rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-17
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 853/17
KIO 853/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa sp. z o.o. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 853/17 po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa sp. z o.o. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 853/17 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust.1 zd.1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a następnie dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORPOL
S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 853/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych w ramach
projektów: 1. „Prace na linii kolejowej nr 31, na odcinku gr. województwa - Czeremcha -
Hajnówka”; 2. „Prace na linii kolejowej nr 32, na odcinku Białystok -Bielsk Podlaski (Lewki)”;
3. „Prace na linii kolejowej nr 52, na odcinku Lewki – Hajnówka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2016r. pod
numerem 2016/S 251-463267.
W dniu 21.04.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: TORPOL S.A., ul.
Mogileńska 10G, 61-052 Poznań o odrzuceniu jego oferty złożonej dla Zadania częściowego
nr 1 (linia nr 31) z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 28
kwietnia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
zamówienia częściowego (zadania) 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 87 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne, ogólnikowe i niezwiązane z rzeczywistą
intencją Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz poprzez zastosowanie
mechanizmu przewidzianego w punkcie 20.7.2.5. SIWZ (tom I - Instrukcja Dla Wykonawców)
- Zasady weryfikacji, a przecież jeżeli Zamawiający podjął jakiekolwiek wątpliwości w
zakresie złożonej oferty co do skrócenia realizacji etapu 2 na linii nr 31 (lub podjął te
wątpliwości dopiero w wyniku udzielonych wyjaśnień) w konsekwencji powinien on
precyzyjnie (lub ponownie) wezwać Odwołującego do wyjaśnienia, czy złożona oferta (lub
wyjaśnienia) przewidują wykonanie etapu 2 na linii nr 31 z całkowitym zamknięciem ruchu
kolejowego, natomiast brak precyzyjnego wezwania w tym zakresie doprowadził w
konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego i przeprowadzenia postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2.
naruszenie art 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w powołaniu na jej niezgodność z treścią SIWZ w
zakresie zaproponowanego skrócenia realizacji etapu 2 na linii 31 z treścią SIWZ (IDW) i
rzekomym przyjęciem w ofercie całkowitego zamknięcia ruchu kolejowego na tej linii, gdzie
oferta Odwołującego:
a)
jest zgodna formalnie i merytorycznie w zakresie złożonych w niej
dokumentów i oświadczeń w przedmiocie skrócenia realizacji etapu nr 2 na linii 31 i w swej
treści nie przewiduje całkowitego zamknięcia ruchu kolejowego;
b)
została oceniona nieracjonalne, co doprowadziło do niesłusznego
odrzucenia najkorzystniejszej oferty i co nie zapewnia rozstrzygnięcia postępowania zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z zasadami
wskazanymi w treści SIWZ (IDW);
c)
a co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnianie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, a w tym
zakresie:
1.
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień czy Odwołujący przyjął
organizację ruchu kolejowego etapu 2 linii nr 31 przez całkowite zamknięcie ruchu
kolejowego lub
2.
przyjęcie, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ (IDW), gdyż wżadnym miejscu nie wskazuje, że Odwołujący przyjął organizację ruchu kolejowego etapu 2
linii nr 31 przez całkowite zamknięcie ruchu kolejowego;
3.
a w konsekwencji wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń i
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i kolejno wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Nadto Odwołujący wnosił o:
1.
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
2.
uwzględnienie odwołania;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, oferty
Odwołującego i złożonych wyjaśnień na okoliczności wskazane w odwołaniu;
4.
zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego
odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści rozdziału
20.7 SIWZ (lDW) określił kryteria oceny ofert:
20.7. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria:
a)
Całkowita cena brutto - waga: 60%;
b)
Termin realizacji - waga 35%;
c)
Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 5%.
Zauważył, że Zamawiający w treści rozdziału 20.7 podpunkcie 2) i kolejne, określił
sposób weryfikacji kryterium pod nazwą Termin realizacji - waga 35%:
2)
Termin realizacji.
20.7.2.1.
Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium
Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru
7
R
=
Tb/ T
n
X
100 X Wkr
gdzie:
T
R
- ilość punktów oferty badanej z uwzględnieniem wagi kryterium,
Tb - suma miesięcy, o którą ulegają skróceniu czasy trwania poszczególnych Etapów
zaproponowane w badanej ofercie, w stosunku do czasów trwania tych Etapów określonych
przez Zamawiającego,
T
n
- największa suma miesięcy, spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu, o którą zostały skrócone czasy trwania poszczególnych Etapów względem
czasów trwania określonych przez Zamawiającego,
Wkr - waga kryterium [%].
Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 2
miejsc po przecinku.
Uwaga: przy obliczaniu ilości punktów oferty badanej (T
R
) nie będą brane pod uwagę
dane zawarte w ofertach odrzuconych.
Uwaga: w przypadku, gdy żaden z Wykonawców nie zaproponuje skrócenia terminu
realizacji któregokolwiek z Etapów (tj. T
n
= 0), to przyjmuje się, że ilość punktów oferty
badanej z uwzględnieniem wagi kryterium (T
R
)
równa się 0 punktów.
Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i
Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa
w punkcie 20.7.2.3 IDW stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji
Zadania Zamawiającego (HRZZ).
Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II
SIWZ - Warunki Umowy.
20.7.2.2.
Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego
HRZZ, stanowiący załącznik nr 6, przedstawia terminy na wykonanie poszczególnych
Etapów, z których wynika maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez
Zamawiającego.
20.7.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy
HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych
w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich
terminów pośrednich realizacji zadania przedstawiono przez Wykonawcę.
HRZW będzie zawierał porównanie dc HRZZ.
Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące:
a) całkowitego terminu realizacji,
b) maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy.
Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów zadań
wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków
Umowy. W przypadku skrócenia lub wydłużenia przez Wykonawcę takiego zadania, oferta
zostanie odrzucona.
Dopuszcza się modyfikację czasu trwania i/lub terminu na wykonanie zadań
wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewidzę
Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, W przypadku, gdy jakikolwiek Etap zostanie wydłużony
lub skrócony niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie
odrzucona. Przy tworzeniu HRZW me dopuszcza się usuwania żadnych zadań
wymienionych w HRZZ, także tych określonych jako Etapy. W przypadku usunięcia
jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona
Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą
wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów
pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę czas realizacji poszczególnych Etapów będzie
zawiera! wykonanie robót w każdym z Etapów, powstanie dokumentów Wykonawcy,
zamówień, dostaw, montaż, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i
odbiorów.
20.7.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich
wytycznych podanych w pkt 20.72.3 oraz bazując na załączonym HRZZ.
HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu o dokładności
co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w
wersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 14.1 IDW.
Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za
pomocą pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu. Punkty
kontrolne będą przedstawione jako obiekty
Założenia przedstawione przez Zamawiającego należy zapisać jako plan bazowy a
widok wykresu Gantta musi pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w
porównaniu do planu bazowego przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW
będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych
przez Zamawiającego w HRZZ Niezbędne do przedstawienia będą:
-
czas trwania wg HRZZ
-
czas trwania wg HRZW
Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji Etapów
oraz czasie trwania, jak również poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.
20.7.2.5. Zasady weryfikacji
*
Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy całkowity termin realizacji jest mniejszy bądź równy: 32 miesiące (zamówienie
częściowe nr 1); 28 miesięcy (zamówienie częściowe nr 2 i nr 3)?
Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji powyżej: 32 miesięcy
(zamówienie częściowe nr 1); 28 miesięcy (zamówienie częściowe nr 2 i nr 3) - oferta
zostanie odrzucona.
*
Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy właściwie zostały zmodyfikowane terminy realizacji poszczególnych Etapów?
Jeżeli którykolwiek z Etapem zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami
Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, to oferta zastanie odrzucona.
♦
Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy zostały skrócone tub wydłużone czasy trwania zadań, które nie są określone jako
Etapy według Subklauzuli 8,13 Warunków Umowy?
Jeżeli którekolwiek z zadań niebędące Etapem (według Subklauzuii 8.13 Warunków
Umowy), zostanie wydłużone lub skrócone, to oferta zostanie odrzucona
♦
Ocena poprawności uwzględnienia zadań
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ?
W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta
zostanie odrzucona.
Nadto Odwołujący wskazał, że w dniu 14 lutego 2017r., Zamawiający dokonał
ZMIANY NR 5 SIWZ w której dodał w punkcie 20.7.2.5.- Zasady weryfikacji, tiret o treści:
2. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia Tom I - (IDW) w punkcie 20.7,2.5. -
Zasady weryfikacji dodaje się kolejny tiret o treści:
• Ocena wiarygodności modyfikacji poszczególnych Etapów
Zamawiający dokona oceny modyfikacji Etapów dokonanych przez Wykonawcę w
HRZW w następujący sposób:
Czy przedstawiona w ofercie modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest
o co najmniej 30 % niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu
spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu?
W przypadku gdy modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest o co
najmniej 30 % niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu -
spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu - Zamawiający wezwie Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień. Jeżeli przedstawione przez Wykonawcą wyjaśnienie w zakresie:
1)
Metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,
2)
Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w
zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),
3)
Zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z punktem 2),
4)
Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,
5)
Oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji,
nie będą wiarygodne w stosunku do zastosowanych technologii I zakresu Robót -
oferta zostanie odrzucona.
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 3 dni robocze.
Dalej Odwołujący powołał się na okoliczność, że w dniu 27.03.2017r. Zamawiający
wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień:
Działając w imieniu Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Zamawiający”), na podstawie na podstawie art 87 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych (t.j: Dz. U. z 2015 r.. poz. 2164 z późn, zm.)
(.Ustawa”), w związku ze skróceniem czasu realizacji w złożonej przez Państwa ofercie dla
zamówienia częściowego nr 1 oraz dla zamówienia częściowego nr 3, żądam udzielenia
wyjaśnień w następującym zakresie:
1)
Metod, którym) Wykonawca planują realizować Roboty.
2)
Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w
zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),
3)
Zakładanych wydajności zasobów wymierzonych zgodnie z punktem 2j
4)
Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,
5)
Oceny ryzyka i Jego ewentualnej mitygacji.
Odwołujący wyjaśnił również, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o
wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, gdyż chciał je przygotować rzetelnie i
skrupulatnie.
Wskazał przy tym, że Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w związku z
wprowadzoną ZMIANĄ NR 5 SIWZ (wskazaną wyżej), w której Zamawiający dodał w
punkcie 20.7.2.5. - Zasady weryfikacji dodatkową zasadę oceny zaproponowanego
skrócenia terminu wykonania w ramach kryterium pod nazwą Termin realizacji - waga 35%.
Według Odwołującego wprowadzony zmianą zapis jest w istocie novum w praktyce
Zamawiającego i jest wynikiem spotkań Forum inwestycyjnego oraz zmienionym art. 91 ust.
2d ustawy Pzp.
Stwierdził, że zmieniony zapis wprowadza metodologię badania rażącego zaniżenia
kryterium terminu realizacji, a Odwołującemu zależało na profesjonalnym podejściu do
sprawy - wykazaniu wszelkich możliwych przesłanek, planów i metod, które pozwoliły mu
określić termin realizacji dla linii nr 31.
Oświadczył również, że po uzyskaniu zgody na wydłużenie terminu, Odwołujący
złożył wyjaśnienia w dniu 31.03.2017r., zaś w dniu 21.04.2017 roku Zamawiający
poinformował go, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp, gdzie w treści uzasadnienia Zamawiający wskazał:
UZASADNIENIE:
- prawne:
Art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
- faktyczne:
Zamawiający, w dniu 27 marca 2017 r. pismem o sygn. ICZ4a - POPW - linia nr 31,
32, 52-15/17 wezwał Wykonawcą do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących
skrócenia czasu realizacji zamówienia częściowego nr 1. Wykonawca w wyjaśnieniach z
dnia 31 marca 2017 r. wskazuje, że przyjął organizację ruchu kolejowego etapu 2 przez
całkowite zamknięcie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej Czeremcha - Hajnówka).
W dalszej części wyjaśnień potwierdza, że dla fazowania prac na szlakach przyjął
zamknięcie jednotorowego szlaku Czeremcha – Hajnówka na okres 5 miesięcy. Powyższe
wyjaśnienia są niezgodne z pkt. 4.2.2 PFU określającym organizację ruchu kolejowego w
czasie realizacji robót, w którym Zamawiający zastrzegł, że: „Na odcinku jednotorowym
dopuszczane są zamknięcia trwające 10h/dobę. Wykonawca może ubiegać się o zamknięcia
całodobowo na odcinku jednotorowym, lecz nie mogą być one dłuższe niż 3 doby
następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć całodobowych na odcinku linii
jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.”
Tym samym oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu wskazanego powyżej.
Odwołujący podkreślił, że z tą decyzją się nie zgadza.
Uzasadnienie merytoryczne zarzutów 1 i 2.
Odwołujący wskazał, że w świetle uzasadnienia faktycznego przytoczonego powyżej,
widać że Zamawiający w wyniku analizy przesłanych w dniu 31.03.2017 r. wyjaśnień o treści:
„Przyjęto następującą organizację ruchu kolejowego:
- dla etapu 2 - odcinek linii jednotorowej - całkowite zamknięcie ruchu kolejowego
pociągi będą kończyć bieg na stacjach stycznych tj. Czeremcha i Hajnówka. W C2as
realizacji tego etapu prowadzone będą również prace związane z remontem stacji Hajnówka;
Dla fazowania prac na szlakach przyjęto następujące założenia i okresy zamknięć
torowych:
- ze względu na znikomy ruch pociągów pasażerskich na odcinku Hajnówka -
Czeremcha - Siemiatycze możliwe są zamknięcia wieloszlakowe. Zamknięcie jednotorowego
szlaku Czeremcha - Hajnówka na okres 5 miesięcy wraz z jednoczesnym zamknięciem na
okres po 3,5 miesiąca toru szlakowego nr 1 szlaków Platerów - Siemiatycze, Siemiatycze -
Nurzec i Nurzec - Czeremcha. W czasie zamknięcia na odcinku Hajnówka - Czeremcha
(etap 2) w tym okresie zostanie wykonany kompleksowy remont linii kolejowej obejmujący
wykonanie podtorza, nawierzchni kolejowej, rozjazdów, peronów, obiektów inżynieryjnych
oraz instalacji kablowych i systemów SRK i telekomunikacji.” przyjął, że Odwołujący oferuje
wykonanie etapu nr 2 na linii 31 w całkowitym zamknięciu ruchu kolejowego, natomiast
wobec zapisu punktu 4.2.2. Programu Funkcjonalno - Użytkowego o treści: „…10h/dobę.
Wykonawca może ubiegać się o zamknięcia całodobowe na odcinku jednotorowym lecz nie
mogą być one dłuższe niż 3 doby następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć
całodobowych na odcinku linii jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni. Dla odcinka
dwutorowego maksymalny czas zamknięć torowych dla całego kontraktu wynosi 12
miesięcy. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ
(IDW).”.
Odwołujący, dokonując analizy pisma Zamawiającego z dnia 21.04.2017 r. o
odrzuceniu oferty zwrócił uwagę na stwierdzenie, że „przyjął on organizację ruchu
kolejowego etapu 2 przez całkowite zamknięcie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej
Czeremcha - Hajnówka)”, ale Odwołujący nie stwierdził w treści oferty ani treści wyjaśnień,że całkowite (całodobowe) zamknięcie toru na szlaku jednotorowym w ramach etapu 2 na
linii 31 będzie trwało przez okres 5 miesięcy.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał nadinterpretacji oświadczenia
Odwołującego zawartego w cytowanych wyjaśnieniach i „dopisał sobie” do jego wyjaśnień
słowo „całkowite”, a wtedy faktycznie, treść wyjaśnień może budzić wątpliwości, ergo
wyglądałyby one tak:
Dla fazowania prac na szlakach przyjęto następujące założenia i okresy zamknięć
torowych:
- ze względu na znikomy ruch pociągów pasażerskich na odcinku Hajnówka -
Czeremcha - Siemiatycze możliwe są zamknięcia wieloszlakowe. Zamknięcie jednotorowego
szlaku Czeremcha - Hajnówka na okres 5 miesięcy wraz z jednoczesnym zamknięciem na
okres po 3,5 miesiąca toru szlakowego nr 1 szlaków Platerów - Siemiatycze, Siemiatycze -
Nurzec i Nurzec - Czeremcha. W czasie zamknięcia na odcinku Hajnówka - Czeremcha
(etap 2) w tym okresie zostanie wykonany kompleksowy remont linii kolejowej obejmujący
wykonanie podtorza, nawierzchni kolejowej, rozjazdów, peronów, obiektów inżynieryjnych
oraz instalacji kablowych i systemów SRK i telekomunikacji.
Odwołujący stwierdził przy tym, że ani w momencie składania oferty ani wyjaśniania
Zamawiającemu jej treści jego wolą nie było całkowite zamknięcie jednotorowego szlaku
Czeremcha - Hajnówka przez okres 5 miesięcy. Gdyby takie oświadczenie w treści
wyjaśnień złożył Odwołujący - stałoby ono w sprzeczności z treścią złożonych w formularzu-
oferty oświadczeń takich jak:
1.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ dla niniejszego zamówienia.
2.
akceptujemy, w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SIWZ dla niniejszego
zamówienia, wyjaśnień do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ i uznajemy się za związanych
określonymi w nim postanowieniami.
3.
gwarantujemy wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią:
SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.
i
12. akceptujemy bez zastrzeżeń wzór umowy oraz warunki ogólne i szczególne
umowy przedstawione w Tomie II niniejszej SIWZ.
Powyżej skopiowane oświadczenia z treści formularza ofertowego, potwierdzają –
zdaniem Odwołującego, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ (w tym programem
funkcjonalno-użytkowym) oraz jej modyfikacjami, a przedmiot umowy wykonany zostanie w
terminach wskazanych w subklauzuli 8.13 IDW.
Odwołujący wskazał również - po pierwsze - na ofertę składa się szereg dokumentów
charakteryzujących zobowiązanie, a przesądzenie o kwestii zgodności / niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ wymaga ich całościowej analizy i interpretacji, nie zaś jak to uczynił
Zamawiający - jedynie dokonując fragmentarycznej oceny wybranego przez sobie fragmentu
wyjaśnień.
Uznanie stanowiska wyartykułowanego w treści odrzucenia doprowadziło do
absurdalnej, w ocenie Odwołującego, sytuacji w której jego oferta została odrzucona
wyłącznie z uwagi na błędne zrozumienie treści złożonych wyjaśnień.
Zauważył również, że należy mieć również na względzie - po drugie - że
zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu wyjaśnienie treści oferty, ale
powinno ono być dokonane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, wskazując konkretne
pytanie, którego odpowiedź później może stać się podstawą do odrzucenia oferty, a nie jak
miało to miejsce w postępowaniu, gdzie Odwołujący wyjaśniał okoliczności skrócenia terminu
realizacji w ramach kryterium, a przy tej samej okazji Zamawiający stwierdził, że treść
wyjaśnień wskazuje na to, że oferta jest niezgodna z SIWZ i można odrzucić ofertę
Odwołującego.
Zwrócił uwagę, że w tym przypadku, według kształtu i treści oferty zaprojektowanej w
SIWZ (IDW), gdzie Zamawiający generalnie wymagał, aby wykonawca zobowiązał się w
ofercie do wykonania robót budowlanych na zasadach i w sposób opisany w SIWZ (IDW), a
Odwołujący dokonał skrócenia terminu realizacji etapu 2 na linii 31 w ramach przyzwolenia
określonego punktem 20.7 SIWZ (IDW), a więc Odwołujący wypełnił w treści swojej oferty
wymagania Zamawiającego i tak opisane zobowiązanie zaciągnął, to oferta Odwołującego
pozostaje w tym zakresie idealnie zgodna z treścią SIWZ i nie mogą jej zmienić żadne
wyjaśnienia (vide art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp).
Odwołujący poinformował, że wykonawca inwestycji może wykonywać roboty
budowlane również podczas innych niż całodobowe zamknięć – na co pozwala mu treść
punktu 4.2.2. PFU cyt. „Na odcinku jednotorowym dopuszczalne są zamknięcia trwające
10h/dobę”. Poza zamknięciami 10 godzinnymi, istnieje możliwość uzyskania zamknięć
nocnych – co przewiduje §3 ust. 8 Instrukcji lr-19 pn. Zasady organizacji i udzielania
zamknięć torowych cyt. „4 godziny na liniach jednotorowych w godzinach nocnych”.
Według Odwołującego ogólna treść oświadczeń złożonych w treści formularza oferty,
załączony do treści oferty Harmonogramu Realizacji Zamówienia Wykonawcy oraz złożone
wyjaśnienia powinny być badane łącznie, a jeżeli w wyniku złożonych wyjaśnień
Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, to przed
zastosowaniem instytucji odrzucenia oferty, która jest przecież ostatecznością w stosunku do
oferty, Zamawiający powinien jasno i precyzyjnie sformułować treść wniosku o wyjaśnienie
treści oferty i skierować ją do Odwołującego tak, aby ten - nie dokonując zmiany w treści
oferty - wyjaśnił mu wątpliwe okoliczności.
Analogicznie gdyby już złożone wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego,
przed skorzystaniem z uprawnienia płynącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winien –
zdaniem Odwołującego - wezwać wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień.
Podniósł, że w tym postępowaniu stało się inaczej, gdyż Zamawiający wezwał
Odwołującego jedynie do wyjaśnienia dokonanych modyfikacji etapów (zgodnie z treścią
punktu 20.7.2.5. SIWZ (IDW)- Zasady weryfikacji), a nie sprecyzował przecież pytania do
Odwołującego w zakresie przyjętej ilości czasu zamknięć toru na szlaku jednotorowym w
ramach etapu 2 na linii 31.
Zwrócił uwagę, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna
przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i
sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niżżądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, a
więc odnoszące się do przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że w obecnym stanie faktycznym oferta Odwołującego przewiduje
wykonanie etapu 2 na linii nr 31 zgodnie z zapisami PFU oraz subklauzuli 8.13 Tomu II IDW
(cyt. „Do 17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia”) w terminie 16 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.
Wobec powyższego, Odwołujący wywodził, że sama treść wyjaśnień, nie może
powodować niezgodności oferty z treścią SIWZ.
W jego ocenie, dowodem na to, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ,
jest poniżej dokonana analiza zgodności treści oferty z treścią SIWZ (IDW):
Oferta odwołującego:
1. zawiera wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich terminów
pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę (vide HRZW);
2. całkowity termin realizacji jest mniejszy niż 32 miesiące (vide formularz oferty i
HRZW);
3. skrócono termin realizacji etapów wskazanych w treści subklauzuli 8.13
Warunków Umowy (a nie etapów stałych 1 i 5, vide subklauzula 8.13 i HRZW);
4. złożony do oferty HRZW zawiera porównanie do HRZZ (vide HRZW);
5. nie zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ (vide HRZW);
6. a finalnie wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględnił wytyczne dotyczące:
a)
całkowitego terminu realizacji,
b)
maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy (vide HRZW).
Powyższą analizą, Odwołujący wskazał na zgodność zobowiązania, które w swojej
ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjął, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ (IDW).
Podniósł, że w myśl art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia na etapie
wykonywania umowy musi być tożsamy z tym, jaki wykonawca zobowiązał się świadczyć w
ofercie, ten zaś musi odpowiadać określeniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ.
Zgodnie z tym przepisem, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, przy czym umowa podlega
unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeśliby zatem potwierdziłyby się - po zawarciu umowy - zastrzeżenia jakie zostały
sformułowane w toku badania oferty, to zamawiający będzie mógł – w opinii Odwołującego -
skorzystać z mechanizmów przewidzianych w subklauzuli 8.7 Warunków Umowy (kary
umowne) lub subklauzuli 15.2 Warunków Umowy (odstąpienie przez Zamawiającego).
Skorzystanie z tych zapisów nie jest jednak w interesie stron, dlatego trudno
Odwołującemu zarzucić, że przygotowując ofertę specjalnie przyjął odmienne rozwiązanie
niż wyartykułowane w SIWZ - żeby później otrzymać tak poważne sankcje jak kary umowne
lub oświadczenie o odstąpieniu. Takie zachowanie nie jest przecież zgodne z logiką.
Nadto, zauważył, że w zakresie poruszanego niniejszym odwołaniem terminu
realizacji etapu 2 - przesłanki odrzucenia oferty zostały szczegółowo opisane przez
Zamawiającego w punkcie 20.7.2.5. SIWZ (IDW) - Zasady weryfikacji.
Odwołujący wywodził z tego, że Zamawiający dokładnie określił, kiedy odrzuci ofertę
wykonawcy w zakresie oferowanego kryterium terminu realizacji. Nie do przyjęcia jest
natomiast odrzucanie oferty w powołaniu na inne przesłanki, niewyartykułowane w treści
SIWZ (IDW), wykreowane przez Zamawiającego po terminie złożenia ofert, w szczególności
jeżeli niezgodność nie wynika wprost z treści oferty, a jest jedynie wysnutą nieuprawnioną
hipotezą wynikającą z błędnej analizy złożonych w postępowaniu wyjaśnień.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z linią orzeczniczą Izby, „dla uznania oferty za
niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy konieczne jest
bowiem wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści
SIWZ.
Zwrócił również uwagę, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru
oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu namówienia, a taka jest oferta Odwołującego. Oferta ta jest zgodna z treścią
SIWZ (IDW) i odpowiada zobowiązaniom tam wyartykułowanym, a co najważniejsze
doprowadzi do osiągnięcia celu jakim jest wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
na linii nr 31.
Pismem z dnia 2 maja 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania Zamawiającego z dnia 27 marca 2017r., odpowiedzi Odwołującego na powyższe
wezwanie z dnia 31 marca 2017r. wraz z załączonymi dokumentami, zawiadomienia o
odrzuceniu oferty z dnia 21 kwietnia 2017r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia
17 maja 2017r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 maja 2017r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.87
ust.1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2017r. na podstawie art 87
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, w związku ze skróceniem czasu realizacji w
złożonej przez Odwołującego ofercie dla zamówienia częściowego nr 1 oraz dla zamówienia
częściowego nr 3, zażądał udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie:
1) Metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,
2) Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w
zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),
3) Zakładanych wydajności zasobów wymierzonych zgodnie z punktem 2,
4) Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,
5) Oceny ryzyka i Jego ewentualnej mitygacji.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 31 marca 2017r. Odwołujący, w spornym
zakresie, oświadczył między innymi w zakresie metody realizacji kontraktu – zadanie nr 1 –
linia nr 31, że przyjął następującą organizacje ruchu kolejowego dla etapu 2 – odcinek linii
jednotorowej – całkowite zamknięcie ruchu kolejowego pociągi będą kończyć bieg na
stacjach stycznych tj. Czeremcha i Hajnówka.
Nadto, oświadczył on, że dla fazowania prac na szlakach przyjął następujące
założenia i okresy zamknięć torowych, w spornym zakresie: zamknięcie jednotorowego
szlaku Czeremcha i Hajnówka na okres 5 miesięcy.
Izba ustaliła również, że pismem z dnia 21.04.2017r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że jego oferta nr 2 złożona dla zadania częściowego nr 1 została odrzucona
ze wskazaniem następującego uzasadnienia:
„- prawne:
Art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
- faktyczne:
Zamawiający, w dniu 27 marca 2017 r. pismem o sygn. ICZ4a - POPW - linia nr 31,
32, 52-15/17 wezwał Wykonawcą do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących
skrócenia czasu realizacji zamówienia częściowego nr 1. Wykonawca w wyjaśnieniach z
dnia 31 marca 2017 r. wskazuje, że przyjął organizację ruchu kolejowego etapu 2 przez
całkowite zamknięcie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej Czeremcha - Hajnówka).
W dalszej części wyjaśnień potwierdza, że dla fazowania prac na szlakach przyjął
zamknięcie jednotorowego szlaku Czeremcha – Hajnówka na okres 5 miesięcy. Powyższe
wyjaśnienia są niezgodne z pkt. 4.2.2 PFU określającym organizację ruchu kolejowego w
czasie realizacji robót, w którym Zamawiający zastrzegł, że: „Na odcinku jednotorowym
dopuszczane są zamknięcia trwające 10h/dobę. Wykonawca może ubiegać się o zamknięcia
całodobowo na odcinku jednotorowym, lecz nie mogą być one dłuższe niż 3 doby
następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć całodobowych na odcinku linii
jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.
Tym samym oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu wskazanego powyżej.”.
Izba stwierdziła również dla potrzeb niniejszego rozstrzygnięcia, że zgodnie z pkt
4.2.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego Zamawiający postanowił, że na odcinku
jednotorowym dopuszczane są zamknięcia trwające 10h/dobę. Wykonawca może ubiegać
się o zamknięcia całodobowe na odcinku jednotorowym, lecz nie mogą być one dłuższe niż 3
doby następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć całodobowych na odcinku linii
jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.
Przechodząc do meritum sprawy, Izba uznała, że Zamawiający zrozumiał
oświadczenie Odwołującego ze strony 3 jego wyjaśnień z dnia 31 marca 2017r. w sposób
odbiegający od jego faktycznej intencji.
Według Izby Odwołujący wprost nie oświadczył, że zamknie dla etapu 2 odcinek linii
jednotorowej szlaku Czeremcha – Hajnówka w wymiarze 24 godzin na dobę przez okres 5
miesięcy, co pozostawałoby w kolizji z powołanym wyżej postanowieniem pkt. 4.2.2.
Programu Funkcjonalno-Użytkowego.
Wymaga wskazania, że Odwołujący wytłumaczył powyższe oświadczenie, jako
całkowite zamknięcie ruchu kolejowego, lecz nie całodobowe(brak tego słowa).
Według jego twierdzeń zamknięcie odcinka linii jednotorowej na szlaku Czeremcha –
Hajnówka miało być w czasie nieprzekraczającym 10h/dobę, co było dopuszczone treścią
SIWZ.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia za logiczne i spójne.
Należy wprawdzie przyznać, że oświadczenie to nie było jednoznaczne z racji
posłużenia się przez Odwołującego zwrotem „całkowite”, jednak brak takiej precyzji nie może
automatycznie eliminować – w ocenie Izby - wykonawcy z przetargu.
W takim przypadku Zamawiający powinien szczegółowo wyjaśnić powyższą kwestię
związaną z przyjętą przez Odwołującego organizacją ruchu kolejowego, a także przyjęte
przez niego założenia i okresy zamknięć torowych w spornym zakresie na zasadzie art.87
ust.1 zd. 1 ustawy Pzp, tym bardziej, że Odwołujący w swojej ofercie oświadczył również, że
akceptuje, w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SIWZ dla niniejszego zamówienia,
wyjaśnienia do tej SIWZ oraz modyfikacje tej SIWZ i uznaje się za związanego określonymi
w nim postanowieniami i gwarantuje wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z
treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.
Stosownie do brzmienia tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały
i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:……………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust.1 zd.1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a następnie dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORPOL
S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 853/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych w ramach
projektów: 1. „Prace na linii kolejowej nr 31, na odcinku gr. województwa - Czeremcha -
Hajnówka”; 2. „Prace na linii kolejowej nr 32, na odcinku Białystok -Bielsk Podlaski (Lewki)”;
3. „Prace na linii kolejowej nr 52, na odcinku Lewki – Hajnówka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2016r. pod
numerem 2016/S 251-463267.
W dniu 21.04.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: TORPOL S.A., ul.
Mogileńska 10G, 61-052 Poznań o odrzuceniu jego oferty złożonej dla Zadania częściowego
nr 1 (linia nr 31) z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 28
kwietnia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
zamówienia częściowego (zadania) 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 87 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne, ogólnikowe i niezwiązane z rzeczywistą
intencją Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz poprzez zastosowanie
mechanizmu przewidzianego w punkcie 20.7.2.5. SIWZ (tom I - Instrukcja Dla Wykonawców)
- Zasady weryfikacji, a przecież jeżeli Zamawiający podjął jakiekolwiek wątpliwości w
zakresie złożonej oferty co do skrócenia realizacji etapu 2 na linii nr 31 (lub podjął te
wątpliwości dopiero w wyniku udzielonych wyjaśnień) w konsekwencji powinien on
precyzyjnie (lub ponownie) wezwać Odwołującego do wyjaśnienia, czy złożona oferta (lub
wyjaśnienia) przewidują wykonanie etapu 2 na linii nr 31 z całkowitym zamknięciem ruchu
kolejowego, natomiast brak precyzyjnego wezwania w tym zakresie doprowadził w
konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego i przeprowadzenia postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2.
naruszenie art 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w powołaniu na jej niezgodność z treścią SIWZ w
zakresie zaproponowanego skrócenia realizacji etapu 2 na linii 31 z treścią SIWZ (IDW) i
rzekomym przyjęciem w ofercie całkowitego zamknięcia ruchu kolejowego na tej linii, gdzie
oferta Odwołującego:
a)
jest zgodna formalnie i merytorycznie w zakresie złożonych w niej
dokumentów i oświadczeń w przedmiocie skrócenia realizacji etapu nr 2 na linii 31 i w swej
treści nie przewiduje całkowitego zamknięcia ruchu kolejowego;
b)
została oceniona nieracjonalne, co doprowadziło do niesłusznego
odrzucenia najkorzystniejszej oferty i co nie zapewnia rozstrzygnięcia postępowania zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z zasadami
wskazanymi w treści SIWZ (IDW);
c)
a co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnianie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, a w tym
zakresie:
1.
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień czy Odwołujący przyjął
organizację ruchu kolejowego etapu 2 linii nr 31 przez całkowite zamknięcie ruchu
kolejowego lub
2.
przyjęcie, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ (IDW), gdyż wżadnym miejscu nie wskazuje, że Odwołujący przyjął organizację ruchu kolejowego etapu 2
linii nr 31 przez całkowite zamknięcie ruchu kolejowego;
3.
a w konsekwencji wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń i
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i kolejno wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Nadto Odwołujący wnosił o:
1.
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
2.
uwzględnienie odwołania;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, oferty
Odwołującego i złożonych wyjaśnień na okoliczności wskazane w odwołaniu;
4.
zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego
odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści rozdziału
20.7 SIWZ (lDW) określił kryteria oceny ofert:
20.7. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria:
a)
Całkowita cena brutto - waga: 60%;
b)
Termin realizacji - waga 35%;
c)
Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 5%.
Zauważył, że Zamawiający w treści rozdziału 20.7 podpunkcie 2) i kolejne, określił
sposób weryfikacji kryterium pod nazwą Termin realizacji - waga 35%:
2)
Termin realizacji.
20.7.2.1.
Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium
Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru
7
R
=
Tb/ T
n
X
100 X Wkr
gdzie:
T
R
- ilość punktów oferty badanej z uwzględnieniem wagi kryterium,
Tb - suma miesięcy, o którą ulegają skróceniu czasy trwania poszczególnych Etapów
zaproponowane w badanej ofercie, w stosunku do czasów trwania tych Etapów określonych
przez Zamawiającego,
T
n
- największa suma miesięcy, spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu, o którą zostały skrócone czasy trwania poszczególnych Etapów względem
czasów trwania określonych przez Zamawiającego,
Wkr - waga kryterium [%].
Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 2
miejsc po przecinku.
Uwaga: przy obliczaniu ilości punktów oferty badanej (T
R
) nie będą brane pod uwagę
dane zawarte w ofertach odrzuconych.
Uwaga: w przypadku, gdy żaden z Wykonawców nie zaproponuje skrócenia terminu
realizacji któregokolwiek z Etapów (tj. T
n
= 0), to przyjmuje się, że ilość punktów oferty
badanej z uwzględnieniem wagi kryterium (T
R
)
równa się 0 punktów.
Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i
Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa
w punkcie 20.7.2.3 IDW stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji
Zadania Zamawiającego (HRZZ).
Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II
SIWZ - Warunki Umowy.
20.7.2.2.
Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego
HRZZ, stanowiący załącznik nr 6, przedstawia terminy na wykonanie poszczególnych
Etapów, z których wynika maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez
Zamawiającego.
20.7.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy
HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych
w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich
terminów pośrednich realizacji zadania przedstawiono przez Wykonawcę.
HRZW będzie zawierał porównanie dc HRZZ.
Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące:
a) całkowitego terminu realizacji,
b) maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy.
Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów zadań
wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków
Umowy. W przypadku skrócenia lub wydłużenia przez Wykonawcę takiego zadania, oferta
zostanie odrzucona.
Dopuszcza się modyfikację czasu trwania i/lub terminu na wykonanie zadań
wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewidzę
Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, W przypadku, gdy jakikolwiek Etap zostanie wydłużony
lub skrócony niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie
odrzucona. Przy tworzeniu HRZW me dopuszcza się usuwania żadnych zadań
wymienionych w HRZZ, także tych określonych jako Etapy. W przypadku usunięcia
jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona
Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą
wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów
pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę czas realizacji poszczególnych Etapów będzie
zawiera! wykonanie robót w każdym z Etapów, powstanie dokumentów Wykonawcy,
zamówień, dostaw, montaż, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i
odbiorów.
20.7.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich
wytycznych podanych w pkt 20.72.3 oraz bazując na załączonym HRZZ.
HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu o dokładności
co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w
wersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 14.1 IDW.
Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za
pomocą pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu. Punkty
kontrolne będą przedstawione jako obiekty
Założenia przedstawione przez Zamawiającego należy zapisać jako plan bazowy a
widok wykresu Gantta musi pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w
porównaniu do planu bazowego przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW
będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych
przez Zamawiającego w HRZZ Niezbędne do przedstawienia będą:
-
czas trwania wg HRZZ
-
czas trwania wg HRZW
Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji Etapów
oraz czasie trwania, jak również poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.
20.7.2.5. Zasady weryfikacji
*
Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy całkowity termin realizacji jest mniejszy bądź równy: 32 miesiące (zamówienie
częściowe nr 1); 28 miesięcy (zamówienie częściowe nr 2 i nr 3)?
Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji powyżej: 32 miesięcy
(zamówienie częściowe nr 1); 28 miesięcy (zamówienie częściowe nr 2 i nr 3) - oferta
zostanie odrzucona.
*
Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy właściwie zostały zmodyfikowane terminy realizacji poszczególnych Etapów?
Jeżeli którykolwiek z Etapem zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami
Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, to oferta zastanie odrzucona.
♦
Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy zostały skrócone tub wydłużone czasy trwania zadań, które nie są określone jako
Etapy według Subklauzuli 8,13 Warunków Umowy?
Jeżeli którekolwiek z zadań niebędące Etapem (według Subklauzuii 8.13 Warunków
Umowy), zostanie wydłużone lub skrócone, to oferta zostanie odrzucona
♦
Ocena poprawności uwzględnienia zadań
Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w
następujący sposób:
Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ?
W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta
zostanie odrzucona.
Nadto Odwołujący wskazał, że w dniu 14 lutego 2017r., Zamawiający dokonał
ZMIANY NR 5 SIWZ w której dodał w punkcie 20.7.2.5.- Zasady weryfikacji, tiret o treści:
2. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia Tom I - (IDW) w punkcie 20.7,2.5. -
Zasady weryfikacji dodaje się kolejny tiret o treści:
• Ocena wiarygodności modyfikacji poszczególnych Etapów
Zamawiający dokona oceny modyfikacji Etapów dokonanych przez Wykonawcę w
HRZW w następujący sposób:
Czy przedstawiona w ofercie modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest
o co najmniej 30 % niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu
spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu?
W przypadku gdy modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest o co
najmniej 30 % niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu -
spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu - Zamawiający wezwie Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień. Jeżeli przedstawione przez Wykonawcą wyjaśnienie w zakresie:
1)
Metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,
2)
Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w
zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),
3)
Zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z punktem 2),
4)
Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,
5)
Oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji,
nie będą wiarygodne w stosunku do zastosowanych technologii I zakresu Robót -
oferta zostanie odrzucona.
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 3 dni robocze.
Dalej Odwołujący powołał się na okoliczność, że w dniu 27.03.2017r. Zamawiający
wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień:
Działając w imieniu Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Zamawiający”), na podstawie na podstawie art 87 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych (t.j: Dz. U. z 2015 r.. poz. 2164 z późn, zm.)
(.Ustawa”), w związku ze skróceniem czasu realizacji w złożonej przez Państwa ofercie dla
zamówienia częściowego nr 1 oraz dla zamówienia częściowego nr 3, żądam udzielenia
wyjaśnień w następującym zakresie:
1)
Metod, którym) Wykonawca planują realizować Roboty.
2)
Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w
zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),
3)
Zakładanych wydajności zasobów wymierzonych zgodnie z punktem 2j
4)
Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,
5)
Oceny ryzyka i Jego ewentualnej mitygacji.
Odwołujący wyjaśnił również, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o
wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, gdyż chciał je przygotować rzetelnie i
skrupulatnie.
Wskazał przy tym, że Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w związku z
wprowadzoną ZMIANĄ NR 5 SIWZ (wskazaną wyżej), w której Zamawiający dodał w
punkcie 20.7.2.5. - Zasady weryfikacji dodatkową zasadę oceny zaproponowanego
skrócenia terminu wykonania w ramach kryterium pod nazwą Termin realizacji - waga 35%.
Według Odwołującego wprowadzony zmianą zapis jest w istocie novum w praktyce
Zamawiającego i jest wynikiem spotkań Forum inwestycyjnego oraz zmienionym art. 91 ust.
2d ustawy Pzp.
Stwierdził, że zmieniony zapis wprowadza metodologię badania rażącego zaniżenia
kryterium terminu realizacji, a Odwołującemu zależało na profesjonalnym podejściu do
sprawy - wykazaniu wszelkich możliwych przesłanek, planów i metod, które pozwoliły mu
określić termin realizacji dla linii nr 31.
Oświadczył również, że po uzyskaniu zgody na wydłużenie terminu, Odwołujący
złożył wyjaśnienia w dniu 31.03.2017r., zaś w dniu 21.04.2017 roku Zamawiający
poinformował go, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp, gdzie w treści uzasadnienia Zamawiający wskazał:
UZASADNIENIE:
- prawne:
Art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
- faktyczne:
Zamawiający, w dniu 27 marca 2017 r. pismem o sygn. ICZ4a - POPW - linia nr 31,
32, 52-15/17 wezwał Wykonawcą do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących
skrócenia czasu realizacji zamówienia częściowego nr 1. Wykonawca w wyjaśnieniach z
dnia 31 marca 2017 r. wskazuje, że przyjął organizację ruchu kolejowego etapu 2 przez
całkowite zamknięcie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej Czeremcha - Hajnówka).
W dalszej części wyjaśnień potwierdza, że dla fazowania prac na szlakach przyjął
zamknięcie jednotorowego szlaku Czeremcha – Hajnówka na okres 5 miesięcy. Powyższe
wyjaśnienia są niezgodne z pkt. 4.2.2 PFU określającym organizację ruchu kolejowego w
czasie realizacji robót, w którym Zamawiający zastrzegł, że: „Na odcinku jednotorowym
dopuszczane są zamknięcia trwające 10h/dobę. Wykonawca może ubiegać się o zamknięcia
całodobowo na odcinku jednotorowym, lecz nie mogą być one dłuższe niż 3 doby
następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć całodobowych na odcinku linii
jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.”
Tym samym oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu wskazanego powyżej.
Odwołujący podkreślił, że z tą decyzją się nie zgadza.
Uzasadnienie merytoryczne zarzutów 1 i 2.
Odwołujący wskazał, że w świetle uzasadnienia faktycznego przytoczonego powyżej,
widać że Zamawiający w wyniku analizy przesłanych w dniu 31.03.2017 r. wyjaśnień o treści:
„Przyjęto następującą organizację ruchu kolejowego:
- dla etapu 2 - odcinek linii jednotorowej - całkowite zamknięcie ruchu kolejowego
pociągi będą kończyć bieg na stacjach stycznych tj. Czeremcha i Hajnówka. W C2as
realizacji tego etapu prowadzone będą również prace związane z remontem stacji Hajnówka;
Dla fazowania prac na szlakach przyjęto następujące założenia i okresy zamknięć
torowych:
- ze względu na znikomy ruch pociągów pasażerskich na odcinku Hajnówka -
Czeremcha - Siemiatycze możliwe są zamknięcia wieloszlakowe. Zamknięcie jednotorowego
szlaku Czeremcha - Hajnówka na okres 5 miesięcy wraz z jednoczesnym zamknięciem na
okres po 3,5 miesiąca toru szlakowego nr 1 szlaków Platerów - Siemiatycze, Siemiatycze -
Nurzec i Nurzec - Czeremcha. W czasie zamknięcia na odcinku Hajnówka - Czeremcha
(etap 2) w tym okresie zostanie wykonany kompleksowy remont linii kolejowej obejmujący
wykonanie podtorza, nawierzchni kolejowej, rozjazdów, peronów, obiektów inżynieryjnych
oraz instalacji kablowych i systemów SRK i telekomunikacji.” przyjął, że Odwołujący oferuje
wykonanie etapu nr 2 na linii 31 w całkowitym zamknięciu ruchu kolejowego, natomiast
wobec zapisu punktu 4.2.2. Programu Funkcjonalno - Użytkowego o treści: „…10h/dobę.
Wykonawca może ubiegać się o zamknięcia całodobowe na odcinku jednotorowym lecz nie
mogą być one dłuższe niż 3 doby następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć
całodobowych na odcinku linii jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni. Dla odcinka
dwutorowego maksymalny czas zamknięć torowych dla całego kontraktu wynosi 12
miesięcy. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ
(IDW).”.
Odwołujący, dokonując analizy pisma Zamawiającego z dnia 21.04.2017 r. o
odrzuceniu oferty zwrócił uwagę na stwierdzenie, że „przyjął on organizację ruchu
kolejowego etapu 2 przez całkowite zamknięcie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej
Czeremcha - Hajnówka)”, ale Odwołujący nie stwierdził w treści oferty ani treści wyjaśnień,że całkowite (całodobowe) zamknięcie toru na szlaku jednotorowym w ramach etapu 2 na
linii 31 będzie trwało przez okres 5 miesięcy.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał nadinterpretacji oświadczenia
Odwołującego zawartego w cytowanych wyjaśnieniach i „dopisał sobie” do jego wyjaśnień
słowo „całkowite”, a wtedy faktycznie, treść wyjaśnień może budzić wątpliwości, ergo
wyglądałyby one tak:
Dla fazowania prac na szlakach przyjęto następujące założenia i okresy zamknięć
torowych:
- ze względu na znikomy ruch pociągów pasażerskich na odcinku Hajnówka -
Czeremcha - Siemiatycze możliwe są zamknięcia wieloszlakowe. Zamknięcie jednotorowego
szlaku Czeremcha - Hajnówka na okres 5 miesięcy wraz z jednoczesnym zamknięciem na
okres po 3,5 miesiąca toru szlakowego nr 1 szlaków Platerów - Siemiatycze, Siemiatycze -
Nurzec i Nurzec - Czeremcha. W czasie zamknięcia na odcinku Hajnówka - Czeremcha
(etap 2) w tym okresie zostanie wykonany kompleksowy remont linii kolejowej obejmujący
wykonanie podtorza, nawierzchni kolejowej, rozjazdów, peronów, obiektów inżynieryjnych
oraz instalacji kablowych i systemów SRK i telekomunikacji.
Odwołujący stwierdził przy tym, że ani w momencie składania oferty ani wyjaśniania
Zamawiającemu jej treści jego wolą nie było całkowite zamknięcie jednotorowego szlaku
Czeremcha - Hajnówka przez okres 5 miesięcy. Gdyby takie oświadczenie w treści
wyjaśnień złożył Odwołujący - stałoby ono w sprzeczności z treścią złożonych w formularzu-
oferty oświadczeń takich jak:
1.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ dla niniejszego zamówienia.
2.
akceptujemy, w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SIWZ dla niniejszego
zamówienia, wyjaśnień do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ i uznajemy się za związanych
określonymi w nim postanowieniami.
3.
gwarantujemy wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią:
SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.
i
12. akceptujemy bez zastrzeżeń wzór umowy oraz warunki ogólne i szczególne
umowy przedstawione w Tomie II niniejszej SIWZ.
Powyżej skopiowane oświadczenia z treści formularza ofertowego, potwierdzają –
zdaniem Odwołującego, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ (w tym programem
funkcjonalno-użytkowym) oraz jej modyfikacjami, a przedmiot umowy wykonany zostanie w
terminach wskazanych w subklauzuli 8.13 IDW.
Odwołujący wskazał również - po pierwsze - na ofertę składa się szereg dokumentów
charakteryzujących zobowiązanie, a przesądzenie o kwestii zgodności / niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ wymaga ich całościowej analizy i interpretacji, nie zaś jak to uczynił
Zamawiający - jedynie dokonując fragmentarycznej oceny wybranego przez sobie fragmentu
wyjaśnień.
Uznanie stanowiska wyartykułowanego w treści odrzucenia doprowadziło do
absurdalnej, w ocenie Odwołującego, sytuacji w której jego oferta została odrzucona
wyłącznie z uwagi na błędne zrozumienie treści złożonych wyjaśnień.
Zauważył również, że należy mieć również na względzie - po drugie - że
zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu wyjaśnienie treści oferty, ale
powinno ono być dokonane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, wskazując konkretne
pytanie, którego odpowiedź później może stać się podstawą do odrzucenia oferty, a nie jak
miało to miejsce w postępowaniu, gdzie Odwołujący wyjaśniał okoliczności skrócenia terminu
realizacji w ramach kryterium, a przy tej samej okazji Zamawiający stwierdził, że treść
wyjaśnień wskazuje na to, że oferta jest niezgodna z SIWZ i można odrzucić ofertę
Odwołującego.
Zwrócił uwagę, że w tym przypadku, według kształtu i treści oferty zaprojektowanej w
SIWZ (IDW), gdzie Zamawiający generalnie wymagał, aby wykonawca zobowiązał się w
ofercie do wykonania robót budowlanych na zasadach i w sposób opisany w SIWZ (IDW), a
Odwołujący dokonał skrócenia terminu realizacji etapu 2 na linii 31 w ramach przyzwolenia
określonego punktem 20.7 SIWZ (IDW), a więc Odwołujący wypełnił w treści swojej oferty
wymagania Zamawiającego i tak opisane zobowiązanie zaciągnął, to oferta Odwołującego
pozostaje w tym zakresie idealnie zgodna z treścią SIWZ i nie mogą jej zmienić żadne
wyjaśnienia (vide art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp).
Odwołujący poinformował, że wykonawca inwestycji może wykonywać roboty
budowlane również podczas innych niż całodobowe zamknięć – na co pozwala mu treść
punktu 4.2.2. PFU cyt. „Na odcinku jednotorowym dopuszczalne są zamknięcia trwające
10h/dobę”. Poza zamknięciami 10 godzinnymi, istnieje możliwość uzyskania zamknięć
nocnych – co przewiduje §3 ust. 8 Instrukcji lr-19 pn. Zasady organizacji i udzielania
zamknięć torowych cyt. „4 godziny na liniach jednotorowych w godzinach nocnych”.
Według Odwołującego ogólna treść oświadczeń złożonych w treści formularza oferty,
załączony do treści oferty Harmonogramu Realizacji Zamówienia Wykonawcy oraz złożone
wyjaśnienia powinny być badane łącznie, a jeżeli w wyniku złożonych wyjaśnień
Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, to przed
zastosowaniem instytucji odrzucenia oferty, która jest przecież ostatecznością w stosunku do
oferty, Zamawiający powinien jasno i precyzyjnie sformułować treść wniosku o wyjaśnienie
treści oferty i skierować ją do Odwołującego tak, aby ten - nie dokonując zmiany w treści
oferty - wyjaśnił mu wątpliwe okoliczności.
Analogicznie gdyby już złożone wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego,
przed skorzystaniem z uprawnienia płynącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winien –
zdaniem Odwołującego - wezwać wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień.
Podniósł, że w tym postępowaniu stało się inaczej, gdyż Zamawiający wezwał
Odwołującego jedynie do wyjaśnienia dokonanych modyfikacji etapów (zgodnie z treścią
punktu 20.7.2.5. SIWZ (IDW)- Zasady weryfikacji), a nie sprecyzował przecież pytania do
Odwołującego w zakresie przyjętej ilości czasu zamknięć toru na szlaku jednotorowym w
ramach etapu 2 na linii 31.
Zwrócił uwagę, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna
przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i
sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niżżądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, a
więc odnoszące się do przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że w obecnym stanie faktycznym oferta Odwołującego przewiduje
wykonanie etapu 2 na linii nr 31 zgodnie z zapisami PFU oraz subklauzuli 8.13 Tomu II IDW
(cyt. „Do 17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia”) w terminie 16 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.
Wobec powyższego, Odwołujący wywodził, że sama treść wyjaśnień, nie może
powodować niezgodności oferty z treścią SIWZ.
W jego ocenie, dowodem na to, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ,
jest poniżej dokonana analiza zgodności treści oferty z treścią SIWZ (IDW):
Oferta odwołującego:
1. zawiera wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich terminów
pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę (vide HRZW);
2. całkowity termin realizacji jest mniejszy niż 32 miesiące (vide formularz oferty i
HRZW);
3. skrócono termin realizacji etapów wskazanych w treści subklauzuli 8.13
Warunków Umowy (a nie etapów stałych 1 i 5, vide subklauzula 8.13 i HRZW);
4. złożony do oferty HRZW zawiera porównanie do HRZZ (vide HRZW);
5. nie zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ (vide HRZW);
6. a finalnie wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględnił wytyczne dotyczące:
a)
całkowitego terminu realizacji,
b)
maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami
Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy (vide HRZW).
Powyższą analizą, Odwołujący wskazał na zgodność zobowiązania, które w swojej
ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjął, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ (IDW).
Podniósł, że w myśl art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia na etapie
wykonywania umowy musi być tożsamy z tym, jaki wykonawca zobowiązał się świadczyć w
ofercie, ten zaś musi odpowiadać określeniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ.
Zgodnie z tym przepisem, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, przy czym umowa podlega
unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeśliby zatem potwierdziłyby się - po zawarciu umowy - zastrzeżenia jakie zostały
sformułowane w toku badania oferty, to zamawiający będzie mógł – w opinii Odwołującego -
skorzystać z mechanizmów przewidzianych w subklauzuli 8.7 Warunków Umowy (kary
umowne) lub subklauzuli 15.2 Warunków Umowy (odstąpienie przez Zamawiającego).
Skorzystanie z tych zapisów nie jest jednak w interesie stron, dlatego trudno
Odwołującemu zarzucić, że przygotowując ofertę specjalnie przyjął odmienne rozwiązanie
niż wyartykułowane w SIWZ - żeby później otrzymać tak poważne sankcje jak kary umowne
lub oświadczenie o odstąpieniu. Takie zachowanie nie jest przecież zgodne z logiką.
Nadto, zauważył, że w zakresie poruszanego niniejszym odwołaniem terminu
realizacji etapu 2 - przesłanki odrzucenia oferty zostały szczegółowo opisane przez
Zamawiającego w punkcie 20.7.2.5. SIWZ (IDW) - Zasady weryfikacji.
Odwołujący wywodził z tego, że Zamawiający dokładnie określił, kiedy odrzuci ofertę
wykonawcy w zakresie oferowanego kryterium terminu realizacji. Nie do przyjęcia jest
natomiast odrzucanie oferty w powołaniu na inne przesłanki, niewyartykułowane w treści
SIWZ (IDW), wykreowane przez Zamawiającego po terminie złożenia ofert, w szczególności
jeżeli niezgodność nie wynika wprost z treści oferty, a jest jedynie wysnutą nieuprawnioną
hipotezą wynikającą z błędnej analizy złożonych w postępowaniu wyjaśnień.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z linią orzeczniczą Izby, „dla uznania oferty za
niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy konieczne jest
bowiem wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści
SIWZ.
Zwrócił również uwagę, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru
oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu namówienia, a taka jest oferta Odwołującego. Oferta ta jest zgodna z treścią
SIWZ (IDW) i odpowiada zobowiązaniom tam wyartykułowanym, a co najważniejsze
doprowadzi do osiągnięcia celu jakim jest wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
na linii nr 31.
Pismem z dnia 2 maja 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania Zamawiającego z dnia 27 marca 2017r., odpowiedzi Odwołującego na powyższe
wezwanie z dnia 31 marca 2017r. wraz z załączonymi dokumentami, zawiadomienia o
odrzuceniu oferty z dnia 21 kwietnia 2017r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia
17 maja 2017r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 maja 2017r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.87
ust.1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2017r. na podstawie art 87
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, w związku ze skróceniem czasu realizacji w
złożonej przez Odwołującego ofercie dla zamówienia częściowego nr 1 oraz dla zamówienia
częściowego nr 3, zażądał udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie:
1) Metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,
2) Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w
zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),
3) Zakładanych wydajności zasobów wymierzonych zgodnie z punktem 2,
4) Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,
5) Oceny ryzyka i Jego ewentualnej mitygacji.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 31 marca 2017r. Odwołujący, w spornym
zakresie, oświadczył między innymi w zakresie metody realizacji kontraktu – zadanie nr 1 –
linia nr 31, że przyjął następującą organizacje ruchu kolejowego dla etapu 2 – odcinek linii
jednotorowej – całkowite zamknięcie ruchu kolejowego pociągi będą kończyć bieg na
stacjach stycznych tj. Czeremcha i Hajnówka.
Nadto, oświadczył on, że dla fazowania prac na szlakach przyjął następujące
założenia i okresy zamknięć torowych, w spornym zakresie: zamknięcie jednotorowego
szlaku Czeremcha i Hajnówka na okres 5 miesięcy.
Izba ustaliła również, że pismem z dnia 21.04.2017r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że jego oferta nr 2 złożona dla zadania częściowego nr 1 została odrzucona
ze wskazaniem następującego uzasadnienia:
„- prawne:
Art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
- faktyczne:
Zamawiający, w dniu 27 marca 2017 r. pismem o sygn. ICZ4a - POPW - linia nr 31,
32, 52-15/17 wezwał Wykonawcą do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących
skrócenia czasu realizacji zamówienia częściowego nr 1. Wykonawca w wyjaśnieniach z
dnia 31 marca 2017 r. wskazuje, że przyjął organizację ruchu kolejowego etapu 2 przez
całkowite zamknięcie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej Czeremcha - Hajnówka).
W dalszej części wyjaśnień potwierdza, że dla fazowania prac na szlakach przyjął
zamknięcie jednotorowego szlaku Czeremcha – Hajnówka na okres 5 miesięcy. Powyższe
wyjaśnienia są niezgodne z pkt. 4.2.2 PFU określającym organizację ruchu kolejowego w
czasie realizacji robót, w którym Zamawiający zastrzegł, że: „Na odcinku jednotorowym
dopuszczane są zamknięcia trwające 10h/dobę. Wykonawca może ubiegać się o zamknięcia
całodobowo na odcinku jednotorowym, lecz nie mogą być one dłuższe niż 3 doby
następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć całodobowych na odcinku linii
jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.
Tym samym oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu wskazanego powyżej.”.
Izba stwierdziła również dla potrzeb niniejszego rozstrzygnięcia, że zgodnie z pkt
4.2.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego Zamawiający postanowił, że na odcinku
jednotorowym dopuszczane są zamknięcia trwające 10h/dobę. Wykonawca może ubiegać
się o zamknięcia całodobowe na odcinku jednotorowym, lecz nie mogą być one dłuższe niż 3
doby następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć całodobowych na odcinku linii
jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.
Przechodząc do meritum sprawy, Izba uznała, że Zamawiający zrozumiał
oświadczenie Odwołującego ze strony 3 jego wyjaśnień z dnia 31 marca 2017r. w sposób
odbiegający od jego faktycznej intencji.
Według Izby Odwołujący wprost nie oświadczył, że zamknie dla etapu 2 odcinek linii
jednotorowej szlaku Czeremcha – Hajnówka w wymiarze 24 godzin na dobę przez okres 5
miesięcy, co pozostawałoby w kolizji z powołanym wyżej postanowieniem pkt. 4.2.2.
Programu Funkcjonalno-Użytkowego.
Wymaga wskazania, że Odwołujący wytłumaczył powyższe oświadczenie, jako
całkowite zamknięcie ruchu kolejowego, lecz nie całodobowe(brak tego słowa).
Według jego twierdzeń zamknięcie odcinka linii jednotorowej na szlaku Czeremcha –
Hajnówka miało być w czasie nieprzekraczającym 10h/dobę, co było dopuszczone treścią
SIWZ.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia za logiczne i spójne.
Należy wprawdzie przyznać, że oświadczenie to nie było jednoznaczne z racji
posłużenia się przez Odwołującego zwrotem „całkowite”, jednak brak takiej precyzji nie może
automatycznie eliminować – w ocenie Izby - wykonawcy z przetargu.
W takim przypadku Zamawiający powinien szczegółowo wyjaśnić powyższą kwestię
związaną z przyjętą przez Odwołującego organizacją ruchu kolejowego, a także przyjęte
przez niego założenia i okresy zamknięć torowych w spornym zakresie na zasadzie art.87
ust.1 zd. 1 ustawy Pzp, tym bardziej, że Odwołujący w swojej ofercie oświadczył również, że
akceptuje, w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SIWZ dla niniejszego zamówienia,
wyjaśnienia do tej SIWZ oraz modyfikacje tej SIWZ i uznaje się za związanego określonymi
w nim postanowieniami i gwarantuje wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z
treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.
Stosownie do brzmienia tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały
i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 850/17 z dnia 2017-05-26
- Sygn. akt KIO 807/17, KIO 815/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
