekazanych przez te osoby (…) każdorazowe, szczegółowe dokumentowanie
przekazan
ych informacji na etapie przygotowania oferty, zdaniem Wykonawcy, nie było
konieczne
należy uznać jako umyślne działanie z zamiarem wprowadzenia w błąd.[…]”. W
ocenie Odwołującego twierdzenie, że działał on z zamiarem bezpośrednim wprowadzenia
Zamawiającego w błąd z tego względu, że powoływał się na ten sam projekt w poprzednim
postępowaniu oraz że oparł się tylko na oświadczeniach projektantów jest niezrozumiałe. Z
okoliczności tej należy wyprowadzić wniosek przeciwny, tj. skoro Odwołujący posłużył się po
raz drugi przedmiotową referencją, tym bardziej mając wiedzę o prowadzonych w toku
wcześniejszego postępowania czynnościach sprawdzających, nie mógł działać z zamiarem
wprowadzenia go w błąd, bowiem spodziewał się weryfikacji podanych przez siebie
informacji. Oparcie się jedynie na oświadczeniach projektantów może być zatem
rozpatrywane jedynie w kategoriach lekkomyślności czy niedbalstwa, a nie celowego
działania, tym bardziej że Odwołujący przyznał się do błędu. Nie można zatem działać z
zamia
rem bezpośrednim (a na tą przesłankę powołuje się Zamawiający) wywołania w
świadomości podmiotu błędnego wyobrażenia o faktach, jednocześnie informując go o tym,
że podana informacja jest błędna.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący podał, że zgodnie
z
powyższymi rozważaniami nie podlega wykluczeniu, a jego oferta została odrzucona
niesłusznie.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 92
ust.
1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał na istotną rolę uzasadnienia
faktycznego podejmowanych przez zamawiającego decyzji.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający naruszył ciążące na nim obowiązki
informacyjne z kilku powodów. Idąc niejako na skróty postanowił w uzasadnieniu prawnym
i faktycznym wyklucze
nia Odwołującego podać bez głębszej refleksji obie teoretycznie
możliwe do wyobrażenia podstawy wykluczenia (tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp), podczas
gdy przesłanki ich zastosowania, jakkolwiek na pierwszy rzut oka podobne, różnią się
(zwłaszcza w kwestii strony podmiotowej).
Odwołujący poddał analizie uzasadnienie wykluczenia go z Postępowania
stwierdzając, że:
1. w pierwszych siedmiu akapitach zawarto opis stanu faktycznego sprawy,
2.
w akapicie ósmym Zamawiający:
a)
stwierdził, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje bez wskazania które
z nich uznał za nieprawdziwe,
b)
zawarł ogólne rozważania dotyczące wpływu na wynik postępowania,
nie
odnosząc ich do tej sprawy,
c)
wskazał, że procedura samooczyszczenia została wyczerpana, a Odwołujący
nie przedstaw
ił dokumentów potwierdzających niezbicie spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu,
3.
w akapicie dziewiątym Zamawiający zawarł rozważania dotyczące działania
Odwołującego z zamiarem wprowadzenia w błąd,
4.
w pierwszym zdaniu akapitu dziesiątego wskazano na zastosowanie procedury
z
art. 24 ust. 8 Pzp, a w kolejnym zdaniu Zamawiający dokonał subiektywnej
oceny swoich dokonań w Postępowaniu,
5.
akapity od jedenastego do piętnastego to ogólne rozważania o obowiązkach
wykonawców, poparte orzecznictwem Izby,
6. akapit szesnasty stanowi przepisanie Pzp.
W żadnym z fragmentów uzasadnienia Zamawiający nie pokusił się o opis przesłanek
jakie musi wykazać celem wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy też dokonania
subsumpcji stanu faktycznego pod przepisy na które się powołuje.
Jaskrawym przejawem naruszenia wskazanych przepisów dotyczących obowiązków
informacyjnych Zamawiającego względem Odwołującego jest już zupełny brak
jakiegokolwiek odniesienia się do obowiązku o którym mowa w art. 92 ust. 1a Pzp, tj.
obowiązku wyjaśnienia powodów dla których dowody przedstawione przez Odwołującego w
toku procedury samooczyszczenia Zamawiający uznał za niewystarczające. Uzasadnienie
faktyczne sformułowane przez Zamawiającego jest zatem dalece niewystarczające, a
powyższe braki uniemożliwiają właściwą obronę Odwołującego przed niezgodnymi z
przepisami czynnościami Zamawiającego. Dlatego też cała pozostała argumentacja
odwołania opierać się musi o założenia co Zamawiający miał w rzeczywistości na myśli.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 Pzp
Odwołujący stwierdził z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych
zarzutów, że Zamawiający naruszył przepisy regulujące procedurę samooczyszczenia.
Przede wszystkim zauważył, że zainicjowana przez Zamawiającego procedura w
ogóle nie powinna mieć miejsca, ponieważ Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z
Postępowania. W przypadku jednak uznania przez Zamawiającego, że takie przesłanki
zachodzą czy też mogą zachodzić, słusznie wszczął on takie postępowanie wyjaśniające.
Naruszył jednak w tym zakresie art 24 ust. 8 Pzp przez nieuprawnione zawężenie
dokumentów, którymi Odwołujący mógł wykazać swoją rzetelność. Przepis stanowi bowiem
o stosownych dowodach, zatem to wykonawca decyduje za pomocą jakich środków
dowodo
wych swoją rzetelność będzie wykazywał. Sformułowanie w piśmie z 22 sierpnia
2017 r. żądania przedstawienia oznaczonych dokumentów uznać należy za nieuprawnione.
Kolejnym wyrazem naruszenia tych przepisów w powiązaniu z ogólną zasadą
proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp jest wyznaczenie 2-dniowego terminu
złożenia wyjaśnień, pomimo czego Odwołującemu udało się zebrać i przedstawić dowody.
Co więcej, Odwołujący nie tylko przyznał się do błędu, ale zwrócił Zamawiającemu uwagę na
skierowanie zapytani
a do niewłaściwego podmiotu, co skutkować powinno dalszym
prowadzeniem postępowania wyjaśniającego.
W odniesieniu do naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia Odwołujący podkreślił,
że Zamawiający, jako profesjonalista w obrocie i gospodarz Postępowania, powinien działać
z należytą starannością i wystąpić do właściwego podmiotu o udzielenie informacji na temat
Odwołującego.
W zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp Odwołujący podkreślił,
że dopiero z uzasadnienia wykluczenia dowiedział się skąd Zamawiający powziął informacje
stanowiące podstawę zaskarżonej czynności, pomimo złożonego w tym zakresie wniosku
w dniu 24 sierpnia 2017 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z pkt 7.2.1 lit. d SIWZ jednym z warunków udziału
w
Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej było skierowanie przez wykonawcę do
wykonania zamówienia minimum 2 osób, które będą pełnić funkcję projektanta branży
telekomunikacyjnej, posiad
ających odpowiednie uprawnienia, które w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonały co najmniej dwie dokumentacje
projektowo-kosztorysowe sieci monitoringu wizyjnego z zastosowaniem transmisji
radiowo-
światłowodowej, dla min. 15 punktów kamerowych.
Zamawiający dokonując oceny ofert, na najwyższej pozycji rankingowej, w świetle
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, uplasował ofertę Odwołującego. W związku ze
wstępnym
wyborem
najkorzystniejszej
oferty,
Odwołujący
został
wezwany,
pismem z 3 sierpnia 2017 r., do złożenia dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył m.in. wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia, w którym wskazał m.in. projektanta branży telekomunikacyjnej w
osobie B.K
. Wskazał również zrealizowane przez niego 2 zadania w zakresie projektowania
systemów monitoringu, wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert
w
Postępowaniu, potwierdzające posiadane doświadczenie (pismo Odwołującego z 4
sierpnia 2017 r.).
W związku z uzasadnionymi wątpliwościami wynikającymi z negatywnych
doświadczeń z udziału Odwołującego w uprzednio prowadzonej procedurze o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym samym zakresie, w którym wykluczono go i odrzucono jego
ofertę z powodu złożenia przez niego nieprawdziwej informacji (wówczas Odwołujący,
powołując się na to samo zadanie twierdził, że projektantem w zakresie branży
telekomunikacyjnej był G.B.), Zamawiający chciał zweryfikować, czy B.K. wykonywał
zadania, na które powołał się Odwołujący. W tym celu Zamawiający zwrócił się z wnioskiem
do Sądu Rejonowego w Stalowej Woli, tj. do podmiotu na rzecz którego dokumentacja miała
być wykonywana, o udzielenie informacji, czy B.K. faktycznie realizował zadanie, na które
powołał się Odwołujący w ofercie (pismo Zamawiającego z 10 sierpnia 2017 r.).
W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację, że B.K. nie wykonywał wskazanej
przez Odwołującego dokumentacji w ramach zadania: „Budowa monitoringu budynku
S
ądu Rejonowego w Stalowej Woli w technologii światłowodowej z transmisją obrazu
budynku Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu” (pismo dyrektora SR w Stalowej Woli z 10
sierpnia 2017 r.).
Mając na uwadze powyższe, tj. fakt powzięcia przez Zamawiającego wiedzy
o
przesłankach przemawiających za wykluczeniem Odwołującego z Postępowania,
Zamawiający – pismem z 22 sierpnia 2017 r., na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp – zwrócił się do
Odwołującego o złożenie dowodów/dokumentów potwierdzających, że B.K. wykonał zadanie
wymi
enione w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia.
W udzielonej 24 sierpnia 2017 r. odpowiedzi Odwołujący nie przedstawił dowodów
potwierdzających tą okoliczność, informując jednocześnie, że w wykazie załączonym do
złożonej przez niego oferty błędnie wskazano okres, w którym B.K. miał wykonywać zadania
dla Sądu Rejonowego w Stalowej Woli (zadanie realizowane było w 2005 r., a nie –
jak pierwotnie wskazano
– w latach 2016-2017). Mając na uwadze powyższe Odwołujący
złożył uzupełniony (de facto nowy) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że wpłynęło do niego również pismo podpisane przez
prezesa zarządu drugiego członka konsorcjum (wykonawcy MWM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w
Gliwicach) mające czynić zadość wezwaniu Zamawiającego z 22 sierpnia 2017 r. Pismo to
wpłynęło jednak po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a nadto zostało podpisane
przez osobę nieuprawnioną do prowadzenia korespondencji z Zamawiającym.
W następstwie powyższego Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z pkt 17 zp oraz o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W tak opisanym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego obowiązkiem w przypadku,
gdy zostaną wypełnione przesłanki z art. 24 Pzp. Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
l
ub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W oparciu o przedstawiony
powyżej stan faktyczny Zamawiający uznał, że został wprowadzony przez Odwołującego
w
błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, tj. kieruje
do wykonania zamówienia osobę o pożądanym przez Zamawiającego doświadczeniu.
Wbrew
temu, co twierdzi Odwołujący, nie udowodnił on faktu, że B.K. wykonał dokumentację
projektową dla zadania „Budowy monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli
w
technologii światłowodowej z transmisją radiową obrazu do budynku Sadu Okręgowego
w
Tarnobrzegu”. Dowodu takiego nie stanowi, w ocenie Zamawiającego, pismo
Odwołującego z 24 sierpnia 2017 r.
Zamawiający podkreślił, że pismo podpisane przez prezesa zarządu drugiego
członka konsorcjum, mające również czynić zadość wezwaniu z 22 sierpnia 2017 r.,
potraktował jako bezskuteczne z uwagi na fakt, że wpłynęło ono po wyznaczonym terminie i
zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do prowadzenia korespondencji z
Zamawiającym.
Mając na względzie wyjaśnienia Odwołującego, że opisując doświadczenie osobiste
projektantów którymi dysponuje, polegał on jedynie na informacjach przekazanych przez te
osoby Zamawiający doszedł do przekonania, że działania Odwołującego noszą znamiona co
najmniej rażącego niedbalstwa. Jako profesjonalny przedsiębiorca działający na rynku
Odwołujący powinien był bowiem zweryfikować oświadczenia osób, które kieruje do
wykonania zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że przedmiotowe zamówienie jest drugim
w
kolejności postępowaniem ogłoszonym przez Zamawiającego. W poprzednim
postępowaniu Odwołujący również został wykluczony, a jego oferta odrzucona w związku ze
złożeniem nieprawdziwej informacji, a także wprowadzeniem Zamawiającego w błąd.
Odwołujący posłużył się wówczas tym samym zadaniem do wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jednakże zamiast B.K., wskazał G.B. jako autora dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej wykonywanej na rzecz Sądu Rejonowego w Stalowej Woli.
Info
rmacja, jakoby G.B. miał wykonywać na rzecz Sądu Rejonowego w Stalowej Woli
przedmiotową dokumentację, również została jednoznacznie zdementowana przez
Prezesa
Sądu w Stalowej Woli.
Zamawiający dodał, że Odwołujący zastrzegł poprzednio jako tajemnicę
przed
siębiorstwa wykaz osób, w którym twierdził, jakoby G.B. był autorem dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej „Budowy monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli
w technologii światłowodowej z transmisją radiową obrazu do budynku Sadu Okręgowego
w Tarn
obrzegu”. Na potwierdzenie tego faktu również G.B. złożył oświadczenie,
że uczestniczył jako członek zespołu projektowego w wykonaniu ww. dokumentacji.
Takie
działalnie, w ocenie Zamawiającego, miało na celu zatajenie przed Zamawiającym
faktu, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Wprowadzenie w błąd zamawiającego przez Odwołującego było poważne
skoro dotyczyło istotnych informacji (z punktu widzenia ewentualnego wyboru Odwołującego,
czy
też jego wykluczenia oraz odrzucenia oferty) zawartych w dokumencie przedmiotowym.
Ranga
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia była na tyle wysoka, że podanie
w nim informacji, które nie spełniają wymagań SIWZ wskazuje, że Odwołujący całkowicie
z
premedytacją podał je, aby zwiększyć swoje szanse na. wygraną i to w taki sposób,
aby Z
amawiający nie wykrył niezgodności w obrębie złożonych dokumentów i stwierdził, że
oferta Odwołującego spełnia wymagania.
W ocenie Zamawiającego zachowanie Odwołującego wyczerpuje również znamiona
określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Na podstawie tego przepisu Zamawiający wyklucza
z
postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania
o
udzielenie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumu
latywnego spełnienia dwóch przesłanek – złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Przez podanie informacji nieprawdziwych
należy rozumieć informacje, które przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości.
Zamawiający zaznaczył również, że Pzp nie przewiduje żadnej możliwości sanowania
nieprawdziwej informacji. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
określony został w art. 26 Pzp. Zamawiający dokonał starań, aby Odwołujący mógł
przedstawić dowody/dokumenty, które jednoznacznie potwierdziłyby prawdziwość złożonych
przez niego informacji. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dowodów
potwierdzających, że B.K. wykonał zadanie wymienione w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia.
W odpowiedzi z 2
4 sierpnia 2017 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego,
że zwrócił się do niewłaściwego podmiotu, dla którego realizowane było zamówienie, a
nadto, że zadanie realizowane było przez B.K. w 2005 r., nie zaś w latach 2016-2017, jak
wykazał Odwołujący w ofercie. Następnie przedstawił kolejny wykaz osób skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Jak zatem przyznaje sam Odwołujący,
informacja o terminie realizacji zamówienia przez B.K., którą przedstawił w wykazie osób
skierowanych do realizacji z
amówienia była niezgodna z rzeczywistością (nieprawdziwa).
Informacja ta niewątpliwie miała również wpływ na wynik postępowania, ponieważ dotyczyła
warunków udziału w Postępowaniu, których spełnienie było konieczne i gwarantowało
Odwołującemu jego wygranie.
Zamawiający zaznaczył, że nie badał kolejnego wykazu przedstawionego przez
Odwołującego (nazwanego przez niego uzupełniającym), jako że, w jego ocenie,
niedopuszczalnym jest „uzupełnianie”, a de facto przedstawianie nowego wykazu na tym
etapie Postępowania, co potwierdził TSUE w orzeczeniach C-387/15 (Esaprojekt) i C-131/16
(Archus). Wprawdzie Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia braków w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp (a do przedstawienia dowodów w trybie art. 24 ust. 8 Pzp), niemniej
jednak sa
m Odwołujący przedstawiając „uzupełniony” wykaz powołuje się na art. 26 ust. 3
Pzp. Jak
podkreśla TSUE tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 Pzp może prowadzić jedynie do
„wyjaśnienia” oferty, np. uzupełnienia wykazu doświadczenia lub wykazu osób, w zakresie
informacji dotyczących wskazanych już pierwotnie wykonanych zamówień (np. uzupełnienie
wartości, dat wykonania, zakresu) lub pierwotnie wskazanych osób (np. uzupełnienie
informacji dotyczącej stanowiska zajmowanego w danym projekcie itp.).
Można zatem pokusić się o stwierdzenie, że gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i ust. 4 Pzp,
to byłby zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowi
ada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie sformułowania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, ponieważ w piśmie z 30 sierpnia 2017 r. przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,
które przytoczył w treści odwołania.
Zamawiający oświadczył, że nie może również zgodzić się z zarzutem jakoby dokonał
nieuprawnio
nego zawężenia środków dowodowych, jakimi mógł posłużyć się Odwołujący
w ramach procedury self-cleaningu
, ponieważ w piśmie z 22 sierpnia 2017 r. wyraźnie
wskazał, że dowodami/dokumentami, którymi może się posłużyć mogą być m. in. zgodnie
§ 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(Dz.U.2004.202.2072 ze zm.)
– strona tytułowa, która zawiera m.in. nazwę i adres podmiotu
wraz z imionami i nazwiskami osób opracowujących części składowe dokumentacji
projektowej, oraz datę opracowania lub inny dokument z którego jednoznacznie wynika kto
jest autorem dokumentacji oraz data
jej wykonania (np. referencie, protokół odbioru itp.).
Zatem Zamawiający wskazał w sposób otwarty katalog dowodów, którymi może posłużyć się
Odwołujący, wymieniając przykładowe ich postacie.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający uniemożliwił mu
przedstawienie dowodów wystarczających do wykazania jego rzetelności, bowiem
Zamawiający wyznaczył czas na złożenie informacji. Nie jest winą Zamawiającego fakt,
że Odwołujący chcąc uzyskać zamówienie publiczne, przedstawiał nieprawdziwe informacje,
których nie był w stanie na żadnym etapie Postępowania potwierdzić. Zamawiający miał
prawo do uznania za niewystarczające przedstawione przez Odwołującego dowody w
ramach procedury self-cleaningu
, bowiem w ocenie Zamawiającego złożenie tych dowodów
m
iało na celu wprowadzenie Zamawiającego po raz kolejny w błąd i uzyskanie zamówienia
publicznego o znacznej wartości, tj. 1.420.925,00 zł netto.
Przepisy Pzp nie przewidują uwzględnienia wagi i szczególnych okoliczności czynu,
które w ocenie Zamawiającego i tak nie miały tu miejsca, na co zwrócił uwagę Zamawiający
w
uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Istotą przepisów w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, albo przez przedstawienie informacji nieprawdziwych, albo przez
zmanipulowanie faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego
błędnej oceny w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia jest
również zatajenie informacji lub sytuacja, w której wykonawca nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów, jak to miało miejsce w tej sprawie. Pierwsza z przesłanek odnosi
się do takiego wprowadzenia w błąd, które przybiera formę zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce np. wtedy, kiedy wykonawca wie,
że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa oświadczenie,
iż warunek ten spełnia, bądź też w przypadku świadomego zatajenia informacji stanowiącej
podstawę wykluczenia. Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem
szczególnym, którego rozmiar i waga wykraczają poza granice zwykłej niestaranności.
Przykładem rażącego niedbalstwa jest np. sytuacja, w której wykonawca uznaje, że spełnia
określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, nawet się z nimi nie
zapoznawszy, do czego Odwołujący sam się przyznał pismem z 24 sierpnia 2017 r.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili:
1. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MAXTO sp. z
o.o. S.K.A. z siedzibą w Modliczce, Alfavision sp. j. M.Z. Pindel z siedzibą
w Wodzisławiu Śląskim,
2. wykonawca
SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ww. wykonawców przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ich do postępowania odwoławczego w charakterze
przystępujących po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 18 września 2017 r. Odwołujący w następujący sposób
odniósł się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący, w związku z wcześniejszym postępowaniem, z którego został
wykluczony, stwierdził, że nigdy nie zgadzał się z uzasadnieniem tej czynności. Jedynym
powodem
niezaskarżenia już wcześniej decyzji Zamawiającego było uzasadnione
oczekiwanie, że postępowanie to zostanie powtórzone, a mając na względzie inne złożone
wówczas oferty, Odwołujący będzie miał sporą szasnę na ponowne uzyskanie zamówienia.
Co więcej, znając okoliczności poprzedniego postępowania Odwołujący domyślał się, że
również w ramach Postępowania Zamawiający będzie podejmował określone czynności
sprawdzające jego ofertę. Byłoby zatem dalece „nierozsądne”, gdyby Odwołujący chciał w
ta
kich okolicznościach świadomie Zamawiającego w zarzucanym mu zakresie wprowadzić w
błąd. Ta świadomość działania jest oczywiście istotna pod kątem podnoszonych przez
Zamawiającego przesłanek wykluczenia z Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący – odnosząc się do argumentów Zamawiającego o poprawności
sformułowania uzasadnienia faktycznego zaskarżonej czynności – podał, że uzasadnienie
faktyczne i prawne nie ma być tylko i wyłącznie spełnieniem określonego formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale ma przedstawiać wykonawcom tok
rozumowania Zamawiającego prowadzący go do określonych czynności i skutków prawnych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zawarł w piśmie „jakieś” uzasadnienie, ale bynajmniej
nie zawierało ono istotnych materialnie dla tej czynności elementów, jak chociażby
najistotniejsze w tej sprawie określenie informacji uznanej przez Zamawiającego za
wprowadzającą w błąd. W uzasadnieniu tym w żadnym miejscu nie wskazano wyraźnie,
o
którą to informację Zamawiającemu chodzi, a jak wskazano w odwołaniu „problematyczne”
są co najmniej dwie informacje. Co więcej, Odwołujący nic wie tego nawet w chwili obecnej,
bowiem w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający poszedł jeszcze inną drogą, wskazując
że: „Zamawiający postał wprowadzony w błąd przez wykonawcę przy przedstawianiu
informacji iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. kieruje do wykonania namówienia
osobę o pożądanym przez Zamawiającego doświadczeniu”. Samo to stwierdzenie, nie dość
że zbyt ogólnikowe, to jeszcze dodatkowo nie było zawarte w pierwotnej informacji o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. Wydaje się więc, że jest w chwili obecnej
powoływane jedynie w celu „ratowania” podjętej przez Zamawiającego decyzji. Ponadto,
u
zasadnienie wykluczenia Odwołującego nie zawiera wymaganego zgodnie z art. 92 ust. 1a
Pzp
wyjaśnienia powodów, dla których dowody przedstawione przez Odwołującego
Zamawiający uznał za niewystarczające. W konsekwencji już same wskazane wyżej
naruszenia są wystarczające do unieważnienia dokonanych przez Zamawiającego
czynności.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Odwołujący wskazał, że dalej nie wie
czy Zamawiający zarzuca mu działanie z rażącym niedbalstwem czy też działanie umyślne.
W informacji o wykluczeniu, w akapicie 9,
zawarł bowiem stwierdzenie, o umyślnym działaniu
z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie
wskazuje na rażące niedbalstwo.
Nie
mniej jednak, jak już wykazano w odwołaniu, działanie Odwołującego nie może
być taktowane jako działanie z zamiarem bezpośredni, a bynajmniej Zamawiający żadnych
dowodów na takie działanie nie przedstawił. Z kolei co do rażącego niedbalstwa,
sam
Zamawiający w ostatnim zdaniu odpowiedzi na odwołanie pisze, że „Można przyjąć,
że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga wykraczają
poza granice
zwykłej niestaranności”. Twierdzenie jednak, że brak zweryfikowania przez
O
dwołującego informacji o dacie faktycznego wykonania przez określoną osobę projektu,
podanych mu przez zaangażowaną przez niego tą osobę jest jakimś szczególnym
niedbalstwem, którego rozmiar i waga wykraczają poza granice zwykłej niestaranności jest
nieuprawnione.
Można wprawdzie twierdzić, że Odwołujący powinien informacje podane mu
przez inną osobę zweryfikować, jednak bezkrytyczne zaufanie oświadczeniu drugiej osoby
może być rozpatrywane co najwyżej jako lekkomyślne działanie wykonawcy, notabene,
powszechne
w systemie zamówień publicznych, również w odniesieniu do zamawiających
i
samego Zamawiającego (wszak zawierza on oświadczeniom wykonawców składanych np.
w zakresie braku podstaw do ich wykluczenia, nie żądając dokumentów potwierdzających to
oświadczenie, mimo iż mógłby żądać np. wyciągów z KRK).
Co również znamienne dla działań Zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie po
raz k
olejny zmienia on zdanie i rozszerza w stosunku do pierwotnie podjętej czynności
uzasad
nienie wykluczenia Odwołującego pisząc: „Podstawą wykluczenia jest również
z
atajenie informacji lub sytuacja, w której wykonawca nie jest w stanie przedstawić
wymaganych
dokumentów, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.”.
Odnosząc się do kwestii art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Odwołującego oświadczył, że nie
można zgodzić sic z twierdzeniem, że informacja o terminie realizacji zamówienia przez B.K.,
której dotyczy m. in. ta sprawa miała lub mogła mieć wpływ na wynik Postępowania z co
najmniej trzech względów:
1. po
pierwsze, informacja ta, została przez samego Odwołującego sprostowana
przed podjęciem jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego, a więc
podejmując czynności Zamawiający miał świadomość jej omyłkowego charakteru
i o konieczności nie brania jej pod uwagę przy ocenie oferty Odwołującego,
2. po drugie, przedstawienie tej infor
macji nie zmienia faktu, że Odwołujący warunki
udziału w Postępowaniu obiektywnie spełnia (co wykazał uzupełnionym wykazem
usług), zatem nawet gdyby Zamawiający podjął decyzję o wybraniu oferty
O
dwołującego, to nie doszłoby do sytuacji, że wybrał wykonawcę nie
spełniającego warunków udziału w Postępowaniu,
3.
po trzecie, co chyba najistotniejsze, na skutek świadomego czy też nie, sposobu
sformułowania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu przez
Zamawiającego, faktyczna data wykonania projektu przez projektanta jest
nieistotna.
Koniecznym jest
bowiem zwrócenie uwagi na literalne brzmienie tego warunku
udziału w Postępowaniu, które nie brzmi tak jak próbuje to przedstawić Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie pisząc: „jednym z warunków udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadania zdolności zarodowej było skierowanie przez. Wykonawcę do wykonania
zamówienia minimum 2 osób, które będą pełnić funkcję projektanta branży
telekom
unikacyjnej, posiadających odpowiednie uprawnienia, które w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonały co najmniej dwie dokumentacje projektowo-
kosztorysowe
sieci
monitoringu
wizyjnego
z
zastosowaniem transmisji
radiowo
światłowodowej, dla min. 15 punktów kamerowych”. Warunek ten, zgodnie z SIWZ, brzmi
bowiem następująco: „Wykonawca wskaże osoby do wykonania niniejszego zamówienia,
które spełniają następujące warunki: d) minimum dwóch osób do wykonania zamówienia,
które będą pełnić funkcję Projektanta branży telekomunikacyjnej, (...) legitymujące się w
okresie ostatnich 3
kit przed upływem terminu składania ofert doświadczeniem w zakresie
wykonania: - co najmniej
dwóch dokumentacji projektowo-kosztorysowych sieci monitoringu
wizyjnego z zastosowaniem transmisji radiowo-
światłowodowej dla min. 15 punktów
kamerowych
”. Tak postawiony warunek nie dotyczy zatem samej daty wykonania
dokumentacji projektowej, a odnosi się do posiadania w okresie ostatnich 3 lat
doświadczenia w wykonaniu takich dokumentacji. Innymi słowy: wykonawca miał wykazać,
że dysponuje osobą, która w ciągu ostatnich 3 lat przed terminem składania miała określone
doświadczenie. Zatem B.K. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
legitymował się doświadczeniem w zakresie wykonania dwóch wymaganych dokumentacji
projektowych. Doświadczenie to nabył bowiem m.in. w związku z kwestionowanym przez
Zamawiającego projektem, a doświadczenia tego nigdy wszak nie utracił. Zastrzeżony
warunek nie zawężał zatem możliwości powołania się na projekty wykonane wcześniej niż 3
lata przed terminem złożenia ofert. Takie ograniczenie byłoby zastrzeżone gdyby faktycznie
w SI
WZ znalazł się zapis przywołany w odpowiedzi na odwołanie, a nie ten który w
rzeczywistości został tam określony (z kolei ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji
tak zastrzeżonego warunku winny być rozpatrywane na korzyść wykonawców, zgodnie z
powszechnym poglądem orzecznictwa w tym zakresie). Fakt podania omyłkowej daty
realizacji przez B.K. projektu: Dokumentacja projektowa dla zadania Budowa monitoringu
budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli (...)” nie ma w przedmiotowej sprawie
najmniejszego znaczenia.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje m.in. że: „nie jest
prawdziw
e twierdzenie odwołującego, iż Zamawiający uniemożliwił mu przedstawienie
dowodów wystarczających do wykapania jego rzetelności, bowiem Zamawiający wyznaczył
czas na przedstawienie takich informacji”. Takie twierdzenie prowadziłoby do absurdu
pozwalającego Zamawiającemu na wyznaczanie oderwanych od rzeczywistości terminów
podejmowania określonych czynności przez wykonawców, zagrożonego sankcję ich
nieuznania przez Z
amawiającego. Równie dobrze Zamawiający mógłby wyznaczyć
Odwołującemu dwugodzinny termin na przedłożenie dowodów i twierdzić, że przecież samo
przedstawienie dowodów mu umożliwił.
Z
upełnie niezrozumiałe, nieuzasadnione i niewytłumaczone przez Zamawiającego
jest kolejne stwierdzenie, że: „Zamawiający miał prawo do uznania za niewystarczającej
prz
edstawionych przez Odwołującego dowody w ramach procedury self-cleaningu,
bowiem w ocenie Zamawiającego przedstawienie tych dowodów miało na celu
wpro
wadzenie Zamawiającego po raz kolejny w błąd i uzyskanie zamówienia publicznego o
z
nacznej wartości (…)”. Odwołujący podkreślił, że nie wie jakież to informacje rzekomo miały
znowu wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Nie jest również prawdą, że „ustawa PZP nie przewiduje uwzględnienia wagi
i
szczególnych okoliczności czynu”, skoro art. 24 ust. 9 Pzp wyraźnie o konieczności ich
rozważenia przez Zamawiającego mówi.
Odwołujący nie zgadza się również z działaniem Zamawiającego polegającym na
zaniechaniu zbadania przedstawionego przez niego wykazu, rzekomo z uwagi na
niedopuszczalność jego „uzupełnienia”, z dwóch względów. Po pierwsze, jak niżej wskazuje
sam Zamawiający: „jak podkreśla TSUE tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może
pr
owadzić jedynie do „wyjaśnienia” oferty np. uzupełnienia wykazu doświadczenia lub
lirykami osób, w zakresie informacji dotyczących wskazanych już pierwotnie wykonanych
zamówień (np. uzupełnienie wartości, dat wykonania, zakresu) lub pierwotnie wskazanych
osób (np. uzupełnienie informacji dot. stanowiska zajmowanego w danym projekcie)”.
Odwołujący w uzupełnionym wykazie nie zmienił przecież pierwotnie wskazanej osoby,
a
jedynie uzupełnił informacje o niej o dodatkowe doświadczenie, a podkreślone przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie „wskazanych już pierwotnie
wykonanych zamówień” dotyczy warunków związanych z doświadczeniem wykonawcy, a nie
warunku związanego z dysponowaniem określoną osobą. Po drugie zaś, dokument ten
został złożony w ramach wszczętej przez Zamawiającego procedury self-cleaningu, i w
obrębie przepisów dotyczących tej instytucji powinien być przede wszystkim w tej sprawie
analizowany. Wykaz tan obiektywnie potwierdzał spełnianie warunku udziału w
P
ostępowaniu, co było istotne pod kątem wykazania przez Zamawiającego, że podanie
omyłkowej daty realizacji jednego z projektów przez B.K. nie ma wpływu na wynik
Po
stępowania. I pod kątem procedury self-cleaningu nic nie stało na przeszkodzie, aby
dokument ten Zamawiający poddał ocenie. Kwestia ewentualnej możliwości czy też nie
uzupełnienia wykazu pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
jest rzeczą zupełnie inną, a ewentualne twierdzenie, że uzupełnienie takiego wykazu nie jest
możliwe powinno doprowadzić do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp
jako wykonawcy który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Czynności takiej Zamawiający jednak nie podjął.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust.
1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, pisma Zamawiającego
z 3 sierpnia 2017 r. (wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp
), wykazu osób przedstawionego przez
Odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 10 sierpnia 2017 r.
(zapytanie do Prezesa SR w Stalowej Woli w trybie § 2 ust. 6 Rozporządzenia),
pisma z 10 sierpnia 2017 r. (odpowiedź Dyrektora SR w Stalowej Woli na ww. zapytanie),
pisma Zamawiającego z 22 sierpnia 2017 r. (wezwanie Odwołującego w trybie przepisu
art. 24 ust. 8 Pzp), pisma lidera
odwołującego się konsorcjum z 24 sierpnia 2017 r.
(odpowiedź na ww. wezwanie), pisma członka odwołującego się konsorcjum z 25 sierpnia
2017 r., pisma
Zamawiającego z 30 sierpnia 2017 r. (informacja o wykluczeniu
Odwołującego) stwierdzając, że stan faktyczny jest niesporny.
Rozstrzygając o zarzutach odwołania Izba wzięła ponadto pod uwagę wnioski
płynące z treści wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, przedstawionego
przez Odwołującego w uprzednio prowadzonym postępowaniu (dokument okazany przez
Zamawiającego na rozprawie).
Mając powyższe na względzie skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia rozpocząć należy od kwestii ziszczenia się przesłanek
wynikających z przywołanych w podstawie prawnej uzasadnienia wykluczenia Odwołującego
z Postępowania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Uwzględniając przytoczone okoliczności stanu faktycznego skład orzekający przyjął,
że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dwie informacje wprowadzające go w błąd
(tj.
informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością), a dotyczące –
po pierwsze
– okoliczności realizacji przez B.K. zamówienia na dokumentację projektową dla
zadania „Budowa monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli w technologii
światłowodowej z transmisją radiową obrazu do budynku Sądu Okręgowego w
Tarnobrzegu
”, po drugie zaś – daty realizacji tego zamówienia.
Mając na względzie fakt, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu obejmującym tożsamy, co aktualnie, przedmiot zamówienia Odwołujący
posłużył się w wykazie osób tym samym zamówieniem (z tą różnicą, że wówczas wskazał
inną osobę, która miała je wykonać), za co został wykluczony, Izba uznała, że ad casum
Odwołujący działał w warunkach rażącego niedbalstwa.
Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać
winy
nieumyślnej,
która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie
i
chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc,
że go uniknie (zob. A. Olejniczak: Komentarz do art. 415 K.c. [w:] A. Kidyba (red.): Kodeks
Cywilny. Komentarz. Tom
III. Zobowiązania – część ogólna, LEX/el.). W konsekwencji
przyjąć należy, że niedbalstwo to nic innego, jak niezachowanie należytej staranności,
czyli
działanie nieodpowiadające obiektywnemu wzorcowi postępowania właściwemu
danemu dłużnikowi. Natomiast o rażącym stopniu niedbalstwa decyduje jak znaczna jest
różnica pomiędzy sposobem postępowania dłużnika a wspomnianym wzorcem. Co istotne,
w
przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 K.c., zawodowy charakter tej działalności.
Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się
większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że skoro Odwołujący po raz kolejny
zdecydował się, opisując doświadczenie zawodowe personelu, powołać na zamówienie,
którym posłużenie się stanowiło już przyczynę wykluczenia z wcześniejszego postępowania
o udzielen
ie zamówienia publicznego, to powinien był ustalić w sposób niebudzący
wątpliwości kwestię osoby, która je wykonała. Tłumaczenie Odwołującego, zgodnie z którym
„[…]opisując doświadczenie osobiste projektantów którymi dysponuje, polegał (…) jedynie
na infor
macjach przekazanych przez te osoby[…]” stanowi – wbrew zapatrywaniom
Odwołującego – przejaw braku zachowania należytej staranności w stopniu rażącym,
skoro
Odwołujący kwestię wykonawstwa spornego zamówienia już raz ustalił wadliwie, za co
został przez Zamawiającego wykluczony.
Izba uznała przy tym za irrelewantne zawarte w piśmie procesowym Odwołującego
z
18 września 2017 r. wywody dotyczące prawidłowej interpretacji treści warunku.
Zdaniem
składu orzekającego argumentacja ta była wyłącznie przejawem określonej
strategii
procesowej Odwołującego, który usiłował przenieść spór o ocenę jego zachowania
na inną zupełnie płaszczyznę. Znamienne jest to, że Odwołujący takiego argumentu
wcześniej nie podnosił, chociażby w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 22 sierpnia
2017 r. Izba
jest zresztą zdania, że treść warunku nie pozostawia wątpliwości, że
legitymowanie się doświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej dwóch dokumentacji
oznacza tyle, że osoba przewidziana na stanowisko projektanta branży telekomunikacyjnej
miała wykonać (ukończyć) – nie zaś, jak przekonywał Odwołujący, wykonywać – w okresie 3
lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie dokumentacje.
Odwołujący przedstawił zatem Zamawiającemu informację, której prawdziwości nie
był w stanie potwierdzić, pomimo że – z uwagi na przytoczone powyżej okoliczności –
powinien
zachować szczególną staranność przy jej weryfikowaniu, czego nie uczynił.
Członek odwołującego się konsorcjum złożył wprawdzie Zamawiającemu dokument mający
po
twierdzać prawdziwość informacji, że B.K. wykonał sporne zadanie, tym niemniej Izba
oceniła go krytycznie. Abstrahując od okoliczności, że nie został on złożony w wyznaczonym
terminie (a o jego przedłużenie Odwołujący nie występował), to, w opinii składu
o
rzekającego, wykonanie jednego schematu stanowiącego składową dokumentacji
projektowej nie potwierdza jeszcze
wykonania całej dokumentacji.
Izba przypisała Odwołującemu rażące niedbalstwo również w odniesieniu do
przedstawienia informacji o dacie wykonania
przez B.K. spornej dokumentacji. Z ustaleń
poczynionych przez Zamawiającego, jak również ze wspomnianego powyżej schematu
przedstawionego przez członka odwołującego się konsorcjum wynikało, że zamówienie
zostało zrealizowane w 2005 r. Z kolei okazany przez Zamawiającego na rozprawie
wykaz
osób, złożony przez Odwołującego w poprzednim postępowaniu, wskazywał,
że Odwołujący także wówczas określił datę realizacji zamówienia na rzecz SR w Stalowej
Woli identycznie, jak w przedmiotowej sprawie. Powyższe prowadzi do wniosku, że
Odwołujący prawdziwości tej okoliczności w ogóle nie zweryfikował, pomimo że został
poprzednio wykluczony z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Także w tym
przypadku aktualne pozostają zatem rozważania dotyczące znaczenia pojęcia rażącego
niedbalstwa, zaprezentowane we wcześniejszej części uzasadnienia.
Reasumując, mając na względzie okoliczność, że ww. informacje dotyczyły kwestii
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a nadto zostały przedstawione
Zamawiającemu w wyniku rażącego niedbalstwa, Odwołujący podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Ad casum
zachowanie Odwołującego – wbrew jego zapatrywaniom –
wyczerpywało również podstawę wykluczenia z Postępowania opisaną w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Skoro
bowiem
realizowało ono znamiona rażącego niedbalstwa, to –
wnioskując z większego na mniejsze (a maiori ad minus) – zachowanie jego było również
niedbałe. Co więcej, gdyby Zamawiający samodzielnie nie zweryfikował prawdziwości
informacji zawartych w wyk
azie osób złożonym przez Odwołującego, to doszłoby do wyboru
jego oferty i udzielenia mu zamówienia. Ergo, przedstawione przez Odwołującego informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd mogły mieć (potencjalnie) istotny wpływ na jego
decyzje w Postępowaniu.
Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja mająca podważyć omawianą
podstawę wykluczenia z Postępowania była chybiona.
Po pierwsze
– nie jest prawdą, że to Odwołujący poinformował Zamawiającego
o faktycznej dacie wykonania dokumentacji jeszcze przed samodzielnym uzyskaniem przez
niego wiedzy w tym zakresie. Zamawiający dowiedział się o tej okoliczności już z pisma
Dyrektora SR w Stalowej Woli z 10 sierpnia 2017 r., podcza
s gdy Odwołujący poinformował
o
tym (a właściwie potwierdził to ustalenie) w piśmie z 24 sierpnia 2017 r.
Po drugie
– w kontekście złożenia nieprawdziwych informacji nie ma znaczenia,
czy
Odwołujący, posługując się następnie prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia
warunki udziału w Postępowaniu.
Po trzecie
– jak wspomniano, przedstawiona przez Odwołującego interpretacja treści
warunku udziału w Postępowaniu była nieuprawniona.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Uzasadnienie faktyczne
, którego niewłaściwe sporządzenie zarzucono Zamawiającemu
w
odwołaniu, to nic innego jak przytoczenie okoliczności (faktów), które legły u podstaw
zastosowania przez zamawiającego określonych przepisów Pzp. Ad casum Zamawiający
szczegółowo opisał procedurę weryfikacji prawdziwości informacji zawartych w złożonym
przez O
dwołującego wykazie. Przedstawiona w powyższym zakresie przez Odwołującego
drobiazgowa
analiza treści uzasadnienia faktycznego zaskarżonej odwołaniem decyzji
(str. 11-
12 odwołania) stanowiła, w ocenie składu orzekającego, li tylko jego subiektywną
ocenę wykonania przez Zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku informacyjnego.
W szczególności nie jest tak, jak przekonywał na rozprawie Odwołujący, że z treści
podważanego uzasadnienia nie wynika jakie informacje Zamawiający uznał za
ni
eprawdziwe. Zamawiający, w akapicie czwartym uzasadnienia, stwierdził, że z uzyskanych
od
SR
w Stalowej Woli informacji wynikało, że B.K. nie wykonywał dokumentacji projektowej
w
wykonaniu spornego zamówienia w latach 2016-2017. Dodatkowo, Zamawiający wprost
wskazał na okoliczność, że zostało ono wykonane w 2005, nie zaś 2016-2017 r. (akapit
szósty uzasadnienia faktycznego). Co istotne, okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący
był doskonale zorientowany w podstawach faktycznych wykluczenia go z Postępowania,
skoro
prezentował argumentację mającą podważyć prawidłowość ustaleń Zamawiającego.
Skład orzekający stwierdził, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.
24 ust. 8 i 9 Pzp nie mógł się ostać.
Zauważyć należy, że procedura samooczyszczenia (ang. self-cleaning) polega na
tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, zamawiający obowiązany jest
umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które
gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego
do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby z przywołanych
powyżej regulacji wynika de facto dodatkowy warunek wykluczenia wykonawcy, jakim jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Zdaniem składu
orzekającego z przepisów nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek zamawiającego
wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodów (vide art. 24 ust. 8 in principio Pzp –
„wykonawca (…) może”). Wydawać się może, że jej inicjatorem powinien być zamawiający,
jako podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy. Podkreślenia
wymaga jednak, że wniosek taki nie może abstrahować od konkretnego stanu faktycznego.
W
przedmiotowej
sprawie
szczególną
okolicznością
uzasadniającą
zwolnienie
Zamawiającego z tej powinności było posłużenie się przez Odwołującego nieprawdziwymi
informacjami (w szczególności identyczną informacją o dacie realizacji zamówienia)
w
poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący mógł
ni
ezwłocznie po posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami samodzielnie wyjaśnić
Zamawiającemu okoliczności złożenia oferty z nieprawidłowymi danymi i przedstawić
dowody, że podjął określone środki i działania, które zapobiec mają takim sytuacjom w
przyszłości. Nie można zatem czynić Zamawiającemu zarzutów opartych na art. 24 ust. 8 i 9
Pzp, w sytuacji w
której Odwołujący posiadał możliwość oczyszczenia się z zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji.
Co równie istotne, skład orzekający doszedł do wniosku, że do wszczęcia procedury
samooczyszczenia w ogóle nie doszło. Dowodem na to jest treść wezwania Zamawiającego
z
22 sierpnia 2017 r., w której wskazał wprawdzie na przepis art. 24 ust. 8 Pzp, tym niemniej
w dalszej części pisma de facto wezwał Odwołującego do złożenia kolejnych dokumentów
potwierdzających, że B.K. zrealizował zakwestionowaną przez Zamawiającego usługę.
Nie
było to zatem wezwanie do przedstawienia dowodów na rzetelność Odwołującego.
W konsekwencji
braku zasadności wszczęcia procedury opisanej w art. 24 ust. 8 Pzp
Zamawiający nie naruszył również przepisu art. 92 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P
zp nie mógł zostać uwzględniony.
Oparto go bowiem
wyłącznie na przepisach konstytuujących dwie naczelne zasady
udzielania zamówień publicznych, które – w braku przywołania w podstawie prawnej
omawianego zarzutu regulacji stanowiących wyraz ich realizacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – nie mogły stanowić podstawy dla uwzględnienia odwołania w
powyższym zakresie.
Chybiony był również zarzut naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia. Przepis ten,
w
odniesieniu do źródła informacji o zrealizowanym uprzednio zamówieniu, posługuje się
pojęciem podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Co do zasady będzie
nim zatem inny zamawiający, który udzielił zamówienia publicznego. Treść komentowanej
regulacji nie wyklucza jednak, w ocenie Izby, możliwości zwrócenia się również do
bene
ficjenta takiego zamówienia, który zamawiającym nie był. Okoliczności przedmiotowej
sprawy wskazują, że zamawiającym w odniesieniu do spornego zamówienia było Miasto
Stalowa Wola, natomiast jego beneficjentem
– SR w Stalowej Woli. Zamawiający zwrócił się
w
prawdzie do drugiego z ww. podmiotów, tym niemniej uzyskał informacje, których
prawdziwość potwierdziła się w toku postępowania odwoławczego. Ponadto, skoro
Odwołujący podejrzewał, że Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do niewłaściwego
podmiotu (co wynika
z pisma Odwołującego z 24 sierpnia 2017 r.), powinien był – w
wykonaniu
wezwania
z 22 sierpnia 2017 r., które wprost odnosiło się do obowiązku przedstawienia dowodów
potwierdzających wykonanie przez B.K. spornego zamówienia – przedstawić
Zamawiającemu stosowne dokumenty (bez konieczności ograniczania się do dokumentów
wymienionych w
piśmie Zamawiającego, jako że – w opinii składu orzekającego – wyliczenie
to miało charakter przykładowy), czego – jak wcześniej wskazano – Odwołujący nie uczynił.
Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie znajduje
zastosowania
w jednoetapowych procedurach udzielania z
amówień publicznych.
Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio
wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym,
którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie
zaproszeni do składania ofert. Powyższe nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia
odwołania z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania, o którym mowa w przepisie art.
192 ust. 2 Pzp. Ponadto, Zamawiający przywołał przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp niejako
nadmiarowo, bowiem w związku z art. 24 ust. 4 Pzp, który znajdował zastosowanie w
sprawie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1829/17
Uzasadnienie
Gmina
Kędzierzyn-Koźle
(dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie przedsięwzięcia
inwestycyjnego w systemie zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania Rozbudowa systemu
monitoringu wizyjnego miasta
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
14 lipca 2017 r. pod nr 551199-N-2017.
30 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – W.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Symetra
W.W.
z
siedzibą
w
Busku-Zdrój,
MWM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gliwicach (dalej „Odwołujący”) o wykluczeniu
z
Postępowania i uznaniu złożonej przez nich oferty za odrzuconą.
4 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) Odwołujący
wniósł odwołanie, w którym zaskarżył ww. czynności zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu
z
Postępowania na jego podstawie,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez przyjęcie, że Odwołujący podlegli wykluczeniu
z
Postępowania na jego podstawie,
3. art 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie
podlegał wykluczeniu z Postępowania,
4.
art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sformułowania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego podjętej czynności wykluczenia
Odwołującego z Postępowania,
5.
art. 92 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia powodów
dla których dowody przedstawione przez Odwołującego w ramach instytucji o
której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp uznane zostały za niewystarczające,
6. art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a)
nieuprawnione zawężenie środków dowodowych jakimi mógł posłużyć się
Odwołujący w ramach procedury samooczyszczenia,
b)
uniemożliwienie
przedstawienia
przez
Odwołującego
dowodów
wystarczających do wykazania jego rzetelności,
c)
uznanie za niewystarczające dowodów przedstawionych .przez Odwołującego
w ramach procedury samooczyszczenia, jak
również nieuwzględnienie wagi
i
szczególnych okoliczności czynu Odwołującego będącego podstawą
faktyczną wykluczenia,
7.
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,
przez zwrócenie się przez Zamawiającego nie do podmiotu, na rzecz którego były
wykonywane usługi na które powoływał się Odwołujący w toku Postępowania, a do
podmiotu nie będącego stroną rzeczonej usługi,
8. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieu
dostępnienie Odwołującemu,
mimo jego wniosku
, jednego z załączników do protokołu Postępowania,
9.
art. 7 ust. 1 Pzp przez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną Odwołującego i jego
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
polegających
na
wykluczeniu
Odwołującego
z
Postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego,
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 Pzp nie potwierdziły się:
3.
przedstawienia informacji wskazanej w treści uzasadnienia,
4.
unieważnienia
czynności
polegających
na
wykluczeniu
Odwołującego
z
Postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego,
5.
sformułowania
uzasadnienia
faktycznego
wykluczenia
Odwołującego
z
Postępowania w sposób wyczerpujący.
Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
nieprawidłowego działania Zamawiającego Odwołujący doznał uszczerbku (szkody)
związanego z niemożliwością realizacji zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku.
Odwołujący dodał, że bez znaczenia jest okoliczność upływu pierwotnie
wyznaczonego przez Zamawi
ającego terminu związania ofertą, bowiem przyjmuje się, że nie
powoduje to nieważności, czy nieskuteczności oferty, o ile wykonawca wyraża
zainteresowanie uzyskaniem zamówienia. Odwołujący oświadczył, że niniejszym
zainteresowanie takie wyraża, co potwierdza również przedłużenie terminu związania ofertą
z 4 września 2017 r. Czynność ta jest skuteczna pomimo upływu pierwotnego terminu
związania ofertą, ponieważ art. 85 ust. 2 Pzp, z w zakresie w jakim przyznaje wykonawcy
uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, nie statuuje
granicznego terminu złożenia takiego oświadczenia. Odwołujący zaznaczył, że wniesione
przez niego w formie gwarancji bankowej wadium nadal pozostaje w dyspozycji
Zamawiającego, gdyż obowiązuje ona do 14 września 2017 r., a przed upływem tego
terminu zostanie dodatkowo przedłużona.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 7.2.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) Zamawiający określił warunek udziału
w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagając, aby
wykonawca wskazał 2 osoby do wykonania zamówienia, które pełnić będą funkcję
Projektanta branży telekomunikacyjnej, posiadające uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj
. do projektowania w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń telekomunikacyjnych wydane na podstawie
rozpo
rządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z 24 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.201
4.1278) lub odpowiadające im
ważne uprawnienia w zakresie odpowiadającym powyższym wymaganiom, wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, legitymujące się w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert doświadczeniem w zakresie wykonania co
najmniej dwóch dokumentacji projektowo-kosztorysowych sieci monitoringu wizyjnego
z zastosowaniem transmisji radiowo-
światłowodowej dla min. 15 punktów kamerowych.
Odwołujący złożył ofertę ocenioną najwyżej, wobec czego został wezwany, w dniu
3
sierpnia 2017 r., do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
Postępowaniu, w tym m.in. wykazu osób, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do
Instrukcji
dla Wykonawców („IDW”).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, w dniu 8 sierpnia 2017 r., złożył
wykaz osób, w którym wskazał m.in. projektanta branży telekomunikacyjnej – B.K.,
wskazując jednocześnie, że wykonał dokumentację projektową dla zadania pn.:
„Budowa monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli w technologii
światłowodowej z transmisją radiową obrazu do budynku Sądu Okręgowego w
Tarnobrzegu”, termin wykonania 2016-2017. Zadanie polegało na wykonaniu dokumentacji
projektowo-kosztorysowych sieci monitoringu wizyjnego z zastosowaniem transmisji
radiowo-
światłowodowej dla 32 punktów kamerowych.
22 sierpnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na podstawie
art. 24 ust. 8 Pzp, do złożenia dowodów, że ww. wykonał wspomniane zadanie wskazując,
że w związku z uzasadnionymi wątpliwościami w tej kwestii zwrócił się do podmiotu na rzecz
którego dokumentacja miała zostać wykonana o potwierdzenie tego faktu,
uzyskując odpowiedź negatywną. Zamawiający zwrócił się o dostarczenie strony tytułowej
dokumentacji
zawierającej m.in. nazwę i adres podmiotu wraz z imionami i nazwiskami osób
opracowujących składowe dokumentacji oraz datę opracowania lub innego dokumentu
z
którego jednoznacznie wynika kto jest autorem dokumentacji oraz data jej opracowania
(np. referen
cje, protokół odbioru, itp.).
W odpowiedzi na to pismo Odwołujący złożył 22 sierpnia 2017 r. wyjaśnienia w
których zawarł dowody wykonania przez B.K. zgłoszonej dokumentacji projektowej. Wskazał
również, że jest zaskoczony faktem nieotrzymania przez Zamawiającego potwierdzenia
wykonania projektu przez wskazaną osobę sugerując jednocześnie, że być może nie
dokonano rzetelnego sprawdzenia tej dokumentacji lub Zamawiający nie zwrócił się do
właściwej instytucji (inwestorem nie był bowiem Sąd Rejonowy w Stalowej Woli, a Urząd
Miejski w
Stalowej Woli). Odwołujący jednocześnie wskazał Zamawiającemu, że ujawnił
pomyłkę w zadeklarowanej przez projektanta dacie realizacji projektu, tj. że projekt o którym
mowa został wykonany w 2005 r., a nie w 2016-2017 r. jak omyłkowo wskazano w złożonym
załączniku nr 10. Odwołujący złożył również wykaz osób uzupełniony o dodatkowy projekt
wykonywany B.K. w okresie 3 lat przed
terminem składania ofert wraz z dowodem
potwierdzającym wykonanie uzupełnionej usługi.
30 sierpnia 2017 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu
z
Postępowania i odrzuceniu jego oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 1
7 Pzp Odwołujący stwierdził,
że z uwagi na nieprecyzyjne i niewyczerpujące. uzasadnienie faktyczne wykluczenia
z
Postępowania możliwość obrony jego interesów jest utrudniona. Nie znając bowiem
dokładnych przesłanek na których oparł się Zamawiający podejmując swoją decyzję,
Odwołujący musi „domyślać się” za co tak naprawdę Zamawiający go z Postępowania
w
ykluczył, co już stanowi podstawę do unieważnienia zaskarżonych czynności.
Podstawą do wykluczenia Odwołującego z Postępowania, abstrahując w tym
momencie od kwestii wykazania pozostałych przesłanek, jest, w ocenie Zamawiającego,
wprowadzenie go w błąd. Co jednak znamienne z treści uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego nie wynika jednak jaka to informacja przekazana przez Odwołującego w błąd
Zamawiającego wprowadziła. Jest to o tyle istotne, że „problematyczne” są dwie informacje:
(1) informacja o realizacji przez B.K. wspomnianego projektu oraz (2) sprostowany przez
Odwołującego termin jego realizacji.
Odwołujący stwierdził, że o ile nie kwestionuje faktu złożenia omyłkowej informacji
w
drugiej z ww. kwestii, do czego zresztą sam się przyznał, o tyle kwestionuje twierdzenie
Zamawiającego, że B.K. nie wykonywał rzeczonej dokumentacji projektowej, czemu dał
wyraz w piśmie z 24 sierpnia 2017 r. Jeżeli zatem podstawą do takiego działania
Zamawiającego była pierwsza z informacji, to w tym przypadku Zamawiający nie mógł zostać
wprowadzony przez Odwołującego w błąd, bowiem jest ona prawdziwa, na co Odwołujący
przedstawił stosowne dowody zgodnie z żądaniem Zamawiającego z 22 sierpnia 2017 r.
Jeżeli Zamawiający sądził inaczej, to powinien w dalszej części prowadzić postępowanie
wyjaśniające, lub też wskazać w uzasadnieniu wykluczenia na inne uzyskane przez niego
dowody przeciwne. Odwołujący bynajmniej nie wskazał; że usługa ta realizowana była na
rzecz Sądu Rejonowego w Stalowej Woli. Zresztą wobec braku żądania takiej informacji
Odwołujący podmiotu takiego nie wskazał (w wykazie osób Zamawiający żądał podaniu
nazwy zadania, i taką informację od Odwołującego uzyskał). Zamawiający błędnie
zinterpretował, że odbiorcą usługi był Sąd Rejonowy w Stalowej Woli (co wynika m.in. z
treści uzasadnienia wykluczenia) i do niego skierował zapytanie dotyczące B.K., a Sąd
Rejonowy
w Stalowej Woli, z
godnie z prawdą stwierdził, że B.K. na jego rzecz dokumentacji takiej nie
wykonywał.
Odwołujący podkreślił, że jedyną nieprawdziwą informacją, podaną omyłkowo,
była zatem informacja o dacie realizacji projektu. W odniesieniu do niej nie zostały jednak
spełnione pozostałe przesłanki skutkujące koniecznością wykluczenia Odwołującego
z
Postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykluczen
iu podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Informacja o dacie realizacj
i, jakkolwiek wprowadzająca w błąd Zamawiającego,
nie
mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez niego w Postępowaniu z
co najmniej dwóch względów. Po pierwsze, to Odwołujący wyprowadził Zamawiającego z
błędu, jeszcze przed podjęciem jakichkolwiek dalszych czynności. Zamawiający w wezwaniu
z dnia 22 sierpnia 2017 r., w ogóle nie zwrócił się o wyjaśnienie tej kwestii. Zatem
Zamawiający rozważając skuteczność oferty Odwołującego miał już świadomość, że
rzeczona usługa w rzeczywistości nie spełnia wymagań i nie powinna podlegać ocenie, a
wiedzę tą uzyskał od samego Odwołującego. Po drugie, jak zresztą słusznie zauważył sam
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego: „[…]Informacje mają wpływ na
wynik postępowania jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełnienia warunków udziału,
a tym samym możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą[…]”. Informacja o dacie
wykonania zamówienia nie ma jednak w tej sprawie wpływu na wykazanie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, ponieważ Odwołujący wykazał to w inny sposób.
Odwołujący podkreślił, że obiektywnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Gdyby
uznać każdą tego typu błędną informację za mającą wpływ na decyzje zamawiającego, to
taki charakter miałaby każda z omyłek z art. 87 ust. 2 Pzp, co byłoby absurdem.
Z kolei art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp wymaga wykazania działania wykonawcy z celem
wyprowadzenia zamawiającego w błąd (zamierzone działanie) lub w wyniku rażącego
niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W
odniesieniu do strony podmiotowej czynu Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia
wskazał, że „[…]Na uwagę zasługuje fakt, iż Wykonawca po raz kolejny posłużył się ww.
zadaniem do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z czym tłumaczenie
Wykonawcy, iż opisując doświadczenie osobiste projektantów, którymi dysponuje polegał
(w
przypadku zadań nie realizowanych przez konsorcjum) jedynie na informacjach
przekazanych przez te osoby (…) każdorazowe, szczegółowe dokumentowanie
przekazan
ych informacji na etapie przygotowania oferty, zdaniem Wykonawcy, nie było
konieczne
należy uznać jako umyślne działanie z zamiarem wprowadzenia w błąd.[…]”. W
ocenie Odwołującego twierdzenie, że działał on z zamiarem bezpośrednim wprowadzenia
Zamawiającego w błąd z tego względu, że powoływał się na ten sam projekt w poprzednim
postępowaniu oraz że oparł się tylko na oświadczeniach projektantów jest niezrozumiałe. Z
okoliczności tej należy wyprowadzić wniosek przeciwny, tj. skoro Odwołujący posłużył się po
raz drugi przedmiotową referencją, tym bardziej mając wiedzę o prowadzonych w toku
wcześniejszego postępowania czynnościach sprawdzających, nie mógł działać z zamiarem
wprowadzenia go w błąd, bowiem spodziewał się weryfikacji podanych przez siebie
informacji. Oparcie się jedynie na oświadczeniach projektantów może być zatem
rozpatrywane jedynie w kategoriach lekkomyślności czy niedbalstwa, a nie celowego
działania, tym bardziej że Odwołujący przyznał się do błędu. Nie można zatem działać z
zamia
rem bezpośrednim (a na tą przesłankę powołuje się Zamawiający) wywołania w
świadomości podmiotu błędnego wyobrażenia o faktach, jednocześnie informując go o tym,
że podana informacja jest błędna.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący podał, że zgodnie
z
powyższymi rozważaniami nie podlega wykluczeniu, a jego oferta została odrzucona
niesłusznie.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 92
ust.
1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał na istotną rolę uzasadnienia
faktycznego podejmowanych przez zamawiającego decyzji.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający naruszył ciążące na nim obowiązki
informacyjne z kilku powodów. Idąc niejako na skróty postanowił w uzasadnieniu prawnym
i faktycznym wyklucze
nia Odwołującego podać bez głębszej refleksji obie teoretycznie
możliwe do wyobrażenia podstawy wykluczenia (tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp), podczas
gdy przesłanki ich zastosowania, jakkolwiek na pierwszy rzut oka podobne, różnią się
(zwłaszcza w kwestii strony podmiotowej).
Odwołujący poddał analizie uzasadnienie wykluczenia go z Postępowania
stwierdzając, że:
1. w pierwszych siedmiu akapitach zawarto opis stanu faktycznego sprawy,
2.
w akapicie ósmym Zamawiający:
a)
stwierdził, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje bez wskazania które
z nich uznał za nieprawdziwe,
b)
zawarł ogólne rozważania dotyczące wpływu na wynik postępowania,
nie
odnosząc ich do tej sprawy,
c)
wskazał, że procedura samooczyszczenia została wyczerpana, a Odwołujący
nie przedstaw
ił dokumentów potwierdzających niezbicie spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu,
3.
w akapicie dziewiątym Zamawiający zawarł rozważania dotyczące działania
Odwołującego z zamiarem wprowadzenia w błąd,
4.
w pierwszym zdaniu akapitu dziesiątego wskazano na zastosowanie procedury
z
art. 24 ust. 8 Pzp, a w kolejnym zdaniu Zamawiający dokonał subiektywnej
oceny swoich dokonań w Postępowaniu,
5.
akapity od jedenastego do piętnastego to ogólne rozważania o obowiązkach
wykonawców, poparte orzecznictwem Izby,
6. akapit szesnasty stanowi przepisanie Pzp.
W żadnym z fragmentów uzasadnienia Zamawiający nie pokusił się o opis przesłanek
jakie musi wykazać celem wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy też dokonania
subsumpcji stanu faktycznego pod przepisy na które się powołuje.
Jaskrawym przejawem naruszenia wskazanych przepisów dotyczących obowiązków
informacyjnych Zamawiającego względem Odwołującego jest już zupełny brak
jakiegokolwiek odniesienia się do obowiązku o którym mowa w art. 92 ust. 1a Pzp, tj.
obowiązku wyjaśnienia powodów dla których dowody przedstawione przez Odwołującego w
toku procedury samooczyszczenia Zamawiający uznał za niewystarczające. Uzasadnienie
faktyczne sformułowane przez Zamawiającego jest zatem dalece niewystarczające, a
powyższe braki uniemożliwiają właściwą obronę Odwołującego przed niezgodnymi z
przepisami czynnościami Zamawiającego. Dlatego też cała pozostała argumentacja
odwołania opierać się musi o założenia co Zamawiający miał w rzeczywistości na myśli.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 Pzp
Odwołujący stwierdził z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych
zarzutów, że Zamawiający naruszył przepisy regulujące procedurę samooczyszczenia.
Przede wszystkim zauważył, że zainicjowana przez Zamawiającego procedura w
ogóle nie powinna mieć miejsca, ponieważ Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z
Postępowania. W przypadku jednak uznania przez Zamawiającego, że takie przesłanki
zachodzą czy też mogą zachodzić, słusznie wszczął on takie postępowanie wyjaśniające.
Naruszył jednak w tym zakresie art 24 ust. 8 Pzp przez nieuprawnione zawężenie
dokumentów, którymi Odwołujący mógł wykazać swoją rzetelność. Przepis stanowi bowiem
o stosownych dowodach, zatem to wykonawca decyduje za pomocą jakich środków
dowodo
wych swoją rzetelność będzie wykazywał. Sformułowanie w piśmie z 22 sierpnia
2017 r. żądania przedstawienia oznaczonych dokumentów uznać należy za nieuprawnione.
Kolejnym wyrazem naruszenia tych przepisów w powiązaniu z ogólną zasadą
proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp jest wyznaczenie 2-dniowego terminu
złożenia wyjaśnień, pomimo czego Odwołującemu udało się zebrać i przedstawić dowody.
Co więcej, Odwołujący nie tylko przyznał się do błędu, ale zwrócił Zamawiającemu uwagę na
skierowanie zapytani
a do niewłaściwego podmiotu, co skutkować powinno dalszym
prowadzeniem postępowania wyjaśniającego.
W odniesieniu do naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia Odwołujący podkreślił,
że Zamawiający, jako profesjonalista w obrocie i gospodarz Postępowania, powinien działać
z należytą starannością i wystąpić do właściwego podmiotu o udzielenie informacji na temat
Odwołującego.
W zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp Odwołujący podkreślił,
że dopiero z uzasadnienia wykluczenia dowiedział się skąd Zamawiający powziął informacje
stanowiące podstawę zaskarżonej czynności, pomimo złożonego w tym zakresie wniosku
w dniu 24 sierpnia 2017 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z pkt 7.2.1 lit. d SIWZ jednym z warunków udziału
w
Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej było skierowanie przez wykonawcę do
wykonania zamówienia minimum 2 osób, które będą pełnić funkcję projektanta branży
telekomunikacyjnej, posiad
ających odpowiednie uprawnienia, które w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonały co najmniej dwie dokumentacje
projektowo-kosztorysowe sieci monitoringu wizyjnego z zastosowaniem transmisji
radiowo-
światłowodowej, dla min. 15 punktów kamerowych.
Zamawiający dokonując oceny ofert, na najwyższej pozycji rankingowej, w świetle
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, uplasował ofertę Odwołującego. W związku ze
wstępnym
wyborem
najkorzystniejszej
oferty,
Odwołujący
został
wezwany,
pismem z 3 sierpnia 2017 r., do złożenia dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył m.in. wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia, w którym wskazał m.in. projektanta branży telekomunikacyjnej w
osobie B.K
. Wskazał również zrealizowane przez niego 2 zadania w zakresie projektowania
systemów monitoringu, wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert
w
Postępowaniu, potwierdzające posiadane doświadczenie (pismo Odwołującego z 4
sierpnia 2017 r.).
W związku z uzasadnionymi wątpliwościami wynikającymi z negatywnych
doświadczeń z udziału Odwołującego w uprzednio prowadzonej procedurze o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym samym zakresie, w którym wykluczono go i odrzucono jego
ofertę z powodu złożenia przez niego nieprawdziwej informacji (wówczas Odwołujący,
powołując się na to samo zadanie twierdził, że projektantem w zakresie branży
telekomunikacyjnej był G.B.), Zamawiający chciał zweryfikować, czy B.K. wykonywał
zadania, na które powołał się Odwołujący. W tym celu Zamawiający zwrócił się z wnioskiem
do Sądu Rejonowego w Stalowej Woli, tj. do podmiotu na rzecz którego dokumentacja miała
być wykonywana, o udzielenie informacji, czy B.K. faktycznie realizował zadanie, na które
powołał się Odwołujący w ofercie (pismo Zamawiającego z 10 sierpnia 2017 r.).
W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację, że B.K. nie wykonywał wskazanej
przez Odwołującego dokumentacji w ramach zadania: „Budowa monitoringu budynku
S
ądu Rejonowego w Stalowej Woli w technologii światłowodowej z transmisją obrazu
budynku Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu” (pismo dyrektora SR w Stalowej Woli z 10
sierpnia 2017 r.).
Mając na uwadze powyższe, tj. fakt powzięcia przez Zamawiającego wiedzy
o
przesłankach przemawiających za wykluczeniem Odwołującego z Postępowania,
Zamawiający – pismem z 22 sierpnia 2017 r., na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp – zwrócił się do
Odwołującego o złożenie dowodów/dokumentów potwierdzających, że B.K. wykonał zadanie
wymi
enione w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia.
W udzielonej 24 sierpnia 2017 r. odpowiedzi Odwołujący nie przedstawił dowodów
potwierdzających tą okoliczność, informując jednocześnie, że w wykazie załączonym do
złożonej przez niego oferty błędnie wskazano okres, w którym B.K. miał wykonywać zadania
dla Sądu Rejonowego w Stalowej Woli (zadanie realizowane było w 2005 r., a nie –
jak pierwotnie wskazano
– w latach 2016-2017). Mając na uwadze powyższe Odwołujący
złożył uzupełniony (de facto nowy) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że wpłynęło do niego również pismo podpisane przez
prezesa zarządu drugiego członka konsorcjum (wykonawcy MWM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w
Gliwicach) mające czynić zadość wezwaniu Zamawiającego z 22 sierpnia 2017 r. Pismo to
wpłynęło jednak po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a nadto zostało podpisane
przez osobę nieuprawnioną do prowadzenia korespondencji z Zamawiającym.
W następstwie powyższego Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z pkt 17 zp oraz o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W tak opisanym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego obowiązkiem w przypadku,
gdy zostaną wypełnione przesłanki z art. 24 Pzp. Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
l
ub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W oparciu o przedstawiony
powyżej stan faktyczny Zamawiający uznał, że został wprowadzony przez Odwołującego
w
błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, tj. kieruje
do wykonania zamówienia osobę o pożądanym przez Zamawiającego doświadczeniu.
Wbrew
temu, co twierdzi Odwołujący, nie udowodnił on faktu, że B.K. wykonał dokumentację
projektową dla zadania „Budowy monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli
w
technologii światłowodowej z transmisją radiową obrazu do budynku Sadu Okręgowego
w
Tarnobrzegu”. Dowodu takiego nie stanowi, w ocenie Zamawiającego, pismo
Odwołującego z 24 sierpnia 2017 r.
Zamawiający podkreślił, że pismo podpisane przez prezesa zarządu drugiego
członka konsorcjum, mające również czynić zadość wezwaniu z 22 sierpnia 2017 r.,
potraktował jako bezskuteczne z uwagi na fakt, że wpłynęło ono po wyznaczonym terminie i
zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do prowadzenia korespondencji z
Zamawiającym.
Mając na względzie wyjaśnienia Odwołującego, że opisując doświadczenie osobiste
projektantów którymi dysponuje, polegał on jedynie na informacjach przekazanych przez te
osoby Zamawiający doszedł do przekonania, że działania Odwołującego noszą znamiona co
najmniej rażącego niedbalstwa. Jako profesjonalny przedsiębiorca działający na rynku
Odwołujący powinien był bowiem zweryfikować oświadczenia osób, które kieruje do
wykonania zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że przedmiotowe zamówienie jest drugim
w
kolejności postępowaniem ogłoszonym przez Zamawiającego. W poprzednim
postępowaniu Odwołujący również został wykluczony, a jego oferta odrzucona w związku ze
złożeniem nieprawdziwej informacji, a także wprowadzeniem Zamawiającego w błąd.
Odwołujący posłużył się wówczas tym samym zadaniem do wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jednakże zamiast B.K., wskazał G.B. jako autora dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej wykonywanej na rzecz Sądu Rejonowego w Stalowej Woli.
Info
rmacja, jakoby G.B. miał wykonywać na rzecz Sądu Rejonowego w Stalowej Woli
przedmiotową dokumentację, również została jednoznacznie zdementowana przez
Prezesa
Sądu w Stalowej Woli.
Zamawiający dodał, że Odwołujący zastrzegł poprzednio jako tajemnicę
przed
siębiorstwa wykaz osób, w którym twierdził, jakoby G.B. był autorem dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej „Budowy monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli
w technologii światłowodowej z transmisją radiową obrazu do budynku Sadu Okręgowego
w Tarn
obrzegu”. Na potwierdzenie tego faktu również G.B. złożył oświadczenie,
że uczestniczył jako członek zespołu projektowego w wykonaniu ww. dokumentacji.
Takie
działalnie, w ocenie Zamawiającego, miało na celu zatajenie przed Zamawiającym
faktu, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Wprowadzenie w błąd zamawiającego przez Odwołującego było poważne
skoro dotyczyło istotnych informacji (z punktu widzenia ewentualnego wyboru Odwołującego,
czy
też jego wykluczenia oraz odrzucenia oferty) zawartych w dokumencie przedmiotowym.
Ranga
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia była na tyle wysoka, że podanie
w nim informacji, które nie spełniają wymagań SIWZ wskazuje, że Odwołujący całkowicie
z
premedytacją podał je, aby zwiększyć swoje szanse na. wygraną i to w taki sposób,
aby Z
amawiający nie wykrył niezgodności w obrębie złożonych dokumentów i stwierdził, że
oferta Odwołującego spełnia wymagania.
W ocenie Zamawiającego zachowanie Odwołującego wyczerpuje również znamiona
określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Na podstawie tego przepisu Zamawiający wyklucza
z
postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania
o
udzielenie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumu
latywnego spełnienia dwóch przesłanek – złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Przez podanie informacji nieprawdziwych
należy rozumieć informacje, które przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości.
Zamawiający zaznaczył również, że Pzp nie przewiduje żadnej możliwości sanowania
nieprawdziwej informacji. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
określony został w art. 26 Pzp. Zamawiający dokonał starań, aby Odwołujący mógł
przedstawić dowody/dokumenty, które jednoznacznie potwierdziłyby prawdziwość złożonych
przez niego informacji. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dowodów
potwierdzających, że B.K. wykonał zadanie wymienione w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia.
W odpowiedzi z 2
4 sierpnia 2017 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego,
że zwrócił się do niewłaściwego podmiotu, dla którego realizowane było zamówienie, a
nadto, że zadanie realizowane było przez B.K. w 2005 r., nie zaś w latach 2016-2017, jak
wykazał Odwołujący w ofercie. Następnie przedstawił kolejny wykaz osób skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Jak zatem przyznaje sam Odwołujący,
informacja o terminie realizacji zamówienia przez B.K., którą przedstawił w wykazie osób
skierowanych do realizacji z
amówienia była niezgodna z rzeczywistością (nieprawdziwa).
Informacja ta niewątpliwie miała również wpływ na wynik postępowania, ponieważ dotyczyła
warunków udziału w Postępowaniu, których spełnienie było konieczne i gwarantowało
Odwołującemu jego wygranie.
Zamawiający zaznaczył, że nie badał kolejnego wykazu przedstawionego przez
Odwołującego (nazwanego przez niego uzupełniającym), jako że, w jego ocenie,
niedopuszczalnym jest „uzupełnianie”, a de facto przedstawianie nowego wykazu na tym
etapie Postępowania, co potwierdził TSUE w orzeczeniach C-387/15 (Esaprojekt) i C-131/16
(Archus). Wprawdzie Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia braków w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp (a do przedstawienia dowodów w trybie art. 24 ust. 8 Pzp), niemniej
jednak sa
m Odwołujący przedstawiając „uzupełniony” wykaz powołuje się na art. 26 ust. 3
Pzp. Jak
podkreśla TSUE tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 Pzp może prowadzić jedynie do
„wyjaśnienia” oferty, np. uzupełnienia wykazu doświadczenia lub wykazu osób, w zakresie
informacji dotyczących wskazanych już pierwotnie wykonanych zamówień (np. uzupełnienie
wartości, dat wykonania, zakresu) lub pierwotnie wskazanych osób (np. uzupełnienie
informacji dotyczącej stanowiska zajmowanego w danym projekcie itp.).
Można zatem pokusić się o stwierdzenie, że gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i ust. 4 Pzp,
to byłby zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowi
ada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie sformułowania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, ponieważ w piśmie z 30 sierpnia 2017 r. przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,
które przytoczył w treści odwołania.
Zamawiający oświadczył, że nie może również zgodzić się z zarzutem jakoby dokonał
nieuprawnio
nego zawężenia środków dowodowych, jakimi mógł posłużyć się Odwołujący
w ramach procedury self-cleaningu
, ponieważ w piśmie z 22 sierpnia 2017 r. wyraźnie
wskazał, że dowodami/dokumentami, którymi może się posłużyć mogą być m. in. zgodnie
§ 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(Dz.U.2004.202.2072 ze zm.)
– strona tytułowa, która zawiera m.in. nazwę i adres podmiotu
wraz z imionami i nazwiskami osób opracowujących części składowe dokumentacji
projektowej, oraz datę opracowania lub inny dokument z którego jednoznacznie wynika kto
jest autorem dokumentacji oraz data
jej wykonania (np. referencie, protokół odbioru itp.).
Zatem Zamawiający wskazał w sposób otwarty katalog dowodów, którymi może posłużyć się
Odwołujący, wymieniając przykładowe ich postacie.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający uniemożliwił mu
przedstawienie dowodów wystarczających do wykazania jego rzetelności, bowiem
Zamawiający wyznaczył czas na złożenie informacji. Nie jest winą Zamawiającego fakt,
że Odwołujący chcąc uzyskać zamówienie publiczne, przedstawiał nieprawdziwe informacje,
których nie był w stanie na żadnym etapie Postępowania potwierdzić. Zamawiający miał
prawo do uznania za niewystarczające przedstawione przez Odwołującego dowody w
ramach procedury self-cleaningu
, bowiem w ocenie Zamawiającego złożenie tych dowodów
m
iało na celu wprowadzenie Zamawiającego po raz kolejny w błąd i uzyskanie zamówienia
publicznego o znacznej wartości, tj. 1.420.925,00 zł netto.
Przepisy Pzp nie przewidują uwzględnienia wagi i szczególnych okoliczności czynu,
które w ocenie Zamawiającego i tak nie miały tu miejsca, na co zwrócił uwagę Zamawiający
w
uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Istotą przepisów w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, albo przez przedstawienie informacji nieprawdziwych, albo przez
zmanipulowanie faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego
błędnej oceny w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia jest
również zatajenie informacji lub sytuacja, w której wykonawca nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów, jak to miało miejsce w tej sprawie. Pierwsza z przesłanek odnosi
się do takiego wprowadzenia w błąd, które przybiera formę zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce np. wtedy, kiedy wykonawca wie,
że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa oświadczenie,
iż warunek ten spełnia, bądź też w przypadku świadomego zatajenia informacji stanowiącej
podstawę wykluczenia. Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem
szczególnym, którego rozmiar i waga wykraczają poza granice zwykłej niestaranności.
Przykładem rażącego niedbalstwa jest np. sytuacja, w której wykonawca uznaje, że spełnia
określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, nawet się z nimi nie
zapoznawszy, do czego Odwołujący sam się przyznał pismem z 24 sierpnia 2017 r.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili:
1. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MAXTO sp. z
o.o. S.K.A. z siedzibą w Modliczce, Alfavision sp. j. M.Z. Pindel z siedzibą
w Wodzisławiu Śląskim,
2. wykonawca
SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ww. wykonawców przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ich do postępowania odwoławczego w charakterze
przystępujących po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 18 września 2017 r. Odwołujący w następujący sposób
odniósł się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący, w związku z wcześniejszym postępowaniem, z którego został
wykluczony, stwierdził, że nigdy nie zgadzał się z uzasadnieniem tej czynności. Jedynym
powodem
niezaskarżenia już wcześniej decyzji Zamawiającego było uzasadnione
oczekiwanie, że postępowanie to zostanie powtórzone, a mając na względzie inne złożone
wówczas oferty, Odwołujący będzie miał sporą szasnę na ponowne uzyskanie zamówienia.
Co więcej, znając okoliczności poprzedniego postępowania Odwołujący domyślał się, że
również w ramach Postępowania Zamawiający będzie podejmował określone czynności
sprawdzające jego ofertę. Byłoby zatem dalece „nierozsądne”, gdyby Odwołujący chciał w
ta
kich okolicznościach świadomie Zamawiającego w zarzucanym mu zakresie wprowadzić w
błąd. Ta świadomość działania jest oczywiście istotna pod kątem podnoszonych przez
Zamawiającego przesłanek wykluczenia z Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący – odnosząc się do argumentów Zamawiającego o poprawności
sformułowania uzasadnienia faktycznego zaskarżonej czynności – podał, że uzasadnienie
faktyczne i prawne nie ma być tylko i wyłącznie spełnieniem określonego formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale ma przedstawiać wykonawcom tok
rozumowania Zamawiającego prowadzący go do określonych czynności i skutków prawnych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zawarł w piśmie „jakieś” uzasadnienie, ale bynajmniej
nie zawierało ono istotnych materialnie dla tej czynności elementów, jak chociażby
najistotniejsze w tej sprawie określenie informacji uznanej przez Zamawiającego za
wprowadzającą w błąd. W uzasadnieniu tym w żadnym miejscu nie wskazano wyraźnie,
o
którą to informację Zamawiającemu chodzi, a jak wskazano w odwołaniu „problematyczne”
są co najmniej dwie informacje. Co więcej, Odwołujący nic wie tego nawet w chwili obecnej,
bowiem w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający poszedł jeszcze inną drogą, wskazując
że: „Zamawiający postał wprowadzony w błąd przez wykonawcę przy przedstawianiu
informacji iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. kieruje do wykonania namówienia
osobę o pożądanym przez Zamawiającego doświadczeniu”. Samo to stwierdzenie, nie dość
że zbyt ogólnikowe, to jeszcze dodatkowo nie było zawarte w pierwotnej informacji o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. Wydaje się więc, że jest w chwili obecnej
powoływane jedynie w celu „ratowania” podjętej przez Zamawiającego decyzji. Ponadto,
u
zasadnienie wykluczenia Odwołującego nie zawiera wymaganego zgodnie z art. 92 ust. 1a
Pzp
wyjaśnienia powodów, dla których dowody przedstawione przez Odwołującego
Zamawiający uznał za niewystarczające. W konsekwencji już same wskazane wyżej
naruszenia są wystarczające do unieważnienia dokonanych przez Zamawiającego
czynności.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Odwołujący wskazał, że dalej nie wie
czy Zamawiający zarzuca mu działanie z rażącym niedbalstwem czy też działanie umyślne.
W informacji o wykluczeniu, w akapicie 9,
zawarł bowiem stwierdzenie, o umyślnym działaniu
z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie
wskazuje na rażące niedbalstwo.
Nie
mniej jednak, jak już wykazano w odwołaniu, działanie Odwołującego nie może
być taktowane jako działanie z zamiarem bezpośredni, a bynajmniej Zamawiający żadnych
dowodów na takie działanie nie przedstawił. Z kolei co do rażącego niedbalstwa,
sam
Zamawiający w ostatnim zdaniu odpowiedzi na odwołanie pisze, że „Można przyjąć,
że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga wykraczają
poza granice
zwykłej niestaranności”. Twierdzenie jednak, że brak zweryfikowania przez
O
dwołującego informacji o dacie faktycznego wykonania przez określoną osobę projektu,
podanych mu przez zaangażowaną przez niego tą osobę jest jakimś szczególnym
niedbalstwem, którego rozmiar i waga wykraczają poza granice zwykłej niestaranności jest
nieuprawnione.
Można wprawdzie twierdzić, że Odwołujący powinien informacje podane mu
przez inną osobę zweryfikować, jednak bezkrytyczne zaufanie oświadczeniu drugiej osoby
może być rozpatrywane co najwyżej jako lekkomyślne działanie wykonawcy, notabene,
powszechne
w systemie zamówień publicznych, również w odniesieniu do zamawiających
i
samego Zamawiającego (wszak zawierza on oświadczeniom wykonawców składanych np.
w zakresie braku podstaw do ich wykluczenia, nie żądając dokumentów potwierdzających to
oświadczenie, mimo iż mógłby żądać np. wyciągów z KRK).
Co również znamienne dla działań Zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie po
raz k
olejny zmienia on zdanie i rozszerza w stosunku do pierwotnie podjętej czynności
uzasad
nienie wykluczenia Odwołującego pisząc: „Podstawą wykluczenia jest również
z
atajenie informacji lub sytuacja, w której wykonawca nie jest w stanie przedstawić
wymaganych
dokumentów, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.”.
Odnosząc się do kwestii art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Odwołującego oświadczył, że nie
można zgodzić sic z twierdzeniem, że informacja o terminie realizacji zamówienia przez B.K.,
której dotyczy m. in. ta sprawa miała lub mogła mieć wpływ na wynik Postępowania z co
najmniej trzech względów:
1. po
pierwsze, informacja ta, została przez samego Odwołującego sprostowana
przed podjęciem jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego, a więc
podejmując czynności Zamawiający miał świadomość jej omyłkowego charakteru
i o konieczności nie brania jej pod uwagę przy ocenie oferty Odwołującego,
2. po drugie, przedstawienie tej infor
macji nie zmienia faktu, że Odwołujący warunki
udziału w Postępowaniu obiektywnie spełnia (co wykazał uzupełnionym wykazem
usług), zatem nawet gdyby Zamawiający podjął decyzję o wybraniu oferty
O
dwołującego, to nie doszłoby do sytuacji, że wybrał wykonawcę nie
spełniającego warunków udziału w Postępowaniu,
3.
po trzecie, co chyba najistotniejsze, na skutek świadomego czy też nie, sposobu
sformułowania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu przez
Zamawiającego, faktyczna data wykonania projektu przez projektanta jest
nieistotna.
Koniecznym jest
bowiem zwrócenie uwagi na literalne brzmienie tego warunku
udziału w Postępowaniu, które nie brzmi tak jak próbuje to przedstawić Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie pisząc: „jednym z warunków udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadania zdolności zarodowej było skierowanie przez. Wykonawcę do wykonania
zamówienia minimum 2 osób, które będą pełnić funkcję projektanta branży
telekom
unikacyjnej, posiadających odpowiednie uprawnienia, które w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonały co najmniej dwie dokumentacje projektowo-
kosztorysowe
sieci
monitoringu
wizyjnego
z
zastosowaniem transmisji
radiowo
światłowodowej, dla min. 15 punktów kamerowych”. Warunek ten, zgodnie z SIWZ, brzmi
bowiem następująco: „Wykonawca wskaże osoby do wykonania niniejszego zamówienia,
które spełniają następujące warunki: d) minimum dwóch osób do wykonania zamówienia,
które będą pełnić funkcję Projektanta branży telekomunikacyjnej, (...) legitymujące się w
okresie ostatnich 3
kit przed upływem terminu składania ofert doświadczeniem w zakresie
wykonania: - co najmniej
dwóch dokumentacji projektowo-kosztorysowych sieci monitoringu
wizyjnego z zastosowaniem transmisji radiowo-
światłowodowej dla min. 15 punktów
kamerowych
”. Tak postawiony warunek nie dotyczy zatem samej daty wykonania
dokumentacji projektowej, a odnosi się do posiadania w okresie ostatnich 3 lat
doświadczenia w wykonaniu takich dokumentacji. Innymi słowy: wykonawca miał wykazać,
że dysponuje osobą, która w ciągu ostatnich 3 lat przed terminem składania miała określone
doświadczenie. Zatem B.K. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
legitymował się doświadczeniem w zakresie wykonania dwóch wymaganych dokumentacji
projektowych. Doświadczenie to nabył bowiem m.in. w związku z kwestionowanym przez
Zamawiającego projektem, a doświadczenia tego nigdy wszak nie utracił. Zastrzeżony
warunek nie zawężał zatem możliwości powołania się na projekty wykonane wcześniej niż 3
lata przed terminem złożenia ofert. Takie ograniczenie byłoby zastrzeżone gdyby faktycznie
w SI
WZ znalazł się zapis przywołany w odpowiedzi na odwołanie, a nie ten który w
rzeczywistości został tam określony (z kolei ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji
tak zastrzeżonego warunku winny być rozpatrywane na korzyść wykonawców, zgodnie z
powszechnym poglądem orzecznictwa w tym zakresie). Fakt podania omyłkowej daty
realizacji przez B.K. projektu: Dokumentacja projektowa dla zadania Budowa monitoringu
budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli (...)” nie ma w przedmiotowej sprawie
najmniejszego znaczenia.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje m.in. że: „nie jest
prawdziw
e twierdzenie odwołującego, iż Zamawiający uniemożliwił mu przedstawienie
dowodów wystarczających do wykapania jego rzetelności, bowiem Zamawiający wyznaczył
czas na przedstawienie takich informacji”. Takie twierdzenie prowadziłoby do absurdu
pozwalającego Zamawiającemu na wyznaczanie oderwanych od rzeczywistości terminów
podejmowania określonych czynności przez wykonawców, zagrożonego sankcję ich
nieuznania przez Z
amawiającego. Równie dobrze Zamawiający mógłby wyznaczyć
Odwołującemu dwugodzinny termin na przedłożenie dowodów i twierdzić, że przecież samo
przedstawienie dowodów mu umożliwił.
Z
upełnie niezrozumiałe, nieuzasadnione i niewytłumaczone przez Zamawiającego
jest kolejne stwierdzenie, że: „Zamawiający miał prawo do uznania za niewystarczającej
prz
edstawionych przez Odwołującego dowody w ramach procedury self-cleaningu,
bowiem w ocenie Zamawiającego przedstawienie tych dowodów miało na celu
wpro
wadzenie Zamawiającego po raz kolejny w błąd i uzyskanie zamówienia publicznego o
z
nacznej wartości (…)”. Odwołujący podkreślił, że nie wie jakież to informacje rzekomo miały
znowu wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Nie jest również prawdą, że „ustawa PZP nie przewiduje uwzględnienia wagi
i
szczególnych okoliczności czynu”, skoro art. 24 ust. 9 Pzp wyraźnie o konieczności ich
rozważenia przez Zamawiającego mówi.
Odwołujący nie zgadza się również z działaniem Zamawiającego polegającym na
zaniechaniu zbadania przedstawionego przez niego wykazu, rzekomo z uwagi na
niedopuszczalność jego „uzupełnienia”, z dwóch względów. Po pierwsze, jak niżej wskazuje
sam Zamawiający: „jak podkreśla TSUE tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może
pr
owadzić jedynie do „wyjaśnienia” oferty np. uzupełnienia wykazu doświadczenia lub
lirykami osób, w zakresie informacji dotyczących wskazanych już pierwotnie wykonanych
zamówień (np. uzupełnienie wartości, dat wykonania, zakresu) lub pierwotnie wskazanych
osób (np. uzupełnienie informacji dot. stanowiska zajmowanego w danym projekcie)”.
Odwołujący w uzupełnionym wykazie nie zmienił przecież pierwotnie wskazanej osoby,
a
jedynie uzupełnił informacje o niej o dodatkowe doświadczenie, a podkreślone przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie „wskazanych już pierwotnie
wykonanych zamówień” dotyczy warunków związanych z doświadczeniem wykonawcy, a nie
warunku związanego z dysponowaniem określoną osobą. Po drugie zaś, dokument ten
został złożony w ramach wszczętej przez Zamawiającego procedury self-cleaningu, i w
obrębie przepisów dotyczących tej instytucji powinien być przede wszystkim w tej sprawie
analizowany. Wykaz tan obiektywnie potwierdzał spełnianie warunku udziału w
P
ostępowaniu, co było istotne pod kątem wykazania przez Zamawiającego, że podanie
omyłkowej daty realizacji jednego z projektów przez B.K. nie ma wpływu na wynik
Po
stępowania. I pod kątem procedury self-cleaningu nic nie stało na przeszkodzie, aby
dokument ten Zamawiający poddał ocenie. Kwestia ewentualnej możliwości czy też nie
uzupełnienia wykazu pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
jest rzeczą zupełnie inną, a ewentualne twierdzenie, że uzupełnienie takiego wykazu nie jest
możliwe powinno doprowadzić do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp
jako wykonawcy który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Czynności takiej Zamawiający jednak nie podjął.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust.
1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, pisma Zamawiającego
z 3 sierpnia 2017 r. (wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp
), wykazu osób przedstawionego przez
Odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 10 sierpnia 2017 r.
(zapytanie do Prezesa SR w Stalowej Woli w trybie § 2 ust. 6 Rozporządzenia),
pisma z 10 sierpnia 2017 r. (odpowiedź Dyrektora SR w Stalowej Woli na ww. zapytanie),
pisma Zamawiającego z 22 sierpnia 2017 r. (wezwanie Odwołującego w trybie przepisu
art. 24 ust. 8 Pzp), pisma lidera
odwołującego się konsorcjum z 24 sierpnia 2017 r.
(odpowiedź na ww. wezwanie), pisma członka odwołującego się konsorcjum z 25 sierpnia
2017 r., pisma
Zamawiającego z 30 sierpnia 2017 r. (informacja o wykluczeniu
Odwołującego) stwierdzając, że stan faktyczny jest niesporny.
Rozstrzygając o zarzutach odwołania Izba wzięła ponadto pod uwagę wnioski
płynące z treści wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, przedstawionego
przez Odwołującego w uprzednio prowadzonym postępowaniu (dokument okazany przez
Zamawiającego na rozprawie).
Mając powyższe na względzie skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia rozpocząć należy od kwestii ziszczenia się przesłanek
wynikających z przywołanych w podstawie prawnej uzasadnienia wykluczenia Odwołującego
z Postępowania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Uwzględniając przytoczone okoliczności stanu faktycznego skład orzekający przyjął,
że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dwie informacje wprowadzające go w błąd
(tj.
informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością), a dotyczące –
po pierwsze
– okoliczności realizacji przez B.K. zamówienia na dokumentację projektową dla
zadania „Budowa monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Stalowej Woli w technologii
światłowodowej z transmisją radiową obrazu do budynku Sądu Okręgowego w
Tarnobrzegu
”, po drugie zaś – daty realizacji tego zamówienia.
Mając na względzie fakt, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu obejmującym tożsamy, co aktualnie, przedmiot zamówienia Odwołujący
posłużył się w wykazie osób tym samym zamówieniem (z tą różnicą, że wówczas wskazał
inną osobę, która miała je wykonać), za co został wykluczony, Izba uznała, że ad casum
Odwołujący działał w warunkach rażącego niedbalstwa.
Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać
winy
nieumyślnej,
która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie
i
chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc,
że go uniknie (zob. A. Olejniczak: Komentarz do art. 415 K.c. [w:] A. Kidyba (red.): Kodeks
Cywilny. Komentarz. Tom
III. Zobowiązania – część ogólna, LEX/el.). W konsekwencji
przyjąć należy, że niedbalstwo to nic innego, jak niezachowanie należytej staranności,
czyli
działanie nieodpowiadające obiektywnemu wzorcowi postępowania właściwemu
danemu dłużnikowi. Natomiast o rażącym stopniu niedbalstwa decyduje jak znaczna jest
różnica pomiędzy sposobem postępowania dłużnika a wspomnianym wzorcem. Co istotne,
w
przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 K.c., zawodowy charakter tej działalności.
Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się
większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że skoro Odwołujący po raz kolejny
zdecydował się, opisując doświadczenie zawodowe personelu, powołać na zamówienie,
którym posłużenie się stanowiło już przyczynę wykluczenia z wcześniejszego postępowania
o udzielen
ie zamówienia publicznego, to powinien był ustalić w sposób niebudzący
wątpliwości kwestię osoby, która je wykonała. Tłumaczenie Odwołującego, zgodnie z którym
„[…]opisując doświadczenie osobiste projektantów którymi dysponuje, polegał (…) jedynie
na infor
macjach przekazanych przez te osoby[…]” stanowi – wbrew zapatrywaniom
Odwołującego – przejaw braku zachowania należytej staranności w stopniu rażącym,
skoro
Odwołujący kwestię wykonawstwa spornego zamówienia już raz ustalił wadliwie, za co
został przez Zamawiającego wykluczony.
Izba uznała przy tym za irrelewantne zawarte w piśmie procesowym Odwołującego
z
18 września 2017 r. wywody dotyczące prawidłowej interpretacji treści warunku.
Zdaniem
składu orzekającego argumentacja ta była wyłącznie przejawem określonej
strategii
procesowej Odwołującego, który usiłował przenieść spór o ocenę jego zachowania
na inną zupełnie płaszczyznę. Znamienne jest to, że Odwołujący takiego argumentu
wcześniej nie podnosił, chociażby w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 22 sierpnia
2017 r. Izba
jest zresztą zdania, że treść warunku nie pozostawia wątpliwości, że
legitymowanie się doświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej dwóch dokumentacji
oznacza tyle, że osoba przewidziana na stanowisko projektanta branży telekomunikacyjnej
miała wykonać (ukończyć) – nie zaś, jak przekonywał Odwołujący, wykonywać – w okresie 3
lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie dokumentacje.
Odwołujący przedstawił zatem Zamawiającemu informację, której prawdziwości nie
był w stanie potwierdzić, pomimo że – z uwagi na przytoczone powyżej okoliczności –
powinien
zachować szczególną staranność przy jej weryfikowaniu, czego nie uczynił.
Członek odwołującego się konsorcjum złożył wprawdzie Zamawiającemu dokument mający
po
twierdzać prawdziwość informacji, że B.K. wykonał sporne zadanie, tym niemniej Izba
oceniła go krytycznie. Abstrahując od okoliczności, że nie został on złożony w wyznaczonym
terminie (a o jego przedłużenie Odwołujący nie występował), to, w opinii składu
o
rzekającego, wykonanie jednego schematu stanowiącego składową dokumentacji
projektowej nie potwierdza jeszcze
wykonania całej dokumentacji.
Izba przypisała Odwołującemu rażące niedbalstwo również w odniesieniu do
przedstawienia informacji o dacie wykonania
przez B.K. spornej dokumentacji. Z ustaleń
poczynionych przez Zamawiającego, jak również ze wspomnianego powyżej schematu
przedstawionego przez członka odwołującego się konsorcjum wynikało, że zamówienie
zostało zrealizowane w 2005 r. Z kolei okazany przez Zamawiającego na rozprawie
wykaz
osób, złożony przez Odwołującego w poprzednim postępowaniu, wskazywał,
że Odwołujący także wówczas określił datę realizacji zamówienia na rzecz SR w Stalowej
Woli identycznie, jak w przedmiotowej sprawie. Powyższe prowadzi do wniosku, że
Odwołujący prawdziwości tej okoliczności w ogóle nie zweryfikował, pomimo że został
poprzednio wykluczony z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Także w tym
przypadku aktualne pozostają zatem rozważania dotyczące znaczenia pojęcia rażącego
niedbalstwa, zaprezentowane we wcześniejszej części uzasadnienia.
Reasumując, mając na względzie okoliczność, że ww. informacje dotyczyły kwestii
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a nadto zostały przedstawione
Zamawiającemu w wyniku rażącego niedbalstwa, Odwołujący podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Ad casum
zachowanie Odwołującego – wbrew jego zapatrywaniom –
wyczerpywało również podstawę wykluczenia z Postępowania opisaną w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Skoro
bowiem
realizowało ono znamiona rażącego niedbalstwa, to –
wnioskując z większego na mniejsze (a maiori ad minus) – zachowanie jego było również
niedbałe. Co więcej, gdyby Zamawiający samodzielnie nie zweryfikował prawdziwości
informacji zawartych w wyk
azie osób złożonym przez Odwołującego, to doszłoby do wyboru
jego oferty i udzielenia mu zamówienia. Ergo, przedstawione przez Odwołującego informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd mogły mieć (potencjalnie) istotny wpływ na jego
decyzje w Postępowaniu.
Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja mająca podważyć omawianą
podstawę wykluczenia z Postępowania była chybiona.
Po pierwsze
– nie jest prawdą, że to Odwołujący poinformował Zamawiającego
o faktycznej dacie wykonania dokumentacji jeszcze przed samodzielnym uzyskaniem przez
niego wiedzy w tym zakresie. Zamawiający dowiedział się o tej okoliczności już z pisma
Dyrektora SR w Stalowej Woli z 10 sierpnia 2017 r., podcza
s gdy Odwołujący poinformował
o
tym (a właściwie potwierdził to ustalenie) w piśmie z 24 sierpnia 2017 r.
Po drugie
– w kontekście złożenia nieprawdziwych informacji nie ma znaczenia,
czy
Odwołujący, posługując się następnie prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia
warunki udziału w Postępowaniu.
Po trzecie
– jak wspomniano, przedstawiona przez Odwołującego interpretacja treści
warunku udziału w Postępowaniu była nieuprawniona.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Uzasadnienie faktyczne
, którego niewłaściwe sporządzenie zarzucono Zamawiającemu
w
odwołaniu, to nic innego jak przytoczenie okoliczności (faktów), które legły u podstaw
zastosowania przez zamawiającego określonych przepisów Pzp. Ad casum Zamawiający
szczegółowo opisał procedurę weryfikacji prawdziwości informacji zawartych w złożonym
przez O
dwołującego wykazie. Przedstawiona w powyższym zakresie przez Odwołującego
drobiazgowa
analiza treści uzasadnienia faktycznego zaskarżonej odwołaniem decyzji
(str. 11-
12 odwołania) stanowiła, w ocenie składu orzekającego, li tylko jego subiektywną
ocenę wykonania przez Zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku informacyjnego.
W szczególności nie jest tak, jak przekonywał na rozprawie Odwołujący, że z treści
podważanego uzasadnienia nie wynika jakie informacje Zamawiający uznał za
ni
eprawdziwe. Zamawiający, w akapicie czwartym uzasadnienia, stwierdził, że z uzyskanych
od
SR
w Stalowej Woli informacji wynikało, że B.K. nie wykonywał dokumentacji projektowej
w
wykonaniu spornego zamówienia w latach 2016-2017. Dodatkowo, Zamawiający wprost
wskazał na okoliczność, że zostało ono wykonane w 2005, nie zaś 2016-2017 r. (akapit
szósty uzasadnienia faktycznego). Co istotne, okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący
był doskonale zorientowany w podstawach faktycznych wykluczenia go z Postępowania,
skoro
prezentował argumentację mającą podważyć prawidłowość ustaleń Zamawiającego.
Skład orzekający stwierdził, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.
24 ust. 8 i 9 Pzp nie mógł się ostać.
Zauważyć należy, że procedura samooczyszczenia (ang. self-cleaning) polega na
tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, zamawiający obowiązany jest
umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które
gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego
do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby z przywołanych
powyżej regulacji wynika de facto dodatkowy warunek wykluczenia wykonawcy, jakim jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Zdaniem składu
orzekającego z przepisów nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek zamawiającego
wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodów (vide art. 24 ust. 8 in principio Pzp –
„wykonawca (…) może”). Wydawać się może, że jej inicjatorem powinien być zamawiający,
jako podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy. Podkreślenia
wymaga jednak, że wniosek taki nie może abstrahować od konkretnego stanu faktycznego.
W
przedmiotowej
sprawie
szczególną
okolicznością
uzasadniającą
zwolnienie
Zamawiającego z tej powinności było posłużenie się przez Odwołującego nieprawdziwymi
informacjami (w szczególności identyczną informacją o dacie realizacji zamówienia)
w
poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący mógł
ni
ezwłocznie po posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami samodzielnie wyjaśnić
Zamawiającemu okoliczności złożenia oferty z nieprawidłowymi danymi i przedstawić
dowody, że podjął określone środki i działania, które zapobiec mają takim sytuacjom w
przyszłości. Nie można zatem czynić Zamawiającemu zarzutów opartych na art. 24 ust. 8 i 9
Pzp, w sytuacji w
której Odwołujący posiadał możliwość oczyszczenia się z zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji.
Co równie istotne, skład orzekający doszedł do wniosku, że do wszczęcia procedury
samooczyszczenia w ogóle nie doszło. Dowodem na to jest treść wezwania Zamawiającego
z
22 sierpnia 2017 r., w której wskazał wprawdzie na przepis art. 24 ust. 8 Pzp, tym niemniej
w dalszej części pisma de facto wezwał Odwołującego do złożenia kolejnych dokumentów
potwierdzających, że B.K. zrealizował zakwestionowaną przez Zamawiającego usługę.
Nie
było to zatem wezwanie do przedstawienia dowodów na rzetelność Odwołującego.
W konsekwencji
braku zasadności wszczęcia procedury opisanej w art. 24 ust. 8 Pzp
Zamawiający nie naruszył również przepisu art. 92 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P
zp nie mógł zostać uwzględniony.
Oparto go bowiem
wyłącznie na przepisach konstytuujących dwie naczelne zasady
udzielania zamówień publicznych, które – w braku przywołania w podstawie prawnej
omawianego zarzutu regulacji stanowiących wyraz ich realizacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – nie mogły stanowić podstawy dla uwzględnienia odwołania w
powyższym zakresie.
Chybiony był również zarzut naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia. Przepis ten,
w
odniesieniu do źródła informacji o zrealizowanym uprzednio zamówieniu, posługuje się
pojęciem podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Co do zasady będzie
nim zatem inny zamawiający, który udzielił zamówienia publicznego. Treść komentowanej
regulacji nie wyklucza jednak, w ocenie Izby, możliwości zwrócenia się również do
bene
ficjenta takiego zamówienia, który zamawiającym nie był. Okoliczności przedmiotowej
sprawy wskazują, że zamawiającym w odniesieniu do spornego zamówienia było Miasto
Stalowa Wola, natomiast jego beneficjentem
– SR w Stalowej Woli. Zamawiający zwrócił się
w
prawdzie do drugiego z ww. podmiotów, tym niemniej uzyskał informacje, których
prawdziwość potwierdziła się w toku postępowania odwoławczego. Ponadto, skoro
Odwołujący podejrzewał, że Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do niewłaściwego
podmiotu (co wynika
z pisma Odwołującego z 24 sierpnia 2017 r.), powinien był – w
wykonaniu
wezwania
z 22 sierpnia 2017 r., które wprost odnosiło się do obowiązku przedstawienia dowodów
potwierdzających wykonanie przez B.K. spornego zamówienia – przedstawić
Zamawiającemu stosowne dokumenty (bez konieczności ograniczania się do dokumentów
wymienionych w
piśmie Zamawiającego, jako że – w opinii składu orzekającego – wyliczenie
to miało charakter przykładowy), czego – jak wcześniej wskazano – Odwołujący nie uczynił.
Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie znajduje
zastosowania
w jednoetapowych procedurach udzielania z
amówień publicznych.
Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio
wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym,
którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie
zaproszeni do składania ofert. Powyższe nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia
odwołania z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania, o którym mowa w przepisie art.
192 ust. 2 Pzp. Ponadto, Zamawiający przywołał przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp niejako
nadmiarowo, bowiem w związku z art. 24 ust. 4 Pzp, który znajdował zastosowanie w
sprawie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
- Sygn. akt KIO 1812/17 z dnia 2017-09-26
- Sygn. akt KIO 1827/17 z dnia 2017-09-22
