rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-05-08
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 860/17
KIO 860/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w Warszawie w
dniu 8 maja 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
kwietnia 2017r. przez
wykonawcę TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Złota 59 XVIII p w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Katowicach, ul. Myśliwska 5
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 860/17 po stronie zamawiającego
dniu 8 maja 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
kwietnia 2017r. przez
wykonawcę TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Złota 59 XVIII p w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Katowicach, ul. Myśliwska 5
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, ul. Okólna 10 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 860/17 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, ul. Złota 59 XVIII p i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Politechnikę Świętokrzyską z siedzibą w Kielcach, Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………….
……………..
Sygn. akt 860/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę
wiaduktu drogowego w ciągu drogi krajowej DK 46 nad linią kolejową CMK w km 238+116 w
miejscowości Nakło zostało wszczęte zamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 7 marca 2017r. za numerem 38135-2017.
W dniu 24 kwietnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania,
w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu,
ul. Okólna 10 – dalej przystępujący.
W dniu 28 kwietnia 2017r. wykonawca TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Złota 59 XVIII p – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołanie
została przekazana zamawiającemu w dniu 28 kwietnia 2017r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.
831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy) czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
a)
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z uwagi, iż jej treść nie odpowiada
treści SIWZ;
b)
wyborze w dniu 24.04.2017 r. oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie poniższych
przepisów:
a)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, mimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ (Formularz 2.2. Kosztorys
ofertowy - Część mostowa poz. Nr 4.1.3 Beton płyt przejściowych B37 (C30/37) w zw. z pkt.
15.2 Tom I - Instrukcja dla Wykonawców);
b)
art. 87 ust. 1 ustawy przez:
•
wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (...)
pomimo tego, że nie było podstaw do takiego wezwania, z uwagi na brak wyceny danej pozycji
kosztorysowej;
•
prowadzenie przez zamawiającego negocjacji z przystępującym dotyczących treści
złożonej oferty, w zakresie poz. Nr 4.1.3 Formularza 2.2. Kosztorys ofertowy - Część mostowa
- Beton płyt przejściowych B37 (C30/37);
•
zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnień przystępującego, które to
wyjaśnienia stanowią zmianę treści oferty.
c)
art. 7 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego podlegającej
odrzuceniu.
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
odrzucenie oferty przystępującego;
c)
przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert i nakazanie zamawiającemu
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Ponadto odwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Oferta odwołującego została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu, a więc ustalenie, że
oferta przystępującego podlega odrzuceniu spowoduje, że oferta odwołującego zostanie ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W dniu 28 kwietnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 maja 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział przystępujący wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jedynie utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r. udzielonego przez prokurenta samoistnego
ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji wykonawcy, zgodnie z załączonym do
przystąpienia odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 2 maja 2017r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie jest postępowaniem poniżej progów unijnych, gdyż zamawiający określił
wartość szacunkową zamówienia na kwotę, co stanowi równowartość
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego.
Postępowanie zostało wszczęte po 29 lipca 2016 r., a zatem mają do niego zastosowanie
przepisy ustawy w brzmieniu nadanym
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy, gdyż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem poniżej progów unijnych, co wynika
z informacji nadesłanej Izbie przez zamawiającego i jest potwierdzone faktem, że publikacja
ogłoszenia o zamówieniu została zamieszczona w Biuletynie Zamówień Publicznych, a
odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. Odwołujący
podniósł zarzuty zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że w jego
ocenie oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż
przystępujący wypełnił kosztorys w sposób niezgodny z siwz, nie złożył w terminie określonym
przez zamawiającego wyjaśnień, a mimo to zamawiający ocenił spóźnione wyjaśnienia i
przyjął, że kosztorys jest prawidłowy, mimo tego, że wyjaśnieniami przystępujący uzupełnił
treść kosztorysu, co w ocenie odwołującego jest niedopuszczalne po upływie terminu
składania ofert i stanowi zakazaną zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert, a
zamawiający dopuścił się negocjacji treści oferty z przystępującym.
Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu, to zdecydowanie nie mieszczą się w
katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego
wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj.
w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z
15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016
r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z
18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16,
postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16,
postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16,
postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2 stycznia 2017 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16,
oraz postanowieniach za rok 2017 wydanych w sprawach o sygnaturach KIO 115/17, KIO
122/17, KIO 160/17, KIO 200/17, KIO 210/17, KIO 230/17, KIO 246/17, KIO 260/17, KIO
342/17, KIO 343/17, KIO 344/17, KIO 347/17, KIO 424/17, KIO 434/17, KIO 436/17, KIO
475/17, KIO 516/17, KIO 521/17, KIO 526/17, KIO 529/17, KIO 530/17, KIO 557/17, KIO
570/17, KIO 587/17, KIO 611/17, KIO 642/17, KIO 673/17, KIO 677/17, KIO 696/17, KIO
709/17, KIO 722/17, KIO 724/17, KIO 725/17, KIO 751/17 i KIO 800/17 wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017r. r. XII Ga 837/16 (niepublikowany
), wyroku Sądu
Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017r. sygn. akt KIO IV Ca 1051/16 i Izba nie znajduje
podstaw do zmiany tej ustalonej linii. Izbie wiadome jest, że jeszcze dwa Sądy Okręgowe
podzieliły powyższy pogląd.
Izba ma świadomość, iż Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne tj. wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt: IX Ga 502/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca 1461/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 1018/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt: I Ca 399/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 145/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Kaliszu z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 116/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 1626/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 60/17), postanowienie
Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 17 marca 2017 r. (sygn. akt: VII Ga 61/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 115/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Opolu z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 56/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: I Ca 51/17), postanowienie Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1517/16)], 2 wyroki
oddalające skargi Prezesa Urzędu [zaskarżony skargą kasacyjną wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 837/16), wyrok Sądu Okręgowego w
Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. (sygn. akt: IV Ca 1051/16)] oraz 2 postanowienia o umorzeniu
postępowania sądowego [postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2016
r. (sygn. akt: V Ga 325/16), postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 27 stycznia
2017 r. (sygn. akt: II Ca 1142/16), jednak na chwilę obecną Izbie znane są uzasadnienia Sądu
Okręgowego w Szczecinie, Lublinie, Białymstoku i Katowicach.
W tych uzasadnieniach Sądy odwoływały się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej” jako ciągu czynności zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, które
obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z badaniem podmiotowym
wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i zaniechaniami związanymi z samą
oceną ofert.
W ocenie Izby przeciwko takiej szerokiej wykładni pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej”
przemawia przede wszystkim to, że akceptacja tego rozumienia prowadziłaby do różnicowania
sytuacji wykonawców w zależności od dobranego trybu postępowania. Sądy, których
uzasadnienia są Izbie znane, skupiają się na treści art. 7 ustawy i nakazowi wyboru
wykonawcy wyłonionego zgodnie z przepisami ustawy, jednak przepis ten także nakazuje
równe traktowanie wykonawców, który to nakaz w ocenie Izby rozciąga się także na
postępowanie odwoławcze. Gdyby przyjąć koncepcję szerokiego rozumienia pojęcia wybór
oferty najkorzystniejszej, to wykonawcy niezaproszonemu do składania oferty, czy oferty
ostatecznej, wyłącznie z powodu niezakwalifikowania się na tak zwaną „krótką listę” z powodu
zbyt małej liczby punktów, czy też z powodu tego, że na „krótką listę” zakwalifikowali się
wykonawcy, którzy powinni być odrzuceni lub wykluczeni, nie przysługiwałoby odwołanie, bo
nie może w postępowaniach poniżej progów unijnych kontestować przyznanej mu ilości
punktów, ani odrzuceń czy wykluczeń innych wykonawców. Natomiast wykonawca w trybie
przetargu nieograniczonego mógłby kwestionować zaniechania wykluczenia i odrzucenia
wykonawcy wybranego. W ocenie Izby skupienie się wyłącznie na trybie przetargu
nieograniczonego i pominięcie istnienia innych trybów postępowania powoduje, że nie
dostrzeżono, że ustawodawca krajowy w postępowaniach poniżej progów unijnych nie chroni
zamawiającego przed wyborem wykonawcy w sposób niezgodny z ustawą, ale zabezpiecza
jedynie niektóre, uznane przez siebie za najistotniejsze, interesy wykonawców. Zamawiający
może bowiem w sposób nie podlegający kontroli odwoławczej zakwalifikować na „krótką listę”
wykonawców „niegodnych” i spośród nich następnie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
a przecież samo ustalenie „krótkiej listy” przekłada się następnie na prawidłowość wyboru
oferty najkorzystniejszej. Z tego względu Izba na ten moment podziela w całości pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku, że „(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego
przepisy było dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych
czynności zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p
punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie
czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego,
zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań
podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc
się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p.
(…) Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie oferty
(art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami odrębnymi od
wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek taki wysnuć
można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i tego przed
nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia powyższego
przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie poszczególnych
czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty najkorzystniejszej. Uprzednio
zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach wykluczonych, obecnie
czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że
zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza wykonawców, a dopiero
później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty
najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91 ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przepis ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180
ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2
pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było
wyróżnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności
zamawiającego poprzedzających tenże wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż
odwołanie w pełnym zakresie przysługuje jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co
najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub zaniechania czynności.
Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej sprawie, odwołanie może być wniesione
wyłącznie na czynności zamawiającego określone w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie
rozróżnił czynności od zaniechania czynności. Jest to kolejny argument przemawiający za tym,
iż w postępowaniach podprogowych zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie
mieści się w ustawowych przesłankach odwoławczych.”
Jak również Izba w całości uznaje za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku, który
wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do tworzenia
prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji przepisów
prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą zaniechanie
odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako zwieńczenie
wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do stworzenia nowych
podstaw odwołania, ca jest zbyt daleko idącym zabiegiem interpretacyjnym. Sąd ocenił
argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść norm prawnych, natomiast
stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach wykłani i jej znaczenia dla
krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań wykonawców. Sąd podzielił stanowisko
Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć także
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
siwz. Za przkonującą argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych,
wyjątkowy charakter reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego
prowadziłoby do wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności
zamawiającego, co powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę
przesłanek art. 180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi
wyłąćznie o skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku
prac legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku w ocenie
Izby stanowi wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba podziela je w
całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia w ocenie Izby nie ukształtowała
się większościowa czy przeważająca linia orzecznicza Sądów Okręgowych, Izba nie ma
podstaw odstąpienia od dotychczasowego jednolitego stanowiska. Izba w szeregu orzeczeń
wyrażała pogląd, że być może prezentowane zagadnienie prawne dojrzało do rozstrzygnięcia
przez autorytet Sądu Najwyższego lub przyjęcia przez władzę ustawodawczą postulatu de
lege ferenda. W tym zakresie należy stwierdzić, iż Izbie wiadome jest, że Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 837/16) oddalającego skargę Prezesa Urzędu na
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania wniesionego w oparciu o
przesłankę wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progów unijnych. Na datę
jednak podejmowania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie zapadło jeszcze rozstrzygnięcie
Sądu Najwyższego.
Izba stoi na stanowisku, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy.
Poniżej przedstawiono zebraną całościową argumentację dotyczącą tego, że w pojęciu „wybór
oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy nie mieści się zaniechanie wykluczenia
wykonawcy wybranego lub innych wykonawców ani zaniechanie odrzucenia oferty wybranej
lub ofert innych wykonawców.
„Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.
2 ustawy.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wartość zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane odwołanie nie dotyczy żadnego z
typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje wykładnia
przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6, który stanowi,że odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru najkorzystniejszej
oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze dotyczącym następującej
kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty
możliwe jest również kwestionowanie zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy lub
odrzucenia jego oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne - rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy.
Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż przepis art.
180 ust. 2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady, według której
poniżej tzw. progów unijnych środki ochrony prawnej w postaci odwołań do Krajowej Izby
Odwoławczej nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji zakresu zaskarżenia
konstrukcja: "odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:". Natomiast zgodnie z
ustaloną i powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni, wyjątki nie powinny być
interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty
nie powinno być wykładane rozszerzająco i rozciągane na czynności, których literalnie nie
dotyczy.
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i sformułowania czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa tego
przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór
oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka Polskiego PWN).
W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast
przypisywanie, że na wybór najkorzystniejszej oferty składają się również jakieś czynności
uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego ustalenia kręgu
ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje oparcia w samym językowym
znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów interpretacyjnych.
Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania wyboru
sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie jest najkorzystniejsza
spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza w świetle
określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert - w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc
rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych
w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie
Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie definiuje
bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: "Wybór najkorzystniejszej oferty". W rozdziale tym
pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają
się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np. normy
dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych - art. 83),
uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy przechowywania
ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia… etc. Ponadto szereg
czynności, które Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które mają składać się na
dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w sprawie zamówienia,
regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej kwalifikacji wykonawcy
składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt,że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia nabierają
pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie
z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona znacznym ryzykiem naruszenia
przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest
uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle pozostałych czynności,
względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach art. 180 ust. 2
ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia odwołań w
postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie
odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego. A
contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy
z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim
wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas
bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów "ukrył" w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 2
- w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie nieprawidłowy i
możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie odrzucona
zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia tej
okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia
na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny ustawodawca
posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób zapewniającymi
zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym znaczeniu
normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu
6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby
określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach
poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach zaskarżenia wyboru oferty
najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór i
rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest dokonywany, to co do zasady
zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu,
które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na
ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym
przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska, że wszystkie czynności
zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz unieważnienia postępowania,
zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie
określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał, od czego odwołanie nie
przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie postępowania. Żadne inne czynności
czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza nierzutujące na ważność umowy w sprawie
zamówienia, nie wydają się tu szczególnie istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w
postępowaniach nadprogowych - tym samym ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym,że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę
nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje
zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost
wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek
zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja
ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje
się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej
kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej
progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do
wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2.
Dodać w tym zakresie można, iż czynności lub zaniechania zamawiającego podejmowane lub
niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności związanych z
przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w postępowaniu czy
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu przetargowego jest
czynnością niepodzielną i "ontycznie" jednorodną. Tym samym jakikolwiek brak czy
pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie
określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie bezpośrednią wadą określenia
warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej i uprzedniej
czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180
ust. 2 dotyczy jedynie czynności, a nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc
znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 art. 180 ustawy i możliwości zaskarżania na
podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru
oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do
kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem
znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim
wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej w
postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń i
wykluczeni wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie - w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej - zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również z
powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej),
należałoby
podnieść
kwestię
możliwości
jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie
została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed
ofertą odwołującego - co zresztą ma miejsce w zadaniu nr 2 w przedmiotowym postępowaniu,
i której zaniechanie odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle brzmienia art. 180
ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania. Z drugiej strony
trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony prawnej i
różnicowania możliwości korzystania z odwołania ze względu na kwalifikację wykonawcy na
dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę od uznania za
najkorzystniejszą, obarczone są według niego wadami przesądzającymi o konieczności ich
odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do konsekwencji
jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z
jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od
przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z
powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze
oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą
terminów na wniesienie odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić do zniweczenia
znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie
można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące
rzekomego celu jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp -
celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia.
Trudno bowiem przyjąć, iż rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań
jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów dotyczących
terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych przetargach
jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania
mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze względu na upływ
terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie mógłby zostać
zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia zakresu ochrony
odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie odwołań stosowana
również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka wnoszenia
i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej progów
unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność czynności
zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie zmieniły się
właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia odwołania, które
liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle w przypadku trybów
dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie dotyczące np.
zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert wnoszone jest w
terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości wyboru ze
względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania. Jest już
na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi do
sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie się
również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności i
związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia
jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być
zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem wszystkich
okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu (za prawidłowy
nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien podlegać
wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy zakres
zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych lub godził
się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania,
dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo
takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko - jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu
badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się
obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza
zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest również
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora - Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony
prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą
"zaniechania" zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób
natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia
projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść
dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby
się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że
intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów
unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców, co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które
go
poprzedzają.
Opiera
się
jedynie
na
historycznie
ugruntowanym
i
zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie czynności
zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, muszą
podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto istnieją
rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z systemuśrodków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa
jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: "nie bez
znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy odwoławcze
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniające
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności procedur
odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie
do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych,
lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w aktualnym
stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej progów
wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia
2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które ze względu na
swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur udzielania zamówień
publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w postępowaniach
podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie jednak Komisja
Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwracała
uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji
mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich z postępowania czy też
odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie wyjaśniającym KE
dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które
nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych z dnia
1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp w
brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu
przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o
zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził
przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.„
"Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie, proponuje
się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień o wartości
mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony
prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta
(np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli
zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na
decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają
prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym
skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą
wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.".
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art. 180
ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady generalnej.
W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest równa lub
wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą tą jest, że
odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyty w art.
180 ust. 2 Pzp wyraz wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy
korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach
powyżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.".
Dla składu orzekającego Izby przekonującym z przytoczonych argumentów jest argument
dotyczący tego, że ustawodawca w art. 182 ustawy przewidział te same momenty rozpoczęcia
biegu terminu na wniesienie odwołania, jednak w postępowaniach powyżej progów unijnych
przy przyjęciu, że pojęcie „wyboru oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy
dotyczy także zaniechań wykluczenia i zaniechań odrzuceń, odwołania będą przysługiwać od
daty poinformowania o wykluczeniu wykonawcy w postępowaniach wielostopniowych, zaś w
postępowaniach poniżej progów unijnych od daty informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Drugim argumentem, który uważam za najistotniejszy jest to, że przy
szerokim rozumieniu pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” trzeba przyjąć, że w pojęciu tym
mieści się także zweryfikowanie wszystkich wykonawców i ich ofert, tak aby do oceny oferty
najkorzystniejszej mieli dostęp tylko wykonawcy niewykluczeni i tacy, których oferty nie
podlegają odrzuceniu, a wówczas zbędne są przesłanki z pkt. 3 i 4 art. 180 ust. 2 ustawy.
Jednak mimo wszystko to jeszcze nie jest główny argument, ale nierówność traktowania
wykonawców, gdyż wykonawca wybrany podlega szerszej ocenie, niż inny wykonawca
sklasyfikowany na dalszej pozycji. Stanowi o tym art. 26 ust. 2 ustawy, z którego wynika, że
co do wykonawcy wybranego zamawiający dysponuje tak jego własnymi oświadczeniami z
art. 25a ust. 1 ustawy jak i dokumentami, do których złożenia wezwał na podstawie art. 26 ust.
2 ustawy, zaś co do pozostałych wykonawców ich brak podstaw wykluczenia i zdolność do
wykonania zamówienia od strony przedmiotowej zamawiający ocenia poprzestając na
oświadczeniach z art. 25a ust. 1 ustawy, a wykonawcy wybranemu ustawodawca nie
przewidział w art. 180 ust. 2 ustawy podstaw do kwestionowania konkurencji. Oznacza to w
ocenie Izby, że na gruncie zamówień podprogowych przyjęcie założenia, że wolą
ustawodawcy jest kontrola instancyjna wszystkich czynności składających się na wybór oferty
najkorzystniejszej, jest przejawem rozumowania ab absurdum, gdyż poza postępowaniem
kontrolnym, wykonawcy nie zostali wyposażeni w mechanizmy nadzoru nad prawidłowością
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych, ale mechanizm
kontroli odwoławczej w postępowaniach podprogowych przejawia się w ochronie wyłącznie
własnego interesu w uzyskaniu zamówienia i to w ograniczonym ustawowo zakresie.
Oczywiście Izba nie kwestionuje faktu, że w powszechnym rozumieniu pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej” mieści się prawidłowość kwalifikowania i badania prawidłowości złożonej
oferty, uważa jednak, że w postępowaniach podprogowych zamawiający ograniczył tę
możliwość wyłącznie do badania prawidłowości badania oferty w kryteriach oceny ofert.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art.
189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). W
myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w
orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania
odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11).
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
………………….
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, ul. Złota 59 XVIII p i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Politechnikę Świętokrzyską z siedzibą w Kielcach, Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………….
……………..
Sygn. akt 860/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę
wiaduktu drogowego w ciągu drogi krajowej DK 46 nad linią kolejową CMK w km 238+116 w
miejscowości Nakło zostało wszczęte zamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 7 marca 2017r. za numerem 38135-2017.
W dniu 24 kwietnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania,
w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu,
ul. Okólna 10 – dalej przystępujący.
W dniu 28 kwietnia 2017r. wykonawca TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Złota 59 XVIII p – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołanie
została przekazana zamawiającemu w dniu 28 kwietnia 2017r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.
831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy) czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
a)
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z uwagi, iż jej treść nie odpowiada
treści SIWZ;
b)
wyborze w dniu 24.04.2017 r. oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie poniższych
przepisów:
a)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, mimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ (Formularz 2.2. Kosztorys
ofertowy - Część mostowa poz. Nr 4.1.3 Beton płyt przejściowych B37 (C30/37) w zw. z pkt.
15.2 Tom I - Instrukcja dla Wykonawców);
b)
art. 87 ust. 1 ustawy przez:
•
wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (...)
pomimo tego, że nie było podstaw do takiego wezwania, z uwagi na brak wyceny danej pozycji
kosztorysowej;
•
prowadzenie przez zamawiającego negocjacji z przystępującym dotyczących treści
złożonej oferty, w zakresie poz. Nr 4.1.3 Formularza 2.2. Kosztorys ofertowy - Część mostowa
- Beton płyt przejściowych B37 (C30/37);
•
zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnień przystępującego, które to
wyjaśnienia stanowią zmianę treści oferty.
c)
art. 7 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego podlegającej
odrzuceniu.
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
odrzucenie oferty przystępującego;
c)
przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert i nakazanie zamawiającemu
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Ponadto odwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Oferta odwołującego została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu, a więc ustalenie, że
oferta przystępującego podlega odrzuceniu spowoduje, że oferta odwołującego zostanie ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W dniu 28 kwietnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 maja 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział przystępujący wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jedynie utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r. udzielonego przez prokurenta samoistnego
ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji wykonawcy, zgodnie z załączonym do
przystąpienia odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 2 maja 2017r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie jest postępowaniem poniżej progów unijnych, gdyż zamawiający określił
wartość szacunkową zamówienia na kwotę, co stanowi równowartość
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego.
Postępowanie zostało wszczęte po 29 lipca 2016 r., a zatem mają do niego zastosowanie
przepisy ustawy w brzmieniu nadanym
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy, gdyż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem poniżej progów unijnych, co wynika
z informacji nadesłanej Izbie przez zamawiającego i jest potwierdzone faktem, że publikacja
ogłoszenia o zamówieniu została zamieszczona w Biuletynie Zamówień Publicznych, a
odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. Odwołujący
podniósł zarzuty zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że w jego
ocenie oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż
przystępujący wypełnił kosztorys w sposób niezgodny z siwz, nie złożył w terminie określonym
przez zamawiającego wyjaśnień, a mimo to zamawiający ocenił spóźnione wyjaśnienia i
przyjął, że kosztorys jest prawidłowy, mimo tego, że wyjaśnieniami przystępujący uzupełnił
treść kosztorysu, co w ocenie odwołującego jest niedopuszczalne po upływie terminu
składania ofert i stanowi zakazaną zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert, a
zamawiający dopuścił się negocjacji treści oferty z przystępującym.
Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu, to zdecydowanie nie mieszczą się w
katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego
wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj.
w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z
15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016
r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z
18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16,
postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16,
postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16,
postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2 stycznia 2017 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16,
oraz postanowieniach za rok 2017 wydanych w sprawach o sygnaturach KIO 115/17, KIO
122/17, KIO 160/17, KIO 200/17, KIO 210/17, KIO 230/17, KIO 246/17, KIO 260/17, KIO
342/17, KIO 343/17, KIO 344/17, KIO 347/17, KIO 424/17, KIO 434/17, KIO 436/17, KIO
475/17, KIO 516/17, KIO 521/17, KIO 526/17, KIO 529/17, KIO 530/17, KIO 557/17, KIO
570/17, KIO 587/17, KIO 611/17, KIO 642/17, KIO 673/17, KIO 677/17, KIO 696/17, KIO
709/17, KIO 722/17, KIO 724/17, KIO 725/17, KIO 751/17 i KIO 800/17 wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017r. r. XII Ga 837/16 (niepublikowany
), wyroku Sądu
Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017r. sygn. akt KIO IV Ca 1051/16 i Izba nie znajduje
podstaw do zmiany tej ustalonej linii. Izbie wiadome jest, że jeszcze dwa Sądy Okręgowe
podzieliły powyższy pogląd.
Izba ma świadomość, iż Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne tj. wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt: IX Ga 502/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca 1461/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 1018/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt: I Ca 399/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 145/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Kaliszu z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 116/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 1626/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 60/17), postanowienie
Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 17 marca 2017 r. (sygn. akt: VII Ga 61/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 115/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Opolu z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 56/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: I Ca 51/17), postanowienie Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1517/16)], 2 wyroki
oddalające skargi Prezesa Urzędu [zaskarżony skargą kasacyjną wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 837/16), wyrok Sądu Okręgowego w
Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. (sygn. akt: IV Ca 1051/16)] oraz 2 postanowienia o umorzeniu
postępowania sądowego [postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2016
r. (sygn. akt: V Ga 325/16), postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 27 stycznia
2017 r. (sygn. akt: II Ca 1142/16), jednak na chwilę obecną Izbie znane są uzasadnienia Sądu
Okręgowego w Szczecinie, Lublinie, Białymstoku i Katowicach.
W tych uzasadnieniach Sądy odwoływały się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej” jako ciągu czynności zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, które
obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z badaniem podmiotowym
wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i zaniechaniami związanymi z samą
oceną ofert.
W ocenie Izby przeciwko takiej szerokiej wykładni pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej”
przemawia przede wszystkim to, że akceptacja tego rozumienia prowadziłaby do różnicowania
sytuacji wykonawców w zależności od dobranego trybu postępowania. Sądy, których
uzasadnienia są Izbie znane, skupiają się na treści art. 7 ustawy i nakazowi wyboru
wykonawcy wyłonionego zgodnie z przepisami ustawy, jednak przepis ten także nakazuje
równe traktowanie wykonawców, który to nakaz w ocenie Izby rozciąga się także na
postępowanie odwoławcze. Gdyby przyjąć koncepcję szerokiego rozumienia pojęcia wybór
oferty najkorzystniejszej, to wykonawcy niezaproszonemu do składania oferty, czy oferty
ostatecznej, wyłącznie z powodu niezakwalifikowania się na tak zwaną „krótką listę” z powodu
zbyt małej liczby punktów, czy też z powodu tego, że na „krótką listę” zakwalifikowali się
wykonawcy, którzy powinni być odrzuceni lub wykluczeni, nie przysługiwałoby odwołanie, bo
nie może w postępowaniach poniżej progów unijnych kontestować przyznanej mu ilości
punktów, ani odrzuceń czy wykluczeń innych wykonawców. Natomiast wykonawca w trybie
przetargu nieograniczonego mógłby kwestionować zaniechania wykluczenia i odrzucenia
wykonawcy wybranego. W ocenie Izby skupienie się wyłącznie na trybie przetargu
nieograniczonego i pominięcie istnienia innych trybów postępowania powoduje, że nie
dostrzeżono, że ustawodawca krajowy w postępowaniach poniżej progów unijnych nie chroni
zamawiającego przed wyborem wykonawcy w sposób niezgodny z ustawą, ale zabezpiecza
jedynie niektóre, uznane przez siebie za najistotniejsze, interesy wykonawców. Zamawiający
może bowiem w sposób nie podlegający kontroli odwoławczej zakwalifikować na „krótką listę”
wykonawców „niegodnych” i spośród nich następnie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
a przecież samo ustalenie „krótkiej listy” przekłada się następnie na prawidłowość wyboru
oferty najkorzystniejszej. Z tego względu Izba na ten moment podziela w całości pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku, że „(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego
przepisy było dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych
czynności zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p
punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie
czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego,
zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań
podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc
się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p.
(…) Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie oferty
(art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami odrębnymi od
wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek taki wysnuć
można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i tego przed
nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia powyższego
przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie poszczególnych
czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty najkorzystniejszej. Uprzednio
zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach wykluczonych, obecnie
czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że
zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza wykonawców, a dopiero
później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty
najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91 ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przepis ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180
ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2
pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było
wyróżnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności
zamawiającego poprzedzających tenże wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż
odwołanie w pełnym zakresie przysługuje jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co
najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub zaniechania czynności.
Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej sprawie, odwołanie może być wniesione
wyłącznie na czynności zamawiającego określone w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie
rozróżnił czynności od zaniechania czynności. Jest to kolejny argument przemawiający za tym,
iż w postępowaniach podprogowych zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie
mieści się w ustawowych przesłankach odwoławczych.”
Jak również Izba w całości uznaje za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku, który
wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do tworzenia
prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji przepisów
prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą zaniechanie
odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako zwieńczenie
wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do stworzenia nowych
podstaw odwołania, ca jest zbyt daleko idącym zabiegiem interpretacyjnym. Sąd ocenił
argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść norm prawnych, natomiast
stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach wykłani i jej znaczenia dla
krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań wykonawców. Sąd podzielił stanowisko
Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć także
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
siwz. Za przkonującą argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych,
wyjątkowy charakter reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego
prowadziłoby do wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności
zamawiającego, co powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę
przesłanek art. 180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi
wyłąćznie o skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku
prac legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku w ocenie
Izby stanowi wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba podziela je w
całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia w ocenie Izby nie ukształtowała
się większościowa czy przeważająca linia orzecznicza Sądów Okręgowych, Izba nie ma
podstaw odstąpienia od dotychczasowego jednolitego stanowiska. Izba w szeregu orzeczeń
wyrażała pogląd, że być może prezentowane zagadnienie prawne dojrzało do rozstrzygnięcia
przez autorytet Sądu Najwyższego lub przyjęcia przez władzę ustawodawczą postulatu de
lege ferenda. W tym zakresie należy stwierdzić, iż Izbie wiadome jest, że Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 837/16) oddalającego skargę Prezesa Urzędu na
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania wniesionego w oparciu o
przesłankę wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progów unijnych. Na datę
jednak podejmowania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie zapadło jeszcze rozstrzygnięcie
Sądu Najwyższego.
Izba stoi na stanowisku, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy.
Poniżej przedstawiono zebraną całościową argumentację dotyczącą tego, że w pojęciu „wybór
oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy nie mieści się zaniechanie wykluczenia
wykonawcy wybranego lub innych wykonawców ani zaniechanie odrzucenia oferty wybranej
lub ofert innych wykonawców.
„Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.
2 ustawy.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wartość zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane odwołanie nie dotyczy żadnego z
typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje wykładnia
przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6, który stanowi,że odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru najkorzystniejszej
oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze dotyczącym następującej
kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty
możliwe jest również kwestionowanie zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy lub
odrzucenia jego oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne - rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy.
Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż przepis art.
180 ust. 2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady, według której
poniżej tzw. progów unijnych środki ochrony prawnej w postaci odwołań do Krajowej Izby
Odwoławczej nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji zakresu zaskarżenia
konstrukcja: "odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:". Natomiast zgodnie z
ustaloną i powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni, wyjątki nie powinny być
interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty
nie powinno być wykładane rozszerzająco i rozciągane na czynności, których literalnie nie
dotyczy.
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i sformułowania czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa tego
przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór
oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka Polskiego PWN).
W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast
przypisywanie, że na wybór najkorzystniejszej oferty składają się również jakieś czynności
uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego ustalenia kręgu
ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje oparcia w samym językowym
znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów interpretacyjnych.
Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania wyboru
sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie jest najkorzystniejsza
spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza w świetle
określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert - w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc
rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych
w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie
Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie definiuje
bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: "Wybór najkorzystniejszej oferty". W rozdziale tym
pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają
się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np. normy
dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych - art. 83),
uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy przechowywania
ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia… etc. Ponadto szereg
czynności, które Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które mają składać się na
dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w sprawie zamówienia,
regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej kwalifikacji wykonawcy
składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt,że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia nabierają
pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie
z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona znacznym ryzykiem naruszenia
przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest
uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle pozostałych czynności,
względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach art. 180 ust. 2
ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia odwołań w
postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie
odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego. A
contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy
z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim
wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas
bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów "ukrył" w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 2
- w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie nieprawidłowy i
możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie odrzucona
zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia tej
okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia
na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny ustawodawca
posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób zapewniającymi
zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym znaczeniu
normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu
6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby
określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach
poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach zaskarżenia wyboru oferty
najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór i
rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest dokonywany, to co do zasady
zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu,
które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na
ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym
przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska, że wszystkie czynności
zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz unieważnienia postępowania,
zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie
określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał, od czego odwołanie nie
przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie postępowania. Żadne inne czynności
czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza nierzutujące na ważność umowy w sprawie
zamówienia, nie wydają się tu szczególnie istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w
postępowaniach nadprogowych - tym samym ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym,że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę
nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje
zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost
wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek
zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja
ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje
się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej
kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej
progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do
wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2.
Dodać w tym zakresie można, iż czynności lub zaniechania zamawiającego podejmowane lub
niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności związanych z
przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w postępowaniu czy
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu przetargowego jest
czynnością niepodzielną i "ontycznie" jednorodną. Tym samym jakikolwiek brak czy
pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie
określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie bezpośrednią wadą określenia
warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej i uprzedniej
czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180
ust. 2 dotyczy jedynie czynności, a nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc
znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 art. 180 ustawy i możliwości zaskarżania na
podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru
oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do
kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem
znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim
wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej w
postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń i
wykluczeni wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie - w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej - zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również z
powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej),
należałoby
podnieść
kwestię
możliwości
jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie
została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed
ofertą odwołującego - co zresztą ma miejsce w zadaniu nr 2 w przedmiotowym postępowaniu,
i której zaniechanie odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle brzmienia art. 180
ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania. Z drugiej strony
trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony prawnej i
różnicowania możliwości korzystania z odwołania ze względu na kwalifikację wykonawcy na
dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę od uznania za
najkorzystniejszą, obarczone są według niego wadami przesądzającymi o konieczności ich
odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do konsekwencji
jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z
jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od
przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z
powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze
oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą
terminów na wniesienie odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić do zniweczenia
znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie
można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące
rzekomego celu jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp -
celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia.
Trudno bowiem przyjąć, iż rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań
jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów dotyczących
terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych przetargach
jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania
mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze względu na upływ
terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie mógłby zostać
zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia zakresu ochrony
odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie odwołań stosowana
również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka wnoszenia
i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej progów
unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność czynności
zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie zmieniły się
właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia odwołania, które
liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle w przypadku trybów
dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie dotyczące np.
zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert wnoszone jest w
terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości wyboru ze
względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania. Jest już
na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi do
sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie się
również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności i
związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia
jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być
zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem wszystkich
okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu (za prawidłowy
nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien podlegać
wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy zakres
zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych lub godził
się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania,
dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo
takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko - jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu
badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się
obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza
zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest również
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora - Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony
prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą
"zaniechania" zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób
natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia
projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść
dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby
się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że
intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów
unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców, co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które
go
poprzedzają.
Opiera
się
jedynie
na
historycznie
ugruntowanym
i
zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie czynności
zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, muszą
podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto istnieją
rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z systemuśrodków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa
jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: "nie bez
znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy odwoławcze
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniające
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności procedur
odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie
do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych,
lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w aktualnym
stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej progów
wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia
2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które ze względu na
swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur udzielania zamówień
publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w postępowaniach
podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie jednak Komisja
Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwracała
uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji
mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich z postępowania czy też
odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie wyjaśniającym KE
dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które
nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych z dnia
1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp w
brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu
przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o
zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził
przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.„
"Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie, proponuje
się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień o wartości
mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony
prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta
(np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli
zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na
decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają
prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym
skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą
wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.".
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art. 180
ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady generalnej.
W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest równa lub
wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą tą jest, że
odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyty w art.
180 ust. 2 Pzp wyraz wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy
korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach
powyżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.".
Dla składu orzekającego Izby przekonującym z przytoczonych argumentów jest argument
dotyczący tego, że ustawodawca w art. 182 ustawy przewidział te same momenty rozpoczęcia
biegu terminu na wniesienie odwołania, jednak w postępowaniach powyżej progów unijnych
przy przyjęciu, że pojęcie „wyboru oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy
dotyczy także zaniechań wykluczenia i zaniechań odrzuceń, odwołania będą przysługiwać od
daty poinformowania o wykluczeniu wykonawcy w postępowaniach wielostopniowych, zaś w
postępowaniach poniżej progów unijnych od daty informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Drugim argumentem, który uważam za najistotniejszy jest to, że przy
szerokim rozumieniu pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” trzeba przyjąć, że w pojęciu tym
mieści się także zweryfikowanie wszystkich wykonawców i ich ofert, tak aby do oceny oferty
najkorzystniejszej mieli dostęp tylko wykonawcy niewykluczeni i tacy, których oferty nie
podlegają odrzuceniu, a wówczas zbędne są przesłanki z pkt. 3 i 4 art. 180 ust. 2 ustawy.
Jednak mimo wszystko to jeszcze nie jest główny argument, ale nierówność traktowania
wykonawców, gdyż wykonawca wybrany podlega szerszej ocenie, niż inny wykonawca
sklasyfikowany na dalszej pozycji. Stanowi o tym art. 26 ust. 2 ustawy, z którego wynika, że
co do wykonawcy wybranego zamawiający dysponuje tak jego własnymi oświadczeniami z
art. 25a ust. 1 ustawy jak i dokumentami, do których złożenia wezwał na podstawie art. 26 ust.
2 ustawy, zaś co do pozostałych wykonawców ich brak podstaw wykluczenia i zdolność do
wykonania zamówienia od strony przedmiotowej zamawiający ocenia poprzestając na
oświadczeniach z art. 25a ust. 1 ustawy, a wykonawcy wybranemu ustawodawca nie
przewidział w art. 180 ust. 2 ustawy podstaw do kwestionowania konkurencji. Oznacza to w
ocenie Izby, że na gruncie zamówień podprogowych przyjęcie założenia, że wolą
ustawodawcy jest kontrola instancyjna wszystkich czynności składających się na wybór oferty
najkorzystniejszej, jest przejawem rozumowania ab absurdum, gdyż poza postępowaniem
kontrolnym, wykonawcy nie zostali wyposażeni w mechanizmy nadzoru nad prawidłowością
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych, ale mechanizm
kontroli odwoławczej w postępowaniach podprogowych przejawia się w ochronie wyłącznie
własnego interesu w uzyskaniu zamówienia i to w ograniczonym ustawowo zakresie.
Oczywiście Izba nie kwestionuje faktu, że w powszechnym rozumieniu pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej” mieści się prawidłowość kwalifikowania i badania prawidłowości złożonej
oferty, uważa jednak, że w postępowaniach podprogowych zamawiający ograniczył tę
możliwość wyłącznie do badania prawidłowości badania oferty w kryteriach oceny ofert.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art.
189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). W
myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w
orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania
odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11).
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 850/17 z dnia 2017-05-26
- Sygn. akt KIO 859/17, KIO 867/17, KIO 894/17 z dnia 2017-05-19
- Sygn. akt KIO 853/17 z dnia 2017-05-17
