rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-21
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1857/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2017 r. przez
wykonawcę Konsorcjum: Dynamik M.P. Usługi Remontowo-Budowlane J.R., ul.
Warszawska 9/6, 15-062 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "MARK-BUD" Sp. z o.o.,
ul. Lipowa 24, 15-427 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Dynamik M.P. Usługi Remontowo-Budowlane J.R., ul.
Warszawska 9/6, 15-062 Białystok oraz:
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dynamik M.P., Usługi
Remontowo-Budowlane J.R., ul. Warszawska 9/6, 15-062 Białystok tytułem wpisu od
odwołania:

Sygn. akt KIO 1857/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Białymstoku.

Przewodniczący:
…………..…………………………

Sygn. akt KIO 1857/17

Uzasadnienie

Pismem z dnia 5 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołujący wniósł odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
o wartości nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (jednolity tekst Dz.U. z 2017 r., poz. 1579)
zwanej dalej „pzp” prowadzonego przez Miasto Białystok w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Budowa Centrum Kształcenia Praktycznego przy Zespole Szkół
Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku" nr postępowania: DIN.11.271.28.2017

Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1
czerwca 2017 r. nr 512402- N-2017.

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności podjęte i zaniechane przez zamawiającego
polegające na:
1)zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 pzp w
terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub
podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych) o których mowa w art. 22a
ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
2)wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) pzp z udziału w postępowaniu
Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 pzp, pomimo że
Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i przepisów prawa
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Co do terminu wniesienia odwołania.
Dnia 1 września 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż na podstawie przepisu
art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp wyklucza z postępowania Konsorcjum z uwagi na treści przepisu art.
24 ust. 1 pkt 12 pzp, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w rozdziale V pkt 1 ppkt3) lit.
a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej „SIWZ", uznając jego ofertę za
odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 pzp.

Co do terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący składając odwołanie w dniu w 6 września 2017 r. czyni zadość wymaganiom
przepisu art. 182 ust. 1 pkt 2) pzp w związku z art. 14 ust. 1 pzp, tj. wnosi odwołanie
zachowując ustawowo przewidziany termin do jego wniesienia.
Odwołujący przedstawił następujące zarzuty.
Sygn. akt KIO 1857/17

1. naruszenie art. 7 ust. 1 pzp - poprzez:
1) prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie
Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu stawiane przez Zamawiającego - w szczególności w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej;
2)rozszerzającą
interpretację
samodzielnie
sformułowanego
warunku
udziału
w
postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit a) SIWZ w Postępowaniu, co
powoduje naruszenie zasady przejrzystości.
2.art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 pzp i art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp - poprzez wadliwą
ocenę i nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, a następstwie - odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4
pzp oraz udzielenie informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp,
3.art. 22 ust 1 pkt 1 i 2) pzp - poprzez jego niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu
Odwołującemu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego objętego przedmiotem
niniejszego odwołania i uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem w
wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
w Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,
polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane), podczas gdy Konsorcjum nie tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu
stawiane przez Zamawiającego, ale ponadto i nie polega wykluczeniu;
4.art 22a ust. 1- 4 pzp - przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego, że Odwołujący
nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i zawodowe firmy „Master" E.B.
spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, przy pomocy których bezsprzecznie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w
Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,
polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane);
5.art. 22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie określonym przez Zamawiającego
zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem) innym
podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w
obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie
potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1857/17

IV.
WNIOSKI
Odwołujący wnosi o:
1)uwzględnienie niniejszego odwołania;
2)unieważnienie czynności Zamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty;
3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4)ewentualnie - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie przepisu art.
22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp aby w terminie określonym przez Zamawiającego
zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem) innym
podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w
obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie
potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
5)
w konsekwencji - nakazane Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie
stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący żąda:
6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów poniesionych z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według norm
przepisanych.
Wskazanie na interes prawny.
Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania. Odwołujący jest Wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu jako Konsorcjum firm w składzie: Lider konsorcjum -
Dynamik M.P., ul. Warszawska 9 lok. 6,15-062 Białystok oraz Partner Konsorcjum - Usługi
Remontowo Budowlane J.R., ul. Skrajna 13 lok. 42,15-663 Białystok. Konsorcjum zostało
niezasadnie wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt
12) pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 pzp). W przypadku gdyby
Zamawiający nie dokonał powyższych czynności w sposób naruszający wskazane przepisy
pzp, oferta Odwołującego uznana została by za najkorzystniejszą w świetle stawianych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert oraz zgodnie z przesłaną w postępowaniu informacją z
dnia 14 lipca 2017 r. (tj. Informacja z otwarcia ofert). Tym samym, w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy pzp interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. W wyniku potencjalnie prawidłowego działania
Zamawiającego, najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu byłaby oferta Odwołującego. Nie
budzi zatem żadnych wątpliwości, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą
do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu, w sposób zgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Powyższe wyczerpuje
Sygn. akt KIO 1857/17

przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy pzp w zakresie konieczności posiadania interesu
prawnego przez Odwołującego.
Przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne.
Zamawiający udzielił informacji o otwarciu ofert w złożonym postępowaniu, zgodnie z którą
najkorzystniejszą ofertę w zakresie wszystkich kryteriów oceny ofert złożył Odwołujący.
Dowód:
-
Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 14 Iipca 2017 r. (kopia);
-
SI W Z w Postępowaniu.
Co więcej, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią rozdziału V pkt 1
podpunkt 3) lit. a) SIWZ w Postępowaniu, Zamawiający zażądał, aby każdy z Wykonawców
ubiegających się o udzielenie Zamówienia wykazał się doświadczeniem w wykonaniu nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w
Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,
polegających na budowie i/lub przebudowie budynku. Jak wskazał Zamawiający w treści
SIWZ, cyt.: „Użyte określenia „budowa", „przebudowa", „budynek" należy interpretować w
rozumieniu nadanym ustawą Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.).Żadnych dodatkowych zastrzeżeń do wyżej wskazanego warunku w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych Zamawiający nie sformułował przed terminem składania ofert.
Niezależnie od tego w rozdziale XII SIWZ pod tytułem podwykonawcy Zamawiający w pkt 1
wskazał, iż zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
części zamówienia, tj. wykonania stanu surowego otwartego budynku Centrum Kształcenia
Praktycznego przy Zespole Szkół Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku.
W pozostałym zakresie Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego w trybie art. 22a pzp, bez wskazywania w tym zakresie jakichkolwiek
zastrzeżeń lub włączeń.
Pismem z dnia 28 lipca 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 oraz pismem z dnia 1 sierpnia 2017 r.
nr DIN-II 271.28.2017 Zamawiający wezwał Odwołującego w kwestiach poprawienia błędów
rachunkowych oraz przede wszystkim - do przedstawienia poprawionego zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia,
co też Odwołujący uczynił zgodnie ze złożonym żądaniem.
Dowód:
-wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma);
-wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r . nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma);
-odpowiedź Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017 r. (kopia pisma);
-SIWZ w Postępowaniu.
W następstwie powyższego, pismem z dnia 4 sierpnia 2017 r. na podstawie przepisu art. 26
ust. 4 pzp Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
Sygn. akt KIO 1857/17

poprawionego zobowiązania firmy „Master7' E.B. spółka jawna z siedzibą w Wysokiem
Mazowieckiem, które według oceny Zamawiającego było zbyt ogólnikowe (pkt b) i c)) i
rzekomo nie potwierdzało realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. We
wskazanym wezwaniu do złożenia wyjaśnień, Zamawiający podkreślić, iż podmioty trzecie
zgodnie z treścią SIWZ są zobowiązane wykonać roboty budowlane, do wykonania których
zdolności są wymagane. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie, jaki zakres robót Odwołujący na
zamiar powierzyć podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego się powołuje.
Dowód:
-pismo z dnia 4 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017;
-SIWZ w Postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący pismem z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017
wskazał, iż Konsorcjum podtrzymuje, iż wykona roboty określone w rozdziale XII pkt 1 SIWZ
samodzielnie, zaś podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się Wykonawca zrealizuje
część robót budowlanych, o których mowa w treści zobowiązania złożonego jako załącznik
do pisma z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017. Dla uściślenia, Odwołujący wskazał, iż będą
to przykładowo takie roboty jak: montaż parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny
dywanowej, roboty malarskie, wykonanie trawników siewem, montaż wyposażenia
(wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje).
Dowód:
-pismo z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 (kopia).
Dnia 10 sierpnia 2017 r. pismem nr DIN-II.271.28.2017 Zamawiający wezwał Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i
oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. Powyższe
zobowiązanie Odwołujący wypełnił zgodnie z żądaniem.
Dowód:
-pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia).
W następstwie, pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN.II.271.28.2017 na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
na przestawienie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego we wspomnianym
już wyżej rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Zamawiający wskazał, iż przedłożony wykaz
robót wykonanych przez firmę „Master" E.B. spółka jawna nie może być brany pod uwagę,
bowiem Zamawiający zastrzegł konieczność samodzielnego wykonania części zamówienia
zgodnie z rozdziałem XII pkt 1 SIWZ, co też wyklucza możliwość powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego w trybie przepisu art. 22a ust. 1 pzp.
Zamawiający w tym zakresie nie powołał się ani na treść SIWZ ani na obowiązujące przepisy
prawa.
Dowód:
Sygn. akt KIO 1857/17

-pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia)
-SIWZ w Postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe Wykonawca niezwykle szeroko wyjaśnił, iż takie stanowisko iżądanie Zamawiającego nie znajduje żadnych podstaw faktycznych, jak i prawnych, a co
więcej - nie wynika z treści SIWZ w postępowaniu.

Jak wskazał bowiem Odwołujący w treści odpowiedzi z dnia 21 sierpnia 2017 r., cyt.:
„Kwestia spełniania warunków udziału w postępowaniu określona w przepisie art. 22 ww.
ustawy pzp, a uszczegółowiona treścią SIWZ w postępowaniu (m.in. rozdział V pkt 1
podpunkt 3 lit. a) SIWZ) to kwestia całkowicie odmienna od zastrzeżenia Zamawiającego do
samodzielnego wykonania części zamówienia (bez udziału podwykonawców). Uprawnienie
to wynika z treści przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1 ) ustawy pzp, które to następnie zostało
skonkretyzowane w treści części XII pkt 1 SIWZ wydanego w postępowaniu. (...) Tym samym
nie tylko z treści SIWZ, ale również odrębnych regulacji ustawy pzp, wynika, iż są to
odmienne instytucje (regulacje art. 22 pzp i art. 22a pzp w stosunku do art. 36a pzp znajdują
się w odmiennych rozdziałach ustawy pzp). (...) W świetle więc obowiązujących przepisów
prawa i treści SIWZ Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw
prawnych wymogu co do braku możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego
przy wykazywaniu spełnianiu warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale V pkt
1 podpunkt 3 lit. a) SIWZ w postępowaniu, w przypadku złożenia zastrzeżenia
Zamawiającego wynikającego z części XII pkt 1 SIWZ. (...) Czym innym jest bowiem
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego zgodnie z przepisem art. 22a ust. 1 ustawy pzp, a
czym innym zastrzeżenie konieczności wykonania samodzielnie części zamówienia (zgodnie
z powołaną norma art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy pzp). (...) Brak jest tym samym jakichkolwiek
podstaw prawnych do wywodzenia takiego twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie.
Odmienna interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, w które zasadniczo brak byłoby
możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. (...) Sytuacja taka jest nie do przyjęcia w obowiązującym
stanie prawnym, z uwagi na to, iż powołany przepis art. 22a ust. 1 ustawy pzp ma charakter
bezwzględnie obowiązującym (niemożliwy do wyłączenia przez Zamawiającego) i stanowi
uprawnienie każdego potencjalnego Wykonawcy. (...) Z drugiej zaś strony treść SIWZ wżadnym zakresie nie zastrzega lub nie wyłącza uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wręcz
przeciwnie, treść SIWZ - m.in. rozdział VIII pkt 3. rozdział XI pkt 2, rozdział XII pkt 3 SIWZ
wprost dopuszcza taką możliwość i to bez stawiania żadnych dodatkowych warunków i
zastrzeżeń. Dla przykładu w powołanym rozdziale XI pkt 2 SIWZ Zamawiający bezpośrednio
wskazuje, cyt.: „W przypadku gdy wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków
Sygn. akt KIO 1857/17

udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów, zobowiązany jest: (...)."
Warunkami tymi są postanowienia rozdziału V SIWZ, w szczególności powołanego już wyżej
rozdziały V pkt 1 podpunkt 3) lit. a) SIWZ. (...) Również zastrzeżenie do rozdziału V SIWZ nie
zawiera żadnych informacji co do braku możliwości powołania się na zasoby podmiotu
trzeciego przy wymogu samodzielności wykonania części zamówienia (rozdział XII pkt
SIWZ). Są to bowiem dwie odrębne kwestie (tak też je rozumiał Zamawiający tworząc treść
SIWZ). Tym samym, etap prowadzonego postępowania wraz z oceną zdolności Wykonawcy
do wykonania zamówienia w świetle ustawy pzp należy odróżnić od etapu wykonawstwa
inwestycji (w tym deklaracji Wykonawcy zgodnie z przepisem art 36a pzp).
Dowód:
-pismo Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. nr 5/08/2017 z załącznikami (kopia);
-kopia Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego z załącznikami;
-SIWZ w Postępowaniu.
W konsekwencji powyższego, pismem z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-IL271.28.2017 r.
Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum z uwagi na brak
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej, określonej w ww. rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu
realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji Zamówienia, z uwagi na znikomą wartość
prac przeznaczonych do realizacji przez ten podmiot. W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum
nie tylko nie wpisało w formularzu ofertowym firmy „Master" E.B. spółka jawna z siedzibą w
Wysokiem Mazowieckiem jako podwykonawcy, ale również pierwotna treść zobowiązania
nie była na tyle precyzyjna, by gwarantować udział podmiotu trzeciego na takim poziomie,
jaki gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, iż
cyt.: „Mając na względzie zakres i wielkość prac, jaki będzie wykonywał inny podmiot firma
„Master" E.B. Spółka Jawna, nie potwierdza realności swojego udziału w realizacji
przedmiotowego zamówienia, co w ocenie Zamawiającego jest „obejściem wymogu
podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust. 4 pzp".
Dowód:
-pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017.
Rozstrzygnięcie w ww. zakresie, a ponadto przedstawione „uzasadnienie" rozstrzygnięcia po
stronie Zamawiającego narusza szereg ww. przepisów prawa powszechnie obowiązującego,
dlatego też nie może się ostać.
Uzasadnienie prawne przedstawionych zarzutów.
W niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust.
1 pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji
Sygn. akt KIO 1857/17

wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu stawiane przez Zamawiającego - w szczególności w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący upatruje również naruszenie ww. przepisu
poprzez rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit a) SIWZ w Postępowaniu oraz
rozdziale XII pkt 1 SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie zasady przejrzystości.
Należy bowiem wskazać, iż w niniejszym postępowaniu doszło do nieuprawnionych działań
zamawiającego, skutkujących wykluczeniem Konsorcjum z udziału w postępowaniu, z uwagi
na rzekomy brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działania te - jak
wskazano wyżej, polegały na nieuprawnionej nadinterpretacji treści SIWZ - tylko i wyłącznie
w stosunku do Odwołującego, skutkującej ww. okolicznościami. Nie da się bowiem przyznać
racji Zamawiającemu, który na etapie oceny ofert dokonuje takiej interpretacji treści SIWZ,
która nie tylko pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, ale prowadzi
do oczywistego (a nie znajdującego podstaw prawnych) wykluczenia Konsorcjum z
postępowania.
Jak już wskazano powyżej, w świetle więc obowiązujących przepisów prawa i treści SIWZ
Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co
do braku możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (w niniejszym Postępowaniu opisanych w
rozdziale V pkt 1 podpunkt 3 lit. a) SIWZ ), w przypadku złożenia zastrzeżenia
Zamawiającego co do samodzielności wykonania zastrzeżonych części zamówienia. (...)
Czym innym jest bowiem korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego zgodnie z przepisem
art. 22a ust. 1 ustawy pzp, a czym innym zastrzeżenie konieczności wykonania samodzielnie
części zamówienia (zgodnie z powołaną norma art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy pzp). (...) Brak
jest tym samym jakichkolwiek podstaw prawnych do twierdzenia Zamawiającego w tym
zakresie. Odmienna interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, w które zasadniczo brak
byłoby możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Co więcej bez żadnych podstaw prawnych pozostaje wywód Zamawiającego, iż podmiot
trzeci wykona jedynie „znikomą część zamówienia" (jedynie według wyliczeń
Zamawiającego), co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią złożonych przez
Konsorcjum wyjaśnień, a przede wszystkim treścią złożonego w niniejszym postępowaniu
zobowiązania podmiotu trzeciego.
Dla poparcia powyższego stanowiska, Odwołujący pragnie wskazać, na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 644/17, cyt.: „To Zamawiający
decyduje o treści warunku udziału w postępowaniu, bowiem przysługuje mu uprawnienie do
jego sformułowania (oczywiście uprawnienie to podlega kontroli w trybie środków ochrony
Sygn. akt KIO 1857/17

prawnej). Uprawnienie to służy zabezpieczeniu interesów Zamawiającego, który poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu uzyskuje narzędzie do weryfikacji
wykonawców pod kątem zdolności do realizacji zamówienia. Wadliwe czy też niedostateczne
skorzystanie z tego instrumentu nie powoduje, że Zamawiający ma możliwość naprawienia
powyższego na etapie oceny ofert poprzez odwołanie się do treści ogłoszenia o zamówieniu
i SIWZ w zakresie, który nie normuje rzeczonej materii. Ustawodawca bowiem wyraźnie
odróżnił "warunki udziału w postępowaniu" od innych instytucji Prawa zamówień publicznych,
po to, aby wykonawca i zamawiający mieli pewność co do podstaw oceny wykonawcy i jego
oferty, a w konsekwencji, żeby zapewniona była transparentność postępowania i realizacja
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p..".
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt: KIO 626/17, cyt.: „Niedopuszczalnym jest, aby zamawiający na etapie badania i
oceny ofert, zmieniał ustalone przez siebie zasady oceny spełnienia warunków, które to
zasady zostały powszechnie upublicznione (ogłoszenie o zamówieniu i publikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i zaakceptowane przez uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana sposobu oceny spełnienia
warunków, na tym etapie postępowania, narusza albowiem zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1
p.z.p., tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie jest bowiem
możliwe, aby wykonawca przystępując do procedury pozyskania zamówienia publicznego,
na ustalonych przez zamawiającego zasadach, następnie był zaskakiwany nowymi
okolicznościami, które dodatkowo mogą negatywnie na niego oddziaływać".
Jak konsekwencję naruszenia innych wskazanych w treści niniejszego odwołania przepisów
prawa, stanowi również naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust 4 pzp oraz
art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp, skutkujące wykluczeniem Konsorcjum z udziału w postępowania
poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, a następstwie
-odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 pzp. Informacja o wykluczeniu
została przekazana przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp.
Należy bowiem podkreślić, iż Zamawiający w zupełności nie dokonał oceny czy
doświadczenie przedstawione przez podmiot trzeci w niniejszym postępowaniu nie spełnia
stawianych warunków. Zamawiający skupił się bowiem jedynie na kwestii rzekomej
nierealności, braku gwarancji należytego wykonania Zamówienia z uwagi na potencjalnie
niski procentowy udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Należy jednak
zauważyć, iż jest to kwestia całkowicie odrębna od kwestii spełniania warunków udziału w
postępowaniu, których Zamawiający w rzeczywistości zupełnie nie analizował.
Zamawiający bowiem w żaden sposób nie wykazał, jak też nie udzielił wyjaśnienia w
zakresie
kwestionowania
przedstawionego
przez
Odwołującego
doświadczenia.
Sygn. akt KIO 1857/17

Uzasadnienie wykluczenia Konsorcjum oparł na kwestii braku realności udziału w realizacji
zamówienia na podstawie przepisu art. 22a ust. 4 pzp.
Są to kwestie zupełnie odrębne i powinny być rozpatrywane oddzielnie. Czym innym jest
bowiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a czym innym - zupełnie ocenna (i tu
bezpodstawna) ocena Zamawiającego, iż podmiot trzeci nie będzie realnie uczestniczył w
wykonaniu zamówienia (skoro treść złożonego przez firmę „Master" E.B. spółka jawna w
Wysokiem Mazowieckiem nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości).
Dodać również należy, iż ocena zachowania i poczynionych przez Zamawiającego działań w
niniejszym postępowaniu (w konsekwencji wykluczenie Odwołującego) winna być oceniania
również przez pryzmat wcześniej podejmowanych czynności, m.in. treści pisma z dnia 16
sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017, wzywającego do przedstawienia własnego
doświadczenia Konsorcjum.
Co więcej, w niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art.
22a ust. 1-4 pzp, przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego, że Odwołujący
nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i zawodowe firmy „Master" E.B. spółka
jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, przy pomocy których bezsprzecznie wykazał,że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu co
najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zl brutto każda, polegających na
budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane).
Naruszenie ww. zarzutu siłą rzeczy wiązać należy z konsekwencją w postaci wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonał
bowiem całkowicie błędnego zastosowania, jak również ~ braku rozdzielania poszczególnych
instytucji funkcjonujących w ustawie - Prawo zamówień publicznych.
Przede wszystkim, za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia
13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 359/17, Odwołujący pragnie podkreślić, iż cyt.: „Czym innym
jest sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy, czy też udostępnionego mu w
trybie art. 22a p.z.p., prowadzona w oparciu o zapisy siwz i ustalone tam kryteria weryfikacji
podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem jest ustalenie przez zamawiającego,
czy potencjał udostępniony wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia rzeczywiście
będzie mógł być
wykorzystany. Czytając ww. stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej a contrario, należy
wskazać, iż kwestie udowodnienia posiadania wymaganych zdolności technicznych i
zawodowych pozostają w odrębności od realności udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego (tu bez żadnych wątpliwości zostało to uwodnione), dlatego też nie mogą być
rozpatrywane łącznie i być podstawą do wykluczenia danego wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Co więcej, treści złożonego w postępowaniu zobowiązania została
Sygn. akt KIO 1857/17

zinterpretowana w sposób niekorzystny dla Odwołującego, a ponadto w sposób znacznie
wychodzący poza jego treść. W niniejszym postępowania podmiot trzeci zobowiązał się
bowiem do realizacji robót budowlanych w takim zakresie, w jakim są one, cyt.: „wymagane
do realizacji zamówienia".
Z treści samego przepisu art. 22a ust 4 pzp nie wynika również, iż podmiot trzeci ma
obowiązek zrealizować całość robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia (skoro
sama Zamawiający przez treści rozdziału XII pkt 1 SIWZ wyłączył taką możliwość).
Przeciwne stanowisko zajęła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17
listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2082/16 (czytanym a contrario), w którym wskazuje się, iż
gdyby przyjmowana była odmienna interpretacja powyższego przepisu, okazałoby się, iż
wykonawca biorący udział w postępowaniu nie mógł uzyskać doświadczenia w realizacji
zamówienia.
W świetle powyższego realność udostępniania zasobów podmiotu trzeciego w trybie
przepisu art 22a ust 1-4 pzp musi być oceniania w fakcie samego zaangażowania w
realizację zamówienia na zasadzie podwykonawstwa, nie zaś przez pryzmat samodzielnej
realizacji zamówienia przez taki podmiot trzeci w ściśle określonym i nieznanym oferentom
na etapie składania ofert procencie (tu ustalonym przez Zamawiającego arbitralnie w treści
pisma z dnia 1 września 2017 r.).
Tym samym, zakres opisany przez Konsorcjum m.in. w treści pisma z dnia 8 sierpnia 2017 r.
uwzględnia konieczny udział podwykonawcy udostępniającego zasoby w całym okresie
trwania inwestycji w zakresie koniecznym dla uzupełnienia wiedzy i doświadczenia samego
Odwołującego w zakresie, w jakim mu jej brakuje. Powyższe nie wyklucza i nie wpływa na
treść zastrzeżenia wynikającego z rozdziału XII pkt 1 SIWZ w Postępowaniu, która tak w
zakresie udziału podmiotu trzeciego, jak i wykonania obowiązku wynikającego z rozdziału XII
pkt 1 SIWZ będzie weryfikowana przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia.
Dodatkowo zaś, samo poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że
dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe
zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji
zamówienia, a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie
wykorzystywany do realizacji zamówienia. Zakres zastrzeżony do osobistego wykonania nie
uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub osób od podmiotu
trzeciego. W niniejszym przypadku realne skorzystanie z potencjału tego podmiotu, zgodnie
z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2017 r. będzie polegało na powierzeniu
podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych, o którym mowa w treści zobowiązania
podmiotu trzeciego, załączonego m.in. do pisma Konsorcjum z dnia 2 sierpnia 2017 r.
Sygn. akt KIO 1857/17

Jedynie dla przykładu Odwołujący wskazał, jakie roboty zamierza powierzyć firmie „Master"
E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem.
Niezwykle istotne jest również w niniejszej sprawie, iż sam Zamawiający w treści SIWZ nie
wyłączył możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i
doświadczenia przez wprowadzenie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia -
robót wskazanych części SWIZ — rozdział XII pkt 1, w tym nie wskazał na niemożność
powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, przeciwnie - w specyfikacji
zawarł postanowienia szczegółowe w zakresie udostępniania potencjału przez podmiot trzeci
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (m.in. rozdział V pkt 1 ppkt
3) lit. a)).
Należy również podkreślić, iż sama argumentacja Zamawiającego leżąca u podstaw
wykluczenia Odwołującego w niniejszej sprawie w zupełności nie odniosła się do wpływu
zakazu podwykonawstwa na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy
udziale podmiotu trzeciego. Stanowisko Zamawiającego skupiło się jedynie na potencjalnym
wyliczeniu wartości prac podwykonawczych, które jedynie w zamiarze miały być powierzone
podmiotowi trzeciemu w niniejszym postępowaniu.
W niniejszej sprawie również nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż zarówno deklarowany
zakres prac podwykonawczych powierzanych podmiotom trzecim, jak i pozostałym
podwykonawcom, o ile nie pozostaje w sprzeczności z zastrzeżeniem wynikającym z treści
SIWZ - jej części XII pkt 1, może być dowolnie modyfikowany zarówno na etapie
prowadzonego postępowania, jak i realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający zupełnie
bezpodstawnie przyjął złożoną w formularzu ofertowym oraz w dalszych wyjaśnieniach
Odwołującego deklarację o ostatecznym podziale pomiędzy podwykonawcami zakresów
robót budowlanych. To, iż w treści formularza ofertowego w pkt 4 wskazał nazwy
podwykonawców i wstępny zakres, jaki zamierza im powierzyć, nie oznacza, iż podział ten
nie zostanie zmieniony na rzecz jego powierzenia podmiotowi trzeciemu (firmie „Master" E.B.
spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem).
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
192/17, cyt.: „Analizując znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
można zatem dojść do kilku istotnych wniosków wypływających z tych przepisów. Przede
wszystkich realizacja zamówienia przy udziale konkretnych podwykonawców wskazanych w
ofercie (poprzez ich iidentyfikację) może ulec zmianie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, także na etapie realizacji zamówienia poprzez zmianę albo rezygnację z
podwykonawcy (gdy jest on jednocześnie podmiotem, na którego zasobach wykonawca
powołał się) bądź w przypadku gdy Zamawiający stwierdzi, że wobec danego
podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku - jak wskazano
powyżej - ustawodawca dopuścił zmianę podwykonawcy - poprzez zastąpienie go innym
Sygn. akt KIO 1857/17

podwykonawca, dopuszczając również sytuację całkowitej rezygnacji z powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy, pomimo że powyższe wykonawca
zadeklarował w ofercie. Zatem nie ulega wątpliwości, że pomimo wskazania podwykonawcy
konkretnego z nazwy (zidentyfikowania go) może w różnych przypadkach wskazanych w
ustawie dojść do zmiany tego podmiotu. Po drugie wnioskować należy, że skoro
ustawodawca dopuszcza - w świetle znowelizowanych przepisów - szereg takich zmian
podmiotu podwykonawcy, dopuszczając również weryfikacje podwykonawcy na późniejszym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem należy uznać, że
wskazanie konkretnych podwykonawców w złożonej ofercie (ich spersonalizowanie poprzez
podanie konkretnych firm) nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty.
Informacja dotycząca firmy wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy, nie jest
elementem oferty, który nie może ulec zmianie. Istotnym zatem - stanowiącym treść oferty -
jest opis i zakres zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga
składając ofertę w postępowaniu, zaś wskazane przez niego firmy, nazwy podwykonawców
są jedynie informacja wtórna, gdyż - jak wskazano powyżej - również na etapie realizacji
zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Wobec powyższego należy uznać, ze
informacje dotyczące firm podwykonawców nie mogą - w świetle znowelizowanych
przepisów - stanowić treści oferty w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz 89 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W następnej
kolejności, należy dokonać szczegółowej analizy przepisu art. 36b ust. 1 pzp. Zgodnie z
treścią tego przepisu Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm
podwykonawców. W ocenie Izby przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp skierowany jest do
Zamawiającego. To Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm
podwykonawców, co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce. Co do wykonawców
zauważyć należy, że - w przepisie tym ustawodawca posługuje się pojęciem „zamiaru", co
wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty - w przypadkach gdy
część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił - firmy,
nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane. Na poparcie
swojego stanowiska - Izba dokonując analizy przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - Izba
wzięła pod uwagę - posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy - treść
art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE zgodnie z którym w
dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana
przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie
ewentualna, cześć zamówienia której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach
Sygn. akt KIO 1857/17

podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. W
ocenie Izby interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp wskazana przez Odwołującego
- dokonana przez pryzmat przepisów wspólnotowych - jest jak najbardziej właściwa, gdyż
przepis ten odnosi się w swej treści do „podania ewentualnych proponowanych
podwykonawców", zatem niewątpliwie „zamiar'' o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1
ustawy Pzp odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych
przez wykonawcę".
Z tego też względu nie da się przyjąć, jak to wskazał Zamawiający z treści pisma z dnia 1
września 2017 r., iż udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest nierealne z uwagi na
niewielką wartość procentową wstępnego zakresu robót, jak ma być powierzony temu
podwykonawcy, nie może znaleźć uznania. Uprawnieniem i obowiązkiem Odwołującego jest
bowiem prawidłowa realizacja zamówienia, również w zgodzie z zastrzeżeniem rozdziału XII
pkt 1 SIWZ, co nie oznacza, iż zakresie robót budowlanych powierzonych „Master" E.B.
spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem nie może i nie będzie szerszy (również
z uwagi i w świetle złożonego zobowiązania tego podmiotu).
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w niniejszym postępowaniu doszło również do
naruszenia przepisu art. 22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp - poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie
określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w
Wysokiem Mazowieckiem) innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych), jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego
zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający poprzez czynności podejmowane w postępowaniu (całkowicie sprzeczne)
próbował wykazać Odwołującemu, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na
zasadzie podwykonawstwa jest nierealny i nie daje rękojmi należytego jego wykonania m.in.
z uwagi na znikomą wartość robót, jakie mogłyby być powierzone temu podmiotowi oraz z
uwagi na zastrzeżenie wynikające z rozdziału XII pkt 1 SIWZ.
Gdyby więc Zamawiający w sposób całkowicie potencjalny zakwestionował deklarowany
udział podmiotu trzeciego wskazanego przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu,
zobowiązany było do zastosowania przepisu art. 22a ust. 6 pzp (przepis o charakterze
obligatoryjnym), dając Konsorcjum szansę odpowiedniego zastąpienia podmiotu trzeciego
innym podmiotem.
Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r.,
sygn. akt: KIO 189/17, cyt.: „Wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli
Zamawiający uzna, iż potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku.
Powyższe oznacza zatem, że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, że udostępnienie
Sygn. akt KIO 1857/17

potencjału podmiotu trzeciego miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji
wykonawcy, który może powołać się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub
doświadczenie innego podmiotu".
Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie wydanego ostatnio wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 i opinii Urzędu
Zamówień Publicznych, pozostaje całkowicie aktualne w niniejszym stanie sprawy.
Całkowicie na marginesie należy dodać, iż Zamawiający błędnie powołuje się na treść
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1222/17 i 1224/17
oraz na wyrok z dnia 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt: KIO 526/16.
W odniesieniu do pierwszego z wyżej wskazanych wyroków, należy pokreślić, iż kwestia
realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie była przedmiotem rozważań Izby.
Główną podstawą wydanego wyroku i jego uzasadnienia była wadliwość dokumentu wadium
dostarczonego przez jednego z oferentów.
W świetle powyższego niniejszej odwołanie zasługuje na pełne uwzględnienie. Tym samym
Odwołujący wnosi jak wyżej.
Na podstawie przepisu art. 180 ust. 5 pzp przesyła się do Zamawiającego (dowód
przekazania Zamawiającemu stanowi załącznik do niniejszego odwołania):
Dowody wskazane w treści odwołania, to jest:
a)Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 14 lipca 2017 r. (kopia)
b)SIWZ w Postępowaniu
c)wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2017 r. nr D1N-1L2 71.28.2017 (kopia pisma)
d)wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r .nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma)
e)odpowiedź Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017 r. (kopia pisma)
f)pismo Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2017 r. DIN-II.271.28.2017(kopia pisma)
g)pismo - odpowiedź Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 (kopia pisma)
h)pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.2 71.28.2017 (kopia pisma)
i)pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma) j)
pismo Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. nr 5/08/2017 (kopia pisma)
k) Formularz ofertowy wraz z załącznikami m.in. załącznikiem nr 3 do SIWZ (kopia)
l) pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia).

Zamawiający
Działając na podstawie art. 186 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), dalej zwanej ustawą Pzp, Zamawiający wniósł
odpowiedź na odwołanie z dnia 06.09.2017 r. na czynności podjęte i zaniechane przez
Zamawiającego polegające na:
Sygn. akt KIO 1857/17

1)zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby na podstawie przepisu art, 22a ust. 6 Pzp w
terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub
podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o których mowa w art. 22a
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,
2)
wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z udziału w
postępowaniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp, pomimo, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i
przepisów prawa powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Wykonawca Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
-prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie
Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu stawiane przez Zamawiającego-w szczególności w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej;
-rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie
zasady przejrzystości;
2)
w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 Pzp
i art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie,
iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie -
odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp oraz udzielenie
informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp;
3)
w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp - poprzez jego
niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu Odwołującemu ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego objętego przedmiotem niniejszego odwołania i uznanie przez
Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej 2 robót
budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub
przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), podczas, gdy
Konsorcjum nie tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez
Zamawiającego, ale ponadto i nie podlega wykluczeniu;
4)
w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1- 4 Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę
Przez Zamawiającego, że Odwołujący nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i
zawodowe firmy „MASTER" E.B. spółka jawna, przy pomocy, których bezsprzecznie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie
Sygn. akt KIO 1857/17

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,
polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane);
5)
w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp -poprzez
jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie
określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna) innym
podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w
obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie
potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

Zamawiający po zapoznaniu się z wniesionymi zarzutami podniesionymi w odwołaniu wnosi
o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów sformułowanych w odwołaniu.
Tym samym Zamawiający wniósł o uznanie za niezasadne wnioski Odwołującego w
zakresie:
1)
uwzględnienia odwołania,
2)
unieważnienia czynności Zamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego
i odrzucenia jego oferty,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4)
nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego, w trybie przepisu art 22a ust. 6
Pzp w zw. z art. 26 ust. 3, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot
trzeci „Master,, E.B. s.j. innym podmiotem lub podmiotami w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej, jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności
techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
5)
w konsekwencji - nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie
stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił następujące stanowisko
w sprawie.

Zamawiający w rozdz. V pkt 1, ppkt 3) lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca
winien wykazać się wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
Sygn. akt KIO 1857/17

terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000,00 zł brutto
każda, polegających na budowie i/iub przebudowie budynku. Jednocześnie, w rozdz. XII pkt
1 SIWZ, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia, tj. wykonanie stanu surowego otwartego budynku Centrum
Kształcenia Praktycznego przy równoczesnym braku zapisów w zakresie zastrzeżenia lub
wyłączenia uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazaniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W oświadczeniu wstępnym Odwołującego, złożonym wraz z ofertą przez lidera konsorcjum
tj. firmę Dynamik M.P. z Białegostoku, wskazano, iż w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca
polega na zasobach innego podmiotu, tj. firmy „Master" E.B. Spółka Jawna. Do oferty
dołączono Zobowiązanie firmy „Master" E.B. Spółka Jawna do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie „zdolności
techniczne lub zawodowe w zakresie spełnienia warunku określonego w Rozdziale V, pkt 3)
a) w SIWZ". Proponowany sposób wykorzystania udostępnionych zasobów to „doradztwo i
konsultacje przy realizacji Zamówienia" a deklarowany zakres i okres udziału podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia określono w następujący sposób „zasoby będą wykorzystane
poprzez bieżące doradztwo i konsultacje pracowników firmy Dynamik M.P. z podmiotem
Udostępniającym przy realizacji Zamówienia. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres
realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla
Zamówienia".
Zamawiający uznał, iż z powyższego zobowiązania nie wynika, że podmiot udostępniający
swój potencjał zrealizuje roboty budowlane i usługi, do realizacji których udostępniane
zdolności są wymagane. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołującego brak było
wskazania podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy robót budowlanych, natomiast
inni podwykonawcy zostali wskazani z nazwy wraz z określeniem zakresu robót, które będą
realizować.
Na wezwanie Zamawiającego, wniesione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Wykonawca przedłożył zobowiązanie firmy „Master" E.B. Spółka Jawna, w którym podmiot
ten zadeklarował, jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów „doradztwo i
konsultacje oraz bezpośredni udział przy realizacji Zamówienia" bez wskazania formy
udziału, a w zakresie prac jaki będzie realizował „zasoby będą wykorzystane poprzez
bieżące doradztwo i konsultacje pracowników firmy Dynamik M.P. oraz bezpośredni mój
udział w realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych. Zasoby będą wykorzystywane
przez cały okres realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji
jakości i rękojmi dla Zamówienia". Z uwagi na zbyt ogólnikowe zapisy w przedłożonym
Sygn. akt KIO 1857/17

zobowiązaniu, Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień dotyczących realnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
robót budowlanych objętych zamówieniem. Dopiero w odpowiedzi Odwołujący określił firmę
„Master" E.B. Spółka Jawna jako podwykonawcę, informując, że wykona on: montaż
parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, trawniki
siewem, montaż wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje).
Pomimo wątpliwości Zamawiającego co do realności udostępnionych zasobów Zamawiający
dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami oceny wskazanymi w SIWZ, i za najwyżej ocenioną
uznał ofertę Odwołującego. W trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
złożenia aktualnych, na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iż zostały już one złożone
w ofercie, gdyż stosując procedurę odwróconą Zamawiający traktował je tak jakby nie były
złożone w ofercie zgodnie z SIWZ.

W wyznaczonym terminie, w zakresie warunku określonego w rozdz. V, pkt 1, ppkt 3) lit. a)
SIWZ, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dokumenty tożsame z tymi, które przedstawił
w ofercie, tj. ten sam wykaz robót wykonanych przez firmę „Master" E.B. Spółka Jawna.
Mając na uwadze przedłożone dokumenty oraz treść zastrzeżenia określonego w rozdz. XII
pkt 1 SIWZ dotyczącą osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia tj. stanu surowego otwartego budynku, Zamawiający ponownie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
posiadanego przez samego Odwołującego. W odpowiedzi przedłożył on ponownie wykaz
robót budowlanych wykonanych przez firmę „Master" E.B. s.j., wraz ze swoją opinią o
bezpodstawności żądań Zamawiającego.
Po zapoznaniu się z treścią pisma Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. Zamawiający w
zaistniałym stanie faktycznym podzielił jedynie stanowisko Odwołującego w kwestii braku
jednoznacznych zapisów SIWZ dotyczących ograniczenia prawa powołania się wykonawcy
na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ, przy wymogu samodzielności wykonania
części zamówienia określonego w rozdz. XII pkt 1 SIWZ, mając na względzie stanowisko
utrwalone w orzecznictwie Izby, iż niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść Wykonawcy.
W istniejącym stanie faktycznym Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunku w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej odwołującego w oparciu o posiadane dokumenty i
stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganego w SIWZ doświadczenia, ponieważ deklarowany zakres i wielkość prac jaki miał
Sygn. akt KIO 1857/17

wykonywać podmiot trzeci, firma „Master" E.B. Spółka Jawna, nie potwierdza realności jego
udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia, co stanowi obejście wymogu
podwykonawstwa zawartego w art. 22 a ust. 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
Odwołujący podlegał wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a jego ofertę, na mocy
art. 24 ust. 4 Pzp uznaje się za odrzuconą.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i ich uzasadnienia:

Odwołujący w treści odwołania podnosi, iż w świetle obowiązującego prawa i treści SIWZ
Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co
do braku możliwości powołania się Odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego przy
wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit.
a) SIWZ, przy obowiązku samodzielności wykonania części zamówienia określonego w
rozdz. XII pkt 1 SIWZ. Stwierdza, że czym innym jest norma prawna określona w art. 22a
ustawy Pzp, a czym innym art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co doprowadziłoby w Jego
ocenie do sytuacji, w której zasadniczo brak byłoby możliwości powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału.
Co do zasady Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. Jednakże z
uwagi na zapisy SIWZ, które nie określały jednoznacznie ograniczenia uprawnienia
powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, przy zastrzeżeniu samodzielności wykonania
kluczowych części zamówienia, powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego nie było
podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podstawą wykluczenia było
niewykazanie realności (skuteczności) udostępnienia Odwołującemu zasobów firmy „Master"
E.B. Spółka Jawna. W związku z powyższym przedstawione w odwołaniu argumenty
Odwołującego w tym zakresie są nieuzasadnione.
Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w kwestii braku dokonania oceny czy
doświadczenie przedstawione przez podmiot trzeci w niniejszym postępowaniu nie spełnia
stawianych warunków udziału oraz stanowiska, iż etap prowadzenia postępowania wraz z
oceną zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w świetle przepisów ustawy Pzp
należy odróżnić od etapu wykonawstwa inwestycji (w tym deklaracji wykonawcy zgodnie z
przepisem art. 36a Pzp).
Z przepisów art. 22a ust. 1 Pzp wynika prawo wykonawcy do powołania się, celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na zasoby podmiotów trzecich.
Mając na uwadze postanowienia art. 22a ust. 4 Pzp, ustawodawca krajowy wprowadził
ograniczenie tego prawa w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, ponieważ poleganie na tych zasobach zostało uzależnione
od tego czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji, których te
Sygn. akt KIO 1857/17

zdolności (zasoby) są wymagane. Oznacza to obowiązek zapewnienia podwykonawstwa
podmiotów trzecich w zakresie tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był
wymagany udostępniony zasób, nie tylko jako deklaracja składana w ofercie ale i faktyczna
oraz realna realizacja roboty czy usługi.
Odwołujący złożył zobowiązanie, z którego nie wynika, iż firma „Master" E.B. s.j. będzie
podwykonawcą robót budowlanych. Podmiot udostępniający w zobowiązaniu nie określił
formy swojego udziału w wykonywaniu zamówienia oraz nie wskazał jaki konkretny zakres
robót będzie realizował. Dopiero na skutek wezwania na podst. art. 26 ust. 4 Pzp to
Odwołujący wskazał, iż firma „Master" E.B. s.j. zrealizuje część robót budowlanych tj.
wykona: montaż parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty
malarskie, trawniki siewem, montaż wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne,
odboje). Ciężar udowodnienia „realności" udostępnionych zasobów spoczywał na
Odwołującym, który powinien przekazać Zamawiającemu dokumenty nie budzące żadnych
wątpliwości co do ich treści. Treść dokumentów przekazanych Zamawiającemu musi być
jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w
sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia. Zaznaczyć także należy,
iż przytoczone wyjaśnienie Odwołującego nie ma waloru oświadczenia własnego podmiotu
trzeciego i de facto doprowadziło do powstania nowej treści nie wynikającej z posiadanych
zobowiązań podmiotu trzeciego. Zamawiający nie ma pewności czy podmiot udostępniający
będzie faktycznie podwykonawcą robót budowlanych i w jakim zakresie.
Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew
twierdzeniu Odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł
brutto, podczas gdy:
-
wartość robót budowlanych wskazanych przez Zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota,
-
w wartość oferty Odwołującego to 12.129.681,20 zł.
Z niniejszego wynika, iż wartość robót deklarowanych przez Odwołującego do powierzenia
do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego Odwołujący powołał się w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej
wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości
całkowitej oferty. Dodatkowo, zakres prac, który wskazał Odwołujący do powierzenia
podmiotowi trzeciemu nie mieści się w pojęciu „budowa" lub „przebudowa" w rozumieniu
prawa budowlanego (Dz.U. z 2016r,, poz. 290 ze zm.), do których odwoływał się warunek
Zamawiającego, a ponadto niektóre z tych prac należy zakwalifikować jako usługę, a nie
robotę budowlaną (trawniki siewem, montaż wyposażenia). Jednocześnie, zgodnie z
deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów „przez
cały okres realizacji Zamówienia", co stoi w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i
Sygn. akt KIO 1857/17

terminem ich realizacji, bowiem byłyby wykonywane wyłącznie w końcowej fazie realizacji
zamówienia. Dlatego też twierdzenie Odwołującego, iż „dysponuje potencjałem na takim
poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia (...) Zakres zastrzeżony do
osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub
osób od podmiotu trzeciego." nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.

Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał oceny otrzymanych dokumentów i uznał,że ich treść wskazuje na „pozorność" udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów,
wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu, który sam z siebie podlegałby
wykluczeniu z postępowania. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
lipca 2017r. sygn. akt: KIO 1222/17 KIO 1224/17 „(...) nieadekwatne powołanie się na
podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek (powołanie się w zbyt
niewielkim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego
- będzie to obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. ''Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie:
- w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017r. sygn. akt: KIO 1299/17.
„Zgodnie z art. 22 a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Stosownie do art. 22 a ust. 4 Pzp, w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przepisy te stanowią implementacje do prawa krajowego przepisu art. 63 ust 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten
stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i
zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust 4, wykonawca może, w stosownych
przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W
odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego
doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych
podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie
do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać
Sygn. akt KIO 1857/17

na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne
zobowiązanie takich podmiotów.

Z ww. przepisów wynika zatem prawo wykonawcy, do powołania się - celem wykazania
warunków udziału w postępowaniu - na zasoby podmiotów trzecich, Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia - prawodawca unijny i
ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie
dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot
trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny.
Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które
powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy
usługi. Cel wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, mianowicie ograniczenie zjawiska
handlu referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony
przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji
zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot
trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu
zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób." - w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 359/17, na którego fragment
powołał się Odwołujący, nie prezentując jednak całokształtu stanowiska Izby, z którego
wynika bowiem, w sposób jednoznaczny, konieczność sprawdzenia przez Zamawiającego
realności zasobów podmiotu trzeciego w realizacji prac. Otóż Izba zauważyła, iż
„(...Jbadan/e podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania może odbywać się na
dwóch płaszczyznach. Po pierwsze oceny tej dokonuje się w kontekście spełnienia wymagań
ustalonych dla tego konkretnego zamówienia, tj. przykładowo - czy doświadczenie, jakie
zostało zamawiającemu wykazane jest odpowiednie pod kątem ustalonego warunku udziału
w postępowaniu. Dodatkowo koniecznym może być sprawdzenie, w sytuacji korzystania z
potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępnione wykonawcy aby mogły być przez
zamawiającego uwzględnione, będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji
zamówienia. Czym innym jest zatem sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy,
czy też udostępnionego mu w trybie art. 22a Ustawy, prowadzona w oparciu o zapisy siwz i
ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem, jest
ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony wykonawcy, na potrzeby
realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany." W dalszej części ustaleń
Izba zauważyła, iż „Nie można zatem zrównywać obu wymienionych powyżej zakresów
czynności zamawiającego do jednej tezy, iż wystarczającym dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie
Sygn. akt KIO 1857/17

zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zdolności. Nie można bowiem pomijać, iż
potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenia dla dalszych czynności związanych z
realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania przez
zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący, tak jak w niniejszej sprawie,
doświadczenia koniecznego do uznania, iż wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji
części prac, do których zdolności te są wymagane."
W ocenie Zamawiającego, w świetle przedłożonych wielokrotnie dokumentów, Odwołujący
nie wykazał, że będzie dysponował, na etapie realizacji zamówienia, zasobami podmiotu
trzeciego w stopniu uzasadniającym powołanie się na nie jako wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Intencją Zamawiającego żądającego określonego
doświadczenia jest oczekiwanie na wykonawcę, który posiada odpowiednie zaplecze
techniczne i praktykę niezbędną nie tylko do udźwignięcia realizacji zamówienia ale do
wykonania robót budowlanych należycie, Stąd też podmiot trzeci, posiadający
doświadczenie w realizacji robót spełniających warunek Zamawiającego, powinien realnie
swoje zasoby udostępnić. Niniejsze potwierdza Izba w ww. wyroku stwierdzając, iż „Skoro
Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia i
wymagań jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić
warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału
podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi.
Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia, czy podmiot
trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i
stwarzania obszaru do nadużyć."
Jednocześnie Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, iż deklarowany zakres
prac podwykonawczych powierzanych podmiotom trzecim może być dowolnie modyfikowany
zarówno na etapie prowadzonego postępowania jak i realizacji zamówienia. Swobodę tą, w
trakcie prowadzonego postępowania, ogranicza powołanie się Wykonawcy na zasoby
podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, ponieważ podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 Pzp). De facto
przepis ten obliguje do udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy robót lub usług. Dla
oceny spełnienia powyższego, Zamawiający bada zatem dokumenty wskazanego,
konkretnego podwykonawcy. Natomiast na etapie realizacji zamówienia powyższa swoboda
została ograniczona w art. 36b ust. 2 Pzp oraz zapisami SIWZ;
-
w rozdz. XII pkt. 3 o treści:
Sygn. akt KIO 1857/17

„Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale
VSIWZ, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny
podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia."
-
w projekcie umowy § 10 ust.5, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ o treści:
„W przypadku, gdy zmiana lub rezygnacja z Podwykonawcy, dotyczy podmiotu, na którego
zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 22a Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp, Wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny
Podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełniają je w stopniu nie mniejszym niż
wymagany w SIWZ. Zmiana, o której mowa w zdaniu poprzednim wymaga sporządzenia
aneksu do umowy."
Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, iż Zamawiający miał podstawy uznać, iż
Odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu i nie doszło zatem
do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.
Zamawiający nie podziela także stanowiska Odwołującego w kwestii zaniechania wezwania
Odwołującego, aby zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami, w trybie art.
22a ust. 6 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w trakcie oceny wykonawcy, w zakresie spełnienia warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej dwukrotnie wzywał Odwołującego, w trybie art. 26 ust.
3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Najpierw wezwał do uzupełnienia zobowiązania
przedłożonego przez firmę „Master" E.B. s.j. wskazując w wezwaniu w sposób jednoznaczny
i precyzyjny braki tego dokumentu, a następnie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Następnie, wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu
robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego. Odwołujący ponownie złożył ten sam
wykaz robót budowlanych.

Mając na uwadze zasadę jednokrotności wzywania do uzupełniania dokumentów,
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w ocenie Zamawiającego, w zaistniałym stanie faktycznym,
wyczerpany został obowiązek zastosowania przepisu art. 22a ust. 6 Pzp. Powyższe
stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia
2017 r. sygn. akt: KIO 583/17. „Odnosząc się jeszcze do argumentacji Odwołującego, że w
niniejszej sprawie Zamawiający zobowiązany był do zastosowania treści art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, zgodzić należało się z Zamawiającym, że treść art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie
Sygn. akt KIO 1857/17

ustanawia odrębnej procedury wzywania wobec art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Przepis art. 22a
ust 6 ustawy Pzp -jak słusznie zauważył Zamawiający - daje wykonawcy możliwość zmiany
podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zatem - jak słusznie zauważono - art. 22a ust. 6 ustawy Pzp daje wykonawcy prawo
do zastąpienia potencjału przez siebie wskazanego - innym podmiotem, a obowiązkiem
Zamawiającego jest przyjęcie w tym zakresie decyzji wykonawcy w świetle art. 22a ust. 6
ustawy Pzp. Zgodzić należało się również z Zamawiającym, że art. 22a ust 6 ustawy Pzp
skierowany jest do wykonawcy i pozostawia mu możliwość zastąpienia potencjału
podmiotem trzecim - ale niewątpliwie nie jest to jego obowiązek - i powyższego
Zamawiający nie musi domyślać się w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec
powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a
wystosowanie dodatkowego wezwania przez Zamawiającego (wobec precyzyjnego
wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) - którego domagał się
Odwołujący - prowadziłoby do złamania - wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp - zasady równości i
uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu.", a także w dostępnej na stronie Urzędu
Zamówień Publicznych opinii „Relacja art. 22a ust. 6 do art.26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych" o treści „(...) W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób wykonania
obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie
warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust 6 ustawy Pzp
wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty,
w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu
podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego
podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie
spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Nie jest to jednak instytucja nowa w
systemie zamówień publicznych - możliwość zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot
trzeci lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku w zakresie objętym
zasobem podmiotu trzeciego istniała także przed nowelizacją ustawy Pzp. Przepis art. 22a
ust 6 ustawy Pzp nie dubluje zatem zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art, 26
ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady.
Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - nie stanowi zatem także o możliwości dalszego badania
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia ponad to na co przyzwala art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (reguła jednokrotnego wezwania o dany dokument)." W dalszej części opinii
Urząd Zamówień Publicznych zauważył „Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na
przyjęcie, że art. 22a ust 6 ustawy Pzp stanowi nową przesłankę uzupełniania
Sygn. akt KIO 1857/17

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób inny
niż przewidziany w art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Art. 22a ustawy Pzp dotyczy udziału podmiotów
trzecich w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów. (...) przepis art. 22a ust 6 ustawy
Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art.
26 ust 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a
ust 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie
składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że dysponuje
wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu
trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych
przypadków - reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument
na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp - nie ulega zmianie."
W świetle powyższego podniesione w odwołaniu zarzuty należy uznać za bezzasadne, tym
samym Zamawiający wnosi jak w sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła
W powyższej części uzasadnienia wyroku zostały zaprezentowane stanowiska stron w
odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie.

Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów na wniosek
stron, w związku z załączonymi do odwołania dokumentami, przekazaną dokumentacją
postępowania oraz z dokumentów przedstawionych przez strony, dokonała w sprawie
ustaleń jak poniżej.

Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa Centrum Kształcenia Praktycznego przy
Zespole Szkół Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku" nr postępowania:
DIN.11.271.28.2017

Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1
czerwca 2017 r. pod nr 512402- N-2017.

W wyniku wykluczenia z postępowania odwołującego to jest konsorcjum wykonawców: M.P. i
J.R. zostało przez to konsorcjum wniesione odwołanie w dniu 6 września 2017 roku do
Sygn. akt KIO 1857/17

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pismem datowanym na 5 września 2017 roku, które
objęło zarówno czynności podjęte jak i zaniechane przez zamawiającego polegające na:
1) zaniechaniu wezwania odwołującego, aby na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 Pzp w
terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub
podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o których mowa w art. 22a
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,
2) wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z udziału w postępowaniu
odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, pomimo,że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i przepisów
prawa powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Tak więc wykonawca Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
-prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie
Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu stawiane przez zamawiającego-w szczególności w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej;
-rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie
zasady przejrzystości;
2) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 Pzp
i art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie,
iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie -
odrzucenie oferty odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp oraz udzielenie
informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp;
3) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp - poprzez jego
niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu odwołującemu ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego objętego przedmiotem niniejszego odwołania i uznanie przez
zamawiającego, że odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich
7 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej 2 robót
budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub
przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), podczas, gdy
Konsorcjum nie tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez
zamawiającego, ale ponadto i nie podlega wykluczeniu;
4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1- 4 Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę przez
zamawiającego, że odwołujący nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i
Sygn. akt KIO 1857/17

zawodowe firmy „MASTER" E.B. spółka jawna, przy pomocy, których bezsprzecznie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda,
polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane);
5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp -poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania odwołującego, aby w terminie
określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna) innym
podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w
obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie
potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podniósł w związku ze wskazanymi powyżej zarzutami następujące żądania:
1) uwzględnienia odwołania,
2) unieważnienia czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania odwołującego i
odrzucenia jego oferty,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) nakazania zamawiającemu wezwania odwołującego, w trybie przepisu art 22a ust. 6 Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot
trzeci „Master,, E.B. s.j. innym podmiotem lub podmiotami w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej, jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii zamawiającego zdolności
techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
5) w konsekwencji - nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie stawiane
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w Rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy wskazując, że wymaga
dwóch budów budynku lub przebudów budynku w rozumieniu ustawy prawo budowlane w
okresie ostatnich siedmiu lat każda z budów o wartości minimum 7 milionów złotych.
Z kolei w rozdz. XII pkt 1 SIWZ zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonanie stanu surowego otwartego
budynku Centrum Kształcenia Praktycznego i jak podkreślił w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający „przy równoczesnym braku zapisów w zakresie zastrzeżenia lub wyłączenia
uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu”.
Sygn. akt KIO 1857/17

Odwołujący w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą to jest lider konsorcjum
Dynamik M.P. z Białegostoku wskazał, że w celu wykazania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach firmy
„Master" E.B. Spółka Jawna dalej Master. Załączając do oferty zobowiązanie firmy „Master"
E.B. Spółka Jawna do oddania w dyspozycję odwołującego niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
spełnienia warunku doświadczenia zawodowego (Rozdziale V, pkt 3) a) w SIWZ).
W złożonym oświadczeniu Master proponuje następujący sposób wykorzystania jego
zasobów „doradztwo i konsultacje przy realizacji Zamówienia" a deklarowany zakres i okres
udziału przy wykonywaniu zamówienia następujący „zasoby będą wykorzystane poprzez
bieżące doradztwo i konsultacje pracowników firmy Dynamik M.P. z podmiotem
Udostępniającym przy realizacji Zamówienia. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres
realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla
Zamówienia".
Reasumując oferowany sposób to doradztwo i konsultacje pracowników odwołującego z
podmiotem udostepniającym.
Zamawiający uznał, że z tak przedstawionego sposobu udostępnienia odwołującemu
zasobów firmy Master nie wynika, że udostępniający zrealizuje roboty budowlane i usługi, do
realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Oprócz takiego zobowiązania
Master również w formularzu ofertowym odwołującego nie znalazła się firma Master jako
podwykonawca robót budowlanych a znaleźli się inni podwykonawcy wskazani z nazwy wraz
z określeniem zakresu robót, które będą im powierzone.
W tym stanie rzeczy zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał odwołującego,
który przedłożył zobowiązanie Master, o treści „doradztwo i konsultacje oraz bezpośredni
udział przy realizacji Zamówienia" bez wskazania formy udziału a w zakresie prac jaki będzie
realizował „zasoby będą wykorzystane poprzez bieżące doradztwo i konsultacje
pracowników firmy Dynamik M.P. oraz bezpośredni mój udział w realizacji Zamówienia w
zakresie robót budowlanych. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres realizacji
Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla
Zamówienia".
Zamawiający po tak otrzymanym uzupełnieniu zobowiązania stwierdził, że jest ono nadal
zbyt ogólnikowe i wezwał odwołującego tym razem w trybie art. 26 ust. 4 pzp, do złożenia
wyjaśnień dotyczących jak to nazwał zamawiający „realnego udziału podmiotu
udostępniającego w realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem”.
Na to wezwanie odwołujący poinformował, że podmiot trzeci wykona montaż parapetów
wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, trawniki siewem, montaż
wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje).
Sygn. akt KIO 1857/17

Pomimo wątpliwości co do realnego udostępnienia zasobów zamawiający ocenił oferty
według kryteriów SIWZ i najwyżej ocenił ofertę odwołującego. Po czym w trybie art. 26 ust. 2
pzp, wezwał odwołującego do złożenia aktualnych, na dzień złożenia, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
realizując tzw. procedurę odwróconą.
Odwołujący, na wezwanie zamawiającego, wykazując doświadczenie z Rozdz. V pkt 1 ppkt
3) lit. a) SIWZ, przedłożył zamawiającemu dokumenty identyczne z tymi, które złożył wraz z
ofertą czyli ten sam Wykaz robót zrealizowanych przez Master wraz z wystawionymi na jego
rzecz referencjami.

Zamawiający uwzględniając złożone na wezwanie dokumenty oraz postanowienie o zakresie
robót kluczowych obejmujące stan surowy budynku (Rozdział XII pkt 1 SIWZ) czyli o
osobistym wykonaniu przez wykonawcę kluczowych części zamówienia ponownie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu robót
budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia posiadanego przez samego odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi
przedłożył ponownie wykaz robót budowlanych wykonanych przez Master wraz ze swoją
opinią o bezpodstawności żądań zamawiającego.

Jak twierdzi zamawiający na podstawie pisma odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r.
podzielił jedynie stanowisko odwołującego w kwestii braku jednoznacznych zapisów SIWZ
dotyczących ograniczenia prawa powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego.
Co w niniejszym postępowaniu odnosi się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w Rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ przy jednoczesnym wymogu samodzielności
wykonania części zamówienia określonego w rozdz. XII pkt 1 SIWZ to jest stanu surowego
budynku. Jednoczesnie zamawiający jak twierdzi w tym postepowaniu ma na względzie
stanowisko utrwalone w orzecznictwie Izby, iż niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść Wykonawcy.
Zamawiający podsumowując stan rzeczy stwierdził, że w istniejącym stanie faktycznym
dokonał oceny spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
odwołującego w oparciu o posiadane dokumenty i stwierdził, że odwołujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego w SIWZ doświadczenia,
ponieważ deklarowany zakres i wielkość prac jaki miał wykonywać podmiot trzeci, firma
Master nie potwierdza realności jego udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia, co
stanowi obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22 a ust. 4 ustawy Pzp. Mając
na uwadze powyższe odwołujący podlegał wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a
jego ofertę, na mocy art. 24 ust. 4 Pzp uznaje się za odrzuconą.
Sygn. akt KIO 1857/17

Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia w sprawie i przywołały następujące
dowody.

Odwołujący w związku z powzięciem wątpliwości przez zamawiającego co do realnego
udziału podmiotu trzeciego podmiot ten poprawił zobowiązanie na wezwanie
zamawiającego z dnia 28.07.2017 r. i 02.08.2017 r. Podmiot trzeci przedstawiając nowe
zobowiązanie opatrzone data 01.08.2017 r. gdzie w treści zobowiązania użył szczególności
formuły, że będzie brał udział bezpośredni udział w realizacji robót budowlanych.
W dniu 04.08.2017 r. zamawiający ponownie do nas się zwrócił w trybie art. 26 ust 4 z
zapytaniem jakie fizycznie roboty podmiot trzeci będzie wykonywał. Udzielając odpowiedzi
8.08.2017 r. przywołaliśmy, że odwołujący wykona roboty tzw. kluczowe opisane w rozdz. 12
ust 1 które musi sam wykonać, a podmiot trzeci będzie wykonywał inne roboty budowlane
zgodnie z poprawionym zobowiązaniem i tutaj dalej wyszczególniliśmy szczegółowo jakie to
będą roboty, nazwałabym je generalnie wykończeniowymi. Kolejno zamawiający odezwał się
do nas 10.08.2017 r. na podstawie art. 26 ust 2 pzp zamawiający zażyczył dokumentów
zgodnie z art. 25 dot. warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie stwierdzam, że
pismo to nie dot. podmiotu trzeciego. 16.08.2017 r. zamawiający w trybie art. 26 ust 3
wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe uważając,że wskazany w naszych dokumentach pan E.B. nie jest odpowiednim dowodem na
doświadczenia jakiego wymaga się bezpośrednio od wykonawcy. Główny motyw tego
wezwania był, że wykonawca nie może powoływać się na doświadczane podmiotu trzeciego
w związku z treścią rozdz. 12 ust 1 SIWZ powinno to być doświadczenie własne wykonawcy.
Ja uważam, że w treści SIWZ nie ma ograniczeń, że doświadczenie w związku z
określeniem prac kluczowych musi posiadać sam wykonawca i nie może w tym zakresie
posiłkować się doświadczeniem podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Przywołuje pismo odwołującego z 21.08.2017 r. jako
odpowiedź na wezwanie z 16.08.2017 r. My udzielając odpowiedzi stwierdziliśmy, że nie ma
takiego warunku, że w związku z zakresem robót kluczowych wynikających z rozdz. 12 ust 1
wykonawca nie może posłużyć się podmiotem trzecim wykazując wymagane doświadczenie.
My przywołujemy rozdz. 8 pkt 3, rozdz. 11 pkt 2, rozdz. 12 pkt 3 gdzie wręcz można dla
wykazania doświadczenia posłużyć się podmiotem trzecim. Wnoszę o uwzględnienie naszej
odpowiedzi przy rozstrzygnięciu sprawy, gdzie stwierdzamy, że jest to nadinterpretacja SIWZ
przez zamawiającego. W konsekwencji po naszym piśmie zamawiający 01.09.2017 r.
zamawiający wykluczył nas na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 pzp konkluzja czynności
zamawiającego sprowadza się do tego, że podmiot trzeci E.B. nie będzie praktycznie
Sygn. akt KIO 1857/17

realizował zamówienia. Przywołuję w poczt dowodu ofertę przez nas złożoną, a w
szczególności formularz oferty i podwykonawców z określeniem zakresu.
Pan M.P. oświadcza, nasza firma tj. lidera wykonuje generalnie roboty budowlane przy czym
ich wartość na poziomie 3-4 mln, współpracujemy z firmami zagranicznymi Anglia i Chiny.
Natomiast mój partner w konsorcjum wykonuje roboty żelbetowe. Moja firma istnieje od 3 lat,
a partnera od kilkunastu lat. Wykonywałem roboty w zamówieniach publicznych na Podlasiu
oraz w kraju. Od początku swojej działalności współpracuje z moim partnerem. Mój partner
wykonuje roboty budowlane w tym stany surowe wymagające betonu i robót żelbetowych w
budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej. Jeżeli to był inwestor publiczny to z
reguły jako podwykonawca, a jeżeli inwestor prywatny to jako wykonawca. Wg moich
obliczeń roboty żelbetowe wynoszą około 42% tj. stan surowy. Ja uważam, że przez to
należy rozumieć stan surowy, który obejmuje roboty żelbetowe. Ja oceniam całość robót
jeżeli chodzi o roboty kluczowe czyli stan surowy obejmujący roboty żelbetowe wyceniliśmy
na poziomie 42% całości robót i to będę wykonywał z moim partnerem. Natomiast roboty
instalatorskie tzw. branżowe wynoszą około 30% i będą je wykonywały firmy wpisane w
formularz jako podwykonawcy, natomiast pozostałe około 30% całości robót to są roboty
wykończeniowe i polegać będą na robotach budowlanych wykończeniowych i związanych z
zagospodarowaniem terenu. Uważam, że prace stanu surowego są najtrudniejsze bowiem
wynika to z dokumentacji projektowej, która jest nietypowa i zawarte w niej rozwiązania
konstrukcyjne, izolacyjne nie są standardowe ponieważ występuje wysoki poziom wody
gruntowej konieczność wymiany gruntu, wykonanie izolacji fundamentów typu szczelna
wanna, a w szczególności aby zabezpieczyć jedna podziemną kondygnację przewidziane są
tam laboratoria. Przewidziano konstrukcje mieszaną nietypową bowiem występują stropy
monolityczne, kanałowe i strunobetonowe. Natomiast w budownictwie najczęściej stosuje się
stropy monolityczne. Trudność polega na pasowaniu tego i łączeniu co nie ma takich
trudności w stropach monolitycznych. Dlatego też założyliśmy konsorcjum z firmą mająca
doświadczenie specjalizującą się w robotach żelbetowych.
W tym miejscu radca prawny kontynuuje nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że
udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego jest pozorny bowiem jak oświadczył lider
konsorcjum w tej chwili około 25%. Ja uważam, że skoro zamawiający wyznaczył roboty
kluczowe do stanu surowego to nie ma prawa twierdzić, że udział podmiotu trzeciego będzie
nierealny skoro dopuścił udział podmiotu trzeciego. Ja przywołuję § 10 ust 3, 4, 5 umowy. ja
uważam, że może nastąpić zmiana w zakresie realizacji poszczególnych części robót bo
dopuszcza to umowa przewidując zmiany w zakresie podwykonawców oraz podmiotu
trzeciego. W tym miejscu lider konsorcjum oświadcza, że w ofercie w formularzu ofertowym
nie wymienił podmiotu trzeciego. Radca porwany potwierdza, że on z mocy prawa jest on
Sygn. akt KIO 1857/17

podwykonawcą. Też zwracam uwagę, że w umowie przewidział kary umowne za brak
udziału innego podmioty § 7 ust 1 pkt 9.
Zamawiający dyrektor ds. zamówień publicznych oświadcza, że podtrzymuje w odniesieniu
się do wypowiedzi odwołującego na rozprawie, że w całym zakresie podtrzymuje swoje
stanowisko jako zamawiający, które przedstawiliśmy w odpowiedzi na odwołanie.
Chciałabym podkreślić, że cały czas w procedurze naszych wezwań chcieliśmy uzyskać
jednoznaczne stwierdzenie od podmiotu trzeciego, że będzie wykonywał roboty w zakresie w
jakim był postawiony warunek doświadczenia zawodowego, jest to bardzo istotne dla nas. Ja
uważam, ze postawiliśmy bardzo konkurencyjne warunku w zakresie doświadczenia
przedłużając okres w do wykazania doświadczenia z 5 do 7 lat. Natomiast podmiot trzeci wżadnym z oświadczeń nie stwierdził, iż będzie podwykonawcą. Jedynie lider konsorcjum
wskutek naszych kolejnych wezwań w piśmie z 08.08.2017 r. stwierdził, że podmiot trzeci
będzie wykonywał roboty będzie podwykonawcą. Przywołuje fragment pisma, które
przywoływał odwołujący wymieniając w naszej ocenie zamknięty katalog robót przypisanych
podmiotowi trzeciemu. My podkreślając pozorność udziału podmiotu trzeciego w wykonania
robót zwracam uwagę na katalog prac które odwołujący przepisał podmiotowi trzeciemu w
piśmie 08.08.2017 r. m.in. trawniki, montaż wyposażenia. Kłóci się zakres robót które ma
wykonywać wg wiedzy odwołującego podmiot trzeci z jego oświadczeniem tj., że będzie brał
udział cały czas w realizacji zamówienia, bo wymienione przez odwołującego prace mają
miejsce na samym końcu realizacji robót budowlanych m.in. trawniki i odboje. Pani M.P.
zrozumiała z wypowiedzi lidera konsorcjum na rozprawie, że lider będzie realizował roboty
ogólnobudowlane w tym wykończeniowe przewidziane także dla podwykonawcy
wymienionego w formularzu oferty jak i po wyjaśnieniach przez podmiot trzeci. Czyli
reasumując roboty wykończeniowe będzie realizował 3 wykonawców. Ja zrozumiałam, że
lider konsorcjum nie będzie brał udziału w realizacji stanu surowego.
W tym miejscu lider konsorcjum oświadcza, że stan surowy będzie realizował z partnerem tj.
J.R.. Radca prawny stwierdza, że wypowiedzi lidera nie można interpretować w inny sposób.
Dyrektor ds. zamówień publicznych oświadcza, że w jej ocenie § 10 ust 5 dot. możliwości po
stronie zamawiającego zmiany w trakcie realizacji robót podwykonawców. My wykluczyliśmy
odwołującego z postępowania za pozorność udziału podmiotu trzeciego w tym
postępowaniu. Ja zwracam uwagę, że zmiana podmiotu trzeciego, który jest podwykonawcą
w § 10 ust 5 jest obwarowana warunkami co do wymogów SIWZ w zakresie wymagań
doświadczenia zawodowego.

Przystępujący wiceprezes ja chciałbym dodać uzupełnić, że należy wziąć pod uwagę
oświadczenie podmiotu trzeciego oraz wyliczenia zamawiającego z których wynika, że
podmiot trzeci nie będzie, jak twierdzi odwołujący, wykonywał około 25% robót z całości
Sygn. akt KIO 1857/17

zamówienia bo należy wziąć pod uwagę jego oświadczenie. Ja zapoznając się z treścią
oświadczenia podmiotu trzeciego stwierdzam, że wynika z niego, że będzie wykonywałśladowe ilości robót w stosunku do całości zadania. Ja widzę sprzeczność miedzy
oświadczeniem podmiotu trzeciego pana B. z tym co dziś oświadczył na rozprawie lider
konsorcjum. Prezes zarządu podkreśla, że z przebiegu rozprawy wynika, że nie ma
sprzeczności co do twierdzenia, że konsorcjum tj. lider i partner żaden z nich nie posiada
wymaganego doświadczenia zawodowego w SIWZ. Ja chciałbym podkreślać, że faktycznie
prace z uwagi na poziom wód gruntowych wymagają szczególnej technologii w zakresie
konstrukcji tzw. wodoszczelnej wanny ale to jest wymóg w zakresie samego żelbetu jego
konstrukcji, konstrukcja ma być szczelna. Reasumując udział pana B. jest pozorny bo jak
sam stwierdza w swoich oświadczeniach ma konsultować. Nie może tego realizować stanu
surowego bo wyklucza to SIWZ, a konsorcjant który tylko może to realizować nie ma
doświadczenia. Wniosek taki, że nie spełnia warunków SIWZ odwołujący i słusznie został
wykluczony.

Na podstawie dokonanych ustaleń w związku z przeprowadzonymi dowodami jak i
wyjaśnieniami stron złożonymi na rozprawie Izba zważyła jak poniżej.

Izba zważyła

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podziela stanowisko zamawiającego w zakresie, że „Treść dokumentów przekazanych
zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem
nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.
Zaznaczyć także należy, iż przytoczone wyjaśnienie odwołującego nie ma waloru
oświadczenia własnego podmiotu trzeciego i de facto doprowadziło do powstania nowej
treści nie wynikającej z posiadanych zobowiązań podmiotu trzeciego”.
O tym, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie realizował zamówienia świadczy
następujący rozkład podziału zadań w ramach przedmiotu zamówienia przedstawiający się
następująco, który przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający.
„Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew
twierdzeniu odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł
brutto, podczas gdy:
-wartość robót budowlanych wskazanych przez zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota,
- w wartość oferty odwołującego to 12.129.681,20 zł.
Sygn. akt KIO 1857/17

Z niniejszego wynika, iż wartość robót deklarowanych przez odwołującego do powierzenia
do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego odwołujący powołał się w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej
wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości
całkowitej oferty. Dodatkowo, zakres prac, który wskazał odwołujący do powierzenia
podmiotowi trzeciemu nie mieści się w pojęciu „budowa" lub „przebudowa" w rozumieniu
prawa budowlanego (Dz.U. z 2016r,, poz. 290 ze zm.), do których odwoływał się warunek
zamawiającego, a ponadto niektóre z tych prac należy zakwalifikować jako usługę, a nie
robotę budowlaną (trawniki siewem, montaż wyposażenia). Jednocześnie, zgodnie z
deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów „przez
cały okres realizacji Zamówienia", co stoi w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i
terminem ich realizacji, bowiem byłyby wykonywane wyłącznie w końcowej fazie realizacji
zamówienia. Dlatego też twierdzenie odwołującego, iż „dysponuje potencjałem na takim
poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia (...) Zakres zastrzeżony do
osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub
osób od podmiotu trzeciego." nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.”

Słusznie więc zamawiający stwierdza ”Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał
oceny otrzymanych dokumentów i uznał, że ich treść wskazuje na „pozorność" udostępniania
przez inny podmiot własnych zasobów, wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie
podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania.
Przepisy te stanowią implementacje do prawa krajowego przepisu art. 63 ust 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten
stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i
zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust 4, wykonawca może, w stosownych
przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W
odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego
doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych
podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie
do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać
na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne
zobowiązanie takich podmiotów.
Sygn. akt KIO 1857/17

Co do braku zasadności żądania przez odwołującego aby zamawiający skorzystał z
dyspozycji z art.22a ust.6 pzp to zamawiający słusznie zauważył składając odpowiedź na
odwołanie: „Zamawiający nie podziela także stanowiska odwołującego w kwestii zaniechania
wezwania odwołującego, aby zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami, w
trybie art. 22a ust. 6 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający w trakcie oceny
wykonawcy, w zakresie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej dwukrotnie wzywał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów. Najpierw wezwał do uzupełnienia zobowiązania przedłożonego przez firmę
„Master" E.B. s.j. wskazując w wezwaniu w sposób jednoznaczny i precyzyjny braki tego
dokumentu, a następnie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Następnie, wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
wykonanych przez Odwołującego. Odwołujący ponownie złożył ten sam wykaz robót
budowlanych.

Reasumując żądania odwołującego są nieuprawnione w zaistniałym stanie faktycznym i
prawnym to jest:

1) co do zaniechania wezwania odwołującego, aby na podstawie przepisu art. 22a ust. 6
Pzp w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym
podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o
których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych. Jak przedstawiono powyżej odwołujący był wzywany wielokrotnie przez
zamawiającego w trybie zarówno art.26 ust.3 i 4 pzp w związku z powołaniem się na
zasób podmiotu trzeciego i wątpliwościami zamawiającego, w ocenie Izby
uzasadnionymi, co do udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Przywoływany
przepis art.22a ust.6 pzp jako podstawa żądania jest w przedmiotowej sprawie
niewłaściwy, ponieważ nie stwierdzono w toku postępowania odwoławczego, aby
podmiot trzeci nie spełniał warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego.
W takim to tylko przypadku zamawiający żąda zastąpienia podmiotu innym
podmiotem lub osobistego wykonania przez wykonawcę. Zaistniała przesłanka
merytoryczna opisana w art.22 a ust.6 pzp po stronie wskazanego w ofercie
podmiotu trzeciego nie zaistniała. Natomiast wezwania zamawiającego (art.26 ust.3 i
ust.4 pzp) obejmowały wątpliwy udział w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci,
który wskazano w ofercie odwołującego. W związku z powyższym, że zamawiający
nie stwierdził nie spełnienia warunku doświadczenia zawodowego przez podmiot
trzeci, powoływanie się przez odwołującego na naruszenie art.22 a ust.6 pzp jest
nieuprawnione.
Sygn. akt KIO 1857/17

2) w konsekwencji dokonanych czynności zamawiający miał prawo wykluczyć na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z udziału w postępowaniu odwołującego
i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, ponieważ
odwołujące konsorcjum nie wykazało mimo wezwań zamawiającego udziału w
realizacji robót budowlanych dla realizacji których zdolności zostały udostępnione.
Słusznie zamawiający ocenił, że udział we wskazanych przez odwołującego pracach
wykończeniowych czy to wewnątrz budynku (montaż parapetów wewnętrznych,
ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, montaż wyposażenia, wycieraczki,
tabliczki informacyjne, odboje), czy to na zewnątrz budynku (wykonanie trawników
siewem) a wskazanych w piśmie odwołującego z dnia 08.08.2017 roku nie spełnia
wymogu art.22a ust.4 pzp w kontekście uzupełnionego zobowiązania w dniu
01.08.2017 roku E. B.. Należy też mieć na uwadze, że odwołujący w złożonej ofercie
wskazał na doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego to jest E. B.. Z
dokumentacji postępowania wynika (oferta odwołującego i zobowiązanie podmiotu
trzeciego to jest E. B., wykaz robót i załączonych referencji), że odwołujący nie
posiada w przedmiotowym zakresie zamówienia żadnego doświadczenia
zawodowego. Owszem na rozprawie działający w imieniu konsorcjum Lider w osobie
Mariusza Pawłowskiego powoływał się na doświadczenie w tego rodzaju robotach
budowlanych wskazując jednak, że nie ma Konsorcjum doświadczenia pod
względem wartości wymaganych robót (oświadczenie na rozprawie przywołane
powyżej w ustaleniach Izby). Niemniej taka okoliczność nie wynika z wniosków
dowodowych odwołującego z dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na okoliczność jego oferty. W powyższym stanie rzeczy skoro
odwołujący składając ofertę czy też uzupełniając dokumenty na wezwanie
zamawiającego nie wykazał jakiegokolwiek doświadczenia to roboty wskazane jako
stan surowy powinien wykonać podmiot trzeci jako wykonawca a nie odwołujący.
Natomiast jak wskazano powyżej podmiot trzeci ma wykonać tylko roboty tzw.
wykończeniowe. W tym miejscu należy wskazać, że interpretacja zamawiającego, że
wskazane w SIWZ roboty stanu surowego musi wykonać sam wykonawca to jest
odwołujący, w ocenie Izby, jest nieuprawniona. Bowiem po to istnieje instytucja
podmiotu trzeciego, udostepniającego zasoby aby wykonawca mógł się tymi
zasobami posłużyć przy realizacji zamówienia. W tym wypadku wykonawca/
odwołujący ma prawo a nawet obowiązek posłużyć się przy wykonaniu stanu
surowego podmiotem trzecim skoro nie wykazał żadnego własnego doświadczenia
uprawniającego go do wykonywania robót stanu surowego budynku. W błędzie jest
zamawiający, który interpretuje ustalony przez siebie SIWZ jakoby to w każdym
przypadku wykonawca miał obowiązek wykonywać osobiście roboty kluczowe sam
Sygn. akt KIO 1857/17

bez udziału podmiotu trzeciego, który udostępnia jemu zasoby. Owszem
zamawiający wprowadził w błąd odwołującego kierując do niego pisma, z których
wynikało, że to odwołujący a nie podmiot trzeci ma wykonać roboty kluczowe czyli
stan surowy budynku. Po to odwołujący posłużył się podmiotem trzecim, który
przedstawił stosowne do SIWZ doświadczenie aby ten podmiot trzeci zrealizował
roboty budowlane do których zdolności przedstawił. Zamawiający w piśmie z dnia 4
sierpnia 2017 roku L.dz. DIN-II.271.28.2017 dosłownie napisał, „a Wykonawca
(Konsorcjum) musi wywiązać się z obowiązku osobistego wykonania kluczowych
części zamówienia, tj, stanu surowego otwartego budynku Centrum Kształcenia
Praktycznego, zastrzeżonego przez zamawiającego w rodz. XII pkt 1 SIWZ”. W
ocenie Izby zamawiający nie miał prawa tak interpretować w obowiązującym stanie
prawnym postanowień SIWZ. Po to są użyczane zasoby podmiotów trzecich aby
wykonawcy, którym te zasoby są udostępniane mieli prawo angażowania podmiotu
trzeciego do całości robót w tym rownież robót kluczowych. Użyty w SIWZ (Rozdz. XII
pkt1) i art. 36 a pzp w kontekście art. 22 a pzp zwrot „osobiste wykonanie przez
wykonawcę” należy odnosić jako zakaz do zlecania podwykonawcy a nie do
powierzania podmiotowi trzeciemu ”zrealizowania robót budowlanych lub usług, do
realizacji których te zdolności są wymagane”. W przeciwnym wypadku zamawiający
mogliby skutecznie ograniczać udostępnianie zasobów przez podmioty trzecie do
określnych w SIWZ kluczowych części zamówienia na roboty budowlane a takie
prawo do ograniczania powoływania się na cudze zasoby nie wynika z ustawy. Z
kolei w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Konsorcjum nie wykazał żadnego
doświadczenia w związku z tym nie ma prawa wykonywać stanu surowego budynku
zwłaszcza jak na rozprawie wykazał sam między innymi ze względu na specyfikę
kondygnacji podziemnej, która charakteryzuje się wysokimi wodami gruntowymi co
wymaga tzw. technologii szczelnej wanny czyli technologii nieprzepuszczającej wody.
Niemniej interpretacji przez zamawiającego pojęcia „podmiotu wykonującego
kluczową część zamówienia” jako tylko i wyłącznie wykonawca/odwołujący (w.w.
wezwanie z dnia 04.08.2017r.), nie zakwestionował odwołujący. Wręcz przeciwnie ją
zaakceptował, ponieważ wykonując wezwanie wskazał podmiot E. B. jak
wykonującego roboty wykończeniowe a siebie jako wykonawcę zasadniczych robót to
jest stanu surowego budynku (w.w. pismo odwołującego z dnia 08.08.2017 roku).
Podsumowując powyższe zamawiający wobec sprzecznych oświadczeń podmiotu
trzeciego to jest E. B. z dnia 01.08.2017 r. (fragment oświadczenia „oraz bezpośredni
mój udział w realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych. Zasoby będą
wykorzystywane przez cały okres realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres
obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla Zamówienia”) i odwołującego z dnia
Sygn. akt KIO 1857/17

08.08.2017 roku o udziale E. B. tylko w pracach wykończeniowych (montaż
parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, montaż
wyposażenia, wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje, wykonanie trawników
siewem), zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania.
W zaistniałym stanie Izba oddaliła odwołanie z uwagi na nie wykazanie przez
odwołującego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Izba pomija kwestię nieuprawnionego żądania zamawiającego wykonania stanu
surowego przez odwołującego w sytuacji posłużenia się podmiotem trzecim (udział w
realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych). Z uwagi na to, że przedmiot
zaskarżenia nie obejmuje naruszenia w tym zakresie to jest art.36 a ust.1 i ust.2 pkt 1
w zw. z art.22a ust.4 pzp w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego z dnia
01.08.2017 roku ( w aktach sprawy). Niemniej na marginesie sprawy, w ocenie Izby,
nie są tożsamymi pojęciami „zrealizowanie robót budowlanych przez podmiot trzeci
do realizacji których te zdolności są wymagane” wynikający z art.22a z pojęciem
„powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy z zastrzeżeniem
osobistego wykonania przez wykonawcę np. kluczowych części zamówienia na
roboty budowlane” wynikający z art. 36a pzp.
Reasumując w zaistniałym stanie rzeczy E.B. jako podmiot trzeci udostepniający
zasoby wiedzy miał nie tylko prawo ale obowiązek wykonania stanu surowego
budynku określonego w SIWZ jako kluczowej części zamówienia (Rozdz. XII pkt 1
SIWZ).
Bez względu na okoliczność przyczynienia się przez zamawiającego do nie
wykazania udziału w realizacji robót budowlanych przez E. B., odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. Bowiem zamawiający nie naruszył wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy to jest art.22 a ust.6 ; art.22 a ust.1 i art.24 ust.1 pkt 12
pzp, ponieważ przy udziale podmiotu trzeciego jest nie tylko wymóg spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego ale
również zobowiązanie tego podmiotu do realizacji robót budowlanych w myśl art.22a
ust.4 pzp.
Natomiast jak powyżej Izba stwierdziła brak jest naruszenia po stronie
zamawiającego art.22 a ust.6 w związku z art. 22a ust.1 pzp podnoszonego w
odwołaniu. W konsekwencji również Izba nie stwierdziła naruszenia podstawy
wykluczenia odwołującego to jest art.24 ust.1pkt 12 i konsekwentnie art.24 ust.4 pzp.
a w konsekwencji naruszenia przywołanych w odwołaniu: art.7 ust.1; 24 ust.1 pkt 12;
24 ust.4; 92 ust.1 pkt2; 22ust.1 pkt 1 i 2; 22a ust.1-4; 22a ust.6; 26 ust3; 22an
ust.1pzp.

Sygn. akt KIO 1857/17

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji wyroku nie znajdując podstaw do
uwzględnienia odwołania w związku z brakiem potwierdzenia się zarzutów
podniesionych w odwołaniu.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10
ustawy oraz § 3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego. Wniosku o zasądzenie kosztów postępowania po stronie
zamawiającego nie zgłoszono.

Przewodniczący: …………..…………………………

Sygn. akt KIO 1857/17

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
• Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
• Sygn. akt KIO 1755/17 z dnia 2017-09-04
• Sygn. akt KIO 1723/17 z dnia 2017-09-04