rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-05-08
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 839/17
KIO 839/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 8 maja 2017
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017r.
przez
wykonawcę FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Miasta Kłodzko z siedzibą w
Kłodzku, Pl. Bolesława Chrobrego 1
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017r.
przez
wykonawcę FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Miasta Kłodzko z siedzibą w
Kłodzku, Pl. Bolesława Chrobrego 1
orzeka:
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 kwoty
13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn.. akt KIO 839/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych
w sektorze zachodnim Gminy Miasta Kłodzko wszczętego ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2017r. nr 2017/S 072-138282.
W dniu 24 kwietnia 2017r. odwołujący wniósł drogą elektroniczną odwołanie. Odwołanie
zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 kwietnia 2017r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia
zgłoszenia zastała przekazana zamawiającemu w dniu 24 kwietnia 2017r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
siwz) sporządzonej przez zamawiającego w postępowaniu.
Zarzucił zamawiającemu obrazę:
Art. 353 (1) Kodeksu cywilnego - przez sprzeczne z naturą stosunku zlecenia ukształtowanie
zobowiązania wykonawcy w części dotyczącej osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami następujących
frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w latach 2018 -
2020, przy jednoczesnym bardzo niskim poziomie selektywnej zbiórki odpadów na terenie
Gminy Miasta Kłodzko oraz nieobjęcia przedmiotem zamówienia wyposażenia właścicieli
nieruchomość w worki do selektywnej zbiórki odpadów, co w praktyce uniemożliwia
osiągnięcie wskazanych celów i czyni zobowiązanie wykonawcy w powyższym zakresie
zobowiązaniem o rezultatu, bądź biorąc pod uwagę zastrzeżenie kary umownej w przypadku
nieosiągnięcia przez wykonawcę wskazanych poziomów -zobowiązaniem o charakterze
gwarancyjnym.
Wniósł o:
a)
uwzględnienie odwołania w całości,
b)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz - w zakresie projektu umowy przez
określenie, iż kara umowna (ó której mowa w § 11 ust 10 pkt. g), zastrzeżona na wypadek
przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali,
tworzyw sztucznych i szkła w latach 2018 - 2020 nałożona zostanie jedynie w przypadku, gdy
cele te nie zostaną osiągnięte z powodu niedochowania przez wykonawcę należytej
staranności,
c)
nakazanie zamawiającemu objęcia przedmiotem zamówienia wyposażenia właścicieli
nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki odpadów,
Ponadto o:
d)
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.
Zgodnie z postanowieniem 11.2.3 siwz oraz § 4 ust. 9 umowy zamawiający wymaga, aby
wykonawca działając w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Kłodzko osiągnął w okresie od 1
stycznia 2018 r, do 31 grudnia 2018 r., od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r., od 1
stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. odpowiednie poziomy: - recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami następujących frakcji odpadów komunalnych:
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, - recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazanych do składowania. Poziom do osiągnięcia został określony w rozporządzeniach
Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych („Rozporządzenie") oraz
w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych
odpadów. W zakresie recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych poziomy te, zgodnie z powołanym
Rozporządzeniem, wynoszą odpowiednio:
-
30 % w 2018 r.
-
40 % w 2019 r.
-
50 % w 2020 r.
Wykonawca ma realizować umowę do 31 grudnia 2020 r.
2.
W przypadku nieosiągnięcia poziomów określonych w Rozporządzeniu wykonawca
będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, która „liczona będzie w sposób określony w art.
9 x ust. 3 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystość i porządku w gminach' („UCPG")
- postanowienie powołanego projektu Umowy. Zgodnie natomiast z art 9 x ust. 3 karę oblicza
się jako iloczyn jednostkowej stawki, opłaty za umieszczenie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art 290 ust 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i
brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia
odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania.
Wskazał ponadto, iż w dniu 5 kwietnia 2017 r. opublikowane zostało Rozporządzenie Rady
Ministrów zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska (Dz.U.
2017 poz. 723), zgodnie którym nastąpi znaczny wzrost stanowiących podstawę naliczania
kar, o których mowa w art. 9 x ust, 3 (JCPd, tzw. stawek opłaty marszałkowskiej. Bazowa dla
wyliczenia kary stawka Opłaty marszałkowskiej za umieszczenie na składowisku odpadów
niesegregowanych:
- 140 zł w 2018 r. (30% poziom odzysku wymagany Rozporządzeniem)
- 170 zł w 2019 r, (40% poziom odzysku wymagany Rozporządzeniem)
- 270 zł w 2020 r., (50% poziom odzysku wymagany Rozporządzeniem) w porównaniu do
120,76 zł w roku 2017.
UCPG przewiduje nałożenie kary za nieosiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu na gminy,
które są zobowiązane do osiągnięcia tych poziomów zgodnie z UCPG. Zamawiający natomiast
sugeruje, iż to wykonawca działając w imieniu i na rzecz gminy będzie zobowiązany do
osiągnięcia tych poziomów. Powyższe budzi wątpliwości, co do prawidłowości takiego
rozwiązania, gdyż zamawiający wydaje się przenosić na wykonawcę swoje obowiązki w
całości.
Gromadzenie przez mieszkańców Gminy Miasta Kłodzko odpadów w sposób selektywny
odbywa się w większości w workach. W przeciwieństwie do większości przetargów tego typu,
do obowiązków wykonawcy nie należy wyposażenie mieszkańców w worki, a jedynie ich
zaoferowanie możliwości zakupu worków mieszkańcom. Konieczność zakupu worków
przekłada się w opinii odwołującego bezpośrednio na mniejsze niż w innych gminach ilości
odpadów gromadzonych przez właścicieli nieruchomości w sposób selektywny. Zdaniem
odwołującego zapewnienie właścicielom nieruchomości worków przez wykonawcę (przez
objęcie wyposażenia w worki przedmiotem zamówienia) zwiększyłoby szanse na wzrost
poziomu selektywnej zbiórki.
Zgodnie z podanymi przez zamawiającego w siwz danymi w roku 2016 odnotować można
znaczny spadek ilości odpadów zbieranych selektywnie w 2016 r. przy wzroście ilości
mieszanych począwszy od 2014 r. Udział selektywnej zbiórki wynosił:
Tab. 1
Rodzaj odpadów
Ilość odpadów odebranych fMq]
Rok
2014 2015 2016
Zmieszane (20 03 01) w 2014 - 3645,42Mg, w 2015 - 3718,76Mg, w 2016 - 4030,22Mg
Szkło w 2014 - 87,88Mg, w 2015 - 96,37Mg, w 2016 - 87,63Mg
tworzywa sztuczne w 2014 - 43,72Mg, w 2015r. - 75,8Mg, w 2016 -48,69Mg
papier i tektura w 2014 - 7,82Mg, w 2015 - 69,85Mg, w 2016 -38,13Mg
Suma wszystkich odpadów w 2014 - 3864,84Mg, w 2015 - 3960,78Mg, w 2016 - 4204,67Mg
% szkło ze wszystkich odpadów w 2014 - 2,27%, w 2015 - 2,43%, w 2016 - 2,08%
% tworzywa sztuczne ze wszystkich odpadów w 2014 - 1,13%, w 2015 - 1,91%, w 2016 -
1,16%
% papier i tektura ze wszystkich odpadów w 2014 - 2,27% , w 2015 - 1,76%, w 2016 - 0,91%
Jednocześnie, poziom recyklingu i odzysku odpadów w tatach 2012-2015 w całej gminie
miasta Kłodzko (tj. część zachodnia - objęta Postępowaniem i część wschodnia -
postępowanie prowadzone równolegle przez zamawiającego) kształtował się następująco:
Poziom recyklingu i odzysku papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła
2012 11,46 %
2013 12,23 %
2014 15,16 %
2015 16,41 %
2016 brak danych
Z przestawionych powyżej danych oraz biorąc pod uwagę, iż istniejące na terenie Regionu
Południowego instalacje RIPOK, do których trafiać mogą odpady zmieszane nie posiadają
obecnie zawansowanych technologii pozwalających na wysegregowanie istotnych
(pozwalających na osiągnięcie wymaganych poziomów) ilości frakcji szkła, papieru i plastiku
ze strumienia odpadów zmieszanych, wynika, iż przy zachowaniu dotychczasowego poziomu
zbiórki selektywnej osiągnięcie celów określonych w Rozporządzeniu jest niemożliwe,
Ponadto odwołujący wskazał, że surowce wysegregowane ze strumienia zmieszanych
odpadów komunalnych są o wiele gorszej jakości, a tym samym pomimo ich pozyskania, mogą
nie zostać przyjęte przez recyklerów, a tym samym wykonawca nie uzyska potwierdzenia
przekazania odpadów do recyklingu.
Mając na uwadze powyższe, tj.
a.
zobowiązanie wykonawcy do osiągnięcia poziomów określonych w Rozporządzeniu,
oraz
b,
wynikającą z przedstawionych danych liczbowych niemożliwość spełnienia tego
obowiązku,
przy jednoczesnej wysokiej (i coraz wyższej w kolejnych latach obowiązywania umowy) karze
umownej za brak spełnienia obowiązków, odwołujący uznał, że zobowiązanie wykonawcy ma
w przedmiotowym zakresie charakter zobowiązania rezultatu - umowa o dzieło lub roboty
budowlane, bądź charakter gwarancyjny - typowy dla umów ubezpieczenia lub w końcu, jest
umową o świadczenie niemożliwe.
Stosunek zobowiązaniowy, który powstanie pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w
następstwie rozstrzygnięcia postępowania i zawarcia umowy najbardziej zbliża się do umowy
zlecenia (art. 750 K.c), a więc umowy starannego działania. Tym samym odpowiedzialność
wykonawcy ograniczona być powinna jedynie do obowiązku starannego działania - nie może
być on zobowiązany do osiągnięcia rezultatu, w szczególności, gdy działając z należytą
starannością rezultatu osiągnąć nie może.
Gdyby z kolei uznać, że zobowiązanie w przedmiotowym zakresie ma charakter gwarancyjny,
to także jest on sprzeczny z naturą umów nienazwanych, w przedmiocie odbierania i
zagospodarowania odpadów. Jest bowiem zgodnie z UCPG rolą zamawiającego (gminy)
zapewnienie i propagowanie selektywnej zbiórki odpadów. Przerzucanie całości obowiązków
na wykonawcę i „wykupowanie u niego polisy ubezpieczeniowej" uznać należy za
niepoprawne i niekorzystne dla mieszkańców, którzy poniosą wyższe koszty
zagospodarowania odpadów. W przypadku braku zmiany umowy w postulowanym zakresie
wykonawcy składający ofertą w przetargu powinni przecież „wkalkulować" w ceną kwotą kar
umownych z powodu nieosiągnięcia poziomów określonych w Rozporządzeniu.
W końcu odwołujący wskazał, iż można by umową w przedmiotowym zakresie traktować jako
umową o świadczenie niemożliwe, a tym samym dotkniętą sankcją nieważności.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu, a zakwestionowane - wadliwe - zapisy siwz
dotyczące obowiązków w zakresie odzysku i recyklingu niektórych frakcji odpadów znacząco
utrudniają mu uzyskanie zamówienia, gdyż zakładając niemożliwość osiągnięcia
przedmiotowych poziomów złoży ofertę o wyżej cenie ofertowej (z wliczeniem potencjalnych
kar umownych), podczas gdy konkurenci wykonawcy mogą takiego założenia nie przyjąć i
złożyć oferty rzekomo cenowo korzystniejsze dla zamawiającego.
W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń odwołujący będzie mógł złożyć ofertę
na korzystnych dla zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienie uzyskać.
Odwołujący podał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia br. W tym samym dniu została opublikowana
na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia - której
postanowienia są kwestionowane w ramach odwołania. Odwołanie, wnoszone w dniu 24
kwietnia 2017 r., składane jest zatem w ustawowym terminie. 10 dniowy termin upływający 22
kwietnia - sobota uległ przesunięciu na poniedziałek 24 kwietnia.
W dniu 5 maja 2017r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało złożone przez pełnomocnika umocowanego w sprawie.
W dniu 5 maja 2017r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, do odpowiedzi nie
załączono rachunków. Odpowiedź została złożona przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2017r. udzielonego przez Burmistrza Miasta
Kłodzka
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu i nie uwzględniono wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, gdyż odwołanie zostało cofnięte na więcej niż 1 dzień przed
dniem, na który zostało wyznaczone posiedzenie z udziałem stron.
Przewodniczący: ……………
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 kwoty
13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn.. akt KIO 839/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych
w sektorze zachodnim Gminy Miasta Kłodzko wszczętego ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2017r. nr 2017/S 072-138282.
W dniu 24 kwietnia 2017r. odwołujący wniósł drogą elektroniczną odwołanie. Odwołanie
zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 kwietnia 2017r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia
zgłoszenia zastała przekazana zamawiającemu w dniu 24 kwietnia 2017r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
siwz) sporządzonej przez zamawiającego w postępowaniu.
Zarzucił zamawiającemu obrazę:
Art. 353 (1) Kodeksu cywilnego - przez sprzeczne z naturą stosunku zlecenia ukształtowanie
zobowiązania wykonawcy w części dotyczącej osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami następujących
frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w latach 2018 -
2020, przy jednoczesnym bardzo niskim poziomie selektywnej zbiórki odpadów na terenie
Gminy Miasta Kłodzko oraz nieobjęcia przedmiotem zamówienia wyposażenia właścicieli
nieruchomość w worki do selektywnej zbiórki odpadów, co w praktyce uniemożliwia
osiągnięcie wskazanych celów i czyni zobowiązanie wykonawcy w powyższym zakresie
zobowiązaniem o rezultatu, bądź biorąc pod uwagę zastrzeżenie kary umownej w przypadku
nieosiągnięcia przez wykonawcę wskazanych poziomów -zobowiązaniem o charakterze
gwarancyjnym.
Wniósł o:
a)
uwzględnienie odwołania w całości,
b)
nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz - w zakresie projektu umowy przez
określenie, iż kara umowna (ó której mowa w § 11 ust 10 pkt. g), zastrzeżona na wypadek
przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali,
tworzyw sztucznych i szkła w latach 2018 - 2020 nałożona zostanie jedynie w przypadku, gdy
cele te nie zostaną osiągnięte z powodu niedochowania przez wykonawcę należytej
staranności,
c)
nakazanie zamawiającemu objęcia przedmiotem zamówienia wyposażenia właścicieli
nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki odpadów,
Ponadto o:
d)
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.
Zgodnie z postanowieniem 11.2.3 siwz oraz § 4 ust. 9 umowy zamawiający wymaga, aby
wykonawca działając w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Kłodzko osiągnął w okresie od 1
stycznia 2018 r, do 31 grudnia 2018 r., od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r., od 1
stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. odpowiednie poziomy: - recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami następujących frakcji odpadów komunalnych:
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, - recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazanych do składowania. Poziom do osiągnięcia został określony w rozporządzeniach
Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych („Rozporządzenie") oraz
w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych
odpadów. W zakresie recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych poziomy te, zgodnie z powołanym
Rozporządzeniem, wynoszą odpowiednio:
-
30 % w 2018 r.
-
40 % w 2019 r.
-
50 % w 2020 r.
Wykonawca ma realizować umowę do 31 grudnia 2020 r.
2.
W przypadku nieosiągnięcia poziomów określonych w Rozporządzeniu wykonawca
będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, która „liczona będzie w sposób określony w art.
9 x ust. 3 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystość i porządku w gminach' („UCPG")
- postanowienie powołanego projektu Umowy. Zgodnie natomiast z art 9 x ust. 3 karę oblicza
się jako iloczyn jednostkowej stawki, opłaty za umieszczenie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art 290 ust 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i
brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia
odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania.
Wskazał ponadto, iż w dniu 5 kwietnia 2017 r. opublikowane zostało Rozporządzenie Rady
Ministrów zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska (Dz.U.
2017 poz. 723), zgodnie którym nastąpi znaczny wzrost stanowiących podstawę naliczania
kar, o których mowa w art. 9 x ust, 3 (JCPd, tzw. stawek opłaty marszałkowskiej. Bazowa dla
wyliczenia kary stawka Opłaty marszałkowskiej za umieszczenie na składowisku odpadów
niesegregowanych:
- 140 zł w 2018 r. (30% poziom odzysku wymagany Rozporządzeniem)
- 170 zł w 2019 r, (40% poziom odzysku wymagany Rozporządzeniem)
- 270 zł w 2020 r., (50% poziom odzysku wymagany Rozporządzeniem) w porównaniu do
120,76 zł w roku 2017.
UCPG przewiduje nałożenie kary za nieosiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu na gminy,
które są zobowiązane do osiągnięcia tych poziomów zgodnie z UCPG. Zamawiający natomiast
sugeruje, iż to wykonawca działając w imieniu i na rzecz gminy będzie zobowiązany do
osiągnięcia tych poziomów. Powyższe budzi wątpliwości, co do prawidłowości takiego
rozwiązania, gdyż zamawiający wydaje się przenosić na wykonawcę swoje obowiązki w
całości.
Gromadzenie przez mieszkańców Gminy Miasta Kłodzko odpadów w sposób selektywny
odbywa się w większości w workach. W przeciwieństwie do większości przetargów tego typu,
do obowiązków wykonawcy nie należy wyposażenie mieszkańców w worki, a jedynie ich
zaoferowanie możliwości zakupu worków mieszkańcom. Konieczność zakupu worków
przekłada się w opinii odwołującego bezpośrednio na mniejsze niż w innych gminach ilości
odpadów gromadzonych przez właścicieli nieruchomości w sposób selektywny. Zdaniem
odwołującego zapewnienie właścicielom nieruchomości worków przez wykonawcę (przez
objęcie wyposażenia w worki przedmiotem zamówienia) zwiększyłoby szanse na wzrost
poziomu selektywnej zbiórki.
Zgodnie z podanymi przez zamawiającego w siwz danymi w roku 2016 odnotować można
znaczny spadek ilości odpadów zbieranych selektywnie w 2016 r. przy wzroście ilości
mieszanych począwszy od 2014 r. Udział selektywnej zbiórki wynosił:
Tab. 1
Rodzaj odpadów
Ilość odpadów odebranych fMq]
Rok
2014 2015 2016
Zmieszane (20 03 01) w 2014 - 3645,42Mg, w 2015 - 3718,76Mg, w 2016 - 4030,22Mg
Szkło w 2014 - 87,88Mg, w 2015 - 96,37Mg, w 2016 - 87,63Mg
tworzywa sztuczne w 2014 - 43,72Mg, w 2015r. - 75,8Mg, w 2016 -48,69Mg
papier i tektura w 2014 - 7,82Mg, w 2015 - 69,85Mg, w 2016 -38,13Mg
Suma wszystkich odpadów w 2014 - 3864,84Mg, w 2015 - 3960,78Mg, w 2016 - 4204,67Mg
% szkło ze wszystkich odpadów w 2014 - 2,27%, w 2015 - 2,43%, w 2016 - 2,08%
% tworzywa sztuczne ze wszystkich odpadów w 2014 - 1,13%, w 2015 - 1,91%, w 2016 -
1,16%
% papier i tektura ze wszystkich odpadów w 2014 - 2,27% , w 2015 - 1,76%, w 2016 - 0,91%
Jednocześnie, poziom recyklingu i odzysku odpadów w tatach 2012-2015 w całej gminie
miasta Kłodzko (tj. część zachodnia - objęta Postępowaniem i część wschodnia -
postępowanie prowadzone równolegle przez zamawiającego) kształtował się następująco:
Poziom recyklingu i odzysku papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła
2012 11,46 %
2013 12,23 %
2014 15,16 %
2015 16,41 %
2016 brak danych
Z przestawionych powyżej danych oraz biorąc pod uwagę, iż istniejące na terenie Regionu
Południowego instalacje RIPOK, do których trafiać mogą odpady zmieszane nie posiadają
obecnie zawansowanych technologii pozwalających na wysegregowanie istotnych
(pozwalających na osiągnięcie wymaganych poziomów) ilości frakcji szkła, papieru i plastiku
ze strumienia odpadów zmieszanych, wynika, iż przy zachowaniu dotychczasowego poziomu
zbiórki selektywnej osiągnięcie celów określonych w Rozporządzeniu jest niemożliwe,
Ponadto odwołujący wskazał, że surowce wysegregowane ze strumienia zmieszanych
odpadów komunalnych są o wiele gorszej jakości, a tym samym pomimo ich pozyskania, mogą
nie zostać przyjęte przez recyklerów, a tym samym wykonawca nie uzyska potwierdzenia
przekazania odpadów do recyklingu.
Mając na uwadze powyższe, tj.
a.
zobowiązanie wykonawcy do osiągnięcia poziomów określonych w Rozporządzeniu,
oraz
b,
wynikającą z przedstawionych danych liczbowych niemożliwość spełnienia tego
obowiązku,
przy jednoczesnej wysokiej (i coraz wyższej w kolejnych latach obowiązywania umowy) karze
umownej za brak spełnienia obowiązków, odwołujący uznał, że zobowiązanie wykonawcy ma
w przedmiotowym zakresie charakter zobowiązania rezultatu - umowa o dzieło lub roboty
budowlane, bądź charakter gwarancyjny - typowy dla umów ubezpieczenia lub w końcu, jest
umową o świadczenie niemożliwe.
Stosunek zobowiązaniowy, który powstanie pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w
następstwie rozstrzygnięcia postępowania i zawarcia umowy najbardziej zbliża się do umowy
zlecenia (art. 750 K.c), a więc umowy starannego działania. Tym samym odpowiedzialność
wykonawcy ograniczona być powinna jedynie do obowiązku starannego działania - nie może
być on zobowiązany do osiągnięcia rezultatu, w szczególności, gdy działając z należytą
starannością rezultatu osiągnąć nie może.
Gdyby z kolei uznać, że zobowiązanie w przedmiotowym zakresie ma charakter gwarancyjny,
to także jest on sprzeczny z naturą umów nienazwanych, w przedmiocie odbierania i
zagospodarowania odpadów. Jest bowiem zgodnie z UCPG rolą zamawiającego (gminy)
zapewnienie i propagowanie selektywnej zbiórki odpadów. Przerzucanie całości obowiązków
na wykonawcę i „wykupowanie u niego polisy ubezpieczeniowej" uznać należy za
niepoprawne i niekorzystne dla mieszkańców, którzy poniosą wyższe koszty
zagospodarowania odpadów. W przypadku braku zmiany umowy w postulowanym zakresie
wykonawcy składający ofertą w przetargu powinni przecież „wkalkulować" w ceną kwotą kar
umownych z powodu nieosiągnięcia poziomów określonych w Rozporządzeniu.
W końcu odwołujący wskazał, iż można by umową w przedmiotowym zakresie traktować jako
umową o świadczenie niemożliwe, a tym samym dotkniętą sankcją nieważności.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu, a zakwestionowane - wadliwe - zapisy siwz
dotyczące obowiązków w zakresie odzysku i recyklingu niektórych frakcji odpadów znacząco
utrudniają mu uzyskanie zamówienia, gdyż zakładając niemożliwość osiągnięcia
przedmiotowych poziomów złoży ofertę o wyżej cenie ofertowej (z wliczeniem potencjalnych
kar umownych), podczas gdy konkurenci wykonawcy mogą takiego założenia nie przyjąć i
złożyć oferty rzekomo cenowo korzystniejsze dla zamawiającego.
W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń odwołujący będzie mógł złożyć ofertę
na korzystnych dla zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienie uzyskać.
Odwołujący podał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia br. W tym samym dniu została opublikowana
na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia - której
postanowienia są kwestionowane w ramach odwołania. Odwołanie, wnoszone w dniu 24
kwietnia 2017 r., składane jest zatem w ustawowym terminie. 10 dniowy termin upływający 22
kwietnia - sobota uległ przesunięciu na poniedziałek 24 kwietnia.
W dniu 5 maja 2017r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało złożone przez pełnomocnika umocowanego w sprawie.
W dniu 5 maja 2017r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, do odpowiedzi nie
załączono rachunków. Odpowiedź została złożona przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2017r. udzielonego przez Burmistrza Miasta
Kłodzka
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu i nie uwzględniono wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, gdyż odwołanie zostało cofnięte na więcej niż 1 dzień przed
dniem, na który zostało wyznaczone posiedzenie z udziałem stron.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 807/17, KIO 815/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 833/17 z dnia 2017-05-16
