rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-06-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1032/17
KIO 1032/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego
7 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
24 maja 2017 r.
przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy artykułów
gospodarstwa domowego z tworzyw sztucznych i wyrobów włókienniczych dla SGGW (nr
sprawy 9/DOOiZ/SGGW/2017)
prowadzonym przez zamawiającego:
Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego:
A. TAMFOL s.c. A. J., K. J., Warszawa – po stronie odwołującego
B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WOLPRES K. P., G. P. sp. j. z
siedzibą w Radomiu – po stronie zamawiającego.
odwoławczego
7 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
24 maja 2017 r.
przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy artykułów
gospodarstwa domowego z tworzyw sztucznych i wyrobów włókienniczych dla SGGW (nr
sprawy 9/DOOiZ/SGGW/2017)
prowadzonym przez zamawiającego:
Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego:
A. TAMFOL s.c. A. J., K. J., Warszawa – po stronie odwołującego
B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WOLPRES K. P., G. P. sp. j. z
siedzibą w Radomiu – po stronie zamawiającego.
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P. z
Warszawy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1032/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1032/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy artykułów
gospodarstwa domowego z tworzyw sztucznych i wyrobów włókienniczych dla SGGW (nr
sprawy 9/DOOiZ/SGGW/2017). Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 marca 2017 r. zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 36511-2016. Wartość tego
zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy pzp.
19 maja 2017 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – Przedsiębiorstwu
Wielobranżowemu C.E.G. O. P.z Warszawy {dalej również: „C.E.G”}, zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania w zadaniu nr I – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WOLPRES K. P., G. P.
sp. j. z siedzibą w Radomiu {dalej również „Wolpres”}
24 maja 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wolpres .
Odwołujący zarzucił w związku z tym Zamawiającemu następujące naruszenia
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty złożonej przez Wolpres jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 7 ust. 1 – przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców polegające na powyższym zaniechaniu.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 oraz art. 87 ust 1 – przez niezgodny z prawem
wybór oferty Wolpres jako najkorzystniejszej, pomimo że jej treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Wolpres jako niezgodnej ze specyfikacją.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał dodatkowe okoliczności faktyczne
Sygn. akt KIO 1032/17
i prawne w odniesieniu do powyższej listy zarzutów.
24 maja 2017 r. do Prezesa Izby wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpień
do postępowania odwoławczego przez wykonawców:
– TAMFOL s.c. A. J., K. J., Warszawa – po stronie odwołującego
– Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WOLPRES K. . G. P. sp. j. z siedzibą
w Radomiu – po stronie zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Na podstawie treści odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego ma wartość poniżej tzw. progów unijnych.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
pomimo że według Odwołującego powinna ona zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp z powodów sprecyzowanych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu (między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), zdaniem składu orzekającego Izby
Sygn. akt KIO 1032/17
przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca
również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia. Istotą tego odwołania jest
zarzut zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy z postępowania, co nie mieści się
w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy pzp.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty (innego wykonawcy), a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany
wybór
oferty
najkorzystniejszej
może
być
przedmiotem
odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia również wykładnia celowościowa. W wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria
oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest
w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji. Dopiero w wyniku nowelizacji z czerwca
2016 r. ustawodawca wprowadził bowiem zakaz stosowania ceny jako kryterium oceny ofert
o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2
ustawy pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która
to czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia
przepisów ustawy pzp, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej
jest bardziej uzasadnione.
Sygn. akt KIO 1032/17
Do takiego wniosku prowadzi również analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp na tle
innych
przepisów
ustawy
pzp
określających
możliwość
wnoszenia
odwołań
w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
zasady domniemania racjonalności ustawodawcy (wykładnia systemowa). Nowelizując art.
180 ust. 2 ustawy pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia
odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając
wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani
zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania. A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania czynności
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania. Zdaniem Izby możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie
można wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Przepis ten nie może być interpretowany
w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór
najkorzystniejszej oferty, wówczas zbędne byłoby bowiem utrzymanie przesłanek
określonych w art. 180 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy pzp, które również poprzedzają ten wybór
i również dotyczą kwalifikacji podmiotowej i przedmiotowej. Nie sposób twierdzić,że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc
dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i
zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział
w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), a drugą
z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej
(pkt 6). Natomiast przesłanka z pkt 6 ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy pzp.
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań
na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu
stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli przyjąć bowiem, że zaskarżeniu
w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie
poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności
Sygn. akt KIO 1032/17
i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert
a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to pozostałoby bowiem poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, to podejmowana jest czynność wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust.
4 ustawy pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia (kwalifikacja przedmiotowa oferty). Jeżeli istotna treść
oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – zamawiający podejmuje
czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej
omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty
w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp.
Każde z przywoływanych określeń: „czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania”,
„czynność odrzucenia oferty” oraz „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” ma swoją
odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane
przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu
nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia
wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu przedmiotowej sprawy pozostają przepisy unijne.
Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają
zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania
zamówień publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych
dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania
Sygn. akt KIO 1032/17
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości
powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych
zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym
procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowaniaśrodków odwoławczych w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy
krajowego.
Jednocześnie Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność
zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać
interes wykonawców, takich jak
wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.
Takie stanowisko znalazło wyraz
w Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym
prawa wspólnotowego obowiązującego
w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są
lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami
w sprawie zamówień publicznych z dnia
1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty
ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia
2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach – i w
kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził art. 184 ust.
1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę; 2)opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3)
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu: Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:1) nieprawidłowego wyboru
Sygn. akt KIO 1032/17
trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;2) opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu;3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia;4) odrzucenia oferty.Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień
publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie
wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na
wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki
ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące
w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania
poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być
wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy
wnoszącego dany środek ochrony prawnej.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
– pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego
– miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że art. 180 ust. 2 ustawy pzp ma charakter wyjątku od zasady
generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest
równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą
jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo
użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie
zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o
nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w
postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.
Sygn. akt KIO 1032/17
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony
prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest
założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,
jak i zaniechania (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w art. 180 ust. 2 pzp katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego
zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku
ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach
zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku
postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii
art. 181 ust. 1 ustawy pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów
unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia
odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany
na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pzp.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
Sygn. akt KIO 1032/17
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6
Sygn. akt KIO 1032/17
ustawy pzp (wybór oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość
jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która
wybrana nie została (przykładowo – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą
wybraną, a przed ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów
przemawiających za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno
byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp byłaby jeszcze bardziej
trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców,
a ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty
dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony
za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy pzp (tj. od przesłania
informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem
się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero
po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten sposób,że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia jego
oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być
zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem wszystkich
okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania
Sygn. akt KIO 1032/17
funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące rzekomego celu – jakim kierować miał się
ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 pzp – mającego polegać na znaczącym
rozszerzeniu
zakresu
zaskarżenia
w
postępowaniach
podprogowych,
zwłaszcza
na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć,że rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć
dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej – nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 pzp zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
Sygn. akt KIO 1032/17
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które
go
poprzedzają.
Opiera
się
jedynie
na
historycznie
ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności
z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład
orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych
orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,
postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu
z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu
z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16,
postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16,
postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
Sygn. akt KIO 1032/17
akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16,
postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2 stycznia 2017 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2462/16, postanowieniu z 24 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 526/17. Znalazło
ono również potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z 1 lutego 2017 r.
w sprawie o sygn. akt IV Ca 1051/16 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3
stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 837/16.
Warto w szczególności przywołać pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku,że (…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości
wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z
celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą
nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje
możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności
zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens
wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A
zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do
definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja
nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek
taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i
tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych
czynności
zamawiającego
prowadzących
do
wyłonienia
oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców,
a
dopiero
później
spośród
pozostałych
ofert dokonuje
wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
Sygn. akt KIO 1032/17
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani
sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa
także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia
skarżącego, zgodnie z którą zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, jako zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny
ofert w istocie zmierza do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym
zabiegiem interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne
i oparte o treść norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się
na praktycznych aspektach wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a
także oczekiwań wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy pzp. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłącznie
o skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
Sygn. akt KIO 1032/17
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust.
1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego do tego postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis od
odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P. z
Warszawy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1032/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1032/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy artykułów
gospodarstwa domowego z tworzyw sztucznych i wyrobów włókienniczych dla SGGW (nr
sprawy 9/DOOiZ/SGGW/2017). Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 marca 2017 r. zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 36511-2016. Wartość tego
zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy pzp.
19 maja 2017 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – Przedsiębiorstwu
Wielobranżowemu C.E.G. O. P.z Warszawy {dalej również: „C.E.G”}, zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania w zadaniu nr I – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WOLPRES K. P., G. P.
sp. j. z siedzibą w Radomiu {dalej również „Wolpres”}
24 maja 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wolpres .
Odwołujący zarzucił w związku z tym Zamawiającemu następujące naruszenia
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty złożonej przez Wolpres jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 7 ust. 1 – przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców polegające na powyższym zaniechaniu.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 oraz art. 87 ust 1 – przez niezgodny z prawem
wybór oferty Wolpres jako najkorzystniejszej, pomimo że jej treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Wolpres jako niezgodnej ze specyfikacją.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał dodatkowe okoliczności faktyczne
Sygn. akt KIO 1032/17
i prawne w odniesieniu do powyższej listy zarzutów.
24 maja 2017 r. do Prezesa Izby wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpień
do postępowania odwoławczego przez wykonawców:
– TAMFOL s.c. A. J., K. J., Warszawa – po stronie odwołującego
– Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WOLPRES K. . G. P. sp. j. z siedzibą
w Radomiu – po stronie zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Na podstawie treści odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego ma wartość poniżej tzw. progów unijnych.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
pomimo że według Odwołującego powinna ona zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp z powodów sprecyzowanych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu (między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), zdaniem składu orzekającego Izby
Sygn. akt KIO 1032/17
przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca
również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia. Istotą tego odwołania jest
zarzut zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy z postępowania, co nie mieści się
w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy pzp.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty (innego wykonawcy), a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany
wybór
oferty
najkorzystniejszej
może
być
przedmiotem
odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia również wykładnia celowościowa. W wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria
oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest
w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji. Dopiero w wyniku nowelizacji z czerwca
2016 r. ustawodawca wprowadził bowiem zakaz stosowania ceny jako kryterium oceny ofert
o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2
ustawy pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która
to czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia
przepisów ustawy pzp, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej
jest bardziej uzasadnione.
Sygn. akt KIO 1032/17
Do takiego wniosku prowadzi również analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp na tle
innych
przepisów
ustawy
pzp
określających
możliwość
wnoszenia
odwołań
w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
zasady domniemania racjonalności ustawodawcy (wykładnia systemowa). Nowelizując art.
180 ust. 2 ustawy pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia
odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając
wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani
zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania. A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania czynności
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania. Zdaniem Izby możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie
można wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Przepis ten nie może być interpretowany
w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór
najkorzystniejszej oferty, wówczas zbędne byłoby bowiem utrzymanie przesłanek
określonych w art. 180 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy pzp, które również poprzedzają ten wybór
i również dotyczą kwalifikacji podmiotowej i przedmiotowej. Nie sposób twierdzić,że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc
dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i
zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział
w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), a drugą
z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej
(pkt 6). Natomiast przesłanka z pkt 6 ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy pzp.
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań
na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu
stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli przyjąć bowiem, że zaskarżeniu
w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie
poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności
Sygn. akt KIO 1032/17
i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert
a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to pozostałoby bowiem poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, to podejmowana jest czynność wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust.
4 ustawy pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia (kwalifikacja przedmiotowa oferty). Jeżeli istotna treść
oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – zamawiający podejmuje
czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej
omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty
w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp.
Każde z przywoływanych określeń: „czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania”,
„czynność odrzucenia oferty” oraz „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” ma swoją
odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane
przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu
nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia
wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu przedmiotowej sprawy pozostają przepisy unijne.
Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają
zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania
zamówień publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych
dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania
Sygn. akt KIO 1032/17
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości
powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych
zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym
procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowaniaśrodków odwoławczych w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy
krajowego.
Jednocześnie Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność
zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać
interes wykonawców, takich jak
wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.
Takie stanowisko znalazło wyraz
w Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym
prawa wspólnotowego obowiązującego
w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są
lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami
w sprawie zamówień publicznych z dnia
1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty
ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia
2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach – i w
kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził art. 184 ust.
1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę; 2)opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3)
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu: Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:1) nieprawidłowego wyboru
Sygn. akt KIO 1032/17
trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;2) opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu;3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia;4) odrzucenia oferty.Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień
publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie
wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na
wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki
ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące
w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania
poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być
wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy
wnoszącego dany środek ochrony prawnej.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
– pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego
– miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że art. 180 ust. 2 ustawy pzp ma charakter wyjątku od zasady
generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest
równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą
jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo
użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie
zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o
nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w
postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.
Sygn. akt KIO 1032/17
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony
prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest
założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,
jak i zaniechania (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w art. 180 ust. 2 pzp katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego
zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku
ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach
zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku
postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii
art. 181 ust. 1 ustawy pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów
unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia
odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany
na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pzp.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
Sygn. akt KIO 1032/17
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6
Sygn. akt KIO 1032/17
ustawy pzp (wybór oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość
jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która
wybrana nie została (przykładowo – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą
wybraną, a przed ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów
przemawiających za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno
byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp byłaby jeszcze bardziej
trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców,
a ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty
dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony
za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy pzp (tj. od przesłania
informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem
się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero
po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten sposób,że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia jego
oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być
zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem wszystkich
okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania
Sygn. akt KIO 1032/17
funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące rzekomego celu – jakim kierować miał się
ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 pzp – mającego polegać na znaczącym
rozszerzeniu
zakresu
zaskarżenia
w
postępowaniach
podprogowych,
zwłaszcza
na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć,że rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć
dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej – nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 pzp zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
Sygn. akt KIO 1032/17
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które
go
poprzedzają.
Opiera
się
jedynie
na
historycznie
ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności
z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład
orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych
orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,
postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu
z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu
z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16,
postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16,
postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
Sygn. akt KIO 1032/17
akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16,
postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2 stycznia 2017 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2462/16, postanowieniu z 24 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 526/17. Znalazło
ono również potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z 1 lutego 2017 r.
w sprawie o sygn. akt IV Ca 1051/16 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3
stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 837/16.
Warto w szczególności przywołać pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku,że (…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości
wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z
celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą
nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje
możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności
zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens
wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A
zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do
definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja
nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek
taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i
tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych
czynności
zamawiającego
prowadzących
do
wyłonienia
oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców,
a
dopiero
później
spośród
pozostałych
ofert dokonuje
wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
Sygn. akt KIO 1032/17
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani
sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa
także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia
skarżącego, zgodnie z którą zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, jako zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny
ofert w istocie zmierza do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym
zabiegiem interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne
i oparte o treść norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się
na praktycznych aspektach wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a
także oczekiwań wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy pzp. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłącznie
o skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
Sygn. akt KIO 1032/17
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust.
1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego do tego postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis od
odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 1015/17 z dnia 2017-06-12
- Sygn. akt KIO 1007/17 z dnia 2017-06-12
- Sygn. akt KIO 1024/17 z dnia 2017-06-09
