rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-31
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-31
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1735/17
KIO 1735/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę D. P. S. A. z siedzibą w K., w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną Policji, przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – W. sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w B., J. sp. z o.o. z siedzibą w K., zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę D. P. S. A. z siedzibą w K., w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną Policji, przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – W. sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w B., J. sp. z o.o. z siedzibą w K., zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1735/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa 6 sztuk samochodów do
przewozu ładunków wybuchowych wyposażonych w gazoszczelny pojemnik”, znak sprawy
22/Ctr/17/TJ/PMP
, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 13 maja 2017 r. pod nr 2017/S 092-181451.
9 sierpnia 2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o odrzuceniu oferty wykonawcy D. P. S. A. z siedzibą w K..
21 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy D. P. S. A. z siedzibą w K. (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo nieodpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w B., J. sp. z o.o. z
siedzibą w K. (dalej „Konsorcjum W”),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie,
polegające na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego i przyjęciu że nie
odpowiada ona treści SIWZ, podczas gdy (1) z SIWZ nie wynika, aby dane
pojazdu w zakresie marki, typu, wariantu oraz oznaczenia handlowego miały
znajdować odzwierciedlenie w dokumentach określonych w pkt 1.1. opisu
przedmiotu zamówienia („OPZ”), (2) z dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego wynika wariant oferowanego pojazdu bazowego, (3) SIWZ nie
precyzuje pojęcia „masa pojazdu gotowego do jazdy”, ani nie określa żadnych
wymagań minimalnych lub maksymalnych w tym zakresie, (4) z całokształtu
okoliczności faktycznych i prawnych za prawidłowe należało uznać przyjęcie
maksymalnej masy całkowitej pojazdu jako masy pojazdu bazowego gotowego do
jazdy,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
jego niezastosowanie, polegające na
zaniechaniu zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie ewentualnych
wątpliwości w zakresie wskazanego przez niego współczynnika masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum W
, podczas gdy ta oferta nie odpowiada treści SIWZ, gdyż dla
określenia współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do
maksymalnej mocy netto silnika (parametr K2) w s
posób niewłaściwy
wykorzystano w niej
masę podwozia z kabiną jako masę pojazdu gotowego do
jazdy,
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez ich niewłaściwe
zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji przyjęcia
p
rzez Zamawiającego, że jako masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy
powinna zostać przyjęta masa podwozia z kabiną, podczas gdy (1) dokonanie
poprawienia oferty Odwołującego w tym zakresie nie powodowałby istotnej zmiany
w treści oferty, gdyż jej przedmiotem ciągle byłby ten sam pojazd, o takich samych
parametrach technicznych, (2) na podstawie treści oferty oraz złożonych
dokumentów Zamawiający miał możliwość określenia masy pojazdu bazowego
gotowego do jazdy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum W
, względnie poprawienia oferty Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
w zakresie współczynnika masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika przez jego
określenie w oparciu o masę podwozia z kabiną w oferowanym przez
Odwołującego pojeździe,
3.
dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z fakturą oraz
o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
SIWZ wraz z załącznikami,
2.
oferty Odwołującego wraz z załącznikami,
3. oferty Konsorcjum
W wraz z załącznikami,
4.
pisma Odwołującego z dnia 26 lipca 2017 r. wraz z załącznikami,
5. pisma Konsorcjum W
z dnia 26 lipca 2017 r. wraz z załącznikami.
Odwołujący podał, że – w myśl art. 179 Pzp – ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
Z
amawiającego ww. przepisów Pzp. Odwołujący złożył skutecznie ofertę w Postępowaniu,
jednak
bezzasadnie została ona odrzucona. Gdyby Zamawiający zastosował prawidłowo
przepisy Pzp
, tj. nie odrzucił oferty Odwołującego oraz odrzucił ofertę Konsorcjum W lub
ewentualnie,
w trybie określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawki w ofercie
Odwołującego w zakresie współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do
maksymalnej mocy netto silnika, to oferta O
dwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza
. Z tego względu Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania
od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
– wariant pojazdu
bazowego
O
ferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie,
niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność
t
reści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia,
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. O sprzeczności oferty z SIWZ można mówić tylko w takim wypadku,
gdy
wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w SIWZ.
Z treści SIWZ (Rozdział VII, pkt 2.2.) oraz OPZ wynika jedynie, że Odwołujący był
zobowiązany
do
przedstawienia
dokumentu
dopuszczonego
prawem,
poświadczającego spełnienie wymogu w zakresie pojazdu bazowego, określonego w pkt 1.1.
OPZ. W pkt 1.1. OPZ wskazano, że dla pojazdu bazowego musi być wydany jeden ze
wskaz
anych w tym punkcie dokumentów. Z żadnego postanowienia SIWZ czy OPZ nie
wynika jednak, aby dane pojazdu w zakresie marki, typu, wariantu oraz oznaczenia
handlowego miały znajdować odzwierciedlenie w dokumencie określonym w pkt 1.1. OPZ.
Dane te powinny zatem wynikać z całokształtu przedstawionych dokumentów, co ma miejsce
w przypadku Odwołującego.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz OPZ, Odwołujący przedstawił
świadectwo homologacji typu WE dla oferowanego pojazdu bazowego. Ponadto,
stosownie
do treści załącznika nr 2 do SIWZ – formularza ofertowego, Odwołujący wskazał
odpowiednie dane dotyczące pojazdu, tj. markę, typ, wariant, oznaczenie handlowe.
Odwołujący przedstawił także specyfikację producenta dla oferowanego pojazdu
(opis pojazdu wystawiony przez M. T. B. P. sp. z o.o.). I tak,
ze świadectwa homologacji typu
WE wynika marka pojazdu (str
. 1 świadectwa), typ pojazdu (str. 1 świadectwa), wariant
pojazdu (dokument informacyj
ny do świadectwa, pkt 0.2.1), a rozszerzone oznaczenie
handlowe
wynika
z
specyfikacji
handlowej
producenta
(str. 1 opisu pojazdu).
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie określił w treści SIWZ
czy OPZ w jaki sposób dane te mają zostać doprecyzowane. Jeżeli Zamawiający oczekiwał
bardziej precyzyjnego określenia wariantu oferowanego pojazdu bazowego, to powinien to
dokładnie doprecyzować w SIWZ lub OPZ. W przypadku, gdy istnieje kilka możliwości
interpretacji postanowień SIWZ, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia
w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy.
Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia
oferty, czy wykluc
zenia wykonawcy z postępowania. Przy ocenie złożonej oferty ważnym
elementem oceny jest, czy z jej treści i złożonych oświadczeń wynikał zamiar złożenia jej
jako zgodniej z wymogami SIWZ.
Samo
wskazanie
w
uzasadnieniu
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
że „[…]z posiadanych informacji wynika, że oznaczenie wariantu pojazdu firmy M.
w
dokumentacji homologacyjnej składa się z ciągu kilkunastu znaków (cyfr i liter), przez które
są zakodowane charakterystyczne cechy/zespoły konstrukcyjne – kompletacyjne
pojazdu[…]” nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Po pierwsze, wskazany wariant TGM (rozumiany jako model w skróconym
oznaczeniu handlowym) wynika z przedstawionego
świadectwa homologacji typu WE.
Twierdzenia
Zamawiającego w tym zakresie nie są więc zgodne z rzeczywistością. Po
drugie, dedykowane świadectwo homologacji (CoC – Certificate of Conformity) jest zawsze
dostarczane dopiero w momencie wyprodukowania podwozia bazowego, ponieważ zawiera
ono numer VIN danego pojazdu. Ciąg znaków, o którym wspomina Zamawiający, to nic
innego jak część nr VIN identyfikująca konkretne podwozie. Jego dokładne wskazanie na
tym etapie nie byłoby więc ani celowe, ani potrzebne do należytego wskazania oferowanego
rodzaju pojazdu. Wszelkie niezbędne dane zostały zresztą przedstawione w dokumencie
„opis pojazdu”, który został przygotowany przez producenta pojazdu bazowego.
Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być oczekiwania zamawiającego, które nie
zostały wyrażone w SIWZ, tak samo, jak nie mogą nią być porównania z innymi ofertami.
Sam
fakt, że Odwołujący nie podał w swoich wyjaśnieniach ciągu znaków, który
precyzowałby wariant pojazdu bazowego, nie może powodować, że jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu, w szczególności, gdy Zamawiający nie określił takiego wymogu w
SIWZ, a
wszelkie dane wskazane w ofercie Odwołującego znajdują potwierdzenie
w przedstawionych przez niego dokumentach.
Na marginesie
Odwołujący zaznaczył, że oferta Konsorcjum W nie została
odrzucona, pomimo że formularz ofertowy w zakresie marki, typu, wariantu i oznaczenia
handlowego pojazdu został uzupełniony praktycznie identycznie jak w ofercie Odwołującego.
Z powyższych względów Zamawiający naruszył przepisy art. 82 ust. 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
, gdyż oferta Odwołującego odpowiadała treści SIWZ w zakresie określenia
wariantu pojazdu bazowego i nie by
ło żadnych podstaw do jej odrzucenia z tego względu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
– przyjęta masa pojazdu
bazowego gotowego do jazdy
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również z uwagi na to, że rzekomo określił
on
nieprawidłowo wartość współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do
maksymalnej mocy netto silnika (parametr K2) oferowanego pojazdu bazowego poprzez
zastosowania do wyliczeń niewłaściwej wartości masy, tj. zamiast wymaganej masy pojazdu
bazowe
go gotowego do jazdy jakoby zastosowano błędnie wartość maksymalnej masy
rzeczywistej pojazdu. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie nie odpowiadają jednak
treści SIWZ oraz powszechnie obowiązującym przepisom prawa.
W
brew twierdzeniom Zamawiającego Dyrektywa 2007/46/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. ustanawiającej ramy dla homologacji
pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów
technicznych przeznaczonych do tych pojazdów („Dyrektywa”) obecnie nie zawiera w pkt
2.6. załącznika nr I definicji masy pojazdu gotowego do jazdy. Definicja ta została usunięta z
pkt 2.6.
załącznika nr I Dyrektywy z dniem 31 grudnia 2012 r. na skutek wejścia w życie
Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1230/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie wykonania
Rozporządzenia (WE) Nr 661/2009 Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do
w
ymagań w zakresie homologacji typu dotyczących mas i wymiarów pojazdów silnikowych
oraz
zmieniające
Dyrektywę
2007/46/WE
Parlamentu
Europejskiego
i
Rady
(„Rozporządzenie”). Przywoływanie tej definicji przez Zamawiającego należy zatem uznać za
całkowicie bezpodstawne, gdyż nie może ona mieć wpływu na ocenę, czy Odwołujący
zastosował prawidłową masę pojazdu bazowego gotowego do jazdy przy wyliczeniu, czy nie.
Definicja
„masy pojazdu gotowego do jazdy” została za to zawarta w art. 2 pkt 4
Rozporządzenia, zgodnie z tym przepisem „masa pojazdu gotowego do jazdy” oznacza,
w
przypadku pojazdu silnikowego, „masę pojazdu, ze zbiornikiem(-ami) paliwa
napełnionym(-i) co najmniej w 90 %, łącznie z masą kierowcy, paliwa i płynów,
z
wyposażeniem standardowym, zgodnie ze specyfikacjami producenta oraz, jeżeli są
zamontowane, z masą nadwozia, kabiny, sprzęgu i koła(-ół) zapasowego(-ych) oraz
narzędzi”.
Ze stanowiska zajętego przez Zamawiającego w przedmiocie określenia masy
pojazdu bazowego gotoweg
o do jazdy można wywnioskować, że w jego ocenie właściwe
było przyjęcie „masy podwozia z kabiną” jako masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy.
Wskazuje na to o
drzucenie oferty Odwołującego, który do wyliczenia współczynnika
zastosował maksymalną masę pojazdu bazowego oraz brak odrzucenia oferty Konsorcjum
W,
w których ofercie została wykorzystana masa podwozia z kabiną do wyliczenia
współczynnika.
Z definicji pojazdu bazowego
zawartej w § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministrów Spraw
Wewnętrznych i Administracji, Obrony Narodowej, Rozwoju i Finansów oraz Sprawiedliwości
z dnia 1 marca 2017 r. w sprawie pojazdów specjalnych i używanych do celów specjalnych
Policji, Agen
cji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego,
Straży Granicznej,
Biura
Ochrony
Rządu,
Krajowej
Administracji
Skarbowej,
Służby Więziennej
i
straży
pożarnej
(Dz.U.2017.450),
zwanego
dalej
„Rozporządzeniem Ministrów”, nie wynika jednoznacznie, aby pojazd bazowy oznaczał to
samo co podwozie bazowe.
Z samego pojęcia „pojazd bazowy gotowy do jazdy” wynika, że powinien być to
pojazd, którego możliwe jest dopuszczenie do ruchu. Podwozie bazowe jest pojazdem
niekompletnym w świetle powszechnie obowiązujących przepisów, wobec czego
Zamawiający nie mógłby skutecznie zarejestrować takiego pojazdu, ani poruszać się nim w
ruchu drogowym.
Odwołujący podkreślił, że oferowane pojazdy będą wyposażone w zabudowę,
która będzie zamontowana na stałe. Nie bez znaczenia jest również fakt, że to wykonawca
ostatniej istotnej modyfikacji podwozia bazowego (czyli wykonawca zabudowy specjalnej
w
tym przypadku) będzie uznany za jego finalnego producenta i to on określi ostatecznie
parametry pojazdu, w tym jego masę. Gdyby przyjąć interpretację Zamawiającego odnośnie
masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy, to na potrzeby oceny ofert można było przyjąć
jak najbardziej odciążoną wersję podwozia i uzyskać sztucznie wysoki współczynnik,
a
następnie – w trakcie realizacji zamówienia – dokonać zabudowy o wysokiej wadze,
byle
tylko nie została przekroczona dopuszczalna masa całkowita pojazdu.
Interpretacja pojęcia „masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy” przyjęta przez
Zamawiającego jest zatem irracjonalna, w szczególności w kontekście eksploatacji
kompletnych pojazdów. W kontekście charakteru pojazdu będącego przedmiotem
zamówienia oraz definicji z art. 2 pkt 4 Rozporządzenia bardziej prawidłowe było przyjęcie
maksymalnej masy całkowitej pojazdu jako masy pojazdu gotowego do jazdy. Zamawiający
w SIWZ oraz OPZ nie zdefiniował pojęcia „masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy”, jak
również nie określił żadnych minimalnych lub maksymalnych wymogów dla współczynnika
masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika.
Rolą zamawiającego, odpowiedzialnego za przygotowanie postępowania,
jest
opracowanie takiej treści SIWZ, do której zastosowanie się zagwarantuje wykonawcy,
że jego oferta nie zostanie odrzucona, ale poddana ocenie pod względem przewidzianych
kryteriów oceny ofert. Skoro Zamawiający oczekiwał zastosowania konkretnego parametru
jako „masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy” do obliczenia współczynnika, to powinien
jasn
o sprecyzować w SIWZ lub OPZ co rozumie pod tym pojęciem. Takie działanie byłoby
tym bardziej uzasadnione, gdyż masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy stanowi
podstawę jednego z istotnych kryteriów oceny ofert.
Z uwagi na brak określenia w SIWZ lub OPZ minimalnych lub maksymalnych
wymagań, co do masy pojazdu bazowego, nie sposób uzasadnić w jaki sposób oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Zamawiający zresztą nie był w stanie wskazać, z
którym postanowieniem SIWZ (OPZ) jest niezgodna przyjęta przez Odwołującego masa
pojazdu gotowego do jazdy. Trudno więc czynić zarzut Odwołującemu z tytułu zastosowania
danego parametru (w tym przypadku masy całkowitej pojazdu) do obliczenia
przedmiotowego współczynnika.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający, jeżeli napotyka na niezrozumiałą treść oferty lub choćby jeżeli ma
wątpliwości do treści oferty wykonawcy, to jest zobligowany do skorzystania z uprawnienia
zawartego w art. 87 ust. 1 Pzp. Z
aniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości
odnoszący się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania.
Abstrahując już od faktu, że Zamawiający przyjął nieprawidłową wartość do
określenia masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy, podkreślenia wymaga, że
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w
tym zakresie. Oczywiście Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2017 r. zwrócił się do
Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia wątpliwości, jednakże przedmiotowe żądanie nie
obej
mowało kwestii masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy. Pomimo tego, bez
udzielenia wyjaśnień ze strony Odwołującego, Zamawiający odrzucił jego ofertę.
Z uwagi na powyższe Zamawiający naruszył przepisy art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp,
gdyż zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w kwestii istotnej dla oceny
ofert, co skutkowało tym, że przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne było
prowadzone w sposób nieprzejrzysty i z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
Konsorcjum W
nieprawidłowo określiło w ofercie współczynnik masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika. W ofercie konsorcjum tych
wykonawców jako masę pojazdu bazowego gotowego do jazdy przyjęto masę podwozia
z
kabiną. Jak już wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego, prawidłowe było przyjęcie
maksymalnej masy całkowitej pojazdu w tym przypadku. Nieprawidłowe określenie masy
pojazdu gotowego do jazdy po stronie tych wykonawc
ów powodowało więc niezgodność
z
treścią SIWZ.
Po drugie, dopuszczalna masa całkowita pojazdu oferowanego przez Konsorcjum W
dalej powinna budzić uzasadnione wątpliwości. Analiza opisu pojazdu oferowanego przez
tych wykonawców wskazuje, że oferowany przez nich pojazd będzie posiadał dopuszczalną
m
asę całkowitą wyższą niż 16.000 kg (co było wymogiem określonym w pkt 1.2.5. OPZ). Ze
str
. 62 opisu pojazdu zaoferowanego przez tych wykonawców wynika, że maksymalna masa
przypisana na oś 1 wynosi 7.500 kg, a na oś 2 wynosi 10.000 kg. Suma tych mas wynosi
więc 17.500 kg. Zasadniczo suma tych mas powinna pokrywać się z maksymalną masą
całkowitą pojazdu (tak jest w przypadku pojazdu oferowanego przez Odwołującego).
Oczywiście możliwe są różnice w tym zakresie, jednakże wraz ze wzrostem maksymalnej
masy całkowitej różnica pomiędzy nią a sumą mas przypisaną do obu osi powinna być
niższa, a nie wyższa. Wskazać należy, że dla pojazdu o maksymalnej masie całkowitej
18.000 kg suma mas przypisanych dla obu osi wynosi 18.600 k
g (por. wartości przekreślone
na str. 62 opisu pojazdu oferowanego przez ww. wykonawc
ów).
Z powyższych względów Zamawiający naruszył przepisy Pzp, gdyż oferta
Konsorcjum W
powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Ja
k wskazuje się w orzecznictwie Izby, złożenie oferty de facto wiąże się
z
zaakceptowaniem przez wykonawcę określonych przez zamawiającego oczekiwań co do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie
wskazują wprost, że jest inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę
w
dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Jak już wskazano z SIWZ oraz OPZ w żaden sposób nie wynika co Zamawiający
rozumiał pod pojęciem „masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy”. W ocenie
Odwołującego pod tym pojęciem należało rozumieć maksymalną masę całkowitą pojazdu.
Odwołujący więc w dobrej wierzy określił współczynnik masy pojazdu bazowego gotowego
do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika z wykorzystaniem maksymalnej masy całkowitej
pojazdu. Nawet gdyby jednak Odwołujący niewłaściwe zrozumiał intencję Zamawiającego w
tym zakresie, to powinno to wyłącznie prowadzić do poprawienia omyłki w tym zakresie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
, a więc obliczenia współczynnika przy zastosowaniu masy
podwozia z kabiną zamiast maksymalnej masy całkowitej pojazdu.
Poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie może powodować
istotnych zmian w treści oferty. Zakazu zmiany treści oferty nie należy jednak postrzegać
jako zakazu zmiany niemal co do każdej zawartej w niej litery, ale – w pewnym uproszczeniu
– jako zakaz zmiany tego, co zaoferowano, na coś innego. Istotność zmian wskazana w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp
należy więc rozumieć jako zakaz zmiany przedmiotu oferty. W przypadku
poprawienia oferty Odwołującego nie wystąpi jednak taka sytuacja, gdyż przedmiotowy
współczynnik zostałby określony jedynie przy wykorzystaniu innego parametru oferowanego
pojazdu.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, na podstawie treści oferty Odwołującego oraz
złożonych przez niego dokumentów oraz udzielonych wyjaśnień, istniała możliwość ustalenia
masy pojazdu bazowego gotowego do jaz
dy, jeżeli Zamawiający przyjął, że taką masę
stanowi masa podwozia z kabiną. Zamawiający zdaje się nie zauważać, że na str. 64 opisu
pojazdu oferowanego przez Odwołującego została wskazana masa podwozia z kabiną
(5.495 kg). Z
wyjaśnień znajdujących na dole str. 64 opisu pojazdu wynika, że na wagę
podwozia składa się: całkowita waga podwozia łącznie z 1 kierowcą, narzędziem oraz
całkowicie napełniony, zbiornikiem paliwa. Tak określona masa – przy założeniu że
wyłącznie podwozie z kabiną stanowi pojazd bazowy w tym przypadku – odpowiada
dodatkowo definicji pojazdu gotowego do jazd
y z art. 2 pkt 4 Rozporządzenia.
Z powyższych względu Zamawiający miał możliwość ustalenia masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy w odniesieniu do pojazdu of
erowanego przez Odwołującego,
a
poprawienie oferty Odwołującego nie powodowałoby istotnych zmian jej w treści,
gdyż przedmiot oferty pozostałby ten sam. Zamawiający naruszył zatem art. 87 ust. 2 pkt 3
oraz art. 89 ust. 2 Pzp
, gdyż odrzucił ofertę Odwołującego, gdy ewentualnie powinna ona
jedynie podlegać poprawieniu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum W, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez nie wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiło dopuścić Konsorcjum W do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
(dalej „Przystępujący”).
W piśmie procesowym z 28 sierpnia 2017 r. Przystępujący przedstawił następującą
argumentację uzasadniającą wniosek o oddalenie odwołania.
Wbrew
temu co twierdzi Odwołujący, z SIWZ wyraźnie wynika, że takie dane pojazdu
jak marka, typ, wariant oraz oznaczenie handlowe
powinny mieć odzwierciedlenie
w
dokumencie określonym w pkt. 1.1. OPZ. Zgodnie Rozdziałem VII pkt 3.1. SIWZ
wykonawca był zobowiązany złożyć formularz ofertowy o treści zgodnej z załącznikiem nr 2
do SIWZ. Z
treści formularza ofertowego wynika natomiast, że ww. dane pojazdu (tj. marka,
typ, wariant, oznaczenie handlowe) muszą być zgodne z dokumentem wskazanym w pkt 1.1.
OPZ, tj.
oświadczeniem wykonawcy wraz z kopią dopuszczonego prawem dokumentu
wystawionego przez producenta/importera pojazdu bazowego. Nie jest prawdą zatem –
jak pis
ze Odwołujący – że dane pojazdu mogły wynikać z całokształtu przedstawionych
dokumentów, w tym dokumentów handlowych. Załączona przez Odwołującego do oferty
dokumentacja homologacyjna (Świadectwo homologacji typu WE) nie potwierdzała
zadeklarowanyc
h przez Odwołującego danych dotyczących wariantu pojazdu bazowego,
co
uniemożliwiało Zamawiającemu identyfikację pojazdu w procesie wyboru oferty oraz
w
sposób jednoznaczny świadczyło o niezgodności przedłożonej przez Odwołującego oferty
z wymaganiami SIWZ. Nie jest również prawdą, jakoby to wariant pojazdu wynikał z punktu
0.2.1 D
okumentu Informacyjnego do Świadectwa homologacji typu WE, albowiem punkt ten
odnosi
się do oznaczenia handlowego (…), a nie do wariantu pojazdu, a zatem Odwołujący
nie wskazał ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach złożonych do jej treści wymaganego przez
Zam
awiającego wariantu pojazdu bazowego.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że wbrew temu na co wskazuje
Odwołujący dane dotyczące wariantu pojazdu bazowego zaoferowanego przez
Odwołującego nie są ujęte w załączonych do oferty Odwołującego dokumentach, ponadto
zgodnie z treścią SWIZ wariant powinien wynikać z dokumentów wskazanych w pkt 1.1 OPZ,
a nie z
dokumentów handlowych.
W zakresie własnej oferty Konsorcjum W stwierdziło, że wskazało wariant
oferowanego pojazdu bazowego (w skróconym zapisie N38, którego rozszerzone
oznaczenie przybierze zapis N.
), oraz złożyło w tym zakresie wyczerpujące i spójne
wyjaśnienia, czego nie zrobił Odwołujący.
Chybiony jest również kolejny zarzut Odwołującego, jakoby to podstawą do obliczenia
wartości współczynnika K2, tj. współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego dojazdy do
maksymalnej mocy
pojazdu silnika netto, miała być wartość maksymalnej masy całkowitej
pojazdu. Zamawiający – co wyraźnie wynikało ze SIWZ oraz formularza ofertowego –
żądał od wykonawców podania masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy (Rozdział XIV
pkt. 2 SIWZ), a nie maksymalnej masy całkowitej pojazdu, na co powołuje się Odwołujący.
Przyjmując interpretację Odwołującego i przedstawioną przez niego metodę wyliczenia
współczynnika należy zauważyć, że dzieląc podaną w ofercie Odwołującego maksymalną
masę całkowitą pojazdu tj. 13.400 kg przez wartość mocy silnika netto tj. 213 kW otrzymamy
wynik 62,91 kg/kW, a nie jak podał to Odwołujący 61,028 kg/kW.
Mając zaś na uwadze wartość wskazanego przez Odwołującego współczynnika K2,
tj. 61,
028 kg/kW, to należy wskazać, że przy wartości mocy silna netto 213 kW,
wartość maksymalnej całkowitej masy pojazdu bazowego wyniosłaby 12.998,964 kg, a ta
wartość nie znajduje odzwierciedlenia ani w dokumentach złożonych przez Odwołującego,
ani
też w dokumentach producenta podwozia pojazdu. Powyższe wskazuje na to, iż przyjęte
przez Odwołującego wyliczenia współczynnika K2 były całkowicie błędne i niepoparte
wymaganą przez Zamawiającego dokumentacją, a zatem już z tego powodu oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu. Całkowicie zatem nieuzasadnione jest oczekiwanie
Odwołującego, iż to sam Zamawiający będzie wyliczał wymagane w SIWZ wartości
współczynników, abstrahując już od samego faktu, iż na podstawie złożonych przez
Odw
ołującego dokumentów byłoby to całkowicie niemożliwe, z przyczyn wyjaśnionych
powyżej.
Interpretacja Odwołującego, jakoby to miało chodzić o maksymalną masę całkowitą
pojazdu
jest
sprzeczna
nie
tylko
z
jednoznacznymi
postanowieniami
SIWZ,
definicjami legal
nymi wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa, ale również
z
zasadami logiki. Z samej definicji pojazdu bazowego zawartej w § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Ministrów wynika wyraźnie, że pod pojęciem pojazdu bazowego rozumie się pojazd, na bazie
którego jest budowany pojazd specjalny, używany do celów specjalnych. Gotowy pojazd
specjalny z kompletną zabudową nie może zatem być utożsamiany z pojazdem bazowym.
Jednocześnie, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby to podwozie z kabiną nie
mogło zostać uznane za pojazd bazowy gotowy do jazdy, należy wskazać, że elementem
kluczowym tego pojęcia nie jest, jak twierdzi Odwołujący, dopuszczenie do ruchu przez
możliwość rejestracji na stałe, ale przystosowanie pojazdu do poruszania się po drodze,
zgodnie z definicjami pojazdu i pojazdu samochodoweg
o wynikającymi z ustawy prawo
o ruch
u drogowym. Należy też dodać, że podwozie może zostać dopuszczone do ruchu
drogowego na podstawie czasowej reje
stracji, co jest częstą i normalną praktyką w
przypadku konieczności jego transportu lub przeprowadzenia badań trakcyjnych.
Je
dnocześnie należy stwierdzić, że to właśnie podwozie z kabiną stanowiące pojazd bazowy
jest przedmiotem homologacji i to właśnie na pojazd bazowy (a nie na kompletny pojazd
specjalny po zabudowie), wydawane są świadectwa homologacji, co również wyraźnie
wynika z § 3 wspomnianego wyżej rozporządzenia. W dalszej kolejności należy wskazać, że
Zamawiający w sposób szczegółowy opisał w SIWZ, co należy rozumieć pod pojęciem
pojazdu bazowego. W rozdziale V pkt 1.1-1.10 OPZ
w sposób bardzo dokładny
przedstawione zostały wymagania techniczne, które spełniać ma pojazd bazowy, a z których
to wyraźnie wynika, że pojazdem bazowym jest podwozie, a nie gotowy pojazd specjalny
wraz z zabudową.
Zamawiający wymagał podania w ofercie współczynnika masy pojazdu bazowego
gotowego do jazdy do maksyma
lnej mocy netto silnika, a więc nie można uznać za
prawidłowe stanowiska Odwołującego, jakoby to należało przyjąć maksymalną masę
całkowitą pojazdu. Stanowisko to jest nie tylko sprzeczne z opisem pojazdu bazowego
wynikającym ze SIWZ, ale również z przytoczoną przez samego Odwołującego definicją
wynikającą z Rozporządzenia. Z definicji tej wynika, że w przypadku pojazdów silnikowych
masa pojazdu gotowego do jazdy oznacza masę pojazdu, ze zbiornikiem(-ami) paliwa
napełnionym(-i) co najmniej w 90 %, łącznie z masą kierowcy, paliwa i płynów, z
wyposażeniem standardowym, zgodnie ze specyfikacjami producenta oraz, jeżeli są
zamontowane,
z
masą
nadwozia,
kabiny,
sprzęgu i koła(-ół) zapasowego(-ych) oraz narzędzi. Masa nadwozia brana jest pod uwagę
zatem tylko i wyłącznie wówczas, gdy nadwozie produkowane jest przez producenta
podwozia, (tj. producenta pojazdu bazowego), co nie ma miejsca w przedmiotowej sytuacji.
Jednocześnie należy wskazać, że dokumenty homologacyjne wydawane przez producenta
pojazdu bazowego (M.)
oraz odwołujące się do Rozporządzenia nie zawierają wartości masy
pojazdu z zabudową (nadwoziem), a wszystkie opisane w nich warianty pojazdów odnoszą
się jedynie do masy podwozia wraz z kabiną. Dokumenty homologacyjne dla wariantu N38
zaoferowanego przez
Przystępującego, wydane na podstawie Rozporządzenia, określają
masę pojazdu gotowego do jazdy o wartościach w przedziałach od 5.400 kg do 10.300 kg, a
zatem oczywistym jest, że wartości odnoszą się tylko i wyłącznie do masy podwozia i kabiny,
a nie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu po jego zabudowie.
Co więcej, stanowisko Odwołującego jest również sprzeczne z jego wyjaśnieniami
z 26 lipca 2017 r.
oraz załączonym do nich dokumentem Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia wraz z załączonymi do niego kartami katalogowymi producenta podwozia,
z
których to dokumentów wyraźnie wynika, że potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w SIWZ dotyczy podwozia z kabiną, tj. pojazdu bazowego, a nie pojazdu
zabudowanego. Mając powyższe na uwadze, całkowicie niezrozumiałym jest sposób
obliczenia przez Odwołującego współczynnika K2, skoro z treści wyjaśnień samego
Odwołującego wynika, iż miał on świadomość w jaki sposób SIWZ definiuje pojęcie pojazdu
bazowego gotowego do jazdy.
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że to Zamawiający w trybie
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
powinien był dokonać poprawy oferty złożonej
przez Odwołującego. W tym trybie możliwe jest bowiem poprawienie jedynie omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o ile odda to pierwotny sens i znaczenie
oferty, a nie doprowadzi do powstania całkowicie nowego, odmiennego oświadczenia
wykonawcy, które nie było zawarte w treści jego oferty. Należy również wskazać,
że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega nie tylko na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; lecz także na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich
wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego).
Ponadto,
z treści z art. 87 ust. 1 Pzp wyraźnie wynika, że niedopuszczalne jest
prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji co do treści złożonej przez
wykonawcę oferty oraz wprowadzania w niej zmian, poza przypadkami wskazanymi w Pzp.
Zatem oczekiwanie Odwołującego, że to Zamawiający powinien był doprowadzić ofertę
Odwołującego do zgodności ze SIWZ jest całkowicie bezpodstawne i stoi w sprzeczności
z jasnymi w tym zakresie przepisami Pzp. Warunkiem dokon
ania zmian w treści oferty,
tj.
sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią
merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one
niezgodne z jej postanowieniami. Istotnym jest, aby były one wynikiem omyłki, a ich
poprawienie nie powodowało istotnych zmian w treści oferty. Należy przy tym jednakże
podkreślić, że dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować
wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 Pzp
, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy
przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów, a do tego właśnie
sprowadzałoby się poprawienie oferty Odwołującego przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, oraz odnosząc się ponownie do sposobu obliczenia
przez Odwołującego wymaganego współczynnika K2, oraz twierdzeń Odwołującego, jakoby
to Zamawiający na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów i wyjaśnień mógł
sam ustalić sobie masę podwozia z kabiną, to należy stwierdzić, iż wskazane na str. 64
opisu pojazdu bazowego dane dotyczące masy podwozia z kabiną o wartości 5.495 kg,
odnoszą się do innej konfiguracji, którą w ofercie zmienił sam Odwołujący, przekreślając
oryginalne wartości nośności poszczególnych osi i maksymalnej masy całkowitej pojazdu,
podając w ich miejsce wartości wyższe tj. 6.300 kg dla osi 1 i 7.100 kg dla osi 2, oraz
maksymalną masę całkowitą 13.400 kg, podczas gdy wartość masy podwozia z kabiną
5.
495 kg dotyczyła maksymalnej masy całkowitej pojazdu o wartości 13.000 kg, a nie 13.400
kg. Zatem jeżeli Odwołujący wskazał inne wartości nośności osi, to logicznym jest, że zmieni
się również wartości masy podwozia z kabiną i nie wyniesie ona wówczas 5.495 kg, na którą
to wartość powołuje się Odwołujący. Należy również dodać, iż wskazana w ofercie
Odwołującego nośność obciążenia (parametr G53) na poziomie 7.505 kg po dodaniu do niej
wartości masy podwozia z kabiną (5.495 kg), nie daje wartości dopuszczalnej masy
całkowitej wskazanej przez Odwołującego tj. 13.400 kg, lecz wartość 13.000 kg, co jest
kolejnym
argumentem świadczącym o tym, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący
Zamawiający nie mógł w żaden sposób samodzielnie określić masy pojazdu bazowego
gotowego do jazdy, albowiem
przedstawione przez Odwołującego dane są w tym zakresie
całkowicie niespójne.
Jednocześnie z informacji uzyskanych od oficjalnego przedstawiciela producenta
pojazdu (M. sp. z o.o.) wynika,
że załączone przez Odwołującego do jego oferty dokumenty
dotyczące podwozia nie są aktualną dokumentacją producenta (dokumentacja ta pochodzi z
roku 2016). Producent podwozia nie jest autorem naniesionych w niej zmian i
dopisków, w
tym zmian
dotyczących nośności osi, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że
przedstawiona przez
Odwołującego dokumentacja nie jest zgodna z wymogiem określonym
w pkt. 1.10 OPZ
, zgodnie z którym spełnienie wymogów powinno być potwierdzone na
podstawie dokumentu wystawionego przez producenta pojazdu bazowego. W konsekwencji
masa podwozia z
kabiną w oznaczeniu kodowym G50 (ciężary) nie jest wielkością
miarodajną, gdyż prawidłowa masa podwozia z kabiną jest wyznaczana za pomocą
specjalnego algorytmu różnicowego na plus i na minus w odniesieniu do konkretnej
kompletacji podwozia z kabiną zleconego do produkcji. Wskazana masa 5.495 kg jest
wartością średnio ważoną dla standardowej kompletacji pojazdu, a rzeczywista masa
konkretnego pojazdu będzie istotnie wyższa i zamieszczona zostanie w CoC (Certificate of
Conformity),
tak jak zostało to przedstawione w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 26
lipca 2017 r. Nie jest zatem
możliwe przyjęcie tej wartości masy (tj. 5.495 kg) do obliczenia
współczynnika K2 wymaganego w SIWZ przez Zamawiającego. Mając na uwadze, że
przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie jest już w chwili obecnej aktualna,
należy także nadmienić, iż zaproponowany układ napędowy, tj. silnik (…) aktualnie zostałby
zastąpiony silnikiem(…), i skrzynia biegów o oznaczeniu (…) zostałaby zastąpiona aktualnie
s
krzynią biegów(…), a zatem niemożliwe byłoby wyprodukowanie i dostarczenie pojazdu
bazowego, o konfiguracji przedstawionej przez Odwo
łującego, co wyraźnie wskazuje
przedstawiciel producenta podwozia i co wynika również z dokumentów homologacyjnych.
Kompletnie niezrozumiała jest również argumentacja Odwołującego jakoby to oferta
złożona przez Przystępującego miała być niezgodna z treścią SIWZ. Uczestnik w sposób
prawidłowy wyliczył wartość współczynnika K2, stosując się w tym zakresie w pełni do treści
SIWZ oraz zawartych w nim wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
pojazdu bazowego. Całkowicie nieprawdziwe są także twierdzenia Odwołującego, jakoby
masa całkowita zaoferowanego przez niego pojazdu przekroczyć miała 16.000 kg.
Uwagi
Odwołującego, że suma maksymalnych mas przypadających na oś powinna
pokrywać się z maksymalną masą całkowitą pojazdu świadczy natomiast o całkowitej
nieznajomości specyfiki pojazdów specjalnych i jest najprawdopodobniej działaniem
Odwołującego mającym wprowadzać w błąd. Konsorcjum W wyjaśniło, że maksymalne masy
przypadające na poszczególne osie zazwyczaj nie sumują się z maksymalną masą całkowitą
po
jazdów. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministrów, masa całkowita pojazdu, rozkład tej
masy na osie oraz masa przypadająca na każdą z osi nie może przekroczyć maksymalnych
wartości określonych przez producenta pojazdu bazowego. Oznacza to, że rozkład masy
prz
ypadającej na każdą z osi określa producent pojazdu bazowego. Masy te co do zasady
nie sumują się z maksymalną masą całkowitą pojazdu. Powyższe potwierdzone jest na
tabliczkach znamionowych producentów pojazdów bazowych, jak również w treści
przykładowego świadectwa CoC (Certificate of Conformity), wydanego na tego typu pojazd
bazowy producenta M.
, z którego wyraźnie wynika iż przy wartości maksymalnej masy
całkowitej 16.000 kg, wartości masy dopuszczalnej przypadającej na każdą z osi
(dopuszczalna masa nac
isku na oś) wynoszą 7.100 kg i 11.500 kg.
Przytoczone powyżej wyjaśnienia oraz argumentacja, jak również załączone dowody
z
dokumentów w sposób jednoznaczny świadczą o tym, że decyzja Zamawiającego w
przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego była w pełni prawidłowa, jak również o tym, że
nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum W, która jest w pełni zgodna z
SIWZ.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1.
wyciągu z homologacji – dokumentu informacyjnego z tłumaczeniem na język
polski,
2.
zdjęć tabliczek znamionowych pojazdów bazowych producentów (…), (…) i M.,
3.
przykładowego świadectwa zgodności WE (CoC – Certificate of Conformity)
z
tłumaczeniem na język polski.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymując
argumentację zawartą w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. W odniesieniu do
zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum W stwierdził dodatkowo, że są one przedwczesne.
Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści załącznika nr 3 do
świadectwa homologacji.
Odwołujący na rozprawie wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
opinii prywatnej z 28 lipca 2017 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
do
wodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba postanowiła o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym
Konsorcjum W (dalej również „Przystępujący”) stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki
warunkujące skuteczność przystąpienia, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1.
SIWZ z załącznikami,
2.
ofert Odwołującego i Przystępującego,
3.
wezwań Odwołującego i Przystępującego do uzupełnienia, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, dokumentów (korespondencja z 12 lipca 2017 r.),
4.
pisma Odwołującego z 12 lipca 2017 r. stwierdzającego nieprawidłowości w
ofercie Przystępującego,
5.
pism Odwołującego i Konsorcjum W z 26 lipca 2017 r. z załącznikami
(odpowiedzi na wezwania),
6.
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego,
7.
dokumentów załączonych do pisma procesowego Wykonawcy W,
Izba uznała dowód z opinii prywatnej za pisemne stanowisko strony, która go złożyła,
a ponadto pominęła zawnioskowany przez Zamawiającego dowód z uwagi na fakt, że nie
został złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (por. § 19 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpozna
waniu odwołań, Dz.U.2014.964 j.t. ze zm.).
Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaniechanie podania wariantu
oferowanych pojazdów bazowych
Z
godnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 2.2 SIWZ, w celu wykazania, że oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wykonawca ma złożyć wraz z ofertą
kopię dokumentu dopuszczonego prawem, poświadczającego spełnienie wymogu w
zakresie pojazdu bazowego, określonego w pkt 1.1 OPZ, tj.
1.
świadectwo homologacji typu pojazdu,
2.
świadectwo homologacji typu WE pojazdu,
3.
świadectwo dopuszczenia indywidualnego WE pojazdu,
4. dopuszczenie jednostkowe pojazdu,
5.
decyzję administracyjną właściwego organu, uznającą świadectwo homologacji
typu, wydane na dany typ pojazdu przez właściwy organ innego niż
Rzeczpospolita
Polska państwa członkowskiego Unii Europejskiej,
6.
decyzję administracyjną właściwego organu, uznającą dopuszczenie jednostkowe
pojazdu, udzielone na dany pojazd
przez właściwy organ państwa członkowskiego
Unii Europejskiej
zgodnie z procedurą.
W tabeli zamieszczonej w pk
t 3 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający wymagał podania marki, typu, wariantu i oznaczenia handlowego
oferowanych pojazdów z zawartym w pouczeniu znajdującym się pod tabelą zastrzeżeniem
„zgodnie z dokumentem określonym w pkt 1.1 OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ”.
W ofercie Odwołującego oferowane pojazdy bazowe zostały oznaczone we
wspomnianej tabeli w następujący sposób:
1. Marka
– (…)
2. Typ
–(…),
3. Wariant
– T.,
4. Oznaczenie handlowe
–(…).
W ofercie Przystępującego pojazdy oznaczone zostały w następujący sposób:
1. Marka
– (…),
2. Typ
–(…),
3. Wariant
– T.,
4. Oznaczenie handlowe
–(…).
Do każdej z ofert załączone zostało świadectwo homologacji typu WE oraz
dokumenty informacyjne producenta pojazdów.
Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie okoliczności, czy z załączonych do ofert
dokumentów wynikają wpisane do formularzy ofertowych dane w zakresie wariantu
i
oznaczenia handlowego pojazdów. Wobec tego, pismami z 12 lipca 2017 r.,
wezwał Odwołującego i Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia
dokumentów stwierdzając, że „[…]wymagane jest uzupełnienie dokumentacji homologacyjnej
nr (…) oferowanego pojazdu bazowego, z której jednoznacznie będzie wynikać oferowany
wariant i oznaczenie handlowe pojazdu[…]”.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący ponownie przedstawił Zamawiającemu
dokumenty, które złożył wraz z ofertą, z zaznaczeniem istotnych – jego zdaniem –
fragmentów ich treści, z których wynikać miały oczekiwane przez Zamawiającego dane.
Przystępujący złożył natomiast wyjaśnienia, w których stwierdził, że wskazany w formularzu
ofertowym wariant (T.) stanowi de facto
oznaczenie handlowe i wyjaśnił w jaki sposób
oznaczany jest wariant oferowanego pojazdu bazowego, a nadto załączył do wyjaśnień
stosowne dokumenty
– załącznik nr 3 do dokumentacji homologacyjnej, z której opisany
w
wyjaśnieniach wariant pojazdów miał wynikać.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego posiłkując się stanowiskiem Konsorcjum
W
dotyczącym sposobu oznaczania wariantu pojazdu.
W
powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że Zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę odwołującego się wykonawcy, a związane z tą czynnością zarzuty odwołania
są nietrafne.
Konstrukcja tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego
– wbrew zapatrywaniom
Odwołującego – nie pozostawia, w ocenie Izby, wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy
było określenie wariantu oferowanych pojazdów zgodnie z załączonym do oferty
dokumentem wymienionym w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 OPZ. Świadczy o tym niezbicie
przytoczone
powyżej pouczenie zawarte pod wspomnianą tabelą. Odwołujący miał również
niewątpliwie możliwość uzupełnienia dokumentów, z których wynikać miała wzmiankowana
informacja, tym niemniej
– w odróżnieniu od Przystępującego – nie sprostał temu wymogowi.
Izba da
ła wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i Konsorcjum W, że wariant pojazdów określa
załącznik do dokumentacji homologacyjnej, którego Odwołujący nie złożył. Nie stanowi
usprawiedliwienia dla tego zaniechania okoliczność, że – jak wyjaśnił – „całość dokumentacji
dotyczącej homologacji liczy kilkaset stron i jej złożenie byłoby niecelowe”
(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 6), ponieważ wykonawcy nie byli wcale zobligowani,
ani
na mocy postanowień SIWZ, ani na podstawie wezwania do uzupełnienia dokumentów,
do
przedstawiania Zamawiającemu całości dokumentacji homologacyjnej, a jedynie do tej jej
części, z których wynikały dane ujęte we wzorze tabeli zawartej w pkt 3 formularza
ofertowego. Ponadto,
nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem, jakoby ten brak
mógłby być sanowany w drodze przyjęcia domniemania zgodności oferty z SIWZ, na co
wskazywał Odwołujący twierdząc „[…]nieuprawnione jest zakładanie, że wykonawca składa
ofertę niezgodną z SIWZ, skoro w formularzu oferowanym potwierdza okoliczność
przeciwną.[…]” (Ibidem). Oświadczenie o zapoznaniu się z SIWZ i zaakceptowaniu jego
treści, poparte deklaracją o realizacji zamówienia zgodnie z jej postanowieniami, nie może
zastępować, czy uzupełniać poszczególnych elementów oferty, które wbrew wyraźnym
wymaganiom Z
amawiającego miały zostać doprecyzowane i poparte stosownymi
dokumentami. Ad casum
niekwestionowanym i czytelnym wymogiem Zamawiającego było,
aby
przedmiot świadczenia konkretyzowała m.in. informacja o wariancie oferowanych
pojazdów, która wynikać miała ze świadectwa homologacji typu WE, natomiast Odwołujący
ani w toku Postępowania, ani nawet w trakcie postępowania odwoławczego nie wskazał na
oznaczenie stanowiące wariant oferowanych pojazdów. Zawarte w odwołaniu ogólnikowe
stwierdzenie, że wariant określony został w dokumencie informacyjnym, do którego odsyła
pkt 0.2.1 świadectwa homologacji (odwołanie, str. 5) było, w ocenie Izby, chybione,
jako że w przywołanym pkt świadectwa mowa jest o nazwie handlowej, zaś Odwołujący nie
przedstawił argumentów przemawiających za utożsamianiem wzmiankowanych pojęć.
Co
więcej, Odwołujący w treści odwołania potwierdził de facto, że nie podał wariantu
oferowanych pojazdów bazowych, stwierdzając explicite, tu cytat: „[…]Sam fakt,
że Odwołujący nie podał w swoich wyjaśnieniach ciągu znaków, który precyzowałby wariant
pojazdu bazowego, nie może powodować powinna podlegać odrzuceniu[…]” (odwołanie,
str.
6), uzasadniając ten wniosek błędnym założeniem, że Zamawiający nie określił takiego
wymogu w SIWZ i
– jak wspomniano – nie podając jednocześnie jak brzmi wariant
oferowanych pojazdów.
Skład orzekający nie znalazł również podstaw do przychylenia się do argumentacji
Odwołującego, jakoby uwzględnienie wyjaśnień Konsorcjum W w przedmiocie wariantu
pojazdów doprowadzić miało do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez nie oferty,
bowiem argumentacja taka nie znajduje odzwierciedlenia w odwołaniu. Przypomnieć należy
zatem, że z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp wynika zakaz orzekania o zarzutach, które nie
zostały zawarte w odwołaniu.
Sposób obliczenia współczynnika w kryterium K2
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 1 jednym z kryteriów
oceny ofert, któremu Zamawiający nadał wagę 25%, był współczynnik masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika (K2).
W ofercie Odwołującego parametr ten został określony na 61,028 kg/kW,
natomiast w ofercie Konsorcjum W
– na 25,65 kg/kW.
Pismem z 12 lipca 2017 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego m.in.
o
nieprawidłowym określeniu przez Przystępującego wartości wspomnianego współczynnika
stwierdzając, że jako podstawa jego obliczenia użyta została masa własna podwozia, a nie
pojazdu gotowego do jazdy. W powołaniu na normę PN-EN 1846-2, definiującą masę
nieobciążonego pojazdu i maksymalną masę rzeczywistą (MMR), Odwołujący wskazał,
że współczynnik masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy powinien odnosić się do
maksymalnej masy rzeczywistej pojazdu.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego stwierdził m.in., że do obliczenia
ocenianego w kryteriu
m K2 współczynnika nie zastosował on masy pojazdu bazowego
gotowego do jazdy.
Przytoczył definicję pojazdu bazowego z Rozporządzenia Ministrów i
masy pojazdu gotowego do jazdy z Dyrektywy i
podał, że Odwołujący błędnie obliczył sporny
parametr w oparciu o
maksymalną masę rzeczywistą pojazdu.
Izba uznała, że zarzuty odwołania podlegają oddaleniu.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że definicja przytoczona w podstawach
odrzucenia oferty Odwołującego rzeczywiście została usunięta z Dyrektywy. Co więcej,
por
ównanie jej treści z definicją zawartą w Rozporządzeniu nasuwa wniosek o różnicach w
ich treści, nie odnoszą się one również wprost do masy pojazdu bazowego gotowego do
jazdy, a
do masy pojazdu gotowego do jazdy. Istotne jest jednak, że żadna z nich nie
od
wołuje się do maksymalnej masy rzeczywistej pojazdu, która stanowić miała, w
przekonaniu Odwołującego, podstawę obliczenia współczynnika. W ocenie Izby
obowiązującą definicję pojazdu gotowego do jazdy należało odnieść do opisanego w pkt 1.1
OPZ pojazdu baz
owego i na tej podstawie dokonać stosownego wyliczenia, ergo twierdzenie
jakoby postanowienia SIWZ były niejednoznaczne oceniono nie tylko jako spóźnione, ale
również nietrafne. Ewentualne wątpliwości Odwołującego w zakresie prawidłowej
interpretacji relewantnych
postanowień SIWZ powinny zostać rozstrzygnięte w trybie art. 38
Pzp, a w przypadku stwierdzenia, że naruszają one przepisy Pzp – w postępowaniu
odwoławczym, którego przedmiotem byłaby kontrola postanowień SIWZ. W konsekwencji nie
mogło odnieść skutku wskazywanie przez Odwołującego, że bardziej racjonalna byłaby
ocena innego (lub
inaczej skonstruowanego) parametru, czy forsowanie własnej interpretacji
omawianego kryterium oceny ofert.
Skład orzekający nie dopatrzył się podstaw do nakazania Zamawiającemu wzywania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu obliczenia przedmiotowego
współczynnika. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający – dokonując oceny oferty
Odwołującego – dysponował jego stanowiskiem w tej kwestii (vide pismo Odwołującego
z 12 lipca 2017 r.).
Izba nie stwierdziła również przesłanek do skorygowania wartości współczynnika
w trybie
poprawienia
tzw.
innej
omyłki.
Przede
wszystkim,
zdaniem
Izby,
zarzucona
Odwołującemu niezgodność oferty z SIWZ nie miała omyłkowego charakteru.
Mianem omyłki określa się bowiem niezamierzoną niedokładność, podczas gdy ze
stanowiska Odwołującego zawartego w piśmie z 12 lipca 2017 r. wynika, że intencjonalnie
określił on oceniany współczynnik na poziomie 61,028 kg/kW, błędnie interpretując
postanowienia SIWZ. Poza tym skład orzekający wskazuje, że poprawienie tego parametru
w ofercie Odwołującego skutkowałoby istotną zmianą jej treści, jako że dotyczyłaby ona
jednego z wysoko punktowanych kryteriów oceny ofert.
Jedynie na marginesie
dodać wypada, że Odwołujący nie wskazał w ogóle jaką
wartość powinien mieć omawiany parametr po dokonanej korekcie rzekomej omyłki.
Zarzuty wobec oferty Konsorcjum W
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie jako przedwczesne.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że ostatnią czynnością
Zamawiającego dotyczącą udziału Przystępującego w Postępowaniu było poinformowanie
go, pismem z 22 sierpnia 2017 r., o bezskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z 26 lipca 2017 r. W konsekwencji
skład orzekający uznał, że Zamawiający w dalszym ciągu znajduje się w procesie badania i
oceny oferty Konsorcjum W, zwłaszcza w kontekście złożonych przez nie wyjaśnień i
uzupełnionych dokumentów przedmiotowych. Jakkolwiek z przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
wynika, że odwołanie przysługuje także wobec zaniechania przez zamawiającego czynności,
do której jest on zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, to jednak nie wskazują one
terminu, w kt
órym zamawiający zobowiązany jest dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Oznacza to, że jak długo zamawiający nie poinformuje o jednej z czynności wymienionych w
art. 92 ust. 1 Pzp
uprawniony jest wniosek, że nie zakończył jeszcze procesu badania i
ocen
y ofert prowadzącego do wyboru najkorzystniejszej z nich.
Istotna dla omawianej problematyki jest również dokonana w 2016 r. zmiana
wspomnianego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp. De lege lata
zamawiający nie ma obowiązku
jednoczesnego, niezwłocznego informowania wykonawców, którzy złożyli oferty o decyzjach
podjętych w przedmiocie samych ofert, bądź wykonawców, którzy je złożyli.
Aktualnie
zamawiający może dokonywać takich czynności stopniowo, tj. w miarę
dokonywanego badania i oceny sytuacji podmioto
wej wykonawców oraz treści złożonych
przez nich ofert. Tak
i właśnie przypadek miał miejsce w przedmiotowej sprawie,
ponieważ Zamawiający wezwał Odwołującego i Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów i po zapoznaniu się z nimi dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
informując o tym uczestników Postępowania pismem z 8 sierpnia 2017 r., Zamawiający nie
podjął natomiast żadnej czynności względem oferty Konsorcjum W, w szczególności nie
dokonał jej wyboru, ani odrzucenia. Z omówionych powyżej względów nie sposób również
twierdzić, że Zamawiający dopuścił się zaniechania jakiejkolwiek czynności względem oferty
Przystępującego, w szczególności jej odrzucenia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1735/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa 6 sztuk samochodów do
przewozu ładunków wybuchowych wyposażonych w gazoszczelny pojemnik”, znak sprawy
22/Ctr/17/TJ/PMP
, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 13 maja 2017 r. pod nr 2017/S 092-181451.
9 sierpnia 2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o odrzuceniu oferty wykonawcy D. P. S. A. z siedzibą w K..
21 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy D. P. S. A. z siedzibą w K. (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1.
odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo nieodpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w B., J. sp. z o.o. z
siedzibą w K. (dalej „Konsorcjum W”),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie,
polegające na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego i przyjęciu że nie
odpowiada ona treści SIWZ, podczas gdy (1) z SIWZ nie wynika, aby dane
pojazdu w zakresie marki, typu, wariantu oraz oznaczenia handlowego miały
znajdować odzwierciedlenie w dokumentach określonych w pkt 1.1. opisu
przedmiotu zamówienia („OPZ”), (2) z dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego wynika wariant oferowanego pojazdu bazowego, (3) SIWZ nie
precyzuje pojęcia „masa pojazdu gotowego do jazdy”, ani nie określa żadnych
wymagań minimalnych lub maksymalnych w tym zakresie, (4) z całokształtu
okoliczności faktycznych i prawnych za prawidłowe należało uznać przyjęcie
maksymalnej masy całkowitej pojazdu jako masy pojazdu bazowego gotowego do
jazdy,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
jego niezastosowanie, polegające na
zaniechaniu zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie ewentualnych
wątpliwości w zakresie wskazanego przez niego współczynnika masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum W
, podczas gdy ta oferta nie odpowiada treści SIWZ, gdyż dla
określenia współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do
maksymalnej mocy netto silnika (parametr K2) w s
posób niewłaściwy
wykorzystano w niej
masę podwozia z kabiną jako masę pojazdu gotowego do
jazdy,
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez ich niewłaściwe
zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji przyjęcia
p
rzez Zamawiającego, że jako masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy
powinna zostać przyjęta masa podwozia z kabiną, podczas gdy (1) dokonanie
poprawienia oferty Odwołującego w tym zakresie nie powodowałby istotnej zmiany
w treści oferty, gdyż jej przedmiotem ciągle byłby ten sam pojazd, o takich samych
parametrach technicznych, (2) na podstawie treści oferty oraz złożonych
dokumentów Zamawiający miał możliwość określenia masy pojazdu bazowego
gotowego do jazdy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum W
, względnie poprawienia oferty Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
w zakresie współczynnika masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika przez jego
określenie w oparciu o masę podwozia z kabiną w oferowanym przez
Odwołującego pojeździe,
3.
dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z fakturą oraz
o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
SIWZ wraz z załącznikami,
2.
oferty Odwołującego wraz z załącznikami,
3. oferty Konsorcjum
W wraz z załącznikami,
4.
pisma Odwołującego z dnia 26 lipca 2017 r. wraz z załącznikami,
5. pisma Konsorcjum W
z dnia 26 lipca 2017 r. wraz z załącznikami.
Odwołujący podał, że – w myśl art. 179 Pzp – ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
Z
amawiającego ww. przepisów Pzp. Odwołujący złożył skutecznie ofertę w Postępowaniu,
jednak
bezzasadnie została ona odrzucona. Gdyby Zamawiający zastosował prawidłowo
przepisy Pzp
, tj. nie odrzucił oferty Odwołującego oraz odrzucił ofertę Konsorcjum W lub
ewentualnie,
w trybie określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawki w ofercie
Odwołującego w zakresie współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do
maksymalnej mocy netto silnika, to oferta O
dwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza
. Z tego względu Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania
od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
– wariant pojazdu
bazowego
O
ferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie,
niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność
t
reści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia,
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. O sprzeczności oferty z SIWZ można mówić tylko w takim wypadku,
gdy
wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w SIWZ.
Z treści SIWZ (Rozdział VII, pkt 2.2.) oraz OPZ wynika jedynie, że Odwołujący był
zobowiązany
do
przedstawienia
dokumentu
dopuszczonego
prawem,
poświadczającego spełnienie wymogu w zakresie pojazdu bazowego, określonego w pkt 1.1.
OPZ. W pkt 1.1. OPZ wskazano, że dla pojazdu bazowego musi być wydany jeden ze
wskaz
anych w tym punkcie dokumentów. Z żadnego postanowienia SIWZ czy OPZ nie
wynika jednak, aby dane pojazdu w zakresie marki, typu, wariantu oraz oznaczenia
handlowego miały znajdować odzwierciedlenie w dokumencie określonym w pkt 1.1. OPZ.
Dane te powinny zatem wynikać z całokształtu przedstawionych dokumentów, co ma miejsce
w przypadku Odwołującego.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz OPZ, Odwołujący przedstawił
świadectwo homologacji typu WE dla oferowanego pojazdu bazowego. Ponadto,
stosownie
do treści załącznika nr 2 do SIWZ – formularza ofertowego, Odwołujący wskazał
odpowiednie dane dotyczące pojazdu, tj. markę, typ, wariant, oznaczenie handlowe.
Odwołujący przedstawił także specyfikację producenta dla oferowanego pojazdu
(opis pojazdu wystawiony przez M. T. B. P. sp. z o.o.). I tak,
ze świadectwa homologacji typu
WE wynika marka pojazdu (str
. 1 świadectwa), typ pojazdu (str. 1 świadectwa), wariant
pojazdu (dokument informacyj
ny do świadectwa, pkt 0.2.1), a rozszerzone oznaczenie
handlowe
wynika
z
specyfikacji
handlowej
producenta
(str. 1 opisu pojazdu).
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie określił w treści SIWZ
czy OPZ w jaki sposób dane te mają zostać doprecyzowane. Jeżeli Zamawiający oczekiwał
bardziej precyzyjnego określenia wariantu oferowanego pojazdu bazowego, to powinien to
dokładnie doprecyzować w SIWZ lub OPZ. W przypadku, gdy istnieje kilka możliwości
interpretacji postanowień SIWZ, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia
w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy.
Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia
oferty, czy wykluc
zenia wykonawcy z postępowania. Przy ocenie złożonej oferty ważnym
elementem oceny jest, czy z jej treści i złożonych oświadczeń wynikał zamiar złożenia jej
jako zgodniej z wymogami SIWZ.
Samo
wskazanie
w
uzasadnieniu
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
że „[…]z posiadanych informacji wynika, że oznaczenie wariantu pojazdu firmy M.
w
dokumentacji homologacyjnej składa się z ciągu kilkunastu znaków (cyfr i liter), przez które
są zakodowane charakterystyczne cechy/zespoły konstrukcyjne – kompletacyjne
pojazdu[…]” nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Po pierwsze, wskazany wariant TGM (rozumiany jako model w skróconym
oznaczeniu handlowym) wynika z przedstawionego
świadectwa homologacji typu WE.
Twierdzenia
Zamawiającego w tym zakresie nie są więc zgodne z rzeczywistością. Po
drugie, dedykowane świadectwo homologacji (CoC – Certificate of Conformity) jest zawsze
dostarczane dopiero w momencie wyprodukowania podwozia bazowego, ponieważ zawiera
ono numer VIN danego pojazdu. Ciąg znaków, o którym wspomina Zamawiający, to nic
innego jak część nr VIN identyfikująca konkretne podwozie. Jego dokładne wskazanie na
tym etapie nie byłoby więc ani celowe, ani potrzebne do należytego wskazania oferowanego
rodzaju pojazdu. Wszelkie niezbędne dane zostały zresztą przedstawione w dokumencie
„opis pojazdu”, który został przygotowany przez producenta pojazdu bazowego.
Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być oczekiwania zamawiającego, które nie
zostały wyrażone w SIWZ, tak samo, jak nie mogą nią być porównania z innymi ofertami.
Sam
fakt, że Odwołujący nie podał w swoich wyjaśnieniach ciągu znaków, który
precyzowałby wariant pojazdu bazowego, nie może powodować, że jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu, w szczególności, gdy Zamawiający nie określił takiego wymogu w
SIWZ, a
wszelkie dane wskazane w ofercie Odwołującego znajdują potwierdzenie
w przedstawionych przez niego dokumentach.
Na marginesie
Odwołujący zaznaczył, że oferta Konsorcjum W nie została
odrzucona, pomimo że formularz ofertowy w zakresie marki, typu, wariantu i oznaczenia
handlowego pojazdu został uzupełniony praktycznie identycznie jak w ofercie Odwołującego.
Z powyższych względów Zamawiający naruszył przepisy art. 82 ust. 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
, gdyż oferta Odwołującego odpowiadała treści SIWZ w zakresie określenia
wariantu pojazdu bazowego i nie by
ło żadnych podstaw do jej odrzucenia z tego względu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
– przyjęta masa pojazdu
bazowego gotowego do jazdy
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również z uwagi na to, że rzekomo określił
on
nieprawidłowo wartość współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do
maksymalnej mocy netto silnika (parametr K2) oferowanego pojazdu bazowego poprzez
zastosowania do wyliczeń niewłaściwej wartości masy, tj. zamiast wymaganej masy pojazdu
bazowe
go gotowego do jazdy jakoby zastosowano błędnie wartość maksymalnej masy
rzeczywistej pojazdu. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie nie odpowiadają jednak
treści SIWZ oraz powszechnie obowiązującym przepisom prawa.
W
brew twierdzeniom Zamawiającego Dyrektywa 2007/46/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. ustanawiającej ramy dla homologacji
pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów
technicznych przeznaczonych do tych pojazdów („Dyrektywa”) obecnie nie zawiera w pkt
2.6. załącznika nr I definicji masy pojazdu gotowego do jazdy. Definicja ta została usunięta z
pkt 2.6.
załącznika nr I Dyrektywy z dniem 31 grudnia 2012 r. na skutek wejścia w życie
Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1230/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie wykonania
Rozporządzenia (WE) Nr 661/2009 Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do
w
ymagań w zakresie homologacji typu dotyczących mas i wymiarów pojazdów silnikowych
oraz
zmieniające
Dyrektywę
2007/46/WE
Parlamentu
Europejskiego
i
Rady
(„Rozporządzenie”). Przywoływanie tej definicji przez Zamawiającego należy zatem uznać za
całkowicie bezpodstawne, gdyż nie może ona mieć wpływu na ocenę, czy Odwołujący
zastosował prawidłową masę pojazdu bazowego gotowego do jazdy przy wyliczeniu, czy nie.
Definicja
„masy pojazdu gotowego do jazdy” została za to zawarta w art. 2 pkt 4
Rozporządzenia, zgodnie z tym przepisem „masa pojazdu gotowego do jazdy” oznacza,
w
przypadku pojazdu silnikowego, „masę pojazdu, ze zbiornikiem(-ami) paliwa
napełnionym(-i) co najmniej w 90 %, łącznie z masą kierowcy, paliwa i płynów,
z
wyposażeniem standardowym, zgodnie ze specyfikacjami producenta oraz, jeżeli są
zamontowane, z masą nadwozia, kabiny, sprzęgu i koła(-ół) zapasowego(-ych) oraz
narzędzi”.
Ze stanowiska zajętego przez Zamawiającego w przedmiocie określenia masy
pojazdu bazowego gotoweg
o do jazdy można wywnioskować, że w jego ocenie właściwe
było przyjęcie „masy podwozia z kabiną” jako masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy.
Wskazuje na to o
drzucenie oferty Odwołującego, który do wyliczenia współczynnika
zastosował maksymalną masę pojazdu bazowego oraz brak odrzucenia oferty Konsorcjum
W,
w których ofercie została wykorzystana masa podwozia z kabiną do wyliczenia
współczynnika.
Z definicji pojazdu bazowego
zawartej w § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministrów Spraw
Wewnętrznych i Administracji, Obrony Narodowej, Rozwoju i Finansów oraz Sprawiedliwości
z dnia 1 marca 2017 r. w sprawie pojazdów specjalnych i używanych do celów specjalnych
Policji, Agen
cji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego,
Straży Granicznej,
Biura
Ochrony
Rządu,
Krajowej
Administracji
Skarbowej,
Służby Więziennej
i
straży
pożarnej
(Dz.U.2017.450),
zwanego
dalej
„Rozporządzeniem Ministrów”, nie wynika jednoznacznie, aby pojazd bazowy oznaczał to
samo co podwozie bazowe.
Z samego pojęcia „pojazd bazowy gotowy do jazdy” wynika, że powinien być to
pojazd, którego możliwe jest dopuszczenie do ruchu. Podwozie bazowe jest pojazdem
niekompletnym w świetle powszechnie obowiązujących przepisów, wobec czego
Zamawiający nie mógłby skutecznie zarejestrować takiego pojazdu, ani poruszać się nim w
ruchu drogowym.
Odwołujący podkreślił, że oferowane pojazdy będą wyposażone w zabudowę,
która będzie zamontowana na stałe. Nie bez znaczenia jest również fakt, że to wykonawca
ostatniej istotnej modyfikacji podwozia bazowego (czyli wykonawca zabudowy specjalnej
w
tym przypadku) będzie uznany za jego finalnego producenta i to on określi ostatecznie
parametry pojazdu, w tym jego masę. Gdyby przyjąć interpretację Zamawiającego odnośnie
masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy, to na potrzeby oceny ofert można było przyjąć
jak najbardziej odciążoną wersję podwozia i uzyskać sztucznie wysoki współczynnik,
a
następnie – w trakcie realizacji zamówienia – dokonać zabudowy o wysokiej wadze,
byle
tylko nie została przekroczona dopuszczalna masa całkowita pojazdu.
Interpretacja pojęcia „masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy” przyjęta przez
Zamawiającego jest zatem irracjonalna, w szczególności w kontekście eksploatacji
kompletnych pojazdów. W kontekście charakteru pojazdu będącego przedmiotem
zamówienia oraz definicji z art. 2 pkt 4 Rozporządzenia bardziej prawidłowe było przyjęcie
maksymalnej masy całkowitej pojazdu jako masy pojazdu gotowego do jazdy. Zamawiający
w SIWZ oraz OPZ nie zdefiniował pojęcia „masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy”, jak
również nie określił żadnych minimalnych lub maksymalnych wymogów dla współczynnika
masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika.
Rolą zamawiającego, odpowiedzialnego za przygotowanie postępowania,
jest
opracowanie takiej treści SIWZ, do której zastosowanie się zagwarantuje wykonawcy,
że jego oferta nie zostanie odrzucona, ale poddana ocenie pod względem przewidzianych
kryteriów oceny ofert. Skoro Zamawiający oczekiwał zastosowania konkretnego parametru
jako „masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy” do obliczenia współczynnika, to powinien
jasn
o sprecyzować w SIWZ lub OPZ co rozumie pod tym pojęciem. Takie działanie byłoby
tym bardziej uzasadnione, gdyż masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy stanowi
podstawę jednego z istotnych kryteriów oceny ofert.
Z uwagi na brak określenia w SIWZ lub OPZ minimalnych lub maksymalnych
wymagań, co do masy pojazdu bazowego, nie sposób uzasadnić w jaki sposób oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Zamawiający zresztą nie był w stanie wskazać, z
którym postanowieniem SIWZ (OPZ) jest niezgodna przyjęta przez Odwołującego masa
pojazdu gotowego do jazdy. Trudno więc czynić zarzut Odwołującemu z tytułu zastosowania
danego parametru (w tym przypadku masy całkowitej pojazdu) do obliczenia
przedmiotowego współczynnika.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający, jeżeli napotyka na niezrozumiałą treść oferty lub choćby jeżeli ma
wątpliwości do treści oferty wykonawcy, to jest zobligowany do skorzystania z uprawnienia
zawartego w art. 87 ust. 1 Pzp. Z
aniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości
odnoszący się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania.
Abstrahując już od faktu, że Zamawiający przyjął nieprawidłową wartość do
określenia masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy, podkreślenia wymaga, że
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w
tym zakresie. Oczywiście Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2017 r. zwrócił się do
Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia wątpliwości, jednakże przedmiotowe żądanie nie
obej
mowało kwestii masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy. Pomimo tego, bez
udzielenia wyjaśnień ze strony Odwołującego, Zamawiający odrzucił jego ofertę.
Z uwagi na powyższe Zamawiający naruszył przepisy art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp,
gdyż zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w kwestii istotnej dla oceny
ofert, co skutkowało tym, że przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne było
prowadzone w sposób nieprzejrzysty i z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
Konsorcjum W
nieprawidłowo określiło w ofercie współczynnik masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika. W ofercie konsorcjum tych
wykonawców jako masę pojazdu bazowego gotowego do jazdy przyjęto masę podwozia
z
kabiną. Jak już wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego, prawidłowe było przyjęcie
maksymalnej masy całkowitej pojazdu w tym przypadku. Nieprawidłowe określenie masy
pojazdu gotowego do jazdy po stronie tych wykonawc
ów powodowało więc niezgodność
z
treścią SIWZ.
Po drugie, dopuszczalna masa całkowita pojazdu oferowanego przez Konsorcjum W
dalej powinna budzić uzasadnione wątpliwości. Analiza opisu pojazdu oferowanego przez
tych wykonawców wskazuje, że oferowany przez nich pojazd będzie posiadał dopuszczalną
m
asę całkowitą wyższą niż 16.000 kg (co było wymogiem określonym w pkt 1.2.5. OPZ). Ze
str
. 62 opisu pojazdu zaoferowanego przez tych wykonawców wynika, że maksymalna masa
przypisana na oś 1 wynosi 7.500 kg, a na oś 2 wynosi 10.000 kg. Suma tych mas wynosi
więc 17.500 kg. Zasadniczo suma tych mas powinna pokrywać się z maksymalną masą
całkowitą pojazdu (tak jest w przypadku pojazdu oferowanego przez Odwołującego).
Oczywiście możliwe są różnice w tym zakresie, jednakże wraz ze wzrostem maksymalnej
masy całkowitej różnica pomiędzy nią a sumą mas przypisaną do obu osi powinna być
niższa, a nie wyższa. Wskazać należy, że dla pojazdu o maksymalnej masie całkowitej
18.000 kg suma mas przypisanych dla obu osi wynosi 18.600 k
g (por. wartości przekreślone
na str. 62 opisu pojazdu oferowanego przez ww. wykonawc
ów).
Z powyższych względów Zamawiający naruszył przepisy Pzp, gdyż oferta
Konsorcjum W
powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Ja
k wskazuje się w orzecznictwie Izby, złożenie oferty de facto wiąże się
z
zaakceptowaniem przez wykonawcę określonych przez zamawiającego oczekiwań co do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie
wskazują wprost, że jest inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę
w
dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Jak już wskazano z SIWZ oraz OPZ w żaden sposób nie wynika co Zamawiający
rozumiał pod pojęciem „masa pojazdu bazowego gotowego do jazdy”. W ocenie
Odwołującego pod tym pojęciem należało rozumieć maksymalną masę całkowitą pojazdu.
Odwołujący więc w dobrej wierzy określił współczynnik masy pojazdu bazowego gotowego
do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika z wykorzystaniem maksymalnej masy całkowitej
pojazdu. Nawet gdyby jednak Odwołujący niewłaściwe zrozumiał intencję Zamawiającego w
tym zakresie, to powinno to wyłącznie prowadzić do poprawienia omyłki w tym zakresie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
, a więc obliczenia współczynnika przy zastosowaniu masy
podwozia z kabiną zamiast maksymalnej masy całkowitej pojazdu.
Poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie może powodować
istotnych zmian w treści oferty. Zakazu zmiany treści oferty nie należy jednak postrzegać
jako zakazu zmiany niemal co do każdej zawartej w niej litery, ale – w pewnym uproszczeniu
– jako zakaz zmiany tego, co zaoferowano, na coś innego. Istotność zmian wskazana w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp
należy więc rozumieć jako zakaz zmiany przedmiotu oferty. W przypadku
poprawienia oferty Odwołującego nie wystąpi jednak taka sytuacja, gdyż przedmiotowy
współczynnik zostałby określony jedynie przy wykorzystaniu innego parametru oferowanego
pojazdu.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, na podstawie treści oferty Odwołującego oraz
złożonych przez niego dokumentów oraz udzielonych wyjaśnień, istniała możliwość ustalenia
masy pojazdu bazowego gotowego do jaz
dy, jeżeli Zamawiający przyjął, że taką masę
stanowi masa podwozia z kabiną. Zamawiający zdaje się nie zauważać, że na str. 64 opisu
pojazdu oferowanego przez Odwołującego została wskazana masa podwozia z kabiną
(5.495 kg). Z
wyjaśnień znajdujących na dole str. 64 opisu pojazdu wynika, że na wagę
podwozia składa się: całkowita waga podwozia łącznie z 1 kierowcą, narzędziem oraz
całkowicie napełniony, zbiornikiem paliwa. Tak określona masa – przy założeniu że
wyłącznie podwozie z kabiną stanowi pojazd bazowy w tym przypadku – odpowiada
dodatkowo definicji pojazdu gotowego do jazd
y z art. 2 pkt 4 Rozporządzenia.
Z powyższych względu Zamawiający miał możliwość ustalenia masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy w odniesieniu do pojazdu of
erowanego przez Odwołującego,
a
poprawienie oferty Odwołującego nie powodowałoby istotnych zmian jej w treści,
gdyż przedmiot oferty pozostałby ten sam. Zamawiający naruszył zatem art. 87 ust. 2 pkt 3
oraz art. 89 ust. 2 Pzp
, gdyż odrzucił ofertę Odwołującego, gdy ewentualnie powinna ona
jedynie podlegać poprawieniu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum W, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez nie wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiło dopuścić Konsorcjum W do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
(dalej „Przystępujący”).
W piśmie procesowym z 28 sierpnia 2017 r. Przystępujący przedstawił następującą
argumentację uzasadniającą wniosek o oddalenie odwołania.
Wbrew
temu co twierdzi Odwołujący, z SIWZ wyraźnie wynika, że takie dane pojazdu
jak marka, typ, wariant oraz oznaczenie handlowe
powinny mieć odzwierciedlenie
w
dokumencie określonym w pkt. 1.1. OPZ. Zgodnie Rozdziałem VII pkt 3.1. SIWZ
wykonawca był zobowiązany złożyć formularz ofertowy o treści zgodnej z załącznikiem nr 2
do SIWZ. Z
treści formularza ofertowego wynika natomiast, że ww. dane pojazdu (tj. marka,
typ, wariant, oznaczenie handlowe) muszą być zgodne z dokumentem wskazanym w pkt 1.1.
OPZ, tj.
oświadczeniem wykonawcy wraz z kopią dopuszczonego prawem dokumentu
wystawionego przez producenta/importera pojazdu bazowego. Nie jest prawdą zatem –
jak pis
ze Odwołujący – że dane pojazdu mogły wynikać z całokształtu przedstawionych
dokumentów, w tym dokumentów handlowych. Załączona przez Odwołującego do oferty
dokumentacja homologacyjna (Świadectwo homologacji typu WE) nie potwierdzała
zadeklarowanyc
h przez Odwołującego danych dotyczących wariantu pojazdu bazowego,
co
uniemożliwiało Zamawiającemu identyfikację pojazdu w procesie wyboru oferty oraz
w
sposób jednoznaczny świadczyło o niezgodności przedłożonej przez Odwołującego oferty
z wymaganiami SIWZ. Nie jest również prawdą, jakoby to wariant pojazdu wynikał z punktu
0.2.1 D
okumentu Informacyjnego do Świadectwa homologacji typu WE, albowiem punkt ten
odnosi
się do oznaczenia handlowego (…), a nie do wariantu pojazdu, a zatem Odwołujący
nie wskazał ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach złożonych do jej treści wymaganego przez
Zam
awiającego wariantu pojazdu bazowego.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że wbrew temu na co wskazuje
Odwołujący dane dotyczące wariantu pojazdu bazowego zaoferowanego przez
Odwołującego nie są ujęte w załączonych do oferty Odwołującego dokumentach, ponadto
zgodnie z treścią SWIZ wariant powinien wynikać z dokumentów wskazanych w pkt 1.1 OPZ,
a nie z
dokumentów handlowych.
W zakresie własnej oferty Konsorcjum W stwierdziło, że wskazało wariant
oferowanego pojazdu bazowego (w skróconym zapisie N38, którego rozszerzone
oznaczenie przybierze zapis N.
), oraz złożyło w tym zakresie wyczerpujące i spójne
wyjaśnienia, czego nie zrobił Odwołujący.
Chybiony jest również kolejny zarzut Odwołującego, jakoby to podstawą do obliczenia
wartości współczynnika K2, tj. współczynnika masy pojazdu bazowego gotowego dojazdy do
maksymalnej mocy
pojazdu silnika netto, miała być wartość maksymalnej masy całkowitej
pojazdu. Zamawiający – co wyraźnie wynikało ze SIWZ oraz formularza ofertowego –
żądał od wykonawców podania masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy (Rozdział XIV
pkt. 2 SIWZ), a nie maksymalnej masy całkowitej pojazdu, na co powołuje się Odwołujący.
Przyjmując interpretację Odwołującego i przedstawioną przez niego metodę wyliczenia
współczynnika należy zauważyć, że dzieląc podaną w ofercie Odwołującego maksymalną
masę całkowitą pojazdu tj. 13.400 kg przez wartość mocy silnika netto tj. 213 kW otrzymamy
wynik 62,91 kg/kW, a nie jak podał to Odwołujący 61,028 kg/kW.
Mając zaś na uwadze wartość wskazanego przez Odwołującego współczynnika K2,
tj. 61,
028 kg/kW, to należy wskazać, że przy wartości mocy silna netto 213 kW,
wartość maksymalnej całkowitej masy pojazdu bazowego wyniosłaby 12.998,964 kg, a ta
wartość nie znajduje odzwierciedlenia ani w dokumentach złożonych przez Odwołującego,
ani
też w dokumentach producenta podwozia pojazdu. Powyższe wskazuje na to, iż przyjęte
przez Odwołującego wyliczenia współczynnika K2 były całkowicie błędne i niepoparte
wymaganą przez Zamawiającego dokumentacją, a zatem już z tego powodu oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu. Całkowicie zatem nieuzasadnione jest oczekiwanie
Odwołującego, iż to sam Zamawiający będzie wyliczał wymagane w SIWZ wartości
współczynników, abstrahując już od samego faktu, iż na podstawie złożonych przez
Odw
ołującego dokumentów byłoby to całkowicie niemożliwe, z przyczyn wyjaśnionych
powyżej.
Interpretacja Odwołującego, jakoby to miało chodzić o maksymalną masę całkowitą
pojazdu
jest
sprzeczna
nie
tylko
z
jednoznacznymi
postanowieniami
SIWZ,
definicjami legal
nymi wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa, ale również
z
zasadami logiki. Z samej definicji pojazdu bazowego zawartej w § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Ministrów wynika wyraźnie, że pod pojęciem pojazdu bazowego rozumie się pojazd, na bazie
którego jest budowany pojazd specjalny, używany do celów specjalnych. Gotowy pojazd
specjalny z kompletną zabudową nie może zatem być utożsamiany z pojazdem bazowym.
Jednocześnie, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby to podwozie z kabiną nie
mogło zostać uznane za pojazd bazowy gotowy do jazdy, należy wskazać, że elementem
kluczowym tego pojęcia nie jest, jak twierdzi Odwołujący, dopuszczenie do ruchu przez
możliwość rejestracji na stałe, ale przystosowanie pojazdu do poruszania się po drodze,
zgodnie z definicjami pojazdu i pojazdu samochodoweg
o wynikającymi z ustawy prawo
o ruch
u drogowym. Należy też dodać, że podwozie może zostać dopuszczone do ruchu
drogowego na podstawie czasowej reje
stracji, co jest częstą i normalną praktyką w
przypadku konieczności jego transportu lub przeprowadzenia badań trakcyjnych.
Je
dnocześnie należy stwierdzić, że to właśnie podwozie z kabiną stanowiące pojazd bazowy
jest przedmiotem homologacji i to właśnie na pojazd bazowy (a nie na kompletny pojazd
specjalny po zabudowie), wydawane są świadectwa homologacji, co również wyraźnie
wynika z § 3 wspomnianego wyżej rozporządzenia. W dalszej kolejności należy wskazać, że
Zamawiający w sposób szczegółowy opisał w SIWZ, co należy rozumieć pod pojęciem
pojazdu bazowego. W rozdziale V pkt 1.1-1.10 OPZ
w sposób bardzo dokładny
przedstawione zostały wymagania techniczne, które spełniać ma pojazd bazowy, a z których
to wyraźnie wynika, że pojazdem bazowym jest podwozie, a nie gotowy pojazd specjalny
wraz z zabudową.
Zamawiający wymagał podania w ofercie współczynnika masy pojazdu bazowego
gotowego do jazdy do maksyma
lnej mocy netto silnika, a więc nie można uznać za
prawidłowe stanowiska Odwołującego, jakoby to należało przyjąć maksymalną masę
całkowitą pojazdu. Stanowisko to jest nie tylko sprzeczne z opisem pojazdu bazowego
wynikającym ze SIWZ, ale również z przytoczoną przez samego Odwołującego definicją
wynikającą z Rozporządzenia. Z definicji tej wynika, że w przypadku pojazdów silnikowych
masa pojazdu gotowego do jazdy oznacza masę pojazdu, ze zbiornikiem(-ami) paliwa
napełnionym(-i) co najmniej w 90 %, łącznie z masą kierowcy, paliwa i płynów, z
wyposażeniem standardowym, zgodnie ze specyfikacjami producenta oraz, jeżeli są
zamontowane,
z
masą
nadwozia,
kabiny,
sprzęgu i koła(-ół) zapasowego(-ych) oraz narzędzi. Masa nadwozia brana jest pod uwagę
zatem tylko i wyłącznie wówczas, gdy nadwozie produkowane jest przez producenta
podwozia, (tj. producenta pojazdu bazowego), co nie ma miejsca w przedmiotowej sytuacji.
Jednocześnie należy wskazać, że dokumenty homologacyjne wydawane przez producenta
pojazdu bazowego (M.)
oraz odwołujące się do Rozporządzenia nie zawierają wartości masy
pojazdu z zabudową (nadwoziem), a wszystkie opisane w nich warianty pojazdów odnoszą
się jedynie do masy podwozia wraz z kabiną. Dokumenty homologacyjne dla wariantu N38
zaoferowanego przez
Przystępującego, wydane na podstawie Rozporządzenia, określają
masę pojazdu gotowego do jazdy o wartościach w przedziałach od 5.400 kg do 10.300 kg, a
zatem oczywistym jest, że wartości odnoszą się tylko i wyłącznie do masy podwozia i kabiny,
a nie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu po jego zabudowie.
Co więcej, stanowisko Odwołującego jest również sprzeczne z jego wyjaśnieniami
z 26 lipca 2017 r.
oraz załączonym do nich dokumentem Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia wraz z załączonymi do niego kartami katalogowymi producenta podwozia,
z
których to dokumentów wyraźnie wynika, że potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w SIWZ dotyczy podwozia z kabiną, tj. pojazdu bazowego, a nie pojazdu
zabudowanego. Mając powyższe na uwadze, całkowicie niezrozumiałym jest sposób
obliczenia przez Odwołującego współczynnika K2, skoro z treści wyjaśnień samego
Odwołującego wynika, iż miał on świadomość w jaki sposób SIWZ definiuje pojęcie pojazdu
bazowego gotowego do jazdy.
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że to Zamawiający w trybie
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
powinien był dokonać poprawy oferty złożonej
przez Odwołującego. W tym trybie możliwe jest bowiem poprawienie jedynie omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o ile odda to pierwotny sens i znaczenie
oferty, a nie doprowadzi do powstania całkowicie nowego, odmiennego oświadczenia
wykonawcy, które nie było zawarte w treści jego oferty. Należy również wskazać,
że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega nie tylko na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; lecz także na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich
wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego).
Ponadto,
z treści z art. 87 ust. 1 Pzp wyraźnie wynika, że niedopuszczalne jest
prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji co do treści złożonej przez
wykonawcę oferty oraz wprowadzania w niej zmian, poza przypadkami wskazanymi w Pzp.
Zatem oczekiwanie Odwołującego, że to Zamawiający powinien był doprowadzić ofertę
Odwołującego do zgodności ze SIWZ jest całkowicie bezpodstawne i stoi w sprzeczności
z jasnymi w tym zakresie przepisami Pzp. Warunkiem dokon
ania zmian w treści oferty,
tj.
sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią
merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one
niezgodne z jej postanowieniami. Istotnym jest, aby były one wynikiem omyłki, a ich
poprawienie nie powodowało istotnych zmian w treści oferty. Należy przy tym jednakże
podkreślić, że dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować
wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 Pzp
, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy
przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów, a do tego właśnie
sprowadzałoby się poprawienie oferty Odwołującego przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, oraz odnosząc się ponownie do sposobu obliczenia
przez Odwołującego wymaganego współczynnika K2, oraz twierdzeń Odwołującego, jakoby
to Zamawiający na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów i wyjaśnień mógł
sam ustalić sobie masę podwozia z kabiną, to należy stwierdzić, iż wskazane na str. 64
opisu pojazdu bazowego dane dotyczące masy podwozia z kabiną o wartości 5.495 kg,
odnoszą się do innej konfiguracji, którą w ofercie zmienił sam Odwołujący, przekreślając
oryginalne wartości nośności poszczególnych osi i maksymalnej masy całkowitej pojazdu,
podając w ich miejsce wartości wyższe tj. 6.300 kg dla osi 1 i 7.100 kg dla osi 2, oraz
maksymalną masę całkowitą 13.400 kg, podczas gdy wartość masy podwozia z kabiną
5.
495 kg dotyczyła maksymalnej masy całkowitej pojazdu o wartości 13.000 kg, a nie 13.400
kg. Zatem jeżeli Odwołujący wskazał inne wartości nośności osi, to logicznym jest, że zmieni
się również wartości masy podwozia z kabiną i nie wyniesie ona wówczas 5.495 kg, na którą
to wartość powołuje się Odwołujący. Należy również dodać, iż wskazana w ofercie
Odwołującego nośność obciążenia (parametr G53) na poziomie 7.505 kg po dodaniu do niej
wartości masy podwozia z kabiną (5.495 kg), nie daje wartości dopuszczalnej masy
całkowitej wskazanej przez Odwołującego tj. 13.400 kg, lecz wartość 13.000 kg, co jest
kolejnym
argumentem świadczącym o tym, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący
Zamawiający nie mógł w żaden sposób samodzielnie określić masy pojazdu bazowego
gotowego do jazdy, albowiem
przedstawione przez Odwołującego dane są w tym zakresie
całkowicie niespójne.
Jednocześnie z informacji uzyskanych od oficjalnego przedstawiciela producenta
pojazdu (M. sp. z o.o.) wynika,
że załączone przez Odwołującego do jego oferty dokumenty
dotyczące podwozia nie są aktualną dokumentacją producenta (dokumentacja ta pochodzi z
roku 2016). Producent podwozia nie jest autorem naniesionych w niej zmian i
dopisków, w
tym zmian
dotyczących nośności osi, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że
przedstawiona przez
Odwołującego dokumentacja nie jest zgodna z wymogiem określonym
w pkt. 1.10 OPZ
, zgodnie z którym spełnienie wymogów powinno być potwierdzone na
podstawie dokumentu wystawionego przez producenta pojazdu bazowego. W konsekwencji
masa podwozia z
kabiną w oznaczeniu kodowym G50 (ciężary) nie jest wielkością
miarodajną, gdyż prawidłowa masa podwozia z kabiną jest wyznaczana za pomocą
specjalnego algorytmu różnicowego na plus i na minus w odniesieniu do konkretnej
kompletacji podwozia z kabiną zleconego do produkcji. Wskazana masa 5.495 kg jest
wartością średnio ważoną dla standardowej kompletacji pojazdu, a rzeczywista masa
konkretnego pojazdu będzie istotnie wyższa i zamieszczona zostanie w CoC (Certificate of
Conformity),
tak jak zostało to przedstawione w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 26
lipca 2017 r. Nie jest zatem
możliwe przyjęcie tej wartości masy (tj. 5.495 kg) do obliczenia
współczynnika K2 wymaganego w SIWZ przez Zamawiającego. Mając na uwadze, że
przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie jest już w chwili obecnej aktualna,
należy także nadmienić, iż zaproponowany układ napędowy, tj. silnik (…) aktualnie zostałby
zastąpiony silnikiem(…), i skrzynia biegów o oznaczeniu (…) zostałaby zastąpiona aktualnie
s
krzynią biegów(…), a zatem niemożliwe byłoby wyprodukowanie i dostarczenie pojazdu
bazowego, o konfiguracji przedstawionej przez Odwo
łującego, co wyraźnie wskazuje
przedstawiciel producenta podwozia i co wynika również z dokumentów homologacyjnych.
Kompletnie niezrozumiała jest również argumentacja Odwołującego jakoby to oferta
złożona przez Przystępującego miała być niezgodna z treścią SIWZ. Uczestnik w sposób
prawidłowy wyliczył wartość współczynnika K2, stosując się w tym zakresie w pełni do treści
SIWZ oraz zawartych w nim wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
pojazdu bazowego. Całkowicie nieprawdziwe są także twierdzenia Odwołującego, jakoby
masa całkowita zaoferowanego przez niego pojazdu przekroczyć miała 16.000 kg.
Uwagi
Odwołującego, że suma maksymalnych mas przypadających na oś powinna
pokrywać się z maksymalną masą całkowitą pojazdu świadczy natomiast o całkowitej
nieznajomości specyfiki pojazdów specjalnych i jest najprawdopodobniej działaniem
Odwołującego mającym wprowadzać w błąd. Konsorcjum W wyjaśniło, że maksymalne masy
przypadające na poszczególne osie zazwyczaj nie sumują się z maksymalną masą całkowitą
po
jazdów. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministrów, masa całkowita pojazdu, rozkład tej
masy na osie oraz masa przypadająca na każdą z osi nie może przekroczyć maksymalnych
wartości określonych przez producenta pojazdu bazowego. Oznacza to, że rozkład masy
prz
ypadającej na każdą z osi określa producent pojazdu bazowego. Masy te co do zasady
nie sumują się z maksymalną masą całkowitą pojazdu. Powyższe potwierdzone jest na
tabliczkach znamionowych producentów pojazdów bazowych, jak również w treści
przykładowego świadectwa CoC (Certificate of Conformity), wydanego na tego typu pojazd
bazowy producenta M.
, z którego wyraźnie wynika iż przy wartości maksymalnej masy
całkowitej 16.000 kg, wartości masy dopuszczalnej przypadającej na każdą z osi
(dopuszczalna masa nac
isku na oś) wynoszą 7.100 kg i 11.500 kg.
Przytoczone powyżej wyjaśnienia oraz argumentacja, jak również załączone dowody
z
dokumentów w sposób jednoznaczny świadczą o tym, że decyzja Zamawiającego w
przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego była w pełni prawidłowa, jak również o tym, że
nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum W, która jest w pełni zgodna z
SIWZ.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1.
wyciągu z homologacji – dokumentu informacyjnego z tłumaczeniem na język
polski,
2.
zdjęć tabliczek znamionowych pojazdów bazowych producentów (…), (…) i M.,
3.
przykładowego świadectwa zgodności WE (CoC – Certificate of Conformity)
z
tłumaczeniem na język polski.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymując
argumentację zawartą w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. W odniesieniu do
zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum W stwierdził dodatkowo, że są one przedwczesne.
Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści załącznika nr 3 do
świadectwa homologacji.
Odwołujący na rozprawie wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
opinii prywatnej z 28 lipca 2017 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
do
wodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba postanowiła o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym
Konsorcjum W (dalej również „Przystępujący”) stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki
warunkujące skuteczność przystąpienia, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1.
SIWZ z załącznikami,
2.
ofert Odwołującego i Przystępującego,
3.
wezwań Odwołującego i Przystępującego do uzupełnienia, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, dokumentów (korespondencja z 12 lipca 2017 r.),
4.
pisma Odwołującego z 12 lipca 2017 r. stwierdzającego nieprawidłowości w
ofercie Przystępującego,
5.
pism Odwołującego i Konsorcjum W z 26 lipca 2017 r. z załącznikami
(odpowiedzi na wezwania),
6.
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego,
7.
dokumentów załączonych do pisma procesowego Wykonawcy W,
Izba uznała dowód z opinii prywatnej za pisemne stanowisko strony, która go złożyła,
a ponadto pominęła zawnioskowany przez Zamawiającego dowód z uwagi na fakt, że nie
został złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (por. § 19 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpozna
waniu odwołań, Dz.U.2014.964 j.t. ze zm.).
Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaniechanie podania wariantu
oferowanych pojazdów bazowych
Z
godnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 2.2 SIWZ, w celu wykazania, że oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wykonawca ma złożyć wraz z ofertą
kopię dokumentu dopuszczonego prawem, poświadczającego spełnienie wymogu w
zakresie pojazdu bazowego, określonego w pkt 1.1 OPZ, tj.
1.
świadectwo homologacji typu pojazdu,
2.
świadectwo homologacji typu WE pojazdu,
3.
świadectwo dopuszczenia indywidualnego WE pojazdu,
4. dopuszczenie jednostkowe pojazdu,
5.
decyzję administracyjną właściwego organu, uznającą świadectwo homologacji
typu, wydane na dany typ pojazdu przez właściwy organ innego niż
Rzeczpospolita
Polska państwa członkowskiego Unii Europejskiej,
6.
decyzję administracyjną właściwego organu, uznającą dopuszczenie jednostkowe
pojazdu, udzielone na dany pojazd
przez właściwy organ państwa członkowskiego
Unii Europejskiej
zgodnie z procedurą.
W tabeli zamieszczonej w pk
t 3 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający wymagał podania marki, typu, wariantu i oznaczenia handlowego
oferowanych pojazdów z zawartym w pouczeniu znajdującym się pod tabelą zastrzeżeniem
„zgodnie z dokumentem określonym w pkt 1.1 OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ”.
W ofercie Odwołującego oferowane pojazdy bazowe zostały oznaczone we
wspomnianej tabeli w następujący sposób:
1. Marka
– (…)
2. Typ
–(…),
3. Wariant
– T.,
4. Oznaczenie handlowe
–(…).
W ofercie Przystępującego pojazdy oznaczone zostały w następujący sposób:
1. Marka
– (…),
2. Typ
–(…),
3. Wariant
– T.,
4. Oznaczenie handlowe
–(…).
Do każdej z ofert załączone zostało świadectwo homologacji typu WE oraz
dokumenty informacyjne producenta pojazdów.
Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie okoliczności, czy z załączonych do ofert
dokumentów wynikają wpisane do formularzy ofertowych dane w zakresie wariantu
i
oznaczenia handlowego pojazdów. Wobec tego, pismami z 12 lipca 2017 r.,
wezwał Odwołującego i Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia
dokumentów stwierdzając, że „[…]wymagane jest uzupełnienie dokumentacji homologacyjnej
nr (…) oferowanego pojazdu bazowego, z której jednoznacznie będzie wynikać oferowany
wariant i oznaczenie handlowe pojazdu[…]”.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący ponownie przedstawił Zamawiającemu
dokumenty, które złożył wraz z ofertą, z zaznaczeniem istotnych – jego zdaniem –
fragmentów ich treści, z których wynikać miały oczekiwane przez Zamawiającego dane.
Przystępujący złożył natomiast wyjaśnienia, w których stwierdził, że wskazany w formularzu
ofertowym wariant (T.) stanowi de facto
oznaczenie handlowe i wyjaśnił w jaki sposób
oznaczany jest wariant oferowanego pojazdu bazowego, a nadto załączył do wyjaśnień
stosowne dokumenty
– załącznik nr 3 do dokumentacji homologacyjnej, z której opisany
w
wyjaśnieniach wariant pojazdów miał wynikać.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego posiłkując się stanowiskiem Konsorcjum
W
dotyczącym sposobu oznaczania wariantu pojazdu.
W
powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że Zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę odwołującego się wykonawcy, a związane z tą czynnością zarzuty odwołania
są nietrafne.
Konstrukcja tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego
– wbrew zapatrywaniom
Odwołującego – nie pozostawia, w ocenie Izby, wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy
było określenie wariantu oferowanych pojazdów zgodnie z załączonym do oferty
dokumentem wymienionym w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 OPZ. Świadczy o tym niezbicie
przytoczone
powyżej pouczenie zawarte pod wspomnianą tabelą. Odwołujący miał również
niewątpliwie możliwość uzupełnienia dokumentów, z których wynikać miała wzmiankowana
informacja, tym niemniej
– w odróżnieniu od Przystępującego – nie sprostał temu wymogowi.
Izba da
ła wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i Konsorcjum W, że wariant pojazdów określa
załącznik do dokumentacji homologacyjnej, którego Odwołujący nie złożył. Nie stanowi
usprawiedliwienia dla tego zaniechania okoliczność, że – jak wyjaśnił – „całość dokumentacji
dotyczącej homologacji liczy kilkaset stron i jej złożenie byłoby niecelowe”
(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 6), ponieważ wykonawcy nie byli wcale zobligowani,
ani
na mocy postanowień SIWZ, ani na podstawie wezwania do uzupełnienia dokumentów,
do
przedstawiania Zamawiającemu całości dokumentacji homologacyjnej, a jedynie do tej jej
części, z których wynikały dane ujęte we wzorze tabeli zawartej w pkt 3 formularza
ofertowego. Ponadto,
nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem, jakoby ten brak
mógłby być sanowany w drodze przyjęcia domniemania zgodności oferty z SIWZ, na co
wskazywał Odwołujący twierdząc „[…]nieuprawnione jest zakładanie, że wykonawca składa
ofertę niezgodną z SIWZ, skoro w formularzu oferowanym potwierdza okoliczność
przeciwną.[…]” (Ibidem). Oświadczenie o zapoznaniu się z SIWZ i zaakceptowaniu jego
treści, poparte deklaracją o realizacji zamówienia zgodnie z jej postanowieniami, nie może
zastępować, czy uzupełniać poszczególnych elementów oferty, które wbrew wyraźnym
wymaganiom Z
amawiającego miały zostać doprecyzowane i poparte stosownymi
dokumentami. Ad casum
niekwestionowanym i czytelnym wymogiem Zamawiającego było,
aby
przedmiot świadczenia konkretyzowała m.in. informacja o wariancie oferowanych
pojazdów, która wynikać miała ze świadectwa homologacji typu WE, natomiast Odwołujący
ani w toku Postępowania, ani nawet w trakcie postępowania odwoławczego nie wskazał na
oznaczenie stanowiące wariant oferowanych pojazdów. Zawarte w odwołaniu ogólnikowe
stwierdzenie, że wariant określony został w dokumencie informacyjnym, do którego odsyła
pkt 0.2.1 świadectwa homologacji (odwołanie, str. 5) było, w ocenie Izby, chybione,
jako że w przywołanym pkt świadectwa mowa jest o nazwie handlowej, zaś Odwołujący nie
przedstawił argumentów przemawiających za utożsamianiem wzmiankowanych pojęć.
Co
więcej, Odwołujący w treści odwołania potwierdził de facto, że nie podał wariantu
oferowanych pojazdów bazowych, stwierdzając explicite, tu cytat: „[…]Sam fakt,
że Odwołujący nie podał w swoich wyjaśnieniach ciągu znaków, który precyzowałby wariant
pojazdu bazowego, nie może powodować powinna podlegać odrzuceniu[…]” (odwołanie,
str.
6), uzasadniając ten wniosek błędnym założeniem, że Zamawiający nie określił takiego
wymogu w SIWZ i
– jak wspomniano – nie podając jednocześnie jak brzmi wariant
oferowanych pojazdów.
Skład orzekający nie znalazł również podstaw do przychylenia się do argumentacji
Odwołującego, jakoby uwzględnienie wyjaśnień Konsorcjum W w przedmiocie wariantu
pojazdów doprowadzić miało do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez nie oferty,
bowiem argumentacja taka nie znajduje odzwierciedlenia w odwołaniu. Przypomnieć należy
zatem, że z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp wynika zakaz orzekania o zarzutach, które nie
zostały zawarte w odwołaniu.
Sposób obliczenia współczynnika w kryterium K2
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 1 jednym z kryteriów
oceny ofert, któremu Zamawiający nadał wagę 25%, był współczynnik masy pojazdu
bazowego gotowego do jazdy do maksymalnej mocy netto silnika (K2).
W ofercie Odwołującego parametr ten został określony na 61,028 kg/kW,
natomiast w ofercie Konsorcjum W
– na 25,65 kg/kW.
Pismem z 12 lipca 2017 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego m.in.
o
nieprawidłowym określeniu przez Przystępującego wartości wspomnianego współczynnika
stwierdzając, że jako podstawa jego obliczenia użyta została masa własna podwozia, a nie
pojazdu gotowego do jazdy. W powołaniu na normę PN-EN 1846-2, definiującą masę
nieobciążonego pojazdu i maksymalną masę rzeczywistą (MMR), Odwołujący wskazał,
że współczynnik masy pojazdu bazowego gotowego do jazdy powinien odnosić się do
maksymalnej masy rzeczywistej pojazdu.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego stwierdził m.in., że do obliczenia
ocenianego w kryteriu
m K2 współczynnika nie zastosował on masy pojazdu bazowego
gotowego do jazdy.
Przytoczył definicję pojazdu bazowego z Rozporządzenia Ministrów i
masy pojazdu gotowego do jazdy z Dyrektywy i
podał, że Odwołujący błędnie obliczył sporny
parametr w oparciu o
maksymalną masę rzeczywistą pojazdu.
Izba uznała, że zarzuty odwołania podlegają oddaleniu.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że definicja przytoczona w podstawach
odrzucenia oferty Odwołującego rzeczywiście została usunięta z Dyrektywy. Co więcej,
por
ównanie jej treści z definicją zawartą w Rozporządzeniu nasuwa wniosek o różnicach w
ich treści, nie odnoszą się one również wprost do masy pojazdu bazowego gotowego do
jazdy, a
do masy pojazdu gotowego do jazdy. Istotne jest jednak, że żadna z nich nie
od
wołuje się do maksymalnej masy rzeczywistej pojazdu, która stanowić miała, w
przekonaniu Odwołującego, podstawę obliczenia współczynnika. W ocenie Izby
obowiązującą definicję pojazdu gotowego do jazdy należało odnieść do opisanego w pkt 1.1
OPZ pojazdu baz
owego i na tej podstawie dokonać stosownego wyliczenia, ergo twierdzenie
jakoby postanowienia SIWZ były niejednoznaczne oceniono nie tylko jako spóźnione, ale
również nietrafne. Ewentualne wątpliwości Odwołującego w zakresie prawidłowej
interpretacji relewantnych
postanowień SIWZ powinny zostać rozstrzygnięte w trybie art. 38
Pzp, a w przypadku stwierdzenia, że naruszają one przepisy Pzp – w postępowaniu
odwoławczym, którego przedmiotem byłaby kontrola postanowień SIWZ. W konsekwencji nie
mogło odnieść skutku wskazywanie przez Odwołującego, że bardziej racjonalna byłaby
ocena innego (lub
inaczej skonstruowanego) parametru, czy forsowanie własnej interpretacji
omawianego kryterium oceny ofert.
Skład orzekający nie dopatrzył się podstaw do nakazania Zamawiającemu wzywania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu obliczenia przedmiotowego
współczynnika. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający – dokonując oceny oferty
Odwołującego – dysponował jego stanowiskiem w tej kwestii (vide pismo Odwołującego
z 12 lipca 2017 r.).
Izba nie stwierdziła również przesłanek do skorygowania wartości współczynnika
w trybie
poprawienia
tzw.
innej
omyłki.
Przede
wszystkim,
zdaniem
Izby,
zarzucona
Odwołującemu niezgodność oferty z SIWZ nie miała omyłkowego charakteru.
Mianem omyłki określa się bowiem niezamierzoną niedokładność, podczas gdy ze
stanowiska Odwołującego zawartego w piśmie z 12 lipca 2017 r. wynika, że intencjonalnie
określił on oceniany współczynnik na poziomie 61,028 kg/kW, błędnie interpretując
postanowienia SIWZ. Poza tym skład orzekający wskazuje, że poprawienie tego parametru
w ofercie Odwołującego skutkowałoby istotną zmianą jej treści, jako że dotyczyłaby ona
jednego z wysoko punktowanych kryteriów oceny ofert.
Jedynie na marginesie
dodać wypada, że Odwołujący nie wskazał w ogóle jaką
wartość powinien mieć omawiany parametr po dokonanej korekcie rzekomej omyłki.
Zarzuty wobec oferty Konsorcjum W
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie jako przedwczesne.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że ostatnią czynnością
Zamawiającego dotyczącą udziału Przystępującego w Postępowaniu było poinformowanie
go, pismem z 22 sierpnia 2017 r., o bezskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z 26 lipca 2017 r. W konsekwencji
skład orzekający uznał, że Zamawiający w dalszym ciągu znajduje się w procesie badania i
oceny oferty Konsorcjum W, zwłaszcza w kontekście złożonych przez nie wyjaśnień i
uzupełnionych dokumentów przedmiotowych. Jakkolwiek z przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
wynika, że odwołanie przysługuje także wobec zaniechania przez zamawiającego czynności,
do której jest on zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, to jednak nie wskazują one
terminu, w kt
órym zamawiający zobowiązany jest dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Oznacza to, że jak długo zamawiający nie poinformuje o jednej z czynności wymienionych w
art. 92 ust. 1 Pzp
uprawniony jest wniosek, że nie zakończył jeszcze procesu badania i
ocen
y ofert prowadzącego do wyboru najkorzystniejszej z nich.
Istotna dla omawianej problematyki jest również dokonana w 2016 r. zmiana
wspomnianego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp. De lege lata
zamawiający nie ma obowiązku
jednoczesnego, niezwłocznego informowania wykonawców, którzy złożyli oferty o decyzjach
podjętych w przedmiocie samych ofert, bądź wykonawców, którzy je złożyli.
Aktualnie
zamawiający może dokonywać takich czynności stopniowo, tj. w miarę
dokonywanego badania i oceny sytuacji podmioto
wej wykonawców oraz treści złożonych
przez nich ofert. Tak
i właśnie przypadek miał miejsce w przedmiotowej sprawie,
ponieważ Zamawiający wezwał Odwołującego i Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów i po zapoznaniu się z nimi dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
informując o tym uczestników Postępowania pismem z 8 sierpnia 2017 r., Zamawiający nie
podjął natomiast żadnej czynności względem oferty Konsorcjum W, w szczególności nie
dokonał jej wyboru, ani odrzucenia. Z omówionych powyżej względów nie sposób również
twierdzić, że Zamawiający dopuścił się zaniechania jakiejkolwiek czynności względem oferty
Przystępującego, w szczególności jej odrzucenia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
