rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-04
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1713/17
KIO 1713/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 września 2017 r., w W., odwołania wniesionego do
Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: T., ul (…). W., T. G. E. S., w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autos
trad Oddział w B., ul. (…), B.
przy udziale
L. P., ul. (…), P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie
zamawiającego,
4 września 2017 r., w W., odwołania wniesionego do
Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: T., ul (…). W., T. G. E. S., w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autos
trad Oddział w B., ul. (…), B.
przy udziale
L. P., ul. (…), P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
udostępnienie odwołującemu - wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia: T. ,ul. (…) W., T. G. E. S. treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych zamawiającemu pismem z dnia 14
czerwca 2017 roku oraz samą treść wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14 czerwca
2017 roku.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B., ul. (…), B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T., ul. (…) W., T. G. E. S.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w B., ul. (…), B. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
T.
sp.
z o.o., ul.
(…) W., T. G. E. S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1713/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w B.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami
pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica A. - granica państwa, odcinek:
koniec obw. S. z obw. S(1)
”.
Dnia 8 sierpnia 2017
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 18 sierpnia 2017 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
T. sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34; 02-285 Warszawa, T. G. E. S. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
niezgodną z przepisami ustawy Pzp, czynność zamawiającego polegającą na wyborze
oferty L. jako oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez L. wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty L.
, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca L. nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp,
4. naruszenie art. 8 ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust.
4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia
wyjaśnień złożonych przez L. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż L. nie
wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia,
5. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Ponowną ocenę ofert,
4. Odrzucenia oferty L.,
5.
Udostępnienie wyjaśnień złożonych przez L. na podstawie art. 90 ustawy Pzp.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
ustawy Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku w/w naruszeń przepisów
ustawy Pzp,
może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby
o
dwołującego na poniesienie szkody.
Odwołujący wskazał, iż odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień złożonych przez L. w
trybie art. 90 ustawy Pzp
, a jedynie wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie wystosowane
przez z
amawiającego.
Wobec braku udostępnienia odwołującemu w/w wyjaśnień, odwołujący przyjął, że zostały
one potraktowane przez z
amawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym nie
udostępniono odwołującemu nawet treści ewentualnego zastrzeżenia jawności wraz
z uzasadnieniem. Z całą pewnością samo uzasadnienie objęcia jakiegoś pisma tajemnicą
przedsiębiorstwa nie może w ogóle zostać przez zamawiającego potraktowane jako
tajemnica p
rzedsiębiorstwa, gdyż ze swej istoty w takim uzasadnieniu nie znajdują się żadne
informacje mogące spełniać trzy ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co więcej, z całą pewnością przedmiotowe wyjaśnienia jako całość nie zawierają
uzasadnienia dl
a objęcia tajemnicą samego uzasadnienia. Zatem zamawiający powinien
udostępnić odwołującemu co najmniej uzasadnienie zastrzeżenia pisma jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Nie
zależnie od powyższego zdaniem odwołującego przedmiotowe wyjaśnienia nie
zawierają uzasadnienia, które wykazuje ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, a zatem nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że L. w ogóle nie odniosło się do w treści wyjaśnień do
przesłanki podjęcia działań niezbędnych w celu zachowania poufności informacji oraz nie
wykazało, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie były uprzednio ujawnione do
wiadomości publicznej. Już ten brak uzasadnienia wykazuje, że nie doszło do skutecznego
zastrz
eżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach. A zatem zamawiający, dokonując oceny
zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, powinien zauważyć w/w braki, co z kolei
powinno skutkować udostępnieniem obu złożonych dokumentów wyjaśnień odwołującemu.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać tutaj należy na cytowanie poglądów
orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne informacje
o rynku usług nadzoru i inne podobne. Takie części pism zawsze powinny być udostępnione.
Odwołujący wskazuje też, że według niego L. nie wykazał też, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami organizacyjnymi jego
przedsiębiorstwa.
Opierając
się
na
doświadczeniu
wynikającym
z dotychczas składanych wyjaśnień i uzasadnień można stwierdzić, że przedmiotowe
uzasadnienia są ogólnikowe i w ogóle nie odnoszą się do treści konkretnej oferty złożonej
w tym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, wykonawca L. nie spełnił wymagań skutecznego zastrzeżenia
złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś zamawiający bezkrytycznie uznał
samą czynność zastrzeżenia za skuteczną, nie badając w ogóle, czy zostały spełnione
wymagania ustawowe.
Nadto odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut
nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty L.
, może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez
o
dwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut
podnoszony j
est jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
powinien brać swój początek
w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień).
Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego)
w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdzi
ła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwz
ględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
są zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła albowiem, iż przystępujący w części pisma
stanowiącej uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) powołał
się jedynie na bliżej nieokreślone dane, w których wskazał, że tylko kilka osób ma dostęp do
informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Przystępujący nie podał jakie to niezbędne
kroki podjął w celu zachowania TP, w szczególności nie przedstawił żadnego dowodu, na
okoliczności podnoszone w tej części pisma, powołując się jedynie na orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej. Tym samym uznać należało, że okoliczności dotyczące możliwości
zastrzeżenia wyjaśnień TP nie zostały przez przystępującego udowodnione, co z kolei
oznacza, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie posiadają waloru TP.
Odnosząc się zaś to treści wyjaśnień, mającymi stanowić odpowiedź na wezwanie
zamawiającego dotyczących elementów cenotwórczych, w zakresie stwierdzenia czy cena
przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia te
sporządzone zostały w dużym stopniu ogólności i nie odnoszą się szczegółowo do
wątpliwości zamawiającego wskazanych w piśmie z dnia 31 maja 2017 roku. Wyjaśnienia
zawierają bowiem nieskonkretyzowane informacje, które miały zostać poparte
zanonimizowanym
i dokumentami. Wyjaśnienia wraz z załączonymi dokumentami, również
tymi dotyczącymi rozbicia ceny ryczałtowej w podziale na miesiące realizacji usługi, nie
identyfikują wprost zarówno danych dotyczących kadry, jak i tych dotyczących firm, z którymi
współpracuje lub zamierza współpracować przystępujący. Skoro zatem dane te zostały
w taki sposób zabezpieczone, to brak jest możliwości ustalenia, przez innych wykonawców,
w szczególności przez odwołującego, z kim przystępujący współpracuje, tym samym nawet
pozn
anie stawek, jakie obowiązują w rozliczeniu kontraktowym przystępującego z innymi
wykonawcami nie może powodować uznania, że interes handlowy tego wykonawcy może
być naruszony. Istotne jest bowiem ustalenie realności cen oferowanych przez tego
wykonawcę w tym postępowaniu.
Dlatego też Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie zawierają
prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z uwagi na stanowisko odwołującego, który oświadczył, iż w przypadku potwierdzenia się
zarzutów dotyczących naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez L. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
niezasadne,
gdyż jako przedwczesne, byłoby rozpoznawanie zarzutów odwołania
dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
zarzuty te pozostawiła bez rozpoznania stwierdzając, iż odwołujący dopiero po
udostępnieniu mu żądanych dokumentów, będzie miał możliwość do konstruowania
zarzutów względem zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
udostępnienie odwołującemu - wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia: T. ,ul. (…) W., T. G. E. S. treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych zamawiającemu pismem z dnia 14
czerwca 2017 roku oraz samą treść wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14 czerwca
2017 roku.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B., ul. (…), B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T., ul. (…) W., T. G. E. S.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w B., ul. (…), B. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
T.
sp.
z o.o., ul.
(…) W., T. G. E. S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1713/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w B.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami
pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica A. - granica państwa, odcinek:
koniec obw. S. z obw. S(1)
”.
Dnia 8 sierpnia 2017
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 18 sierpnia 2017 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
T. sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34; 02-285 Warszawa, T. G. E. S. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
niezgodną z przepisami ustawy Pzp, czynność zamawiającego polegającą na wyborze
oferty L. jako oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez L. wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty L.
, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca L. nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp,
4. naruszenie art. 8 ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust.
4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia
wyjaśnień złożonych przez L. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż L. nie
wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia,
5. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Ponowną ocenę ofert,
4. Odrzucenia oferty L.,
5.
Udostępnienie wyjaśnień złożonych przez L. na podstawie art. 90 ustawy Pzp.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
ustawy Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku w/w naruszeń przepisów
ustawy Pzp,
może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby
o
dwołującego na poniesienie szkody.
Odwołujący wskazał, iż odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień złożonych przez L. w
trybie art. 90 ustawy Pzp
, a jedynie wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie wystosowane
przez z
amawiającego.
Wobec braku udostępnienia odwołującemu w/w wyjaśnień, odwołujący przyjął, że zostały
one potraktowane przez z
amawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym nie
udostępniono odwołującemu nawet treści ewentualnego zastrzeżenia jawności wraz
z uzasadnieniem. Z całą pewnością samo uzasadnienie objęcia jakiegoś pisma tajemnicą
przedsiębiorstwa nie może w ogóle zostać przez zamawiającego potraktowane jako
tajemnica p
rzedsiębiorstwa, gdyż ze swej istoty w takim uzasadnieniu nie znajdują się żadne
informacje mogące spełniać trzy ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co więcej, z całą pewnością przedmiotowe wyjaśnienia jako całość nie zawierają
uzasadnienia dl
a objęcia tajemnicą samego uzasadnienia. Zatem zamawiający powinien
udostępnić odwołującemu co najmniej uzasadnienie zastrzeżenia pisma jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Nie
zależnie od powyższego zdaniem odwołującego przedmiotowe wyjaśnienia nie
zawierają uzasadnienia, które wykazuje ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, a zatem nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że L. w ogóle nie odniosło się do w treści wyjaśnień do
przesłanki podjęcia działań niezbędnych w celu zachowania poufności informacji oraz nie
wykazało, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie były uprzednio ujawnione do
wiadomości publicznej. Już ten brak uzasadnienia wykazuje, że nie doszło do skutecznego
zastrz
eżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach. A zatem zamawiający, dokonując oceny
zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, powinien zauważyć w/w braki, co z kolei
powinno skutkować udostępnieniem obu złożonych dokumentów wyjaśnień odwołującemu.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać tutaj należy na cytowanie poglądów
orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne informacje
o rynku usług nadzoru i inne podobne. Takie części pism zawsze powinny być udostępnione.
Odwołujący wskazuje też, że według niego L. nie wykazał też, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami organizacyjnymi jego
przedsiębiorstwa.
Opierając
się
na
doświadczeniu
wynikającym
z dotychczas składanych wyjaśnień i uzasadnień można stwierdzić, że przedmiotowe
uzasadnienia są ogólnikowe i w ogóle nie odnoszą się do treści konkretnej oferty złożonej
w tym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, wykonawca L. nie spełnił wymagań skutecznego zastrzeżenia
złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś zamawiający bezkrytycznie uznał
samą czynność zastrzeżenia za skuteczną, nie badając w ogóle, czy zostały spełnione
wymagania ustawowe.
Nadto odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut
nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty L.
, może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez
o
dwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut
podnoszony j
est jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
powinien brać swój początek
w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień).
Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego)
w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdzi
ła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwz
ględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
są zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła albowiem, iż przystępujący w części pisma
stanowiącej uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) powołał
się jedynie na bliżej nieokreślone dane, w których wskazał, że tylko kilka osób ma dostęp do
informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Przystępujący nie podał jakie to niezbędne
kroki podjął w celu zachowania TP, w szczególności nie przedstawił żadnego dowodu, na
okoliczności podnoszone w tej części pisma, powołując się jedynie na orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej. Tym samym uznać należało, że okoliczności dotyczące możliwości
zastrzeżenia wyjaśnień TP nie zostały przez przystępującego udowodnione, co z kolei
oznacza, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie posiadają waloru TP.
Odnosząc się zaś to treści wyjaśnień, mającymi stanowić odpowiedź na wezwanie
zamawiającego dotyczących elementów cenotwórczych, w zakresie stwierdzenia czy cena
przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia te
sporządzone zostały w dużym stopniu ogólności i nie odnoszą się szczegółowo do
wątpliwości zamawiającego wskazanych w piśmie z dnia 31 maja 2017 roku. Wyjaśnienia
zawierają bowiem nieskonkretyzowane informacje, które miały zostać poparte
zanonimizowanym
i dokumentami. Wyjaśnienia wraz z załączonymi dokumentami, również
tymi dotyczącymi rozbicia ceny ryczałtowej w podziale na miesiące realizacji usługi, nie
identyfikują wprost zarówno danych dotyczących kadry, jak i tych dotyczących firm, z którymi
współpracuje lub zamierza współpracować przystępujący. Skoro zatem dane te zostały
w taki sposób zabezpieczone, to brak jest możliwości ustalenia, przez innych wykonawców,
w szczególności przez odwołującego, z kim przystępujący współpracuje, tym samym nawet
pozn
anie stawek, jakie obowiązują w rozliczeniu kontraktowym przystępującego z innymi
wykonawcami nie może powodować uznania, że interes handlowy tego wykonawcy może
być naruszony. Istotne jest bowiem ustalenie realności cen oferowanych przez tego
wykonawcę w tym postępowaniu.
Dlatego też Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie zawierają
prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z uwagi na stanowisko odwołującego, który oświadczył, iż w przypadku potwierdzenia się
zarzutów dotyczących naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez L. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
niezasadne,
gdyż jako przedwczesne, byłoby rozpoznawanie zarzutów odwołania
dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
zarzuty te pozostawiła bez rozpoznania stwierdzając, iż odwołujący dopiero po
udostępnieniu mu żądanych dokumentów, będzie miał możliwość do konstruowania
zarzutów względem zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
