rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-17
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 732/17
KIO 732/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę
„ELEKTROMONTAŻ-POZNAŃ” S.A., ul. Wieruszowska 12/16, 60-166 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie,
ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę
„ELEKTROMONTAŻ-POZNAŃ” S.A., ul. Wieruszowska 12/16, 60-166 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie,
ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonania ponownego badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty konsorcjum: Zeus S.A. i Elektrotim S.A.
2. kosztami postępowania obciąża
12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie,
ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez
„ELEKTROMONTAŻ-
POZNAŃ” S.A., ul. Wieruszowska 12/16, 60-166 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od
12 Terenowego Oddziału Lotniskowego w Warszawie,
ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa na rzecz ELEKTROMONTAŻ-POZNAŃ”
S.A., ul. Wieruszowska 12/16, 60-166 Poznań kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych), stanowiąca koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie przebudowy
zasilania kompleksu wojskowego wraz z budową energetycznych sieci wewnętrznych SN
oraz przyłączy do obiektów zlokalizowanych i projektowanych na terenie kompleksu
wojskowego w ramach zadania „Budowa dwukierunkowego zasilania energetycznego
kompleksu wojskowego w Legionowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.06.2016r. pod poz. 2016/S 118-209596.
W dniu 13 kwietnia 2017r. Odwołujący - Elektromontaż - Poznań S.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego z dnia 3.04.2017r.
polegające na dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz wyborze oferty nr 1 złożonej
przez konsorcjum ZEUS S.A. oraz Elektrotim S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP i art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę;
3. art. 90 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum firm ZEUS S.A,
i ELEKTROTIM S.A. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
4. ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj.
konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z powodu, iż Wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 PZP poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty konsorcjum firm
ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.;
2. odrzucenia oferty konsorcjum firm: ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.
ewentualnie:
3. wykluczenia konsorcjum firm: ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z postępowania;
4. dokonania ponownej oceny ofert;
5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci oferty Odwołującego, tj.
„ELEKTROMONTAŻ - POZNAŃ" Spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się czynności i zaniechań będących
przedmiotem odwołania przy dokonywaniu badania i oceny ofert, które to czynności nastąpiły
w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia
20.01.2017r w sprawie o Sygn. akt 142/17, które to spowodowało umorzenie postępowania z
uwagi na bezprzedmiotowość w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp do wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, przy czym Zamawiający ograniczył się wyłącznie do
dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, całkowicie
pomijając wcześniejsze żądania Odwołującego m.in. w zakresie odrzucenia oferty
konsorcjum firm: ZEUS S.A. (lider konsorcjum) i ELEKTROTIM S.A. (uczestnik konsorcjum),
ewentualnie wykluczenia konsorcjum firm z udziału w postępowaniu. Zamawiający więc
jednocześnie dopuścił się rażącego naruszenia art. 186 ust. 3 PZP.
Odwołujący wskazując na interes we wniesieniu odwołania, możliwości poniesienia szkody
oraz zachowanie terminu do jego wniesienia, podniósł, że oferta konsorcjum Zeus i
Elektrotim nie zawiera wyceny całości robót koniecznych do należytego i właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym jest niezgodna z SIWZ, wpływa na
wadliwą ocenę złożonych ofert oraz naraża Zamawiającego na konieczność poniesienia
dodatkowych kosztów na etapie realizacji inwestycji. Po analizie poszczególnych pozycji
Tabeli Elementów Scalonych w ofercie konsorcjum Zeus i Elektrotim, Odwołujący podniósł
następujące zastrzeżenia:
1. Pozycja 7.2 TES:
Dostawa i montaż stacji transformatorowych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na
922 013,04 zł, podczas gdy sama wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. stacji
transformatorowej COPR1 i szynoprzewodu, zgodnie z ofertami uzyskanymi od
bezpośrednich dostawców wynosi 1.434.200,06 zł;
2. Pozycja 8.2 TES:
Dostawa i montaż stacji transformatorowych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na
922 013,04 zł, podczas gdy sama wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. stacji
transformatorowej COPR1 i szynoprzewodu, zgodnie z ofertą uzyskanymi od bezpośrednich
dostawców wynosi 1.387.287,88 zł;
3. Pozycja 15.3 TES:
Dostawa i montaż agregatów prądotwórczych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na
100 130,53 zł podczas gdy wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. szynoprzewodu
do agregatu nr 1 i szynoprzewodu do agregatu nr 2, zgodnie z ofertą uzyskaną od
bezpośrednich dostawców wynosi 117.247,86 zł;
4. Pozycja 16.3 TES:
Dostawa i montaż agregatów prądotwórczych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na
100 130,53 zł, podczas gdy wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. szynoprzewodu
do agregatu nr 1 i szynoprzewodu do agregatu nr 2, zgodnie z ofertą uzyskaną od
bezpośrednich dostawców wynosi 148.408,08 zł;
5. Pozycja 17.2 TES:
Układanie kabli i osprzętu - konsorcjum wyceniło prace na 165.497,29 zł, podczas gdy
wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. kabla XRUHAKXS 1x250/50 5038 m, głowic
kablowych 17 kpi. oraz złączy kablowych SN, zgodnie z ofertami uzyskanymi od
bezpośrednich dostawców wynosi 376.093,17 zł;
6. Pozycja 18.2 TES:
Układanie kabli i osprzętu - konsorcjum wyceniło prace na 171.407,17 zł, podczas gdy
wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. kabla XRUHAKXS 1x250/50 3027 m, głowic
kablowych 16 kpi. oraz złączy kablowych SN, zgodnie z ofertami uzyskanymi od
bezpośrednich dostawców wynosi 300.935,30 zł.
Wskazane powyżej istotne pomiędzy wybraną przez Zamawiającego ofertą, a ofertą
złożoną przez Odwołującego wskazują na to, iż sporządzona przez konsorcjum firm ZEUS
S.A. i ELEKTROTIM S.A. była zaniżona i nierzetelna, jako że w ocenie Odwołującego nie
zawierała wyceny całości robót koniecznych, określonych zgodnie z SIWZ.
W toku postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 142/17
wyszło na jaw, iż oferta Konsorcjum nie była zgodna z wymogami przewidzianymi w SIWZ z
uwagi na niedopuszczalne odstępstwo od rozwiązań przyjętych w dokumentacji technicznej
m.in. poprzez brak ujęcia (zastosowania) wymaganych przez Zamawiającego szyno przewód
ów. W dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, iż intencją
Zamawiającego jest zastosowanie szynoprzewodów, co w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości potwierdziło Konsorcjum w swym piśmie z dnia 07.02.2017 r. (użycie
sformułowania „brakuje w niej określenia typu szynoprzewodów" wskazuje na fakt, iż
Konsorcjum znana była wola Zamawiającego odnośnie zastosowanie ww. rozwiązania jako
takiego). W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dopuścił
możliwość zastosowania materiałów i urządzeń (agregaty prądotwórcze, stacje
transformatorowe kontenerowe, rozdzielnice SN i nn, transformatory, złącza kablowe SN,
szynoprzewody, kable SN i nn) innych producentów niż zaproponowanych w dokumentacji
technicznej, lecz o równoważnych parametrach technicznych, pod warunkiem wykazania w
ofercie lub najpóźniej przed podpisaniem umowy, że proponowane urządzenia i elementy
spełniają warunki równoważne. Jako dowód Odwołujący wskazał odpowiedź na pyt 14 z dnia
1.12.2016r. powoływana przez konsorcjum w piśmie z dnia 7.02.2017r.
Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający przewidział określone rodzajowo
rozwiązanie techniczne, mające na celu uzyskanie określonego efektu oraz w sposób
jednoznaczny i wyraźny dopuścił możliwość zastosowania określonych rodzajowo
materiałów i urządzeń jedynie innych producentów niż zaproponowanych w dokumentacji
technicznej, to znaczy, iż wolą Zamawiającego nie było dopuszczenie możliwości całkowitej
zmiany rozwiązania technicznego z szynoprzewodów na kable, co zawierała oferta
konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. Na Zamawiającym ciąży obowiązek
sprawdzenia czy oferowany jest kompletny przedmiot zamówienia, tzn. czy nie pominięto w
nim pewnych części. Skoro konsorcjum pominęło w ofercie m.in. przewidziane w projekcie
szynoprzewody, to nie ulega wątpliwości, że zaoferowało niekompletny przedmiot
zamówienia, co nie odpowiada SIWZ i winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 przez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechanie wykonania
obowiązku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez
Izbę, iż złożona przez konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. oferta była zgodna z
SIWZ oraz obejmowała całość prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia
(czemu Odwołujący z całą stanowczością przeczy), należy stwierdzić, iż cena oferty
Konsorcjum jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Okoliczność ta winna rodzić po stronie Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do
konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90
ust. 1 PZP. Zamawiający niewątpliwie nie zadośćuczynił ww. obowiązkowi, gdyż nie podjął
jakichkolwiek działań mających na celu uzyskanie wyjaśnień co do znacznej rozbieżności
cenowej pomiędzy wybraną ofertą, a pozostałymi złożonymi w postępowaniu ofertami.
Podkreślenia wymaga fakt, iż w świetle treści art. 90 ust. 1 PZP (w brzmieniu sprzed
28.07.2016 r.) na rażącą niskość ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia winna
wskazywać w szczególności okoliczność, gdy cena ta jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu do upływu terminu składania ofert
wpłynęło łącznie 5 ofert, tj.
1. oferta na kwotę 8.716.016,72 zł netto złożona przez konsorcjum ZEUS S.A. i
ELEKTROTIM SA;
2. oferta na kwotę 13.090.702,14 zł netto złożona przez Odwołującego;
3. oferta na kwotę 13.263.474,68 zł netto złożona przez T4B Sp. z o.o.,
4. oferta na kwotę 13.381.530,26 zł netto złożona przez Skanska S.A.;
5. oferta na kwotę 13.799.672,26 zł netto złożona przez Qumak S.A.
Oferta konsorcjum była niższa o 29,99% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zaś od drugiej w kolejności oferty tj. oferty Odwołującego była niższa o 33,42 % a od
ostatniej Qumak S.A. o 36,84%.
Analiza złożonych w postępowaniu ofert bezsprzecznie świadczy o tym, iż wybrana
przez Zamawiającego oferta rażąco odbiega co do ceny w stosunku do pozostałych ofert.Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi bowiem 12.450.279,21 zł netto,
a tym samym cena oferty złożonej przez konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.
winna nasuwać Zamawiającemu uzasadnione wątpliwości co do jej rażącej niskości.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, iż pozostałe złożone w toku postępowania
oferty nie odbiegały od siebie znacząco, tak więc należy uznać, iż jako sporządzone przez
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego były sporządzone w sposób rzetelny,
rynkowy i w pełni zgodny z SIWZ oraz dający Zamawiającemu rękojmię, iż przedmiot
zamówienia zostanie wykonany w sposób należyty i kompletny.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ceny
w wybranej przez siebie ofercie, ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą
odrzuceniu. Wykonanie zamówienia po cenie zaoferowanej przez konsorcjum firm ZEUS
S.A. i ELEKTROTIM S.A. nie jest bowiem możliwe dla potencjalnego Wykonawcy bez
poniesienia straty. Oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, iż w świetle dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w toku oceny spełnienia przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu Odwołujący uzyskał największą liczbę punktów w kryterium wiedzy i
doświadczenia (5 pkt.),
podczas gdy Konsorcjum uzyskało jedynie 1 pkt wg omawianego
kryterium. Powyższe oznacza, iż Zamawiający powinien z dużą dozą ostrożności podchodzić
do zapewnień Konsorcjum odnośnie rzetelności sporządzonej oferty (kompletność, rażąca
niskość ceny) oraz rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj.
konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z powodu, iż Wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, Odwołujący podniósł, z daleko idącej ostrożności procesowej, iż w przypadku
uznania przez Izbę, iż zaoferowana przez Konsorcjum niska cena wynika jedynie z
nieobjęcia oferta wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, tj.
potwierdzenia zasadności zarzutu wskazanego w pkt. a) powyżej, należało by również
stwierdzić, iż złożenie przez konsorcjum ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. oferty niezgodnej z
SIWZ, która nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia, stanowiło również podanie
nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
W dniu 20.01.2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność Zamawiającego z 11.01.2017 r. polegająca na wyborze oferty
konsorcjum Zeus i Elektrotim.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj. Konsorcjum ZEUS z powodu, iż
Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania ponownej oceny ofert;
2. wykluczenia Konsorcjum ZEUS z postępowania;
3. odrzucenia oferty Konsorcjum ZEUS;
4. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 21.02.2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował,że po zapoznaniu się z pismem Przystępującego - Konsorcjum Zeus otrzymanym na
posiedzeniu 09.02.2017 r. (pismo z dnia 7.02), jak i pismem Odwołującego z 16.02.2017 r. -
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Konsorcjum Zeus, na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wniosło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania. Postanowieniem z dnia 1.03.2017r. o sygn. akt KIO
142/17 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie.
Zamawiający w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania, unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert. W dniu 1.03.2017 r.
pismem nr 700/17, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy konsorcjum Zeus i Elektrotim z
zapytaniem czy zaoferowana przez konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. cena
10 720 700,57 zł obejmuje rozwiązanie połączeń przy użyciu szynoprzewodów. Zamawiający
poinformował w tym samym piśmie, że nie dopuszcza jako równoważnego rozwiązania
zastosowania kabli aluminiowych zamiast szynoprzewodów. W dniu 7.03.2017r. pismem nr
815/17 Zamawiający wezwał konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. o przedłożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe pisma konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim w piśmie z dnia
2.03.2017r. potwierdziło, że zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
cena 10720 700,57 zł brutto obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie
z udostępnioną dokumentacją projektową, w tym m.in. wykonanie połączeń nN przy użyciu
szynoprzewodów. Z kolei w dniu 10.03. konsorcjum Zeus i Elektrotim złożyło pismo
z wyjaśnieniami w sprawie rażąco niskiej ceny, zastrzegając je jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, dodatkowo na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 21.06.2016r., a zatem
przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień
Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016, poz.1020). Oznacza to, że do
postępowania o udzielenie tego zamówienia oraz postępowania odwoławczego mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 28
lipca 2016r.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Zeus S.A i Elektrotim S.A. z uwagi
na niezgodność treści oferty z treścią siwz. Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający
uwzględnił ten zarzut podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 20.01.2017r.,
a mimo to, wbrew żądaniom Odwołującego zawartym w tym odwołaniu nie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego. Zaniechanie to, w ocenie Izby, stanowi naruszenie
dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku uwzględnienia
odwołania, Zamawiający ma obowiązek wykonać czynności zgodnie z żądaniami z treści
odwołania.
Niezależnie jednak od tego naruszenia, które ma charakter naruszenia proceduralnego,
w ocenie Izby w postępowaniu doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 87 ust.
1 ustawy Pzp przez prowadzenie z konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. niedozwolonych
negocjacji co do treści złożonej oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty (za wyj. doprecyzowania treści oferty
w trybie dialogu konkurencyjnego oraz poprawy oczywistych omyłek) oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści
Nie ulega wątpliwości, że w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne
Zamawiający wymagał wykonania połączeń nN za pomocą szynoprzewodów, czemu dał
wyraz w treści projektu a także w pismach kierowanych do wykonawcy m.in. w piśmie z dnia
01.03.2017r. Jak wynika także z korespondencji z projektantem (pisma z dnia 15.02 nr
546/17 oraz pisma z dnia 16.02.2017 Ldz. 298/02/2017) projektant nie dopuścił jako
rozwiązania równoważnego zastosowania kabli aluminiowych zamiast szynoprzewodów.
W piśmie procesowym z dnia 7.02.2017r., złożonym w toku postępowania odwoławczego,
prowadzonego w wyniku odwołania z dnia 20.01.2017r., konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim
S.A. na stronie 5 wskazało wprost, że „połączenia niskiego napięcia pomiędzy stacjami oraz
agregatami a obiektem odbiorczym zamierza wykonać jako rozwiązanie równoważne - za
pomocą linii kablowej nN z kabli Al o wymaganej obciążalności”. Zamawiający, mając na
uwadze treść tego oświadczenia wykonawcy nie podjął jednak czynności odrzucenia oferty
wykonawcy, ale wszczął procedurę wyjaśnień i pismem z dnia 1.03.2017 roku wskazując, że
nie dopuszcza jako rozwiązania równoważnego zastosowania kabli aluminowych, zapytał
konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. czy zaoferowana cena obejmuje rozwiązania
połączeń przy użyciu szynoprzewodów.
W ocenie Izby, pytanie Zamawiającego zmierzało jedynie do potwierdzenia, że
w zaproponowanej cenie oferty wykonawca wykona rozwiązanie przy użyciu
szynoprzewodów, nie zmierzało ono jednak to ustalenia jakie w istocie rozwiązanie zostało
wycenione i objęte złożoną Zamawiającemu ofertą. W efekcie udzielona przez konsorcjum
Zeus S.A. i Elektrotim S.A. odpowiedź doprowadziła, zdaniem Izby, do niedozwolonej zmiany
treści oferty, wytworzenia nowej treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Z
całokształtu okoliczności sprawy wynika bowiem, że konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A.
wyceniło i przyjęło w złożonej ofercie wykonanie połączeń za pomocą kabli
aluminiowych, co stoi w jawnej sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego i
jest podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego
traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją
zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani
z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia
29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia
10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Dopuszczenie, by
instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za
niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem
udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego
kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja
zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z
naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV
Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 37).
Wobec potwierdzenia się zarzutu zaoferowania innego, niż wymagane przez Zamawiającego
rozwiązania technicznego, należy uznać, że cena oferty konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim
S.A. jest zaniżona. Podnoszony przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny opiera się
bowiem na tych samych okolicznościach faktycznych i ma swe źródło w zaoferowaniu
odmiennego rozwiązania technicznego.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum
Zeus S.A. i Elektrotim S.A. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, z uwagi na dokonanie tej czynności przez Zamawiającego został
wycofany
.
Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem nie dopatrzyła
się złożenia nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że złożenie
nieprawdziwej informacji, o której mowa w tym przepisie to czynność dokonana przez
wykonawcę z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Wykluczając wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający powinien
wykazać, że składane w postępowaniu oświadczenia lub dokumenty zawierają nieprawdziwe
informacje, a ich złożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy, a
nie wynikiem niezrozumienia treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy pozostawania w przekonaniu, że zaoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym w
działaniu wykonawcy, który potwierdził, na pytanie Zamawiającego, że w cenie oferty
wykona przedmiot zamówienia zgodny w jego wymaganiami, nie można dopatrzeć się
celowego, zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do oferowanego
przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonania ponownego badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty konsorcjum: Zeus S.A. i Elektrotim S.A.
2. kosztami postępowania obciąża
12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie,
ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez
„ELEKTROMONTAŻ-
POZNAŃ” S.A., ul. Wieruszowska 12/16, 60-166 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od
12 Terenowego Oddziału Lotniskowego w Warszawie,
ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa na rzecz ELEKTROMONTAŻ-POZNAŃ”
S.A., ul. Wieruszowska 12/16, 60-166 Poznań kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych), stanowiąca koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie przebudowy
zasilania kompleksu wojskowego wraz z budową energetycznych sieci wewnętrznych SN
oraz przyłączy do obiektów zlokalizowanych i projektowanych na terenie kompleksu
wojskowego w ramach zadania „Budowa dwukierunkowego zasilania energetycznego
kompleksu wojskowego w Legionowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.06.2016r. pod poz. 2016/S 118-209596.
W dniu 13 kwietnia 2017r. Odwołujący - Elektromontaż - Poznań S.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego z dnia 3.04.2017r.
polegające na dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz wyborze oferty nr 1 złożonej
przez konsorcjum ZEUS S.A. oraz Elektrotim S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP i art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę;
3. art. 90 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum firm ZEUS S.A,
i ELEKTROTIM S.A. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
4. ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj.
konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z powodu, iż Wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 PZP poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty konsorcjum firm
ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.;
2. odrzucenia oferty konsorcjum firm: ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.
ewentualnie:
3. wykluczenia konsorcjum firm: ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z postępowania;
4. dokonania ponownej oceny ofert;
5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci oferty Odwołującego, tj.
„ELEKTROMONTAŻ - POZNAŃ" Spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się czynności i zaniechań będących
przedmiotem odwołania przy dokonywaniu badania i oceny ofert, które to czynności nastąpiły
w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia
20.01.2017r w sprawie o Sygn. akt 142/17, które to spowodowało umorzenie postępowania z
uwagi na bezprzedmiotowość w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp do wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, przy czym Zamawiający ograniczył się wyłącznie do
dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, całkowicie
pomijając wcześniejsze żądania Odwołującego m.in. w zakresie odrzucenia oferty
konsorcjum firm: ZEUS S.A. (lider konsorcjum) i ELEKTROTIM S.A. (uczestnik konsorcjum),
ewentualnie wykluczenia konsorcjum firm z udziału w postępowaniu. Zamawiający więc
jednocześnie dopuścił się rażącego naruszenia art. 186 ust. 3 PZP.
Odwołujący wskazując na interes we wniesieniu odwołania, możliwości poniesienia szkody
oraz zachowanie terminu do jego wniesienia, podniósł, że oferta konsorcjum Zeus i
Elektrotim nie zawiera wyceny całości robót koniecznych do należytego i właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym jest niezgodna z SIWZ, wpływa na
wadliwą ocenę złożonych ofert oraz naraża Zamawiającego na konieczność poniesienia
dodatkowych kosztów na etapie realizacji inwestycji. Po analizie poszczególnych pozycji
Tabeli Elementów Scalonych w ofercie konsorcjum Zeus i Elektrotim, Odwołujący podniósł
następujące zastrzeżenia:
1. Pozycja 7.2 TES:
Dostawa i montaż stacji transformatorowych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na
922 013,04 zł, podczas gdy sama wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. stacji
transformatorowej COPR1 i szynoprzewodu, zgodnie z ofertami uzyskanymi od
bezpośrednich dostawców wynosi 1.434.200,06 zł;
2. Pozycja 8.2 TES:
Dostawa i montaż stacji transformatorowych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na
922 013,04 zł, podczas gdy sama wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. stacji
transformatorowej COPR1 i szynoprzewodu, zgodnie z ofertą uzyskanymi od bezpośrednich
dostawców wynosi 1.387.287,88 zł;
3. Pozycja 15.3 TES:
Dostawa i montaż agregatów prądotwórczych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na
100 130,53 zł podczas gdy wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. szynoprzewodu
do agregatu nr 1 i szynoprzewodu do agregatu nr 2, zgodnie z ofertą uzyskaną od
bezpośrednich dostawców wynosi 117.247,86 zł;
4. Pozycja 16.3 TES:
Dostawa i montaż agregatów prądotwórczych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na
100 130,53 zł, podczas gdy wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. szynoprzewodu
do agregatu nr 1 i szynoprzewodu do agregatu nr 2, zgodnie z ofertą uzyskaną od
bezpośrednich dostawców wynosi 148.408,08 zł;
5. Pozycja 17.2 TES:
Układanie kabli i osprzętu - konsorcjum wyceniło prace na 165.497,29 zł, podczas gdy
wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. kabla XRUHAKXS 1x250/50 5038 m, głowic
kablowych 17 kpi. oraz złączy kablowych SN, zgodnie z ofertami uzyskanymi od
bezpośrednich dostawców wynosi 376.093,17 zł;
6. Pozycja 18.2 TES:
Układanie kabli i osprzętu - konsorcjum wyceniło prace na 171.407,17 zł, podczas gdy
wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. kabla XRUHAKXS 1x250/50 3027 m, głowic
kablowych 16 kpi. oraz złączy kablowych SN, zgodnie z ofertami uzyskanymi od
bezpośrednich dostawców wynosi 300.935,30 zł.
Wskazane powyżej istotne pomiędzy wybraną przez Zamawiającego ofertą, a ofertą
złożoną przez Odwołującego wskazują na to, iż sporządzona przez konsorcjum firm ZEUS
S.A. i ELEKTROTIM S.A. była zaniżona i nierzetelna, jako że w ocenie Odwołującego nie
zawierała wyceny całości robót koniecznych, określonych zgodnie z SIWZ.
W toku postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 142/17
wyszło na jaw, iż oferta Konsorcjum nie była zgodna z wymogami przewidzianymi w SIWZ z
uwagi na niedopuszczalne odstępstwo od rozwiązań przyjętych w dokumentacji technicznej
m.in. poprzez brak ujęcia (zastosowania) wymaganych przez Zamawiającego szyno przewód
ów. W dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, iż intencją
Zamawiającego jest zastosowanie szynoprzewodów, co w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości potwierdziło Konsorcjum w swym piśmie z dnia 07.02.2017 r. (użycie
sformułowania „brakuje w niej określenia typu szynoprzewodów" wskazuje na fakt, iż
Konsorcjum znana była wola Zamawiającego odnośnie zastosowanie ww. rozwiązania jako
takiego). W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dopuścił
możliwość zastosowania materiałów i urządzeń (agregaty prądotwórcze, stacje
transformatorowe kontenerowe, rozdzielnice SN i nn, transformatory, złącza kablowe SN,
szynoprzewody, kable SN i nn) innych producentów niż zaproponowanych w dokumentacji
technicznej, lecz o równoważnych parametrach technicznych, pod warunkiem wykazania w
ofercie lub najpóźniej przed podpisaniem umowy, że proponowane urządzenia i elementy
spełniają warunki równoważne. Jako dowód Odwołujący wskazał odpowiedź na pyt 14 z dnia
1.12.2016r. powoływana przez konsorcjum w piśmie z dnia 7.02.2017r.
Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający przewidział określone rodzajowo
rozwiązanie techniczne, mające na celu uzyskanie określonego efektu oraz w sposób
jednoznaczny i wyraźny dopuścił możliwość zastosowania określonych rodzajowo
materiałów i urządzeń jedynie innych producentów niż zaproponowanych w dokumentacji
technicznej, to znaczy, iż wolą Zamawiającego nie było dopuszczenie możliwości całkowitej
zmiany rozwiązania technicznego z szynoprzewodów na kable, co zawierała oferta
konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. Na Zamawiającym ciąży obowiązek
sprawdzenia czy oferowany jest kompletny przedmiot zamówienia, tzn. czy nie pominięto w
nim pewnych części. Skoro konsorcjum pominęło w ofercie m.in. przewidziane w projekcie
szynoprzewody, to nie ulega wątpliwości, że zaoferowało niekompletny przedmiot
zamówienia, co nie odpowiada SIWZ i winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 przez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechanie wykonania
obowiązku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez
Izbę, iż złożona przez konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. oferta była zgodna z
SIWZ oraz obejmowała całość prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia
(czemu Odwołujący z całą stanowczością przeczy), należy stwierdzić, iż cena oferty
Konsorcjum jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Okoliczność ta winna rodzić po stronie Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do
konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90
ust. 1 PZP. Zamawiający niewątpliwie nie zadośćuczynił ww. obowiązkowi, gdyż nie podjął
jakichkolwiek działań mających na celu uzyskanie wyjaśnień co do znacznej rozbieżności
cenowej pomiędzy wybraną ofertą, a pozostałymi złożonymi w postępowaniu ofertami.
Podkreślenia wymaga fakt, iż w świetle treści art. 90 ust. 1 PZP (w brzmieniu sprzed
28.07.2016 r.) na rażącą niskość ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia winna
wskazywać w szczególności okoliczność, gdy cena ta jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu do upływu terminu składania ofert
wpłynęło łącznie 5 ofert, tj.
1. oferta na kwotę 8.716.016,72 zł netto złożona przez konsorcjum ZEUS S.A. i
ELEKTROTIM SA;
2. oferta na kwotę 13.090.702,14 zł netto złożona przez Odwołującego;
3. oferta na kwotę 13.263.474,68 zł netto złożona przez T4B Sp. z o.o.,
4. oferta na kwotę 13.381.530,26 zł netto złożona przez Skanska S.A.;
5. oferta na kwotę 13.799.672,26 zł netto złożona przez Qumak S.A.
Oferta konsorcjum była niższa o 29,99% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zaś od drugiej w kolejności oferty tj. oferty Odwołującego była niższa o 33,42 % a od
ostatniej Qumak S.A. o 36,84%.
Analiza złożonych w postępowaniu ofert bezsprzecznie świadczy o tym, iż wybrana
przez Zamawiającego oferta rażąco odbiega co do ceny w stosunku do pozostałych ofert.Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi bowiem 12.450.279,21 zł netto,
a tym samym cena oferty złożonej przez konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.
winna nasuwać Zamawiającemu uzasadnione wątpliwości co do jej rażącej niskości.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, iż pozostałe złożone w toku postępowania
oferty nie odbiegały od siebie znacząco, tak więc należy uznać, iż jako sporządzone przez
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego były sporządzone w sposób rzetelny,
rynkowy i w pełni zgodny z SIWZ oraz dający Zamawiającemu rękojmię, iż przedmiot
zamówienia zostanie wykonany w sposób należyty i kompletny.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ceny
w wybranej przez siebie ofercie, ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą
odrzuceniu. Wykonanie zamówienia po cenie zaoferowanej przez konsorcjum firm ZEUS
S.A. i ELEKTROTIM S.A. nie jest bowiem możliwe dla potencjalnego Wykonawcy bez
poniesienia straty. Oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, iż w świetle dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w toku oceny spełnienia przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu Odwołujący uzyskał największą liczbę punktów w kryterium wiedzy i
doświadczenia (5 pkt.),
podczas gdy Konsorcjum uzyskało jedynie 1 pkt wg omawianego
kryterium. Powyższe oznacza, iż Zamawiający powinien z dużą dozą ostrożności podchodzić
do zapewnień Konsorcjum odnośnie rzetelności sporządzonej oferty (kompletność, rażąca
niskość ceny) oraz rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj.
konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z powodu, iż Wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, Odwołujący podniósł, z daleko idącej ostrożności procesowej, iż w przypadku
uznania przez Izbę, iż zaoferowana przez Konsorcjum niska cena wynika jedynie z
nieobjęcia oferta wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, tj.
potwierdzenia zasadności zarzutu wskazanego w pkt. a) powyżej, należało by również
stwierdzić, iż złożenie przez konsorcjum ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. oferty niezgodnej z
SIWZ, która nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia, stanowiło również podanie
nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
W dniu 20.01.2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność Zamawiającego z 11.01.2017 r. polegająca na wyborze oferty
konsorcjum Zeus i Elektrotim.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj. Konsorcjum ZEUS z powodu, iż
Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania ponownej oceny ofert;
2. wykluczenia Konsorcjum ZEUS z postępowania;
3. odrzucenia oferty Konsorcjum ZEUS;
4. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 21.02.2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował,że po zapoznaniu się z pismem Przystępującego - Konsorcjum Zeus otrzymanym na
posiedzeniu 09.02.2017 r. (pismo z dnia 7.02), jak i pismem Odwołującego z 16.02.2017 r. -
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Konsorcjum Zeus, na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wniosło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania. Postanowieniem z dnia 1.03.2017r. o sygn. akt KIO
142/17 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie.
Zamawiający w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania, unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert. W dniu 1.03.2017 r.
pismem nr 700/17, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy konsorcjum Zeus i Elektrotim z
zapytaniem czy zaoferowana przez konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. cena
10 720 700,57 zł obejmuje rozwiązanie połączeń przy użyciu szynoprzewodów. Zamawiający
poinformował w tym samym piśmie, że nie dopuszcza jako równoważnego rozwiązania
zastosowania kabli aluminiowych zamiast szynoprzewodów. W dniu 7.03.2017r. pismem nr
815/17 Zamawiający wezwał konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. o przedłożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe pisma konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim w piśmie z dnia
2.03.2017r. potwierdziło, że zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
cena 10720 700,57 zł brutto obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie
z udostępnioną dokumentacją projektową, w tym m.in. wykonanie połączeń nN przy użyciu
szynoprzewodów. Z kolei w dniu 10.03. konsorcjum Zeus i Elektrotim złożyło pismo
z wyjaśnieniami w sprawie rażąco niskiej ceny, zastrzegając je jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, dodatkowo na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 21.06.2016r., a zatem
przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień
Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016, poz.1020). Oznacza to, że do
postępowania o udzielenie tego zamówienia oraz postępowania odwoławczego mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 28
lipca 2016r.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Zeus S.A i Elektrotim S.A. z uwagi
na niezgodność treści oferty z treścią siwz. Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający
uwzględnił ten zarzut podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 20.01.2017r.,
a mimo to, wbrew żądaniom Odwołującego zawartym w tym odwołaniu nie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego. Zaniechanie to, w ocenie Izby, stanowi naruszenie
dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku uwzględnienia
odwołania, Zamawiający ma obowiązek wykonać czynności zgodnie z żądaniami z treści
odwołania.
Niezależnie jednak od tego naruszenia, które ma charakter naruszenia proceduralnego,
w ocenie Izby w postępowaniu doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 87 ust.
1 ustawy Pzp przez prowadzenie z konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. niedozwolonych
negocjacji co do treści złożonej oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty (za wyj. doprecyzowania treści oferty
w trybie dialogu konkurencyjnego oraz poprawy oczywistych omyłek) oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści
Nie ulega wątpliwości, że w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne
Zamawiający wymagał wykonania połączeń nN za pomocą szynoprzewodów, czemu dał
wyraz w treści projektu a także w pismach kierowanych do wykonawcy m.in. w piśmie z dnia
01.03.2017r. Jak wynika także z korespondencji z projektantem (pisma z dnia 15.02 nr
546/17 oraz pisma z dnia 16.02.2017 Ldz. 298/02/2017) projektant nie dopuścił jako
rozwiązania równoważnego zastosowania kabli aluminiowych zamiast szynoprzewodów.
W piśmie procesowym z dnia 7.02.2017r., złożonym w toku postępowania odwoławczego,
prowadzonego w wyniku odwołania z dnia 20.01.2017r., konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim
S.A. na stronie 5 wskazało wprost, że „połączenia niskiego napięcia pomiędzy stacjami oraz
agregatami a obiektem odbiorczym zamierza wykonać jako rozwiązanie równoważne - za
pomocą linii kablowej nN z kabli Al o wymaganej obciążalności”. Zamawiający, mając na
uwadze treść tego oświadczenia wykonawcy nie podjął jednak czynności odrzucenia oferty
wykonawcy, ale wszczął procedurę wyjaśnień i pismem z dnia 1.03.2017 roku wskazując, że
nie dopuszcza jako rozwiązania równoważnego zastosowania kabli aluminowych, zapytał
konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. czy zaoferowana cena obejmuje rozwiązania
połączeń przy użyciu szynoprzewodów.
W ocenie Izby, pytanie Zamawiającego zmierzało jedynie do potwierdzenia, że
w zaproponowanej cenie oferty wykonawca wykona rozwiązanie przy użyciu
szynoprzewodów, nie zmierzało ono jednak to ustalenia jakie w istocie rozwiązanie zostało
wycenione i objęte złożoną Zamawiającemu ofertą. W efekcie udzielona przez konsorcjum
Zeus S.A. i Elektrotim S.A. odpowiedź doprowadziła, zdaniem Izby, do niedozwolonej zmiany
treści oferty, wytworzenia nowej treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Z
całokształtu okoliczności sprawy wynika bowiem, że konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A.
wyceniło i przyjęło w złożonej ofercie wykonanie połączeń za pomocą kabli
aluminiowych, co stoi w jawnej sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego i
jest podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego
traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją
zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani
z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia
29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia
10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Dopuszczenie, by
instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za
niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem
udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego
kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja
zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z
naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV
Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 37).
Wobec potwierdzenia się zarzutu zaoferowania innego, niż wymagane przez Zamawiającego
rozwiązania technicznego, należy uznać, że cena oferty konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim
S.A. jest zaniżona. Podnoszony przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny opiera się
bowiem na tych samych okolicznościach faktycznych i ma swe źródło w zaoferowaniu
odmiennego rozwiązania technicznego.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum
Zeus S.A. i Elektrotim S.A. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, z uwagi na dokonanie tej czynności przez Zamawiającego został
wycofany
.
Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem nie dopatrzyła
się złożenia nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że złożenie
nieprawdziwej informacji, o której mowa w tym przepisie to czynność dokonana przez
wykonawcę z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Wykluczając wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający powinien
wykazać, że składane w postępowaniu oświadczenia lub dokumenty zawierają nieprawdziwe
informacje, a ich złożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy, a
nie wynikiem niezrozumienia treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy pozostawania w przekonaniu, że zaoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym w
działaniu wykonawcy, który potwierdził, na pytanie Zamawiającego, że w cenie oferty
wykona przedmiot zamówienia zgodny w jego wymaganiami, nie można dopatrzeć się
celowego, zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do oferowanego
przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 706/17 z dnia 2017-05-09
