rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-22
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-22
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 861/17
KIO 861/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę B. S.
A. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: W. L. : Z. D. W.
w L.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę B. S.
A. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: W. L. : Z. D. W.
w L.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, t.j. §
15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy (Załącznik G) dotyczącego warunków odbioru
ostatecznego w zakresie w jakim Zamawiający uprawniony jest do odmówienia
odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez wykonawcę, w
zakresie robót dotkniętych wadami nadającymi się do usunięcia przez wykonawcę
oraz zmianę Rozdziału XV ppkt 4 SIWZ – Kryterium oceny ofert, t.j. premiowania
podwykonawstwa w zakresie kryterium oceny ofert, poprzez powiązanie tego
kryterium z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia kluczowych części
zamówienia, z uwzględnieniem również okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
orzeczenia. Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww.
zmian w pozostałych postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B. S. A. z siedzibą w W. w wysokości
71,4% zaś Z.: W. L.: Z. D. W. w L. w wysokości 28,6% i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
B. S. A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od
wykonawcy B. S. A. z siedzibą w W. na rzecz Zamawiającego: W.
L.: Z. D. W. w L. kwotę 16.850,40 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
pięćdziesiąt złotych czterdzieści groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 861/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – W. L.: Z. D.W. w L. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr (…) na odcinku od granicy
miasta L. do m. P.”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 078-150150.
Wykonawca
B. S. A. z siedzibą w W. (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28
kwietnia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej również: „SIWZ),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 143d ust. 1, art. 143a ust. 2, art. Art. 143b ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 5, 353¹ i 647¹ k.c., art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c., art.
654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art. 353¹ k.c. i art. 58 § 3 k.c., art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w
zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o zmianę
niektórych postanowień SIWZ, ich modyfikację, czy wykreślenie. Odwołujący uzasadniając
swoje stanowisko w odwołaniu, wskazał m. in. na następujące okoliczności: W ocenie
Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp oraz k.c. poprzez narzucenie
zapisami SIWZ (w tym wzoru umowy) treści stosunku mającego łączyć wykonawcę robót z
podwykonawcą określonej w sposób naruszający jego właściwość, obowiązujące przepisy
prawa oraz zasadę równości stron, co należy ocenić jako nadużycie przez Zamawiającego
prawa do ustalenia warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez
ukształtowanie wskazanych niżej zapisów SIWZ odnoszących się do umów z
podwykonawcami w sposób naruszający prawo
do swobodnego kształtowania warunków
umowy, wykraczając poza zakres uprawnień wynikający z obowiązujących przepisów,
nadmiernie ingerując w zakres uprawnień wykonawcy, w szczególności: 1) w pkt XIV.4 lit. d)
SIWZ - wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający wniesie zastrzeżenia
do projektu umowy o podwykonawstwo, jeśli projekt umowy zawiera zapisy o zatrzymywaniu
lub potrącaniu kwot z wynagrodzenia podwykonawcy - jest to wymaganie nadmierne i
nieuzasadnione, a także nieproporcjonalnie do celu, ograniczające prawo wykonawcy do
kształtowania swoich stosunków umownych, 2) w pkt. XIV.4 lit. e) SIWZ - wprowadzenie
postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający wniesie zastrzeżenia do projektu umowy o
podwykonawstwo, jeśli wynagrodzenie dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za
przewidziany umową o podwykonawstwo zakres robót przekracza wartość wynagrodzenia
należnego wykonawcy wynikającą z umowy zawartej między zamawiającym i wykonawcą za
wykonanie analogicznego zakresu robót - jest to wymaganie wprost naruszające przepis art.
6471 § 5 k.c., zgodnie z którym Zamawiający odpowiada solidarnie do pełnej wysokości
wynagrodzenia należnego podwykonawcy na podstawie umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane - wobec czego zgłaszanie na tej podstawie zastrzeżeń do
projektu umowy jest niezgodne z przepisami prawa i podyktowane wyłącznie zamiarem
uniknięcia ustawowej odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego, a przez to dokonane w
celu obejścia ustawy (art. 58 § 1 k.c.), z uszczerbkiem dla prawnie chronionych interesów
wykonawcy, 3) w pkt. XIV,4 lit. j) SIWZ - wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym
Zamawiający wniesie zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, jeśli projekt
umowy zawiera zapisy sprzeczne z ustawą, mające na celu obejście ustawy albo sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego, ponieważ Zamawiający nie jest ustawowo określonym
organem powoływanym do rozpoznawania spraw cywilnych i oceny zawartych umów pod
względem ich zgodności z prawem, zaś organami takimi są organy wymiaru sprawiedliwości,
w związku z czym Zamawiający uzurpuje sobie prawo do oceny treści stosunków prawnych
nawiązywanych przez osoby trzecie ze skutkiem dla nich wiążącym, czym narusza również
przepis art. 2 § 1 k.p.c., naruszenie art, 143b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 143d ust. 1
ustawy Pzp oraz 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści przedmiotowego stosunku zobowiązaniowego w
sposób naruszający jego właściwość, obowiązujące przepisy prawa oraz zasadę równości
stron, co należy ocenić jako nadużycie przez Zamawiającego prawa do ustalenia warunków
umowy zamówieniowej, poprzez ukształtowanie wskazanych niżej zapisów SIWZ
odnoszących się do umów z podwykonawcami w sposób naruszający prawo wykonawcy do
swobodnego kształtowania warunków umowy, wykraczając poza zakres uprawnień
wynikający z obowiązujących przepisów, nadmiernie ingerując w zakres uprawnień
wykonawcy, i wprowadzenie w pkt. XIV.4 lit. m) SIWZ postanowienia, zgodnie z którym
Zamawiający wniesie zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, jeśli projekt
umowy przewiduje rozliczenie wynagrodzenia podwykonawcy kosztorysem powykonawczym
i nie zawiera maksymalnej kwoty wynagrodzenia nie wyższej niż należność wykonawcy za
dany asortyment robót; naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ustawy
Pzp i w zw. z art. 5 i 3531 k.c. i art. 647 k.c. poprzez rozszerzenie zakresu sytuacji, w których
Zamawiający może wstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia należnego wykonawcy robót w
sposób sprzeczny z wymogiem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a zarazem
wykraczający poza możliwości wynikające z zasady swobody umów, naruszenie art, 139 ust.
1 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art.
3531 k.c. i art. 58 § 3 k.c., poprzez ukształtowanie określonych w § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru
umowy warunków odbioru ostatecznego w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z
naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim
Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonego postanowienia wzoru umowy) uprawniony do
odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez wykonawcę także
wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia, podczas gdy
zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu
Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego jest w tym przypadku
dokonanie odbioru robót od wykonawcy, a prawo do odmowy odbioru robót służy
Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte wadami istotnymi;
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w z w, z art. 7
ust, 1 ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich
oceny w zakresie kryterium dot. udziału procentowego samodzielnego wykonania
przedmiotu zamówienia (pkt XV ppkt 4 SIWZ), tj. nieuzasadnione ograniczenie
podwykonawstwa (premiowanie tego podwykonawstwa w zakresie kryteriów oceny ofert) bez
powiązania tego kryterium z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) kluczowych
części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania
postanowień SIWZ, w szczególności poprzez: 1. zmianę § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy,
poprzez zastąpienie słów: jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi Wady
Przedmiotu umowy lub braki dokumentów, których obowiązek sporządzenia wynika z umowy
lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, czynności odbioru ostatecznego zostaną
przerwane, zaś Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin na usunięcie Wad Przedmiotu
umowy lub/i uzupełnienie brakujących dokumentów. Wykonawca niezwłocznie powiadomi
Zamawiającego o usunięciu Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnieniu brakujących
dokumentów. Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym
przez siebie terminie po usunięciu przez Wykonawcę Wad Przedmiotu umowy lub
uzupełnieniu dokumentów. Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone
protokołem odbioru ostatecznego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych
przedstawicieli Stron”, słowami: jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi
Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów, których obowiązek sporządzenia wynika z
umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a wady te będą nadawały się do
usunięcia, Zamawiający dokona odbioru ostatecznego od Wykonawcy, a w protokole odbioru
ostatecznego Strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą sposób i odpowiedni
termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na własny koszt. Zakończenie odbioru
ostatecznego zostanie potwierdzone protokołem odbioru ostatecznego, podlegającym
podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron”; 2. wykreślenie pkt. XIV,4 lit. d)
SIWZ, pkt. XIV.4 lit. e) SIWZ, pkt. XIV.4 lit. j) SIWZ, pkt. XIV.4 lit. 1) SIWZ i pkt. XIV.4 lit. m)
SIWZ i odpowiadających im zapisów Wzoru umowy. 3. modyfikację pkt SIWZ, pkt XIV 10 (i
jego odpowiednika we wzorze umowy) poprzez wprowadzenie następującego zapisu
(oczekiwane zmiany zostały zaznaczone pogrubieniem): „Warunkiem zapłaty przez
Zamawiającego odpowiedniej części wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynagrodzenia
za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z fakturą,
dowodów zapłaty (potwierdzenie dokonania przelewu bankowego i kopię faktury lub
rachunku stanowiących podstawę do zapłaty, za zakres objęty fakturą Wykonawcy)
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy
zawarli zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub którzy zawarli przedłożoną zamawiającemu umowę
podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, za wykonane i odebrane roboty
budowlane, dostawy lub usługi. W razie braku dowodów zapłaty, Zamawiający wstrzymuję
zapłatę na rzecz Wykonawcy w wysokości niepotwierdzonej dowodami zapłaty.” 4.
modyfikację pkt XV ppkt 4 SIWZ - kryterium dot. udziału procentowego samodzielnego
wykonania przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie dodatkowych punktów nie za
ograniczenie procentowego udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia, a
za ograniczenie pod wykonawstwa w wykonaniu kluczowych części zamówienia, np. w
zakresie branży drogowej, w tym wzmocnienia konstrukcji jezdni.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 2 maja 2017 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – W. L.: Z. D. W. w L.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Rozbudowę drogi wojewódzkiej Nr (…) na
odcinku od granicy miasta L. do m. P.”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt III: „Opis
przedmiotu zamówienia”, str. 1/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
●
Rozdział XIV. Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są
roboty budowlane, a także informacje o umowach o podwykonawstwo na dostawy i usługi.
Pkt 4. Zamawiający złoży w formie pisemnej zastrzeżenia do projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub do projektu jej zmiany, w
sytuacji gdy:
d.
projekt umowy zawiera zapisy o zatrzymywaniu lub potrącaniu kwot z wynagrodzenia
podwykonawcy
e.- wynagrodzenie dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za przewidziany umową
o podwykonawstwo zakres robót przekracza wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy
wynikającą z umowy zawartej między zamawiającym i wykonawcą za wykonanie
analogicznego zakresu robót, a w szczególności przekracza wartość wskazaną w
Tabeli elementów rozliczeniowych a brak jest dołączonej rzetelnej informacji z jakich innych
pozycji zostanie pokryta nadwyżka. - wynagrodzenie dla podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy za przewidziany umową o podwykonawstwo zakres robót przekracza
wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy wynikającą z umowy zawartej między
zamawiającym i wykonawcą za wykonanie analogicznego zakresu robót, a w szczególności
przekracza wartość wskazaną w Tabeli elementów rozliczeniowych, a projekt umowy
podwykonawczej nie zawiera zapisów o zabezpieczeniu kwoty przekraczającej wartość
wynagrodzenia
wynikającą
z
Tabeli
elementów
rozliczeniowych
w
formie
bankowej/ubezpieczeniowej gwarancji (w takim przypadku projekt gwarancji, w której
Beneficjentem będzie Zamawiający należy przedłożyć do akceptacji wraz z projektem
umowy podwykonawczej).
j. projekt umowy zawiera zapisy sprzeczne z ustawą, mające na celu obejście ustawy albo
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego
m. projekt umowy przewiduje rozliczenie wynagrodzenia podwykonawcy kosztorysem
powykonawczym i nie zawiera maksymalnej kwoty wynagrodzenia nie wyższej niż należność
Wykonawcy za dany asortyment robót.
●
Rozdział XV. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Pkt 4 Udział procentowy samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia -
znaczenie kryterium 20 %
Oferty z samodzielnym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę na poziomie do
50%
wartości oferty PW = 0
Oferty z samodzielnym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę
na poziomie
50%-60% wartości oferty PW = 5
Oferty z samodzielnym wykonaniem
zamówienia przez wykonawcę na poziomie
powyżej 60% wartości oferty PW = 10
W
przypadku nie wskazania udziału procentowego samodzielnego wykonania
przedmiotu
zamówienia przez Wykonawcę, Zamawiający przyjmie, iż wynosi on mniej
niż 50 %.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 17, 18, /
●
§ 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy
(…) Jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi Wady Przedmiotu umowy
lub braki dokumentów, których obowiązek sporządzenia wynika z umowy lub powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, czynności odbioru ostatecznego zostaną przerwane, zaś
Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin na usunięcie Wad Przedmiotu umowy lub/i
uzupełnienie
brakujących
dokumentów.
Wykonawca
niezwłocznie
powiadomi
Zamawiającego o usunięciu Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnieniu brakujących
dokumentów. Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym
przez siebie terminie po usunięciu przez Wykonawcę Wad Przedmiotu umowy lub
uzupełnieniu dokumentów. Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone
protokołem odbioru ostatecznego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych
przedstawicieli Stron.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Załącznik G,
str. 20 /
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca B. S. A. z siedzibą w W. wniósł
odwołanie w dniu 28 kwietnia 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy B. S. A. z siedzibą w W. z dnia 28
kwietnia 2017 r. /.
Pismem z dnia 16 maja 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 16 maja
2017 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania potwierdziły się.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art. 3531 k.c. i art. 58 § 3 k.c.,
poprzez ukształtowanie określonych w § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy warunków odbioru
ostatecznego w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego
umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim Zamawiający będzie (w świetle
zaskarżonego postanowienia wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót
budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te
będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że w przypadku występowania w wykonanych
robotach wad usuwalnych (wad nie mających istotnego charakteru, skoro dają się usunąć) -
Zamawiający jest obowiązany dokonać odbioru tych robót, zaś w protokole odbioru Strony
powinny wskazać na czym wady polegają i sposób ich usunięcia w odpowiednim terminie.
Wady usuwalne z samej definicji nie powodują bowiem niezdatności przedmiotu odbioru do
użytku i nie świadczą o tym, że wykonawca nie wykonał powierzonych mu robót. Jak
słusznie zauważył Odwołujący, powołując się na Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z
4 kwietnia 2014 r. I ACa 860/13, iż „Wykonanie robót budowlanych z wadami nie może być
utożsamiane z ich niewykonaniem i nie rodzi po stronie zamawiającego uprawnienia do
odmowy odbioru robót. Przyjmuje się, że odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w
przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany
niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że
obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Wobec zgłoszenia zakończenia robót i braku
uzasadnionych podstaw do odmowy odbioru, a także do skorzystania z uprawnienia do
domagania się obniżenia wynagrodzenia strona jest zobowiązana do odbioru robót i do świadczenia pełnego wynagrodzenia wynikającego z umowy.”
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru
umowy, poprzez zmianę ww. postanowień w taki sposób, aby wstrzymanie odbioru
następowało w przypadku wystąpienia istotnych wad. Zatem ewentualny proponowany zapis
może brzmieć w następujący sposób: „jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający
stwierdzi istotne Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów, których obowiązek
sporządzenia wynika z umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
czynności odbioru ostatecznego zostaną przerwane, zaś Zamawiający wyznaczy
Wykonawcy termin na usunięcie istotnych Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnienie
brakujących dokumentów. Wykonawca niezwłocznie powiadomi Zamawiającego o usunięciu
istotnych Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnieniu brakujących dokumentów. Zamawiający
przystąpi do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym przez siebie terminie po
usunięciu przez Wykonawcę Wad Przedmiotu umowy lub uzupełnieniu dokumentów.
Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone protokołem odbioru ostatecznego,
podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron”.
Izba zgodziła się również z Odwołującym co do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
niedopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w zakresie kryterium
dotyczącego udziału procentowego samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że kryterium oceny ofert (wykonanie robót bez
użycia podwykonawców) Zamawiający ustalił w sposób, który może utrudniać wykonawcom
dostęp do przedmiotowego zamówienia i możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty, a
z drugiej strony warunki te są nadmierne i nieadekwatne do celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie
umowy, posiadającego odpowiednie doświadczenie, a jednocześnie proponującego
Zamawiającemu ofertę korzystną ekonomicznie. Zamawiający w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert ustalił samodzielność realizacji przedmiotu zamówienia, o wadze 20%.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że taka konstrukcja kryterium oceny ofert jest
niedopuszczalna z uwagi na nieokreślenie kluczowych części zamówienia, co wiąże się z
ryzykiem, że niektórzy wykonawcy uzyskają maksymalną liczbę punktów, a mimo to posłużą
się podwykonawcami (np. w zakresie 40%) do faktycznie istotnych (kluczowych) części
zamówienia, istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że Zamawiający nie określił kluczowych części
zamówienia, pozwalając wykonawcom na wszelkiego rodzaju manipulacje. Nie ulega
wątpliwości, że powyższe ma znaczenie, czy premiowany przez Zamawiającego zakres
robót wykonywanych samodzielnie obejmie kluczowe części zamówienia, czy np. roboty
branżowe, gdzie zabezpieczenie prawidłowej realizacji może wynikać z odpowiednich
zapisów umowy i prawidłowej kontroli i nadzoru na zasadach ogólnych. Izba zgodziła się z
Odwołującym, że kwestionowane kryterium nie odzwierciedla rzeczywistych, obiektywnych
potrzeb Zamawiającego i nie odnosi się w dostateczny sposób do przedmiotu zamówienia.
Kryterium to powinno być połączone z określeniem w SIWZ kluczowych części zamówienia,
przez co nie byłoby utożsamiane w próbą ograniczenia dopuszczalnego przy realizacji tego
zamówienia podwykonawstwa, a w konsekwencji nadmierną ingerencją Zamawiającego w
prawa wykonawców. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że Zamawiający
powinien
premiować
tych
wykonawców,
którzy
zaoferują
osobiste
wykonanie
najistotniejszych z punktu widzenia Zamawiającego zakresów zamówienia (np. najbardziej
skomplikowanych technicznie, czy najistotniejszych dla uzyskania oczekiwanych parametrów
drogi, istotnych z punktu widzenia użytkowników - np. części robót branży drogowej). Zakres
osobistego wykonania nie powinien więc być określany procentowo, a poprzez zakres robót
do wykonania. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającego zmianę Rozdziału XV
ppkt 4 SIWZ – Kryterium oceny ofert, t.j. premiowania podwykonawstwa w zakresie kryterium
oceny ofert, poprzez powiązanie tego kryterium z określeniem w opisie przedmiotu
zamówienia kluczowych części zamówienia.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła niniejsze odwołanie, uznając że Zamawiający
nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp a Zamawiający
zobowiązany jest do zabezpieczenia swoich interesów jak również interesów innych
podmiotów – podwykonawców. Taką właśnie rolę miały spełniać znowelizowane w tej części
przepisy ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba w części (2/7) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w
pozostałej części (5/7) Izba oddaliła niniejsze zarzuty. W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – częściowego uwzględnienia oraz
częściowego oddalenia niniejszego odwołania, obciążając kosztami w 71,4% wykonawcę B.
S. A. z siedzibą w W. oraz w wysokości 28,6% Zamawiającego:
W. L.: Z.D. W. w L. – z
uwagi na uwzględnienie - w tej części - wniesionego odwołania, co wynika z sentencji
niniejszego orzeczenia. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust.
6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że
„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: D. W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z
dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega
na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości
w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w
wysokości 71,4% (5/7) oraz 28,6% (2/7) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 20.000 zł uiszczony przez
Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie
23.600 zł) Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kwotę 16.850,40 zł,
tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z
późn. zm.).
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, t.j. §
15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy (Załącznik G) dotyczącego warunków odbioru
ostatecznego w zakresie w jakim Zamawiający uprawniony jest do odmówienia
odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez wykonawcę, w
zakresie robót dotkniętych wadami nadającymi się do usunięcia przez wykonawcę
oraz zmianę Rozdziału XV ppkt 4 SIWZ – Kryterium oceny ofert, t.j. premiowania
podwykonawstwa w zakresie kryterium oceny ofert, poprzez powiązanie tego
kryterium z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia kluczowych części
zamówienia, z uwzględnieniem również okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
orzeczenia. Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww.
zmian w pozostałych postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B. S. A. z siedzibą w W. w wysokości
71,4% zaś Z.: W. L.: Z. D. W. w L. w wysokości 28,6% i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
B. S. A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od
wykonawcy B. S. A. z siedzibą w W. na rzecz Zamawiającego: W.
L.: Z. D. W. w L. kwotę 16.850,40 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
pięćdziesiąt złotych czterdzieści groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 861/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – W. L.: Z. D.W. w L. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr (…) na odcinku od granicy
miasta L. do m. P.”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 078-150150.
Wykonawca
B. S. A. z siedzibą w W. (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28
kwietnia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej również: „SIWZ),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 143d ust. 1, art. 143a ust. 2, art. Art. 143b ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 5, 353¹ i 647¹ k.c., art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c., art.
654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art. 353¹ k.c. i art. 58 § 3 k.c., art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w
zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o zmianę
niektórych postanowień SIWZ, ich modyfikację, czy wykreślenie. Odwołujący uzasadniając
swoje stanowisko w odwołaniu, wskazał m. in. na następujące okoliczności: W ocenie
Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp oraz k.c. poprzez narzucenie
zapisami SIWZ (w tym wzoru umowy) treści stosunku mającego łączyć wykonawcę robót z
podwykonawcą określonej w sposób naruszający jego właściwość, obowiązujące przepisy
prawa oraz zasadę równości stron, co należy ocenić jako nadużycie przez Zamawiającego
prawa do ustalenia warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez
ukształtowanie wskazanych niżej zapisów SIWZ odnoszących się do umów z
podwykonawcami w sposób naruszający prawo
do swobodnego kształtowania warunków
umowy, wykraczając poza zakres uprawnień wynikający z obowiązujących przepisów,
nadmiernie ingerując w zakres uprawnień wykonawcy, w szczególności: 1) w pkt XIV.4 lit. d)
SIWZ - wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający wniesie zastrzeżenia
do projektu umowy o podwykonawstwo, jeśli projekt umowy zawiera zapisy o zatrzymywaniu
lub potrącaniu kwot z wynagrodzenia podwykonawcy - jest to wymaganie nadmierne i
nieuzasadnione, a także nieproporcjonalnie do celu, ograniczające prawo wykonawcy do
kształtowania swoich stosunków umownych, 2) w pkt. XIV.4 lit. e) SIWZ - wprowadzenie
postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający wniesie zastrzeżenia do projektu umowy o
podwykonawstwo, jeśli wynagrodzenie dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za
przewidziany umową o podwykonawstwo zakres robót przekracza wartość wynagrodzenia
należnego wykonawcy wynikającą z umowy zawartej między zamawiającym i wykonawcą za
wykonanie analogicznego zakresu robót - jest to wymaganie wprost naruszające przepis art.
6471 § 5 k.c., zgodnie z którym Zamawiający odpowiada solidarnie do pełnej wysokości
wynagrodzenia należnego podwykonawcy na podstawie umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane - wobec czego zgłaszanie na tej podstawie zastrzeżeń do
projektu umowy jest niezgodne z przepisami prawa i podyktowane wyłącznie zamiarem
uniknięcia ustawowej odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego, a przez to dokonane w
celu obejścia ustawy (art. 58 § 1 k.c.), z uszczerbkiem dla prawnie chronionych interesów
wykonawcy, 3) w pkt. XIV,4 lit. j) SIWZ - wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym
Zamawiający wniesie zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, jeśli projekt
umowy zawiera zapisy sprzeczne z ustawą, mające na celu obejście ustawy albo sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego, ponieważ Zamawiający nie jest ustawowo określonym
organem powoływanym do rozpoznawania spraw cywilnych i oceny zawartych umów pod
względem ich zgodności z prawem, zaś organami takimi są organy wymiaru sprawiedliwości,
w związku z czym Zamawiający uzurpuje sobie prawo do oceny treści stosunków prawnych
nawiązywanych przez osoby trzecie ze skutkiem dla nich wiążącym, czym narusza również
przepis art. 2 § 1 k.p.c., naruszenie art, 143b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 143d ust. 1
ustawy Pzp oraz 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści przedmiotowego stosunku zobowiązaniowego w
sposób naruszający jego właściwość, obowiązujące przepisy prawa oraz zasadę równości
stron, co należy ocenić jako nadużycie przez Zamawiającego prawa do ustalenia warunków
umowy zamówieniowej, poprzez ukształtowanie wskazanych niżej zapisów SIWZ
odnoszących się do umów z podwykonawcami w sposób naruszający prawo wykonawcy do
swobodnego kształtowania warunków umowy, wykraczając poza zakres uprawnień
wynikający z obowiązujących przepisów, nadmiernie ingerując w zakres uprawnień
wykonawcy, i wprowadzenie w pkt. XIV.4 lit. m) SIWZ postanowienia, zgodnie z którym
Zamawiający wniesie zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, jeśli projekt
umowy przewiduje rozliczenie wynagrodzenia podwykonawcy kosztorysem powykonawczym
i nie zawiera maksymalnej kwoty wynagrodzenia nie wyższej niż należność wykonawcy za
dany asortyment robót; naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ustawy
Pzp i w zw. z art. 5 i 3531 k.c. i art. 647 k.c. poprzez rozszerzenie zakresu sytuacji, w których
Zamawiający może wstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia należnego wykonawcy robót w
sposób sprzeczny z wymogiem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a zarazem
wykraczający poza możliwości wynikające z zasady swobody umów, naruszenie art, 139 ust.
1 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art.
3531 k.c. i art. 58 § 3 k.c., poprzez ukształtowanie określonych w § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru
umowy warunków odbioru ostatecznego w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z
naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim
Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonego postanowienia wzoru umowy) uprawniony do
odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez wykonawcę także
wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia, podczas gdy
zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu
Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego jest w tym przypadku
dokonanie odbioru robót od wykonawcy, a prawo do odmowy odbioru robót służy
Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte wadami istotnymi;
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w z w, z art. 7
ust, 1 ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich
oceny w zakresie kryterium dot. udziału procentowego samodzielnego wykonania
przedmiotu zamówienia (pkt XV ppkt 4 SIWZ), tj. nieuzasadnione ograniczenie
podwykonawstwa (premiowanie tego podwykonawstwa w zakresie kryteriów oceny ofert) bez
powiązania tego kryterium z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) kluczowych
części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania
postanowień SIWZ, w szczególności poprzez: 1. zmianę § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy,
poprzez zastąpienie słów: jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi Wady
Przedmiotu umowy lub braki dokumentów, których obowiązek sporządzenia wynika z umowy
lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, czynności odbioru ostatecznego zostaną
przerwane, zaś Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin na usunięcie Wad Przedmiotu
umowy lub/i uzupełnienie brakujących dokumentów. Wykonawca niezwłocznie powiadomi
Zamawiającego o usunięciu Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnieniu brakujących
dokumentów. Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym
przez siebie terminie po usunięciu przez Wykonawcę Wad Przedmiotu umowy lub
uzupełnieniu dokumentów. Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone
protokołem odbioru ostatecznego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych
przedstawicieli Stron”, słowami: jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi
Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów, których obowiązek sporządzenia wynika z
umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a wady te będą nadawały się do
usunięcia, Zamawiający dokona odbioru ostatecznego od Wykonawcy, a w protokole odbioru
ostatecznego Strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą sposób i odpowiedni
termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na własny koszt. Zakończenie odbioru
ostatecznego zostanie potwierdzone protokołem odbioru ostatecznego, podlegającym
podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron”; 2. wykreślenie pkt. XIV,4 lit. d)
SIWZ, pkt. XIV.4 lit. e) SIWZ, pkt. XIV.4 lit. j) SIWZ, pkt. XIV.4 lit. 1) SIWZ i pkt. XIV.4 lit. m)
SIWZ i odpowiadających im zapisów Wzoru umowy. 3. modyfikację pkt SIWZ, pkt XIV 10 (i
jego odpowiednika we wzorze umowy) poprzez wprowadzenie następującego zapisu
(oczekiwane zmiany zostały zaznaczone pogrubieniem): „Warunkiem zapłaty przez
Zamawiającego odpowiedniej części wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynagrodzenia
za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z fakturą,
dowodów zapłaty (potwierdzenie dokonania przelewu bankowego i kopię faktury lub
rachunku stanowiących podstawę do zapłaty, za zakres objęty fakturą Wykonawcy)
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy
zawarli zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub którzy zawarli przedłożoną zamawiającemu umowę
podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, za wykonane i odebrane roboty
budowlane, dostawy lub usługi. W razie braku dowodów zapłaty, Zamawiający wstrzymuję
zapłatę na rzecz Wykonawcy w wysokości niepotwierdzonej dowodami zapłaty.” 4.
modyfikację pkt XV ppkt 4 SIWZ - kryterium dot. udziału procentowego samodzielnego
wykonania przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie dodatkowych punktów nie za
ograniczenie procentowego udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia, a
za ograniczenie pod wykonawstwa w wykonaniu kluczowych części zamówienia, np. w
zakresie branży drogowej, w tym wzmocnienia konstrukcji jezdni.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 2 maja 2017 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – W. L.: Z. D. W. w L.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Rozbudowę drogi wojewódzkiej Nr (…) na
odcinku od granicy miasta L. do m. P.”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt III: „Opis
przedmiotu zamówienia”, str. 1/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
●
Rozdział XIV. Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są
roboty budowlane, a także informacje o umowach o podwykonawstwo na dostawy i usługi.
Pkt 4. Zamawiający złoży w formie pisemnej zastrzeżenia do projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub do projektu jej zmiany, w
sytuacji gdy:
d.
projekt umowy zawiera zapisy o zatrzymywaniu lub potrącaniu kwot z wynagrodzenia
podwykonawcy
e.- wynagrodzenie dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za przewidziany umową
o podwykonawstwo zakres robót przekracza wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy
wynikającą z umowy zawartej między zamawiającym i wykonawcą za wykonanie
analogicznego zakresu robót, a w szczególności przekracza wartość wskazaną w
Tabeli elementów rozliczeniowych a brak jest dołączonej rzetelnej informacji z jakich innych
pozycji zostanie pokryta nadwyżka. - wynagrodzenie dla podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy za przewidziany umową o podwykonawstwo zakres robót przekracza
wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy wynikającą z umowy zawartej między
zamawiającym i wykonawcą za wykonanie analogicznego zakresu robót, a w szczególności
przekracza wartość wskazaną w Tabeli elementów rozliczeniowych, a projekt umowy
podwykonawczej nie zawiera zapisów o zabezpieczeniu kwoty przekraczającej wartość
wynagrodzenia
wynikającą
z
Tabeli
elementów
rozliczeniowych
w
formie
bankowej/ubezpieczeniowej gwarancji (w takim przypadku projekt gwarancji, w której
Beneficjentem będzie Zamawiający należy przedłożyć do akceptacji wraz z projektem
umowy podwykonawczej).
j. projekt umowy zawiera zapisy sprzeczne z ustawą, mające na celu obejście ustawy albo
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego
m. projekt umowy przewiduje rozliczenie wynagrodzenia podwykonawcy kosztorysem
powykonawczym i nie zawiera maksymalnej kwoty wynagrodzenia nie wyższej niż należność
Wykonawcy za dany asortyment robót.
●
Rozdział XV. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Pkt 4 Udział procentowy samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia -
znaczenie kryterium 20 %
Oferty z samodzielnym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę na poziomie do
50%
wartości oferty PW = 0
Oferty z samodzielnym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę
na poziomie
50%-60% wartości oferty PW = 5
Oferty z samodzielnym wykonaniem
zamówienia przez wykonawcę na poziomie
powyżej 60% wartości oferty PW = 10
W
przypadku nie wskazania udziału procentowego samodzielnego wykonania
przedmiotu
zamówienia przez Wykonawcę, Zamawiający przyjmie, iż wynosi on mniej
niż 50 %.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 17, 18, /
●
§ 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy
(…) Jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi Wady Przedmiotu umowy
lub braki dokumentów, których obowiązek sporządzenia wynika z umowy lub powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, czynności odbioru ostatecznego zostaną przerwane, zaś
Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin na usunięcie Wad Przedmiotu umowy lub/i
uzupełnienie
brakujących
dokumentów.
Wykonawca
niezwłocznie
powiadomi
Zamawiającego o usunięciu Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnieniu brakujących
dokumentów. Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym
przez siebie terminie po usunięciu przez Wykonawcę Wad Przedmiotu umowy lub
uzupełnieniu dokumentów. Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone
protokołem odbioru ostatecznego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych
przedstawicieli Stron.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Załącznik G,
str. 20 /
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca B. S. A. z siedzibą w W. wniósł
odwołanie w dniu 28 kwietnia 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy B. S. A. z siedzibą w W. z dnia 28
kwietnia 2017 r. /.
Pismem z dnia 16 maja 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 16 maja
2017 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania potwierdziły się.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art. 3531 k.c. i art. 58 § 3 k.c.,
poprzez ukształtowanie określonych w § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy warunków odbioru
ostatecznego w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego
umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim Zamawiający będzie (w świetle
zaskarżonego postanowienia wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót
budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te
będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że w przypadku występowania w wykonanych
robotach wad usuwalnych (wad nie mających istotnego charakteru, skoro dają się usunąć) -
Zamawiający jest obowiązany dokonać odbioru tych robót, zaś w protokole odbioru Strony
powinny wskazać na czym wady polegają i sposób ich usunięcia w odpowiednim terminie.
Wady usuwalne z samej definicji nie powodują bowiem niezdatności przedmiotu odbioru do
użytku i nie świadczą o tym, że wykonawca nie wykonał powierzonych mu robót. Jak
słusznie zauważył Odwołujący, powołując się na Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z
4 kwietnia 2014 r. I ACa 860/13, iż „Wykonanie robót budowlanych z wadami nie może być
utożsamiane z ich niewykonaniem i nie rodzi po stronie zamawiającego uprawnienia do
odmowy odbioru robót. Przyjmuje się, że odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w
przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany
niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że
obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Wobec zgłoszenia zakończenia robót i braku
uzasadnionych podstaw do odmowy odbioru, a także do skorzystania z uprawnienia do
domagania się obniżenia wynagrodzenia strona jest zobowiązana do odbioru robót i do świadczenia pełnego wynagrodzenia wynikającego z umowy.”
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru
umowy, poprzez zmianę ww. postanowień w taki sposób, aby wstrzymanie odbioru
następowało w przypadku wystąpienia istotnych wad. Zatem ewentualny proponowany zapis
może brzmieć w następujący sposób: „jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający
stwierdzi istotne Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów, których obowiązek
sporządzenia wynika z umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
czynności odbioru ostatecznego zostaną przerwane, zaś Zamawiający wyznaczy
Wykonawcy termin na usunięcie istotnych Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnienie
brakujących dokumentów. Wykonawca niezwłocznie powiadomi Zamawiającego o usunięciu
istotnych Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnieniu brakujących dokumentów. Zamawiający
przystąpi do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym przez siebie terminie po
usunięciu przez Wykonawcę Wad Przedmiotu umowy lub uzupełnieniu dokumentów.
Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone protokołem odbioru ostatecznego,
podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron”.
Izba zgodziła się również z Odwołującym co do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
niedopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w zakresie kryterium
dotyczącego udziału procentowego samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że kryterium oceny ofert (wykonanie robót bez
użycia podwykonawców) Zamawiający ustalił w sposób, który może utrudniać wykonawcom
dostęp do przedmiotowego zamówienia i możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty, a
z drugiej strony warunki te są nadmierne i nieadekwatne do celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie
umowy, posiadającego odpowiednie doświadczenie, a jednocześnie proponującego
Zamawiającemu ofertę korzystną ekonomicznie. Zamawiający w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert ustalił samodzielność realizacji przedmiotu zamówienia, o wadze 20%.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że taka konstrukcja kryterium oceny ofert jest
niedopuszczalna z uwagi na nieokreślenie kluczowych części zamówienia, co wiąże się z
ryzykiem, że niektórzy wykonawcy uzyskają maksymalną liczbę punktów, a mimo to posłużą
się podwykonawcami (np. w zakresie 40%) do faktycznie istotnych (kluczowych) części
zamówienia, istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że Zamawiający nie określił kluczowych części
zamówienia, pozwalając wykonawcom na wszelkiego rodzaju manipulacje. Nie ulega
wątpliwości, że powyższe ma znaczenie, czy premiowany przez Zamawiającego zakres
robót wykonywanych samodzielnie obejmie kluczowe części zamówienia, czy np. roboty
branżowe, gdzie zabezpieczenie prawidłowej realizacji może wynikać z odpowiednich
zapisów umowy i prawidłowej kontroli i nadzoru na zasadach ogólnych. Izba zgodziła się z
Odwołującym, że kwestionowane kryterium nie odzwierciedla rzeczywistych, obiektywnych
potrzeb Zamawiającego i nie odnosi się w dostateczny sposób do przedmiotu zamówienia.
Kryterium to powinno być połączone z określeniem w SIWZ kluczowych części zamówienia,
przez co nie byłoby utożsamiane w próbą ograniczenia dopuszczalnego przy realizacji tego
zamówienia podwykonawstwa, a w konsekwencji nadmierną ingerencją Zamawiającego w
prawa wykonawców. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że Zamawiający
powinien
premiować
tych
wykonawców,
którzy
zaoferują
osobiste
wykonanie
najistotniejszych z punktu widzenia Zamawiającego zakresów zamówienia (np. najbardziej
skomplikowanych technicznie, czy najistotniejszych dla uzyskania oczekiwanych parametrów
drogi, istotnych z punktu widzenia użytkowników - np. części robót branży drogowej). Zakres
osobistego wykonania nie powinien więc być określany procentowo, a poprzez zakres robót
do wykonania. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającego zmianę Rozdziału XV
ppkt 4 SIWZ – Kryterium oceny ofert, t.j. premiowania podwykonawstwa w zakresie kryterium
oceny ofert, poprzez powiązanie tego kryterium z określeniem w opisie przedmiotu
zamówienia kluczowych części zamówienia.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła niniejsze odwołanie, uznając że Zamawiający
nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp a Zamawiający
zobowiązany jest do zabezpieczenia swoich interesów jak również interesów innych
podmiotów – podwykonawców. Taką właśnie rolę miały spełniać znowelizowane w tej części
przepisy ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba w części (2/7) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w
pozostałej części (5/7) Izba oddaliła niniejsze zarzuty. W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – częściowego uwzględnienia oraz
częściowego oddalenia niniejszego odwołania, obciążając kosztami w 71,4% wykonawcę B.
S. A. z siedzibą w W. oraz w wysokości 28,6% Zamawiającego:
W. L.: Z.D. W. w L. – z
uwagi na uwzględnienie - w tej części - wniesionego odwołania, co wynika z sentencji
niniejszego orzeczenia. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust.
6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że
„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: D. W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z
dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega
na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości
w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w
wysokości 71,4% (5/7) oraz 28,6% (2/7) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 20.000 zł uiszczony przez
Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie
23.600 zł) Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kwotę 16.850,40 zł,
tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z
późn. zm.).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 850/17 z dnia 2017-05-26
- Sygn. akt KIO 859/17, KIO 867/17, KIO 894/17 z dnia 2017-05-19
- Sygn. akt KIO 853/17 z dnia 2017-05-17
