rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-09
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-09
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 758/17
KIO 758/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie
4 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
18 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMGEN sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nettle S.A. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa produktów
farmaceutycznych I (nr postępowania ZP/2/2017)
prowadzonym przez zamawiającego
Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela
Narutowicza w Krakowie
4 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
18 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMGEN sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nettle S.A. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa produktów
farmaceutycznych I (nr postępowania ZP/2/2017)
prowadzonym przez zamawiającego
Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela
Narutowicza w Krakowie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: AMGEN sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nettle S.A.
z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 758/17
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 758/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie
,
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup
i dostawa produktów farmaceutycznych I (nr postępowania ZP/2/2017) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 stycznia 2017 r. pod nr 2017/S_017-027295.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
6 kwietnia 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – AMGEN sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Amgen”}, Nettle S.A. z siedzibą we Wrocławiu {dalej
również: „Nettle”}, wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
{dalej również:
„Konsorcjum Amgen-Nettle” lub „Kosnsorcjum”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania w poszczególnych częściach zamówienia {zwanych również „pakietami”},
w tym o unieważnieniu postępowania w części nr 20 w związku z odrzuceniem jedynej
złożonej oferty Odwołującego.
18 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu)
od rozstrzygnięcia postępowania w części nr 20 i 36 zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1
w zw. z art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U.
z 2016 poz.1638 ze zm.) {dalej również: „ustawa o działalności leczniczej” lub „udl”} –
przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
co miało wpływ na wynik postępowania, w tym na zakres skorzystania przez
Odwołującego ze środka ochrony prawnej.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej – przez ich
zastosowanie, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty
Odwołującego oraz do uznania, że czynności Odwołującego są nieważne.
3. Art. 23 ust. 1, 3 i 6 w zw. z art. 2 pkt 11 – przez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący
nie ubiega się wspólnie o realizację zamówienia.
4. Art. 7 ust. 3 – przez niezasadne unieważnienie wyboru oferty Odwołującego,
Sygn. akt KIO 758/17
a w konsekwencji zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy pzp.
5. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie
zaistniały ku temu przesłanki, gdyż oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie powinna
zostać odrzucona.
6. Art. 7 ust. 1 – przez nierówne traktowanie wykonawców oraz naruszenie obowiązku
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
nr 20 zamówienia {żądania}:
1. Unieważnienia czynności: unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, odrzucenia oferty
Odwołującego i unieważnienia postępowania.
2. Ewentualnie – badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności Odwołujący opisał następujący przebieg postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego:
– 27 marca 2017 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty Odwołującego;
– 29 marca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie umowy
konsorcjum, co Odwołujący uczynił;
– 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający powiadomił o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego,
odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 20.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że odrzucił ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyż: Oferta została złożona przez Wykonawców nie ubiegających
się wspólnie o realizację zamówienia, ale w celu uzyskania przez jednego z nich uprawnień
do wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem. Czynności
te z mocy art. 54 ust 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1638 ze zm.) wymagają uzyskania zgody organu tworzącego zamawiającego;
a jako podjęte bez zgody tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art 54 ust
6 tej ustawy.
Odwołujący zarzucił, że w powyższym uzasadnieniu Zamawiający wskazał jedynie
podstawę prawną czynności, bez uzasadnienia faktycznego i prawnego, przedstawiając
jednym zdaniem jedynie wniosek końcowy, a nie powody i motywy, które legły u jego
podstaw.
Sygn. akt KIO 758/17
Dla Odwołującego niewiadomym pozostaje w szczególności w oparciu o jakie
okoliczności faktyczne i prawne (przykładowo, które postanowienia umowy) Zamawiający
uznał, że:
– oferta została złożona przez wykonawców nieubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia;
– celem konsorcjum jest uzyskanie przez jednego z członków konsorcjum uprawnień do
wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem.
Ponadto zdaniem Odwołującego z powyższego uzasadnienia w ogóle nie wynika, by
Zamawiający dokonał rzeczowej i rzetelnej analizy otrzymanej umowy konsorcjum.
W konsekwencji według Odwołującego nie wiadomo, na czym Zamawiający oparł
swoje twierdzenie o nieważności umowy konsorcjum, a finalnie o odrzuceniu oferty.
Odwołujący podniósł, że został w istocie postawiony przed koniecznością domyślania
się przyczyn i podstaw decyzji Zamawiającego, co stanowi to uchybienie mające wpływ na
wynik postępowania. Zaś w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalone należy
uznać stanowisko, że naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp nie jest naruszeniem tylko
formalnym, gdyż sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art.
192 ust 2 pzp.
Odwołujący skonstatował, że Zamawiający nie wykluczył konstrukcji konsorcjum, co
byłoby niedopuszczalne na gruncie art. 23 ust. 1 pzp Odwołujący zwrócił uwagę na art. 23
ust. 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez
wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w przypadku pojedynczych
wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.
Odwołujący wywiódł, że skoro Zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia,
a ustawa pzp nie narzuca sposobu, w jaki konsorcjanci mogą podzielić się realizacją
zamówienia, nie ma podstaw, aby wyciągać wobec niego negatywne konsekwencje z uwagi
przyjęty w umowie konsorcjum podział obowiązków.
Odwołujący ponadto zwrócił uwagę na pkt 6.3.SIWZ, w którym Zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy są uprawnieni
do sprzedaży produktów leczniczych, jednocześnie zastrzegając, że w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek musi spełniać ten
spośród wykonawców, który będzie sprzedawał produkty lecznicze.
Odwołujący wywiódł, że choć powyższe dotyczy warunków udziału w postępowaniu,
przekłada się również na dopuszczenie przez Zamawiającego takiego sposobu realizacji
zamówienia. A contrario, Zamawiający nie zabronił takiego podziału zadań pomiędzy
Sygn. akt KIO 758/17
członkami konsorcjum, że jeden z nich realizuje essentialia negotii umowy (dostawę
produktów leczniczych), zaś drugi wykonuje inne czynności, przykładowo związane
z przebiegiem zamówienia, w tym z rozliczeniem dostaw.
Odwołujący stwierdził, że sama możliwość samodzielnej realizacji zamówienia nie
oznacza nieważności umowy konsorcjum, w tym nie przesądza o jej pozorności, gdyż jak
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 października 2015 r. (sygn. akt IV C
450/15) zwykle motywem utworzenia konsorcjum jest duży rozmiar i wysokie koszty
przedsięwzięcia gospodarczego, nie oznacza to jednak warunku, aby żadna ze stron
konsorcjum nie była w stanie samodzielnie zrealizować danego przedsięwzięcia (...) Istotnie,
bywa tak niejednokrotnie, czasem jednak wystarczającym motywem utworzenia konsorcjum
jest chęć rozłożenia ryzyka związanego z danym przedsięwzięciem gospodarczym.
Odwołujący podniósł, że współpraca Amgen i Nettle nie ma charakteru
jednorazowego na potrzeby tego zamówienia.
Odnośnie treści zawartej przez nich umowy konsorcjum Odwołujący wskazał,że w § 1 strony zastrzegły, że „współpraca obejmuje wspólne złożenie oferty przetargowej i –
w przypadku wygrania przetargu – realizację zamówienia przez Konsorcjantów”. Odwołujący
wyjaśnił, że użyty zwrot „wspólnie" odnosi się zarówno do złożenia oferty, jak i realizacji
zamówienia.
Następnie Odwołujący podał, że w § 3 przewidziano, że lider konsorcjum (Amgen)
jest zobowiązany do należytego wykonania umowy z Zamawiającym „w zakresie dostaw
przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego, choć dostawa przedmiotu zamówienia jest
kluczowa dla realizacji umowy, skoro lider konsorcjum jest odpowiedzialny pewien zakres
realizacji zamówienia, nie było intencją stron umowy wykonywanie zamówienia w całości
tylko przez jednego wykonawcę.
Odwołujący podał, że § 3 ust. 3 umowy konsorcjum określony został zakres
obowiązków członka konsorcjum. Zdaniem Odwołującego rodzaj tych czynności ma istotne
znaczenie zarówno dla uzyskania zamówienia, jak i dla sprawnej realizacji przedmiotu
umowy. I tak:
– pomoc przy sporządzeniu oferty, interpretacji SIWZ, opiniowanie wzoru umów – realnie
przekłada się na szanse wygrania przetargu, w tym na zidentyfikowanie ryzyk, jakie
wykonawcy musieli uwzględnić przy szacowaniu oferty;
– prawidłowe wniesienie wadium – decyduje o całej ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp)
– przyjmowanie zamówień od Zamawiającego i przekazywanie ich do lidera – jest
obowiązkiem ściśle związanym z zapewnieniem sprawnej realizacji przedmiotu zamówienia;
Sygn. akt KIO 758/17
– obsługa księgowa sprzedaży oraz administrowanie należnościami z tytułu zrealizowanych
dostaw i dochodzeniem zapłaty tych należności – podobnie mają znaczenie dla realizacji
całej umowy.
Z kolei zgodnie z § 3 ust. 4 umowy w sytuacji, gdy Zamawiający opóźnia się z zapłatą
należności wynikających z umowy dostawy, w sytuacji
gdy będzie istniała potrzeba
„uregulowania należności związanych z realizacją zamówienia to jest zapłaty dostawcom,
spedytorom,
przewoźnikom,
producentom,
dystrybutorom”,
uczestnik
konsorcjum
zobowiązany jest sfinansować zamówienie, to jest przekazać liderowi kwotę równą wartości
zamówień. Jednocześnie w § 3 ust 5 umowy strony zastrzegły, że sfinansowanie zamówienia
„nie stanowi zwolnienia Zamawiającego z zapłaty należności na rzecz Konsorcjantów".
W ocenie Odwołującego ten instrument finansowy nie ma na celu zmiany wierzyciela, ale
jedynie stworzenie gwarancji, że zamówienie zostanie wykonane prawidłowo i w terminie,
co jest działaniem na korzyść Zamawiającego.
Wreszcie według Odwołującego istotne jest, że w treści umowy każdorazowo
wskazane zostało, że należności za realizację dostawy, w tym ich dochodzenie
od Zamawiającego, będzie wykonywane „na rzecz Konsorcjantów”, a nie na rzecz jednego
podmiotu. W § 4: „wobec Zamawiającego ich roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu
realizacji zawartej umowy z Zamawiającym ma charakter solidarny” (ust 1) oraz, że będą
„wspólnie dochodzić zaległości na drodze postępowania sądowego” (ust. 2). W związku
z tym Odwołujący zacytował art. 367 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego {dalej: „k.c.”} dotyczący
solidarności wierzycieli, a także art. 195 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {dalej: „kpc”},
podnosząc, że w przypadku wytoczenia powództwa przez jednego z konsorcjantów
w sprawie zachodziłby przypadek współuczestnictwa koniecznego. Zdaniem Odwołującego
obala to tezę, że umowa konsorcjum miała na celu uzyskanie przez jednego konsorcjanta
uprawnień do wierzytelności Zamawiającego.
W opinii Odwołującego powszechnie wiadomym jest, że realia, w jakich funkcjonują
szpitale, narażają przedsiębiorców na nieterminową zapłatę wynagrodzenia. Nie sposób
zatem czynić Wykonawcom zarzutu, że podejmują działania mające na celu wyeliminowanie
tego ryzyka. Jest to działanie podyktowane racjonalną i odpowiedzialną gospodarką,
a jednocześnie nie jest
sprzeczne z prawem czy zasadami współżycia społecznego,
zwłaszcza że ma na celu m.in. umożliwienie wypełnienia zobowiązań zaciągniętych
względem Zamawiającego, a co najmniej wyeliminowanie ryzyka zapłaty kar umownych, czy
zapłaty odsetek za nieterminową płatność należną innym podmiotom. Odwołujący podał,że Zamawiający w § 12 ust. 2 wzoru umowy przewiduje kary umowne za każdy dzień zwłoki
w dostarczeniu partii produktu.
Sygn. akt KIO 758/17
Odwołujący przytoczył § 10 wzoru umowy obowiązującej w postępowaniu:
1. Wykonawca nie może przenieść na osobę trzecią jakichkolwiek swoich wierzytelności
wynikających z niniejszej umowy (zakaz cesji), chyba że na powyższe wyrazi zgodę
Zamawiający w formie pisemnej pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem art. 54 ust 5
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. 2016 r. poz. 618 z późn.
zm.).
2. Wyklucza się stosowanie przez strony umowy konstrukcji prawnej, o której mowa w art.
518 Kodeksu Cywilnego (w szczególności Wykonawca nie może zawrzeć umowy poręczenia
z podmiotem trzecim) oraz wszelkich innych konstrukcji prawnych skutkujących zmianą
podmiotową po stronie wierzyciela.
3. Naruszenie zakazu określonego w ust. 2., skutkować będzie dla Wykonawcy obowiązkiem
zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości spełnionego przez osobę
trzecią świadczenia.
Odwołujący wywiódł, że nie sposób a priori przyjmować, by w tej sprawie mogło dojść
do naruszenia tych zakazów na etapie złożenia oferty, tylko ze względu na ubieganie się
o zamówienie w formie konsorcjum.
Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że nie istnieje zasada prawna, która
stanowiłaby o tym, że konsorcjum jest niedopuszczalną konstrukcją prawną prowadzącą
zawsze do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej
Sąd Najwyższy każdorazowo podkreśla bowiem, że postawienie takiego wniosku wymaga,
zbadania indywidualnych okoliczności danej sprawy.
Odwołujący stwierdził, że nie znajduje żadnych przesłanek, które uprawniałyby
Zamawiającego do postawienia tezy, że celem umowy konsorcjum nie była wspólna
realizacja zamówienia. W konsekwencji zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 65
kc w zw. z art. 54 ust 5 ustawy o działalności leczniczej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp,
Odwołujący powołał się również na rozstrzygnięcia, potwierdzające jego zdaniem
możliwość stosowania konsorcjum także w przetargach organizowanych przez szpitale
publiczne, uwzględniające jego powództwa o zapłatę, w których to sprawach sądy
uwzględniały powództwa o zapłatę, nie dopatrując się w umowie konsorcjum niezgodności z
art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej (wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie
wydane: 8 października 2015 r. w sprawie IV C 450/15, 30 listopada 2016 r. w sprawie IV C
1076/16, 6 maja 2016 r. w sprawie IV C 163/16).
Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 lipca 2014 r. (sygn.
Sygn. akt KIO 758/17
akt XIX Ga 406/14), zmieniający zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i nakazujący
zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców, którzy w tamtym
postępowaniu wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający do realizacji kilku pakietów wybrał ofertę
konsorcjum: Farmacol S.A. oraz Farmacol-Logistyka sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tym przypadku nie dopatrzył się nieważności
umowy konsorcjum, jak również nie miał wątpliwości, że wykonawcy tworzący to konsorcjum
będą wspólnie realizowali zamówienie.
26 kwietnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne dla
uzasadnienia swojego stanowiska.
Zamawiający zrelacjonował, że w zawiadomieniu z 6 kwietnia 2017 r. o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu
nr 20 poinformował również Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż
została złożona przez wykonawców nieubiegających się wspólnie o realizację zamówienia,
lecz w celu uzyskania przez jednego z nich uprawnień do wierzytelności powstałej z tytułu
wykonania świadczeń objętych zamówieniem. Czynności te z mocy art. 54 ust. 5 ustawy
z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1638 ze zm.)
wymagają uzyskania zgody organu tworzącego Zamawiającego, a jako podjęte bez zgody
tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art. 54 ust. 6 tej ustawy.
Zamawiający dodał, że aby rozstrzygnąć kwestię, czy w ramach przedmiotowego
postępowania doszło do naruszania przez Wykonawców ograniczeń wynikających
z powołanego art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, przeprowadził gruntowną
analizę zawartą między nimi umowę konsorcjum z 28.02.2017 r. Między innymi w celu
ustalenia, jakie czynności w zakresie przedmiotu zamówienia będzie wykonywała na rzecz
Zamawiającego Nettle, mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
produktów farmaceutycznych, a zezwolenie na obrót produktami leczniczymi posiada
wyłącznie Amgen.
Zamawiający przytoczył następujące postanowienia zawarte w § 3 umowy
konsorcjum:
Sygn. akt KIO 758/17
7. Lider konsorcjum upoważniony jest do:
a) reprezentowania strony niniejszej Umowy przed Zamawiającym we wszystkich sprawach
dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym reprezentacja ta
odbywa się w sposób właściwy dla Lidera konsorcjum i zgodna z jego wewnętrznymi
ustaleniami odnośnie reprezentacji i udzielania pełnomocnictw,
b) podpisywania dokumentów, w tym oferty przetargowej i umowy o realizacji zamówienia
publicznego,
c) podpisywania wszelkich pism będących korespondencją pomiędzy Konsorcjum
a Zamawiającym, w tym odwołań wnoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Lider Konsorcjum poinformuje o tym fakcie Uczestnika konsorcjum,
d) innych czynności wymienionych w dokumencie pełnomocnictwa załączonym do niniejszej
umowy.
2. Dodatkowo Lider konsorcjum jest zobowiązany do należytego wykonania umowy
z Zamawiającym w zakresie dostaw przedmiotu zamówienia.
3. Uczestnik konsorcjum upoważniony jest do:
a) na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia: udzielania porad przy sporządzaniu
ofert, interpretacji zapisów SIWZ, opiniowania wzorów umów, wniesienia wadium w terminie,
w żądanej wysokości oraz prawidłowej formie,
b) przyjmowania zamówień od Zamawiającego i przekazywania ich następnie do Lidera
konsorcjum w celu ich realizacji,
c) przygotowywania i przekazywania informacji niezbędnych do sporządzania faktur dla
Zamawiającego oraz przyjmowania reklamacji Zamawiającego w zakresie wystawionych
faktur VAT,
d) bieżącego technicznego księgowania sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego;
e) administrowania należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego
oraz dochodzenia zapłaty za należności od Zamawiającego na rzecz Konsorcjantów, w tym
również na drodze sądowej.
Zamawiający zacytował również § 2 ust. 6 tej umowy: Uczestnik konsorcjum jest
uprawniony do występowania w imieniu Konsorcjum wobec Zamawiającego w sprawach
związanych z wykonaniem zobowiązań finansowych Zamawiającego, w szczególności do
rozliczania wpłat Zamawiającego, potwierdzania sald, naliczania odsetek za opóźnienie
w zapłacie, kierowania wezwań, upomnień i zawiadomień związanych z roszczeniami
pieniężnymi Konsorcjum wobec Zamawiającego, a także do negocjowania i zawierania ugód
i porozumień związanych z tymi roszczeniami.
Odwołujący podał również, że zgodnie z załączonym do oferty pełnomocnictwem z 28
lutego 2017 r. Nettle upoważniła Amgen w związku z ubieganiem się o udzielenie
Sygn. akt KIO 758/17
zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu w szczególności do:
– reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
– składania i podpisywania ofert przetargowych oraz dokumentów wymaganych SIWZ;
– potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem;
– składania i podpisywania zapytań, wyjaśnień, informacji w trybie art. 181 ustawy pzp,
przystąpień do postępowania odwoławczego, a także odwołań;
– podpisywania umów będących wynikiem postępowań przetargowych, dokonywania
wszelkich innych czynności prawnych bądź faktycznych oraz składania wszelkich
oświadczeń woli, wiedzy oraz wniosków, jakie w zakresie niniejszego pełnomocnictwa okażą
się konieczne;
– udzielania dalszych pełnomocnictw według własnego uznania.
Wreszcie Zamawiający podał, że z jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
{dalej również: „jednolity dokument” lub „JEDZ” wynika, że Konsorcjum wykazało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie zasobów Amgen.
Zamawiający wskazał, że po przeprowadzeniu analizy powyższych okoliczności
doszedł do następujących wniosków:
– Uczestnik konsorcjum (Nettle) nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, a wyłącznie
dokonywał czynności obsługowych na rzecz lidera konsorcjum (Amgen), w tym
administrowania należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego
oraz windykacji należności od Zamawiającego.
– Amgen mógł się ubiegać samodzielnie o zamówienie, gdyż samodzielnie spełniało
warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób też uznać przypisanie Nettle obowiązku
wniesienia wadium za wsparcie finansowe podmiotu, który sam nie może ubiegać się
o zamówienie, gdyż łączna wartość wadium w pakiecie nr 20 wynosi 2.950 zł.
– Przedmiot umowy tj. sukcesywna dostawa leków zrealizowana byłaby przez Amgen, zaś
takie czynności Nettle, jak przygotowanie i przekazywanie informacji niezbędnych
do sporządzania faktur przez Zamawiającego oraz bieżące techniczne księgowanie
sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego (§ 3 umowy konsorcjum), to rutynowe
działania, które podmioty gospodarcze wykonują samodzielnie lub nabywają jako usługi
powszechnie dostępne na rynku.
– Po pominięciu powyższych czynności jedynym realnym obowiązkiem Nettle (wynikającym
z § 3 umowy konsorcjum) jest administrowanie należnościami z tytułu dostaw
zrealizowanych na rzecz Zamawiającego oraz windykacja należności od Zamawiającego.
– Powyższe okoliczności wskazują, że rzeczywistym celem umowy konsorcjum nie było
ułożenie stosunków między Wykonawcami w związku z ubieganiem się o udzielenie
Sygn. akt KIO 758/17
zamówienia. Celem tym było natomiast stworzenie możliwości uzyskania przez Nettle
wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez Amgen, a temu sprzeciwia się art. 54
ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.
– Przekonanie o pozorności umowy konsorcjum wzmacnia § 3 ust. 4 umowy konsorcjum,
który stanowi, że w sytuacji, w której Zamawiający opóźnia się zapłatą należności
wynikających z umowy dostawy, Uczestnik konsorcjum zobowiązany jest sfinansować
zamówienie, to jest przekazać Liderowi konsorcjum, na wskazane przez niego konto, kwotę
równą wartości zamówień w celu umożliwienia uregulowania należności związanych z
realizacją zamówienia, co zdaniem Zamawiającego w praktyce oznaczałoby, że Uczestnik
konsorcjum uzyska prawo do dochodzenia wierzytelności od Zamawiającego.
– Umowa konsorcjum zawarta w takich okolicznościach, nie może być uznana za ważną,
z powodu braku zgody na dokonanie czynności mającej na celu zmianę wierzyciela przez
organ tworzący Zamawiającego. W związku z tym również oferty konsorcjum nie można
uznać za ważną, skoro została złożona na podstawie nieważnej umowy konsorcjum.
Zamawiający zacytował za istotnym jego zdaniem dla praktyki orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej wyrokiem Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt
I CSK 486/15: Nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej
realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień
do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez
jednego z uczestników konsorcjum. Prowadzi to do faktycznego obrotu wierzytelnościami
pod „przykryciem” umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek określony w art. 54 ust. 5
ustawy z 2011 r. o działalności leczniczej. Umowa konsorcjum może prowadzić do zmiany
wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności
leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego publiczny zakład opieki zdrowotnej.
W opinii Zamawiającego Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że: nie można się godzić
na wykorzystywanie sytuacji przez firmy windykacyjne, które uczyniły sobie źródło zarobku z
procederu skupowania wierzytelności przedsiębiorców wykonujących określone świadczenia
na rzecz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, wchodząc następnie w miejsce
zaspokojonego wierzyciela i próbując egzekwować należności od dotychczasowych
dłużników. Chcąc temu zapobiec ustawodawca w art. 54 ust. 5 Ustawy o działalności
leczniczej postanowił, że czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody
przez podmiot tworzący ten zakład. Ominięciu tego zakazu towarzyszy nieważność
dokonanej czynności prawnej.
Zamawiający dodał, że art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie
Sygn. akt KIO 758/17
oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Orzecznictwo wskazuje, że
wadliwość reprezentacji wykonawcy przy złożeniu oferty powoduje nieważność samej oferty
(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r. w sprawie XXIII Ga
1072/15). Według Zamawiającego tym bardziej oferta złożona przez wykonawców, których
wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest niedopuszczalne, dotknięta jest sankcją
nieważności bezwzględnej (art. 58 § 1 kc), gdyż sanowanie podmiotowej niedopuszczalności
kontraktowania w tej sytuacji nie jest możliwe.
Ponadto Zamawiający wywiódł, że zawarcie umowy konsorcjum, w której chodzi
jedynie o zabezpieczenie płatności Zamawiającego na rzecz Amgen zdaje się przeczyć
istocie konsorcjum i wykraczać poza swobodę umów wynikającą z art. 353' k.c.
Zamawiający zestawił następujące tezy przywołanego powyżej orzeczenia Sądu
najwyższego ze swoimi ustaleniami w tym postępowaniu:
1. Jest wiadome, że konstrukcja prawna konsorcjum nie jest uregulowana prawnie,
a umowa konsorcjum należy do umów nienazwanych przedsiębiorców o charakterze
konsolidacyjnym. Jest ona zawierana z różnych przyczyn i dlatego występują różne
rodzaje konsorcjum. Łączy je wszakże wspólna przesłanka, jaką jest potrzeba
współdziałania uczestników w celu zrealizowania wspólnego celu (...). W każdej z tych
sytuacji występuje współpraca (współdziałanie) uczestników konsorcjum, którzy
wspólnie realizują umowę podstawową, która stała się przyczyną zawierania umowy
konsorcjalnej (...)
Zdaniem Zamawiającego tak rozumianego elementu współpracy również zabrakło w
przeanalizowanej przez niego umowie. Skoro podmiotem realizującym umowę główną
miał być Amgen, do tego, aby otrzymał od Zamawiającego wynagrodzenie należne za
dostawę produktów farmaceutycznych nie potrzeba w ogóle zawierać umowy
konsorcjum. nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej
realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej (...), tylko w celu uzyskania
uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy
wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. Powyższe stanowisko Zamawiający
w pełni podziela.
Według Zamawiającego w niniejszej sprawie (postępowanie o udzielenie zamówienia na
zakup i dostawę produktów farmaceutycznych 1), analiza umowy konsorcjum
Odwołujących nie pozostawiła żadnych wątpliwości co do rzeczywistego celu, dla
którego została zawarta. Oczywistym dla Zamawiającego było, iż Umowa konsorcjum
została zawarta nie w celu wspólnej realizacji zobowiązań wynikających z umowy
podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu
wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum.
Sygn. akt KIO 758/17
W ocenie Zamawiającego Spółka Amgen Sp. z o.o. świadomie przystąpiła do
konsorcjum, obawiając się nie spełnienia należycie świadczenia Zamawiającego wobec
niej. Według własnego wyboru przystąpiła do przetargu z Nettle S.A., a nie zadbała o
rzeczywiste i zgodne z prawem zabezpieczenie zapłaty należnego jej wynagrodzenia po
wykonaniu własnego świadczenia.
2. Należy zaznaczyć, z powołaniem się na liczne orzeczenia Sądu Najwyższego, że (...)
zmiana wierzyciela według art. 54 ust. 5 u.dz.l. jest ujmowana szeroko. Chodzi o
wszelkie sytuacje, w których do takiej zmiany moje dojść, bezpośrednio i pośrednio.
Odwołując się do (...) wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2015 r., V CSK
111/14, w art. 54 ust. 5 u.dz.l. chodzi o wyraźną intencję ustawodawcy objęcia tym
przepisem wielu przypadków zmiany wierzyciela, jeżeli ma zostać osiągnięty cel
przepisu (także według art. 53 ust. 6 ustawy o ZOZ). W uzasadnieniu powołanego
wyroku wskazuje się na typowe przypadki zmiany wierzyciela i te rzadsze, ale dość
oczywiste, jak w razie (...) czynności prowadzących do faktycznej zmiany wierzyciela, jak
też w wypadku zaspokojenia dłużnika przez podmiot trzeci, wymieniając wyraźnie
umowę konsorcjum (...) Sąd Najwyższy uznał umowę konsorcjum zawarta miedzy
wierzycielem z umowy o wykonanie określonego świadczenia a podmiotem
niewspółrealizującym to świadczenie, a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z
tamtej umowy ze strony publicznego zakładu opieki zdrowotnej, w kręgu czynności
prawnych, z których może wynikać zmiana wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 u.dz.l.
Zamawiający oświadczył, że w świetle tak jednoznacznego stanowiska judykatury
oczywiste dla niego było uznanie umowy konsorcjum zawartej przez odwołujących się
Wykonawców oraz złożenie przez nich wspólnej oferty za czynność mającą na celu
obejście prawa w celu uzyskania przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z
naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, a co za tym idzie,
koniecznym było podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Zamawiający podkreślił również, że w orzecznictwie sądów powszechnych, w ślad za
wykładnią tych norm dokonanej przez Sąd Najwyższy w powyższym wyroku, ukształtował się
pogląd, że art. 54 ust. 5 nie jest ograniczony przedmiotowo do tych czynności prawnych,
których istotą jest cel bezpośrednio istniejący w chwili dokonywania czynności,
z wyłączeniem tych czynności, których dalszym, ale nie bezpośrednim skutkiem może być
zmiana wierzyciela (przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 czerwca 2016
r. w sprawie VI ACa 556/16 LEX 2081567). Zamawiający powołał się również na utrwalone
jego zdaniem w orzecznictwie stanowisko, że jeśli czynności już w momencie swego
„rodzenia się” miały na celu obejście ustawy, są nieważne (tak: wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r.
Sygn. akt KIO 758/17
w sprawie 11 CSK 533/06).
Zamawiający stwierdził, że skoro zawarcie umowy konsorcjum, jak i złożenie oferty
miały na celu obejście zakazu zawartego w art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej,
musiał odrzucić ofertę Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.
Wreszcie zdaniem Zamawiającego swoją decyzję uzewnętrznił prawidłowo, podając
jej uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
W toku posiedzenia z udziałem stron nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszym piśmie złożonym
na rozprawie, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
w części 20 złożył jako jedyny wykonawca ofertę. W konsekwencji odrzucenie oferty naraża
Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia mu uzyskanie odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba stwierdziła, że przytoczone w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie
postanowienia umowy konsorcjum, a także opisane w odpowiedzi na odwołanie okoliczności
co do zawartości JEDZ Konsorcjum odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, stąd nie ma
potrzeby ich ponownego powtarzania w całości.
W odwołaniu adekwatnie przytoczono również treść uzasadnienia decyzji
Sygn. akt KIO 758/17
o odrzuceniu oferty Konsorcjum Amgen-Nettle.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że 6-punktowa lista zarzutów ze wstępu
odwołania przekłada się w jego uzasadnieniu na dwa zarzuty dotyczące odrzucenia oferty
Konsorcjum, które w uproszczeniu można sprowadzić do: pierwszy – zakwestionowania
podanego uzasadnienia decyzji jako zbyt lakonicznego, drugi – zakwestionowania co do
meritum czynności podjętej przez Zamawiającego. Trzeci zarzut dotyczy prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania Odwołującego w porównaniu
do konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w innej części
zamówienia.
{rozstrzygnięcie pierwszego zarzutu}
Z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o powodach odrzucenia
oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył powyższego przepisu, gdyż podał
wystarczające uzasadnienie prawne i faktyczne decyzji o odrzuceniu Konsorcjum Amgen-
Nettle. Lapidarne uzasadnienie wskazuje zarówno przepisy, na których została oparta, jak
i okoliczności faktyczne, które były powodem jej podjęcia. Odwołujący został wystarczająco
poinformowany o powodach odrzucenia jego oferty, na co wskazuje również treść odwołania
składająca się na zarzut kwestionujący merytoryczna zasadność czynności odrzucenia.
{rozstrzygnięcie drugiego zarzutu}
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U
z 2013 r. poz. 217, z późn. zm.) stanowi, że czynność prawna mająca na celu zmianę
wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po
wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej
wydania, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń
zdrowotnych oraz w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik finansowy samodzielnego
publicznego zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu
Sygn. akt KIO 758/17
opinii kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Przy czym na mocy
art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna dokonana bez uzyskania
takiej zgody jest nieważna.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Amgen-
Nettle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako nieważnej na mocy art. 54 ust. 6 ustawy
o działalności leczniczej, gdyż w okolicznościach sprawy umowa konsorcjum stanowi
czynność mającą na celu zmianę wierzyciela, z naruszeniem wynikającego z art. 54 ust. 5 tej
ustawy obowiązku uzyskania na taką czynność zgody podmiotu tworzącego samodzielny
publiczny zakład opieki zdrowotnej, a zatem jest nieważna.
Na wstępie Izba zaznacza, że w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w wyroku z 2 czerwca 2016 r. (sygn. akt I CSK 486/15), że umowa konsorcjum
może prowadzić do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia
2011 r. o działalności leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego publiczny zakład
opieki zdrowotnej.
Sąd Najwyższy dostrzegł, że z uwagi na zasadę dotrzymywania zobowiązań nie
można aprobować nagminnego zjawiska niewykonywania przez publiczne zakłady opieki
zdrowotnej świadczeń pieniężnych za dostawy lub usługi świadczone przez kontrahentów,
mimo że zakłady te nie otrzymują wystarczających środków budżetowych na swoją
działalność i tym tłumaczą swoje zadłużenie. Jednocześnie nie można się godzić
na wykorzystywanie tej sytuacji przez firmy windykacyjne, które uczyniły sobie źródło
zarobku z procederu skupowania wierzytelności przedsiębiorców wykonujących określoneświadczenia na rzecz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, wchodząc następnie
w miejsce
zaspokojonego
wierzyciela
i
próbując
egzekwować
należności
od
dotychczasowych dłużników. Aby temu zapobiec ustawodawca w art. 54 ust. 5 udl
postanowił, że czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego
publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot
tworzący ten zakład, a ominięcie tego zakazu powoduje nieważność dokonanej czynności
prawnej.
Wydając powyższy wyrok Sąd Najwyższy wziął pod rozwagę, że jest kolejna z ponad
dwudziestu rozpoznawanych spraw z powództwa firmy windykacyjnej przeciwko
publicznemu zakładowi opieki zdrowotnej, w których zasadą było oddalenie powództwa, ale
w większości z nich chodziło o próbę obejścia zakazu wynikającego z powyższych przepisów
przez zastosowanie poręczenia, a w kilku - przez zastosowanie gwarancji zapłaty. Sąd
Najwyższy dostrzegł, że nie uzyskując oczekiwanego przez siebie rozstrzygnięcia powód
sięgnął po kolejny środek prawny – umowę konsorcjum zawartą z wykonawcą ubiegającym
Sygn. akt KIO 758/17
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Sąd Najwyższy zakwestionował w stanowisko sądów niższych instancji, że nie doszło
do żadnej z sytuacji, którą można zakwalifikować jako zmianę wierzyciela, przez co nie
zostały spełnione przesłanki konieczne do zastosowania art. 54 ust. 5 udl i skutków jego
naruszenia, gdyż nie było ani poręczenia, ani standardowego przelewu. Sąd Najwyższy
dostrzegł, że sądy niższej instancji zaniechały zbadania, czym była i jakie skutki wywarła
umowa konsorcjum zawarta pomiędzy firmą windykacyjną a wykonawcą zamówienia.
Punktem wyjścia rozważań Sądu Najwyższego była konstatacja, że konstrukcja
prawna konsorcjum nie jest uregulowana prawnie, a umowa konsorcjum należy do umów
nienazwanych przedsiębiorców o charakterze konsolidacyjnym. Jak zauważył Sąd
Najwyższy, choć umowa konsorcjum zawierana jest z różnych przyczyn (dlatego występują
różne rodzaje konsorcjum), łączy je wszakże wspólna przesłanka, jaką jest potrzeba
współdziałania uczestników w celu zrealizowania wspólnego celu. Prawnie spotkać można
umowę o utworzeniu konsorcjum bankowego (art. 73 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe), której celem jest wspólne udzielenie kredytu. Potrzeba konsorcjum (finansowego)
wynika z takiej wysokości kredytu, że nie może go udzielić jeden bank ze względu
na obowiązujące go przepisy ostrożnościowe i wówczas potrzeba współdziałania dwóch lub
więcej banków. Podobnie jest w wypadku konsorcjum (finansowego) inwestycyjnego, gdy
kilku przedsiębiorców wspólnie składa się na sfinansowanie danej inwestycji, często później
przez nich wspólnie wykorzystywanej. Znane są też konsorcja inwestycyjne budowlane
(wykonawcze), w których uczestniczy wielu wykonawców ze względu na rozmiary inwestycji
budowlanej, np. w wypadku budowy autostrad i innych przedsięwzięć drogowych, które
wymagają w ograniczonym czasie wybudowania długiego odcinka drogi, a żaden
z wykonawców nie dysponuje takimi możliwościami technicznymi i osobowymi, aby mógł to
wykonać sam. W każdej z tych sytuacji występuje współpraca (współdziałanie) uczestników
konsorcjum wspólnie realizujących umowę podstawową, która stała się przyczyną zawierania
umowy konsorcjalnej.
Sąd Najwyższy nie dostrzegł tego elementu w umowie konsorcjum, która nie była
potrzebna dla otrzymania przez wykonawcę zamówienia publicznego wynagrodzenia od
zakładu opieki zdrowotnej. Natomiast stwierdził, że zawarcie umowy konsorcjum, w której
treści chodzi jedynie o zabezpieczenie płatności zakładu opieki zdrowotnej na rzecz
wykonawcy zamówienia i ze wskazaniem jako jedynego wierzyciela firmy windykacyjnej
zdaje się przeczyć istocie konsorcjum i wykraczać poza przesłanki swobody umów
wynikające z art. 353
1
kc
Sąd Najwyższy orzekł, że nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie
w celu wspólnej realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu
Sygn. akt KIO 758/17
uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy
wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. Prowadzi to bowiem do faktycznego
obrotu wierzytelnościami pod przykryciem umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek
określony w art. 54 ust. 5 udl. Sąd ocenił, że wykonawca zamówienia świadomie przystąpił
do konsorcjum, obawiając się niespełnienia należycie wobec niego świadczenia przez
publiczny zakład opieki zdrowotnej. A następnie według własnego wyboru przystąpił do
przetargu wraz z firmą windykacyjną, znając jej cel, a nie zadbał o rzeczywiste i zgodne
z prawem zabezpieczenie zapłaty należnego mu wynagrodzenia po wykonaniu własnegoświadczenia.
Sąd Najwyższy zauważył również, z powołaniem się na liczne uprzednio wydane
orzeczenia, że zmiana wierzyciela według art. 54 ust. 5 udl jest ujmowana szeroko. Chodzi
o wszelkie sytuacje, w których do takiej zmiany może dojść, bezpośrednio i pośrednio.
W szczególności odwołując się wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt V CSK 111/14),
wskazał, że w art. 54 ust. 5 udl chodzi o wyraźną intencję ustawodawcy objęcia tym
przepisem wielu przypadków zmiany wierzyciela, jeżeli ma zostać osiągnięty cel przepisu
(także według art. 53 ust. 6 ustawy o ZOZ). W uzasadnieniu tego powołanego wyroku
wskazano na typowe przypadki zmiany wierzyciela i te rzadsze, ale dość oczywiste, jak w
razie powiernictwa, indosu wekslowego, różnych form faktoringu, czynności prowadzących
do faktycznej zmiany wierzyciela, jak też w wypadku zaspokojenia dłużnika przez podmiot
trzeci, wymieniając wyraźnie umowę konsorcjum. Natomiast w wyroku z 13 stycznia 2016 r.,
(sygn. akt II CSK 186/15) wskazano także na powyższe czynności, dodając za innymi
orzeczeniami jeszcze gwarancję oraz subrogację umowną i odwołując się do kilkunastu
innych wyroków Sądu Najwyższego. Według Sąd Najwyższego w zgodzie z tymi poglądami
jest także zaliczenie także umowy konsorcjum zawartej między wierzycielem z umowy
o wykonanie określonego świadczenia a podmiotem niewspółrealizującym tego świadczenia,
a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z tamtej umowy ze strony publicznego zakładu
opieki zdrowotnej, do kręgu czynności prawnych, z których może wynikać zmiana wierzyciela
w rozumieniu art. 54 ust. 5 udl.
W ocenie Izby w tej sprawie Odwołujący nie podważył adekwatności stwierdzenia
przez Zamawiającego na podstawie treści umowy konsorcjum oraz okoliczności związanych
ze złożeniem oferty, że służy ona wyłączenie uzyskaniu przez Nettle uprawnień
do wierzytelności należnej Amgen jako dostawcy produktów farmaceutycznych. Niesporne
było, że Amgen samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym
dysponuje uprawnieniami do obrotu produktami leczniczymi, a także ma być faktycznym
dostawcą produktów farmaceutycznych, czyli jest zdolny do spełnienia świadczenia
Sygn. akt KIO 758/17
wykonawcy jako strony umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Znajduje to również
potwierdzenie w preambule umowy konsorcjum, w której wskazano, że to Amgen prowadzi
działalność polegającą na dostawie środków farmaceutycznych, w szczególności szpitali.
Prowadzi to do wniosku, że celem zawiązania konsorcjum nie było wspólne ubieganie się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, gdyż Amgen mógł samodzielnie zarówno
przystąpić do przetargu, jak i następnie wykonać przedmiot zamówienia. Dla rozpatrywanej
sprawy nie ma znaczenia, że Nettle 7 marca 2017 r. zostało wpisane do rejestru pośredników
w obrocie produktami leczniczymi prowadzonego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny,
gdyż ani umowa konsorcjum, ani oferta złożona Zamawiającemu do tego nie nawiązują.
Zdaniem Izby jedyną nasuwającą się przyczyną zawarcia analizowanej umowy
konsorcjum są uregulowania wynikające z przywołanych art. 54 ust. 5 i 6 ustawy
o działalności leczniczej, ograniczające możliwość swobodnego obrotu wierzytelnościami
publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Użycie w art. 54 ust. 5 wspomnianej ustawy
sformułowanie „czynności mające na celu”, oznacza, że ustawodawca chciał nim objąć nie
tylko o umowy bezpośrednio dotyczące zmiany wierzyciela (np. przelew wierzytelności), lecz
także te umowy, których dalszym, choć niebezpośrednim skutkiem może być taka zmiana.
Takie stanowisko przykładowo wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23
czerwca 2016 r. (sygn. akt VI ACa 556/16, LEX 2081567). Izba podziela zatem stanowisko
Zamawiającego, że dzięki zawarciu umowy konsorcjum Nettle miał przejąć wierzytelność
Amgen względem Zamawiającego, bez uzyskania wymaganej z mocy prawa zgody organu
założycielskiego.
Nie umknęło uwadze Izby, że według w umowy konsorcjum Nettle ma również pewne
obowiązki na etapie ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, takie jak
udzielanie porad przy sporządzeniu oferty, interpretacji postanowień specyfikacji, czy
opiniowanie wzorów umów (§ 3 ust. 3 lit. a). Zostały one jednak określone ogólnikowo lub
enigmatycznie. Określenie „udzielanie porad” jest pojemne, a jednocześnie niekonkretne.
Z kolei do interpretacji postanowień specyfikacji, w tym wzoru umowy, z mocy art. 38 pzp
uprawniony i obowiązany jest Zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia. Przy czym według pełnomocnictwa z 28 lutego 2017 r. załączonego do oferty
do składania i podpisywania zapytań uprawniony jest Amgen jako lider konsorcjum.
Nie sposób też uznać przypisania Nettle obowiązku wniesienia wadium za przejaw
niezbędnego wsparcia finansowego podmiotu, który sam nie byłby w stanie temu podołać,
gdyż kwota wadium w pakiecie nr 20 wynosi niespełna 3 tys. zł. W ocenie Izby tego typu
postanowienia nie nakładają na Nettle żadnych istotnych zobowiązań względem Amgen,
a przede wszystkim nie uzasadniają zawarcia konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie.
Sygn. akt KIO 758/17
Podobnie Izba ocenia większość wyszczególnionych w umowie konsorcjum, tj. w § 3
ust. 3 lit. b)-d), obowiązków Nettle na etapie realizacji umowy. Pośredniczenie
w przyjmowaniu zamówień od Zamawiającego wydaje się zupełnie zbędne. Podobnie jak
pośredniczenie w przekazywaniu informacji niezbędnych do sporządzania faktur oraz
przyjmowaniu reklamacji odnośnie wystawionych faktur VAT ze strony Zamawiającego.
Również bieżące techniczne księgowanie sprzedaży związanej z realizacją umowy dostawy
produktów farmaceutycznych nie wymaga wchodzenia w konsorcjum. Powyższe obowiązki
dotyczą standardowych czynności związanych z obsługą księgową sprzedaży i jeżeli
rzeczywiście Amgen nie chce z jakiś powodów ich wykonywać, wystarczający byłby ich
outsourcing.
Zdaniem Izby mnożenie tego typu niewiele znaczących zobowiązań członka
konsorcjum służy jedynie usilnemu wykazaniu, że rozpatrywana w tej sprawie umowa
konsorcjum różni się od tych, które zostały już negatywnie zweryfikowane w orzecznictwie
sądowym lub Izby. Wskazuje na to również argumentacja zawarta w odwołaniu
i prezentowana na rozprawie. Jednakże w ocenie Izby pomimo tych modyfikacji w stosunku
do tych umów również w tej sprawie adekwatna jest ocena, że zawiązanie konsorcjum nie
było podyktowane koniecznością współpracy przy wykonywaniu tych czynności w związku
z realizacją umowy podstawowej.
W konsekwencji jedynym istotnym obowiązkiem Nettle wskazanym w § 3 ust. 3 lit. e)
umowy konsorcjum jest tzw. administrowanie należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych
na rzecz Zamawiającego oraz windykacja należności od zamawiającego, która została tu
określona jako dochodzenie „zapłaty za należności” od Zamawiającego na rzecz
konsorcjantów, w tym na drodze sądowej. Zostało to skorelowane ze zobowiązaniem się
Nettle do sfinansowania zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający opóźni się z zapłatą
należności za wykonane dostawy, o czym mowa w § 3 ust. 4 umowy konsorcjum.
Jednocześnie na mocy § 3 ust. 6 wyłącznie Nettle jest uprawnione do występowania
do Zamawiającego w sprawach związanych z wykonaniem jego zobowiązań finansowych,
w szczególności rozliczania wpłat, potwierdzania sald, naliczania odsetek za opóźnienie
w zapłacie, kierowania wezwań, upomnień i zawiadomień związanych z roszczeniami
pieniężnymi wobec Zamawiającego, a także do negocjowania i zawierania ugód
i porozumień związanych z tymi roszczeniami.
W ocenie Izby powyższe postanowienia umowy konsorcjum, a także wskazania w jej
preambule jako jeden z powodów jej zawarcia okoliczności, że Amgen prowadzi działalność
polegającą na dostawie środków farmaceutycznych do publicznych jednostek służby
zdrowia, które regulują swoje zobowiązania ze znacznym opóźnieniem (przekraczającym
120 dni), uzasadniają wniosek, do którego doszedł Zamawiający, że rzeczywistym celem
Sygn. akt KIO 758/17
umowy konsorcjum nie było ułożenie stosunków między wykonawcami w związku
z ubieganiem się o udzielenie zamówienia oraz w czasie wspólnego wykonania umowy przez
odwołujących się Wykonawców, ale stworzenie możliwości uzyskania przez Nettle
wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez Amgen, czemu sprzeciwia się art. 54
ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.
Adekwatności tej oceny nie zmienia wskazanie w § 3 ust. 5 umowy, że sfinansowanie
zamówienia, o którym mowa w ustępie poprzedzającym, nie stanowi zwolnienia
Zamawiającego z zapłaty na rzecz Konsorcjum (a nie tylko na rzecz Nettle). Zdaniem Izby
również ustalenie w § 4, że roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu realizacji dostaw ma
charakter solidarny (ust. 1), a w przypadku opóźnienia po stronie Zamawiającego Nettle
i Amgen zobowiązują się wspólnie dochodzić należności na drodze postępowania sądowego
(ust. 2). Jak to wynika z powyżej przywołanego postanowienia § 3 ust. 3 lit. e) umowy
konsorcjum, do dochodzenia tych należności upoważniona jest jednak tylko Nettle. Również
dopisanie, że będzie czynić to w imieniu Konsorcjum, którego obaj członkowie są
wierzycielami solidarnymi Zamawiającego, nie zmienia sytuacji, że zasądzone w tej drodze
wynagrodzenie wraz z odsetkami za opóźnienie, nawet jeżeli formalnie zostanie zasądzone
na rzecz Konsorcjum, ostatecznie uzyska tylko Nettle, które uprzednio przelało na konto
Amgen kwoty odpowiadające wartości zrealizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw.
Reasumując, z zestawienia warunków przetargu, w tym treści wzoru umowy
w sprawie zamówienia publicznego, z treścią umowy konsorcjum wynika, że wsparcie Nettle
nie jest potrzebne Amgen ani do ubiegania się o realizację przedmiotowego zamówienia, ani
do realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym wytłumaczeniem udziału Nettle w konsorcjum
jest przejęcie kontroli nad wierzytelnością z tytułu dostarczonych przez Amgen produktów
farmaceutycznych, jeżeli Zamawiający będzie zalegał z płatnościami. W zamian Amgen
uzyskuje od Nettle finansowanie polegające de facto na spłacie należności Zamawiającego.
Uprawniony jest zatem wniosek, że gdyby nie ustawowe ograniczenie możliwości obrotu
wierzytelnościami Zamawiającego, w ogóle by nie doszło do zawarcia umowy konsorcjum
w związku z tym postępowaniem, a Amgen samodzielnie ubiegałby się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, a w razie potrzeby niezależnie od tego zawarłby z Nettle
umowę przelewu wierzytelności, która będzie mu przysługiwała z tytułu zrealizowanych
dostaw leków.
Za trafne należy uznać również stanowisko, że zasada swobody umów z art. 353
1
kc
wskazuje jako jedną z granic tej swobody sprzeczność treści lub celu umowy z ustawą.
W ramach tej swobody nie mieści się zatem zawarcie umowy konsorcjum, która służy
uzyskaniu przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o
Sygn. akt KIO 758/17
działalności leczniczej.
Izba nie wzięła pod uwagę złożonej na rozprawie „Opinii prawnej o zgodności z art.
54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej umów konsorcjów zawieranych przez spółkę Nettle
S.A. w celu wspólnego ubiegania się o uzyskanie i wspólnego wykonywania zamówienia
publicznego. Abstrahując od perswazyjnego tytułu, to niedatowane pismo mogło zostać
poczytane jedynie za pisemne stanowisko Odwołującego, które trudno odnieść
do okoliczności tej sprawy, skoro jego wnioski zasadzają się m.in. na istnieniu „Umowy
Ramowej Konsorcjum” oraz „Umowy Wykonawczej Konsorcjum”, a nie na umowie
konsorcjum, którą uprzednio Konsorcjum złożyło Zamawiającemu.
Izba uznała również, że złożone na rozprawie przez Odwołującego referencje
uzyskane przez konsorcjum Amgen-Nettle nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu
zawisłego w tej sprawie, gdyż nie świadczą o tym, że tym postępowaniu Amgen
samodzielnie nie byłby zdolny do należytego wykonania dostawy leków.
Izba zauważa również, że wszystkie wyroki sądów okręgowych, na które powołał się
Odwołujący zostały wydane przed przywołanym powyżej orzeczeniem Sądu Najwyższego
z 2 czerwca 2016 r., a zatem nie mogą być uznane za obrazujące aktualną linię orzeczniczą
sądów powszechnych. Warto przy tym odnotować, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko zbieżne z poglądami Sądu Najwyższego wyrażono już w wyroku
z 29 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 732/14), a ostatnio w wyroku z 14 marca 2017 r. (sygn.
akt KIO 353/17).
Ponieważ zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Amgen-Nettle, oferta
ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie doszło do naruszenia art. 7
ust. 3 pzp. W konsekwencji, ponieważ na pakiet nr 20 nie została złożona żadna inna oferta,
Zamawiający prawidłowo unieważnił w tym zakresie postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 pzp.
{rozstrzygnięcie trzeciego zarzutu}
Niezasadny jest również zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp.
Ponieważ o udzielenie zamówienia w pakiecie nr 20 poza Odwołującym nie ubiegało siężadne inne konsorcjum wykonawców, bezprzedmiotowe jest wywodzenie, że Zamawiający
nie badał umów regulujących współpracę w przypadku innych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie dotyczy innych części zamówienia
niż pakiet nr 20. Niezależnie od tego Odwołujący nie był wstanie udowodnić, że Zamawiający
inaczej ocenił analogiczną umowę konsorcjum Farmacol, gdyż złożył na rozprawie kopię
umowy bez załącznika określającego szczegółowy zakres obowiązków stron tej umowy.
Sygn. akt KIO 758/17
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie zasądzono natomiast od Odwołującego
wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby,
z uwagi na niezłożenie do zamknięcia rozprawy stosownych rachunków, co jest wymagane
na mocy § 3 pkt 2 lit. a przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: AMGEN sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nettle S.A.
z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 758/17
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 758/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie
,
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup
i dostawa produktów farmaceutycznych I (nr postępowania ZP/2/2017) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 stycznia 2017 r. pod nr 2017/S_017-027295.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
6 kwietnia 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – AMGEN sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Amgen”}, Nettle S.A. z siedzibą we Wrocławiu {dalej
również: „Nettle”}, wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
{dalej również:
„Konsorcjum Amgen-Nettle” lub „Kosnsorcjum”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania w poszczególnych częściach zamówienia {zwanych również „pakietami”},
w tym o unieważnieniu postępowania w części nr 20 w związku z odrzuceniem jedynej
złożonej oferty Odwołującego.
18 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu)
od rozstrzygnięcia postępowania w części nr 20 i 36 zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1
w zw. z art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U.
z 2016 poz.1638 ze zm.) {dalej również: „ustawa o działalności leczniczej” lub „udl”} –
przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
co miało wpływ na wynik postępowania, w tym na zakres skorzystania przez
Odwołującego ze środka ochrony prawnej.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej – przez ich
zastosowanie, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty
Odwołującego oraz do uznania, że czynności Odwołującego są nieważne.
3. Art. 23 ust. 1, 3 i 6 w zw. z art. 2 pkt 11 – przez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący
nie ubiega się wspólnie o realizację zamówienia.
4. Art. 7 ust. 3 – przez niezasadne unieważnienie wyboru oferty Odwołującego,
Sygn. akt KIO 758/17
a w konsekwencji zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy pzp.
5. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie
zaistniały ku temu przesłanki, gdyż oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie powinna
zostać odrzucona.
6. Art. 7 ust. 1 – przez nierówne traktowanie wykonawców oraz naruszenie obowiązku
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
nr 20 zamówienia {żądania}:
1. Unieważnienia czynności: unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, odrzucenia oferty
Odwołującego i unieważnienia postępowania.
2. Ewentualnie – badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności Odwołujący opisał następujący przebieg postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego:
– 27 marca 2017 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty Odwołującego;
– 29 marca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie umowy
konsorcjum, co Odwołujący uczynił;
– 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający powiadomił o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego,
odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 20.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że odrzucił ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyż: Oferta została złożona przez Wykonawców nie ubiegających
się wspólnie o realizację zamówienia, ale w celu uzyskania przez jednego z nich uprawnień
do wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem. Czynności
te z mocy art. 54 ust 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1638 ze zm.) wymagają uzyskania zgody organu tworzącego zamawiającego;
a jako podjęte bez zgody tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art 54 ust
6 tej ustawy.
Odwołujący zarzucił, że w powyższym uzasadnieniu Zamawiający wskazał jedynie
podstawę prawną czynności, bez uzasadnienia faktycznego i prawnego, przedstawiając
jednym zdaniem jedynie wniosek końcowy, a nie powody i motywy, które legły u jego
podstaw.
Sygn. akt KIO 758/17
Dla Odwołującego niewiadomym pozostaje w szczególności w oparciu o jakie
okoliczności faktyczne i prawne (przykładowo, które postanowienia umowy) Zamawiający
uznał, że:
– oferta została złożona przez wykonawców nieubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia;
– celem konsorcjum jest uzyskanie przez jednego z członków konsorcjum uprawnień do
wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem.
Ponadto zdaniem Odwołującego z powyższego uzasadnienia w ogóle nie wynika, by
Zamawiający dokonał rzeczowej i rzetelnej analizy otrzymanej umowy konsorcjum.
W konsekwencji według Odwołującego nie wiadomo, na czym Zamawiający oparł
swoje twierdzenie o nieważności umowy konsorcjum, a finalnie o odrzuceniu oferty.
Odwołujący podniósł, że został w istocie postawiony przed koniecznością domyślania
się przyczyn i podstaw decyzji Zamawiającego, co stanowi to uchybienie mające wpływ na
wynik postępowania. Zaś w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalone należy
uznać stanowisko, że naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp nie jest naruszeniem tylko
formalnym, gdyż sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art.
192 ust 2 pzp.
Odwołujący skonstatował, że Zamawiający nie wykluczył konstrukcji konsorcjum, co
byłoby niedopuszczalne na gruncie art. 23 ust. 1 pzp Odwołujący zwrócił uwagę na art. 23
ust. 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez
wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w przypadku pojedynczych
wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.
Odwołujący wywiódł, że skoro Zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia,
a ustawa pzp nie narzuca sposobu, w jaki konsorcjanci mogą podzielić się realizacją
zamówienia, nie ma podstaw, aby wyciągać wobec niego negatywne konsekwencje z uwagi
przyjęty w umowie konsorcjum podział obowiązków.
Odwołujący ponadto zwrócił uwagę na pkt 6.3.SIWZ, w którym Zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy są uprawnieni
do sprzedaży produktów leczniczych, jednocześnie zastrzegając, że w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek musi spełniać ten
spośród wykonawców, który będzie sprzedawał produkty lecznicze.
Odwołujący wywiódł, że choć powyższe dotyczy warunków udziału w postępowaniu,
przekłada się również na dopuszczenie przez Zamawiającego takiego sposobu realizacji
zamówienia. A contrario, Zamawiający nie zabronił takiego podziału zadań pomiędzy
Sygn. akt KIO 758/17
członkami konsorcjum, że jeden z nich realizuje essentialia negotii umowy (dostawę
produktów leczniczych), zaś drugi wykonuje inne czynności, przykładowo związane
z przebiegiem zamówienia, w tym z rozliczeniem dostaw.
Odwołujący stwierdził, że sama możliwość samodzielnej realizacji zamówienia nie
oznacza nieważności umowy konsorcjum, w tym nie przesądza o jej pozorności, gdyż jak
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 października 2015 r. (sygn. akt IV C
450/15) zwykle motywem utworzenia konsorcjum jest duży rozmiar i wysokie koszty
przedsięwzięcia gospodarczego, nie oznacza to jednak warunku, aby żadna ze stron
konsorcjum nie była w stanie samodzielnie zrealizować danego przedsięwzięcia (...) Istotnie,
bywa tak niejednokrotnie, czasem jednak wystarczającym motywem utworzenia konsorcjum
jest chęć rozłożenia ryzyka związanego z danym przedsięwzięciem gospodarczym.
Odwołujący podniósł, że współpraca Amgen i Nettle nie ma charakteru
jednorazowego na potrzeby tego zamówienia.
Odnośnie treści zawartej przez nich umowy konsorcjum Odwołujący wskazał,że w § 1 strony zastrzegły, że „współpraca obejmuje wspólne złożenie oferty przetargowej i –
w przypadku wygrania przetargu – realizację zamówienia przez Konsorcjantów”. Odwołujący
wyjaśnił, że użyty zwrot „wspólnie" odnosi się zarówno do złożenia oferty, jak i realizacji
zamówienia.
Następnie Odwołujący podał, że w § 3 przewidziano, że lider konsorcjum (Amgen)
jest zobowiązany do należytego wykonania umowy z Zamawiającym „w zakresie dostaw
przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego, choć dostawa przedmiotu zamówienia jest
kluczowa dla realizacji umowy, skoro lider konsorcjum jest odpowiedzialny pewien zakres
realizacji zamówienia, nie było intencją stron umowy wykonywanie zamówienia w całości
tylko przez jednego wykonawcę.
Odwołujący podał, że § 3 ust. 3 umowy konsorcjum określony został zakres
obowiązków członka konsorcjum. Zdaniem Odwołującego rodzaj tych czynności ma istotne
znaczenie zarówno dla uzyskania zamówienia, jak i dla sprawnej realizacji przedmiotu
umowy. I tak:
– pomoc przy sporządzeniu oferty, interpretacji SIWZ, opiniowanie wzoru umów – realnie
przekłada się na szanse wygrania przetargu, w tym na zidentyfikowanie ryzyk, jakie
wykonawcy musieli uwzględnić przy szacowaniu oferty;
– prawidłowe wniesienie wadium – decyduje o całej ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp)
– przyjmowanie zamówień od Zamawiającego i przekazywanie ich do lidera – jest
obowiązkiem ściśle związanym z zapewnieniem sprawnej realizacji przedmiotu zamówienia;
Sygn. akt KIO 758/17
– obsługa księgowa sprzedaży oraz administrowanie należnościami z tytułu zrealizowanych
dostaw i dochodzeniem zapłaty tych należności – podobnie mają znaczenie dla realizacji
całej umowy.
Z kolei zgodnie z § 3 ust. 4 umowy w sytuacji, gdy Zamawiający opóźnia się z zapłatą
należności wynikających z umowy dostawy, w sytuacji
gdy będzie istniała potrzeba
„uregulowania należności związanych z realizacją zamówienia to jest zapłaty dostawcom,
spedytorom,
przewoźnikom,
producentom,
dystrybutorom”,
uczestnik
konsorcjum
zobowiązany jest sfinansować zamówienie, to jest przekazać liderowi kwotę równą wartości
zamówień. Jednocześnie w § 3 ust 5 umowy strony zastrzegły, że sfinansowanie zamówienia
„nie stanowi zwolnienia Zamawiającego z zapłaty należności na rzecz Konsorcjantów".
W ocenie Odwołującego ten instrument finansowy nie ma na celu zmiany wierzyciela, ale
jedynie stworzenie gwarancji, że zamówienie zostanie wykonane prawidłowo i w terminie,
co jest działaniem na korzyść Zamawiającego.
Wreszcie według Odwołującego istotne jest, że w treści umowy każdorazowo
wskazane zostało, że należności za realizację dostawy, w tym ich dochodzenie
od Zamawiającego, będzie wykonywane „na rzecz Konsorcjantów”, a nie na rzecz jednego
podmiotu. W § 4: „wobec Zamawiającego ich roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu
realizacji zawartej umowy z Zamawiającym ma charakter solidarny” (ust 1) oraz, że będą
„wspólnie dochodzić zaległości na drodze postępowania sądowego” (ust. 2). W związku
z tym Odwołujący zacytował art. 367 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego {dalej: „k.c.”} dotyczący
solidarności wierzycieli, a także art. 195 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {dalej: „kpc”},
podnosząc, że w przypadku wytoczenia powództwa przez jednego z konsorcjantów
w sprawie zachodziłby przypadek współuczestnictwa koniecznego. Zdaniem Odwołującego
obala to tezę, że umowa konsorcjum miała na celu uzyskanie przez jednego konsorcjanta
uprawnień do wierzytelności Zamawiającego.
W opinii Odwołującego powszechnie wiadomym jest, że realia, w jakich funkcjonują
szpitale, narażają przedsiębiorców na nieterminową zapłatę wynagrodzenia. Nie sposób
zatem czynić Wykonawcom zarzutu, że podejmują działania mające na celu wyeliminowanie
tego ryzyka. Jest to działanie podyktowane racjonalną i odpowiedzialną gospodarką,
a jednocześnie nie jest
sprzeczne z prawem czy zasadami współżycia społecznego,
zwłaszcza że ma na celu m.in. umożliwienie wypełnienia zobowiązań zaciągniętych
względem Zamawiającego, a co najmniej wyeliminowanie ryzyka zapłaty kar umownych, czy
zapłaty odsetek za nieterminową płatność należną innym podmiotom. Odwołujący podał,że Zamawiający w § 12 ust. 2 wzoru umowy przewiduje kary umowne za każdy dzień zwłoki
w dostarczeniu partii produktu.
Sygn. akt KIO 758/17
Odwołujący przytoczył § 10 wzoru umowy obowiązującej w postępowaniu:
1. Wykonawca nie może przenieść na osobę trzecią jakichkolwiek swoich wierzytelności
wynikających z niniejszej umowy (zakaz cesji), chyba że na powyższe wyrazi zgodę
Zamawiający w formie pisemnej pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem art. 54 ust 5
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. 2016 r. poz. 618 z późn.
zm.).
2. Wyklucza się stosowanie przez strony umowy konstrukcji prawnej, o której mowa w art.
518 Kodeksu Cywilnego (w szczególności Wykonawca nie może zawrzeć umowy poręczenia
z podmiotem trzecim) oraz wszelkich innych konstrukcji prawnych skutkujących zmianą
podmiotową po stronie wierzyciela.
3. Naruszenie zakazu określonego w ust. 2., skutkować będzie dla Wykonawcy obowiązkiem
zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości spełnionego przez osobę
trzecią świadczenia.
Odwołujący wywiódł, że nie sposób a priori przyjmować, by w tej sprawie mogło dojść
do naruszenia tych zakazów na etapie złożenia oferty, tylko ze względu na ubieganie się
o zamówienie w formie konsorcjum.
Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że nie istnieje zasada prawna, która
stanowiłaby o tym, że konsorcjum jest niedopuszczalną konstrukcją prawną prowadzącą
zawsze do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej
Sąd Najwyższy każdorazowo podkreśla bowiem, że postawienie takiego wniosku wymaga,
zbadania indywidualnych okoliczności danej sprawy.
Odwołujący stwierdził, że nie znajduje żadnych przesłanek, które uprawniałyby
Zamawiającego do postawienia tezy, że celem umowy konsorcjum nie była wspólna
realizacja zamówienia. W konsekwencji zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 65
kc w zw. z art. 54 ust 5 ustawy o działalności leczniczej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp,
Odwołujący powołał się również na rozstrzygnięcia, potwierdzające jego zdaniem
możliwość stosowania konsorcjum także w przetargach organizowanych przez szpitale
publiczne, uwzględniające jego powództwa o zapłatę, w których to sprawach sądy
uwzględniały powództwa o zapłatę, nie dopatrując się w umowie konsorcjum niezgodności z
art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej (wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie
wydane: 8 października 2015 r. w sprawie IV C 450/15, 30 listopada 2016 r. w sprawie IV C
1076/16, 6 maja 2016 r. w sprawie IV C 163/16).
Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 lipca 2014 r. (sygn.
Sygn. akt KIO 758/17
akt XIX Ga 406/14), zmieniający zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i nakazujący
zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców, którzy w tamtym
postępowaniu wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający do realizacji kilku pakietów wybrał ofertę
konsorcjum: Farmacol S.A. oraz Farmacol-Logistyka sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tym przypadku nie dopatrzył się nieważności
umowy konsorcjum, jak również nie miał wątpliwości, że wykonawcy tworzący to konsorcjum
będą wspólnie realizowali zamówienie.
26 kwietnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne dla
uzasadnienia swojego stanowiska.
Zamawiający zrelacjonował, że w zawiadomieniu z 6 kwietnia 2017 r. o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu
nr 20 poinformował również Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż
została złożona przez wykonawców nieubiegających się wspólnie o realizację zamówienia,
lecz w celu uzyskania przez jednego z nich uprawnień do wierzytelności powstałej z tytułu
wykonania świadczeń objętych zamówieniem. Czynności te z mocy art. 54 ust. 5 ustawy
z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1638 ze zm.)
wymagają uzyskania zgody organu tworzącego Zamawiającego, a jako podjęte bez zgody
tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art. 54 ust. 6 tej ustawy.
Zamawiający dodał, że aby rozstrzygnąć kwestię, czy w ramach przedmiotowego
postępowania doszło do naruszania przez Wykonawców ograniczeń wynikających
z powołanego art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, przeprowadził gruntowną
analizę zawartą między nimi umowę konsorcjum z 28.02.2017 r. Między innymi w celu
ustalenia, jakie czynności w zakresie przedmiotu zamówienia będzie wykonywała na rzecz
Zamawiającego Nettle, mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
produktów farmaceutycznych, a zezwolenie na obrót produktami leczniczymi posiada
wyłącznie Amgen.
Zamawiający przytoczył następujące postanowienia zawarte w § 3 umowy
konsorcjum:
Sygn. akt KIO 758/17
7. Lider konsorcjum upoważniony jest do:
a) reprezentowania strony niniejszej Umowy przed Zamawiającym we wszystkich sprawach
dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym reprezentacja ta
odbywa się w sposób właściwy dla Lidera konsorcjum i zgodna z jego wewnętrznymi
ustaleniami odnośnie reprezentacji i udzielania pełnomocnictw,
b) podpisywania dokumentów, w tym oferty przetargowej i umowy o realizacji zamówienia
publicznego,
c) podpisywania wszelkich pism będących korespondencją pomiędzy Konsorcjum
a Zamawiającym, w tym odwołań wnoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Lider Konsorcjum poinformuje o tym fakcie Uczestnika konsorcjum,
d) innych czynności wymienionych w dokumencie pełnomocnictwa załączonym do niniejszej
umowy.
2. Dodatkowo Lider konsorcjum jest zobowiązany do należytego wykonania umowy
z Zamawiającym w zakresie dostaw przedmiotu zamówienia.
3. Uczestnik konsorcjum upoważniony jest do:
a) na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia: udzielania porad przy sporządzaniu
ofert, interpretacji zapisów SIWZ, opiniowania wzorów umów, wniesienia wadium w terminie,
w żądanej wysokości oraz prawidłowej formie,
b) przyjmowania zamówień od Zamawiającego i przekazywania ich następnie do Lidera
konsorcjum w celu ich realizacji,
c) przygotowywania i przekazywania informacji niezbędnych do sporządzania faktur dla
Zamawiającego oraz przyjmowania reklamacji Zamawiającego w zakresie wystawionych
faktur VAT,
d) bieżącego technicznego księgowania sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego;
e) administrowania należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego
oraz dochodzenia zapłaty za należności od Zamawiającego na rzecz Konsorcjantów, w tym
również na drodze sądowej.
Zamawiający zacytował również § 2 ust. 6 tej umowy: Uczestnik konsorcjum jest
uprawniony do występowania w imieniu Konsorcjum wobec Zamawiającego w sprawach
związanych z wykonaniem zobowiązań finansowych Zamawiającego, w szczególności do
rozliczania wpłat Zamawiającego, potwierdzania sald, naliczania odsetek za opóźnienie
w zapłacie, kierowania wezwań, upomnień i zawiadomień związanych z roszczeniami
pieniężnymi Konsorcjum wobec Zamawiającego, a także do negocjowania i zawierania ugód
i porozumień związanych z tymi roszczeniami.
Odwołujący podał również, że zgodnie z załączonym do oferty pełnomocnictwem z 28
lutego 2017 r. Nettle upoważniła Amgen w związku z ubieganiem się o udzielenie
Sygn. akt KIO 758/17
zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu w szczególności do:
– reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
– składania i podpisywania ofert przetargowych oraz dokumentów wymaganych SIWZ;
– potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem;
– składania i podpisywania zapytań, wyjaśnień, informacji w trybie art. 181 ustawy pzp,
przystąpień do postępowania odwoławczego, a także odwołań;
– podpisywania umów będących wynikiem postępowań przetargowych, dokonywania
wszelkich innych czynności prawnych bądź faktycznych oraz składania wszelkich
oświadczeń woli, wiedzy oraz wniosków, jakie w zakresie niniejszego pełnomocnictwa okażą
się konieczne;
– udzielania dalszych pełnomocnictw według własnego uznania.
Wreszcie Zamawiający podał, że z jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
{dalej również: „jednolity dokument” lub „JEDZ” wynika, że Konsorcjum wykazało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie zasobów Amgen.
Zamawiający wskazał, że po przeprowadzeniu analizy powyższych okoliczności
doszedł do następujących wniosków:
– Uczestnik konsorcjum (Nettle) nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, a wyłącznie
dokonywał czynności obsługowych na rzecz lidera konsorcjum (Amgen), w tym
administrowania należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego
oraz windykacji należności od Zamawiającego.
– Amgen mógł się ubiegać samodzielnie o zamówienie, gdyż samodzielnie spełniało
warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób też uznać przypisanie Nettle obowiązku
wniesienia wadium za wsparcie finansowe podmiotu, który sam nie może ubiegać się
o zamówienie, gdyż łączna wartość wadium w pakiecie nr 20 wynosi 2.950 zł.
– Przedmiot umowy tj. sukcesywna dostawa leków zrealizowana byłaby przez Amgen, zaś
takie czynności Nettle, jak przygotowanie i przekazywanie informacji niezbędnych
do sporządzania faktur przez Zamawiającego oraz bieżące techniczne księgowanie
sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego (§ 3 umowy konsorcjum), to rutynowe
działania, które podmioty gospodarcze wykonują samodzielnie lub nabywają jako usługi
powszechnie dostępne na rynku.
– Po pominięciu powyższych czynności jedynym realnym obowiązkiem Nettle (wynikającym
z § 3 umowy konsorcjum) jest administrowanie należnościami z tytułu dostaw
zrealizowanych na rzecz Zamawiającego oraz windykacja należności od Zamawiającego.
– Powyższe okoliczności wskazują, że rzeczywistym celem umowy konsorcjum nie było
ułożenie stosunków między Wykonawcami w związku z ubieganiem się o udzielenie
Sygn. akt KIO 758/17
zamówienia. Celem tym było natomiast stworzenie możliwości uzyskania przez Nettle
wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez Amgen, a temu sprzeciwia się art. 54
ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.
– Przekonanie o pozorności umowy konsorcjum wzmacnia § 3 ust. 4 umowy konsorcjum,
który stanowi, że w sytuacji, w której Zamawiający opóźnia się zapłatą należności
wynikających z umowy dostawy, Uczestnik konsorcjum zobowiązany jest sfinansować
zamówienie, to jest przekazać Liderowi konsorcjum, na wskazane przez niego konto, kwotę
równą wartości zamówień w celu umożliwienia uregulowania należności związanych z
realizacją zamówienia, co zdaniem Zamawiającego w praktyce oznaczałoby, że Uczestnik
konsorcjum uzyska prawo do dochodzenia wierzytelności od Zamawiającego.
– Umowa konsorcjum zawarta w takich okolicznościach, nie może być uznana za ważną,
z powodu braku zgody na dokonanie czynności mającej na celu zmianę wierzyciela przez
organ tworzący Zamawiającego. W związku z tym również oferty konsorcjum nie można
uznać za ważną, skoro została złożona na podstawie nieważnej umowy konsorcjum.
Zamawiający zacytował za istotnym jego zdaniem dla praktyki orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej wyrokiem Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt
I CSK 486/15: Nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej
realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień
do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez
jednego z uczestników konsorcjum. Prowadzi to do faktycznego obrotu wierzytelnościami
pod „przykryciem” umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek określony w art. 54 ust. 5
ustawy z 2011 r. o działalności leczniczej. Umowa konsorcjum może prowadzić do zmiany
wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności
leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego publiczny zakład opieki zdrowotnej.
W opinii Zamawiającego Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że: nie można się godzić
na wykorzystywanie sytuacji przez firmy windykacyjne, które uczyniły sobie źródło zarobku z
procederu skupowania wierzytelności przedsiębiorców wykonujących określone świadczenia
na rzecz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, wchodząc następnie w miejsce
zaspokojonego wierzyciela i próbując egzekwować należności od dotychczasowych
dłużników. Chcąc temu zapobiec ustawodawca w art. 54 ust. 5 Ustawy o działalności
leczniczej postanowił, że czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody
przez podmiot tworzący ten zakład. Ominięciu tego zakazu towarzyszy nieważność
dokonanej czynności prawnej.
Zamawiający dodał, że art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie
Sygn. akt KIO 758/17
oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Orzecznictwo wskazuje, że
wadliwość reprezentacji wykonawcy przy złożeniu oferty powoduje nieważność samej oferty
(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r. w sprawie XXIII Ga
1072/15). Według Zamawiającego tym bardziej oferta złożona przez wykonawców, których
wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest niedopuszczalne, dotknięta jest sankcją
nieważności bezwzględnej (art. 58 § 1 kc), gdyż sanowanie podmiotowej niedopuszczalności
kontraktowania w tej sytuacji nie jest możliwe.
Ponadto Zamawiający wywiódł, że zawarcie umowy konsorcjum, w której chodzi
jedynie o zabezpieczenie płatności Zamawiającego na rzecz Amgen zdaje się przeczyć
istocie konsorcjum i wykraczać poza swobodę umów wynikającą z art. 353' k.c.
Zamawiający zestawił następujące tezy przywołanego powyżej orzeczenia Sądu
najwyższego ze swoimi ustaleniami w tym postępowaniu:
1. Jest wiadome, że konstrukcja prawna konsorcjum nie jest uregulowana prawnie,
a umowa konsorcjum należy do umów nienazwanych przedsiębiorców o charakterze
konsolidacyjnym. Jest ona zawierana z różnych przyczyn i dlatego występują różne
rodzaje konsorcjum. Łączy je wszakże wspólna przesłanka, jaką jest potrzeba
współdziałania uczestników w celu zrealizowania wspólnego celu (...). W każdej z tych
sytuacji występuje współpraca (współdziałanie) uczestników konsorcjum, którzy
wspólnie realizują umowę podstawową, która stała się przyczyną zawierania umowy
konsorcjalnej (...)
Zdaniem Zamawiającego tak rozumianego elementu współpracy również zabrakło w
przeanalizowanej przez niego umowie. Skoro podmiotem realizującym umowę główną
miał być Amgen, do tego, aby otrzymał od Zamawiającego wynagrodzenie należne za
dostawę produktów farmaceutycznych nie potrzeba w ogóle zawierać umowy
konsorcjum. nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej
realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej (...), tylko w celu uzyskania
uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy
wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. Powyższe stanowisko Zamawiający
w pełni podziela.
Według Zamawiającego w niniejszej sprawie (postępowanie o udzielenie zamówienia na
zakup i dostawę produktów farmaceutycznych 1), analiza umowy konsorcjum
Odwołujących nie pozostawiła żadnych wątpliwości co do rzeczywistego celu, dla
którego została zawarta. Oczywistym dla Zamawiającego było, iż Umowa konsorcjum
została zawarta nie w celu wspólnej realizacji zobowiązań wynikających z umowy
podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu
wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum.
Sygn. akt KIO 758/17
W ocenie Zamawiającego Spółka Amgen Sp. z o.o. świadomie przystąpiła do
konsorcjum, obawiając się nie spełnienia należycie świadczenia Zamawiającego wobec
niej. Według własnego wyboru przystąpiła do przetargu z Nettle S.A., a nie zadbała o
rzeczywiste i zgodne z prawem zabezpieczenie zapłaty należnego jej wynagrodzenia po
wykonaniu własnego świadczenia.
2. Należy zaznaczyć, z powołaniem się na liczne orzeczenia Sądu Najwyższego, że (...)
zmiana wierzyciela według art. 54 ust. 5 u.dz.l. jest ujmowana szeroko. Chodzi o
wszelkie sytuacje, w których do takiej zmiany moje dojść, bezpośrednio i pośrednio.
Odwołując się do (...) wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2015 r., V CSK
111/14, w art. 54 ust. 5 u.dz.l. chodzi o wyraźną intencję ustawodawcy objęcia tym
przepisem wielu przypadków zmiany wierzyciela, jeżeli ma zostać osiągnięty cel
przepisu (także według art. 53 ust. 6 ustawy o ZOZ). W uzasadnieniu powołanego
wyroku wskazuje się na typowe przypadki zmiany wierzyciela i te rzadsze, ale dość
oczywiste, jak w razie (...) czynności prowadzących do faktycznej zmiany wierzyciela, jak
też w wypadku zaspokojenia dłużnika przez podmiot trzeci, wymieniając wyraźnie
umowę konsorcjum (...) Sąd Najwyższy uznał umowę konsorcjum zawarta miedzy
wierzycielem z umowy o wykonanie określonego świadczenia a podmiotem
niewspółrealizującym to świadczenie, a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z
tamtej umowy ze strony publicznego zakładu opieki zdrowotnej, w kręgu czynności
prawnych, z których może wynikać zmiana wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 u.dz.l.
Zamawiający oświadczył, że w świetle tak jednoznacznego stanowiska judykatury
oczywiste dla niego było uznanie umowy konsorcjum zawartej przez odwołujących się
Wykonawców oraz złożenie przez nich wspólnej oferty za czynność mającą na celu
obejście prawa w celu uzyskania przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z
naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, a co za tym idzie,
koniecznym było podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Zamawiający podkreślił również, że w orzecznictwie sądów powszechnych, w ślad za
wykładnią tych norm dokonanej przez Sąd Najwyższy w powyższym wyroku, ukształtował się
pogląd, że art. 54 ust. 5 nie jest ograniczony przedmiotowo do tych czynności prawnych,
których istotą jest cel bezpośrednio istniejący w chwili dokonywania czynności,
z wyłączeniem tych czynności, których dalszym, ale nie bezpośrednim skutkiem może być
zmiana wierzyciela (przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 czerwca 2016
r. w sprawie VI ACa 556/16 LEX 2081567). Zamawiający powołał się również na utrwalone
jego zdaniem w orzecznictwie stanowisko, że jeśli czynności już w momencie swego
„rodzenia się” miały na celu obejście ustawy, są nieważne (tak: wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r.
Sygn. akt KIO 758/17
w sprawie 11 CSK 533/06).
Zamawiający stwierdził, że skoro zawarcie umowy konsorcjum, jak i złożenie oferty
miały na celu obejście zakazu zawartego w art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej,
musiał odrzucić ofertę Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.
Wreszcie zdaniem Zamawiającego swoją decyzję uzewnętrznił prawidłowo, podając
jej uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
W toku posiedzenia z udziałem stron nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszym piśmie złożonym
na rozprawie, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
w części 20 złożył jako jedyny wykonawca ofertę. W konsekwencji odrzucenie oferty naraża
Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia mu uzyskanie odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba stwierdziła, że przytoczone w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie
postanowienia umowy konsorcjum, a także opisane w odpowiedzi na odwołanie okoliczności
co do zawartości JEDZ Konsorcjum odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, stąd nie ma
potrzeby ich ponownego powtarzania w całości.
W odwołaniu adekwatnie przytoczono również treść uzasadnienia decyzji
Sygn. akt KIO 758/17
o odrzuceniu oferty Konsorcjum Amgen-Nettle.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że 6-punktowa lista zarzutów ze wstępu
odwołania przekłada się w jego uzasadnieniu na dwa zarzuty dotyczące odrzucenia oferty
Konsorcjum, które w uproszczeniu można sprowadzić do: pierwszy – zakwestionowania
podanego uzasadnienia decyzji jako zbyt lakonicznego, drugi – zakwestionowania co do
meritum czynności podjętej przez Zamawiającego. Trzeci zarzut dotyczy prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania Odwołującego w porównaniu
do konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w innej części
zamówienia.
{rozstrzygnięcie pierwszego zarzutu}
Z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o powodach odrzucenia
oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył powyższego przepisu, gdyż podał
wystarczające uzasadnienie prawne i faktyczne decyzji o odrzuceniu Konsorcjum Amgen-
Nettle. Lapidarne uzasadnienie wskazuje zarówno przepisy, na których została oparta, jak
i okoliczności faktyczne, które były powodem jej podjęcia. Odwołujący został wystarczająco
poinformowany o powodach odrzucenia jego oferty, na co wskazuje również treść odwołania
składająca się na zarzut kwestionujący merytoryczna zasadność czynności odrzucenia.
{rozstrzygnięcie drugiego zarzutu}
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U
z 2013 r. poz. 217, z późn. zm.) stanowi, że czynność prawna mająca na celu zmianę
wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po
wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej
wydania, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń
zdrowotnych oraz w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik finansowy samodzielnego
publicznego zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu
Sygn. akt KIO 758/17
opinii kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Przy czym na mocy
art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna dokonana bez uzyskania
takiej zgody jest nieważna.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Amgen-
Nettle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako nieważnej na mocy art. 54 ust. 6 ustawy
o działalności leczniczej, gdyż w okolicznościach sprawy umowa konsorcjum stanowi
czynność mającą na celu zmianę wierzyciela, z naruszeniem wynikającego z art. 54 ust. 5 tej
ustawy obowiązku uzyskania na taką czynność zgody podmiotu tworzącego samodzielny
publiczny zakład opieki zdrowotnej, a zatem jest nieważna.
Na wstępie Izba zaznacza, że w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w wyroku z 2 czerwca 2016 r. (sygn. akt I CSK 486/15), że umowa konsorcjum
może prowadzić do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia
2011 r. o działalności leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego publiczny zakład
opieki zdrowotnej.
Sąd Najwyższy dostrzegł, że z uwagi na zasadę dotrzymywania zobowiązań nie
można aprobować nagminnego zjawiska niewykonywania przez publiczne zakłady opieki
zdrowotnej świadczeń pieniężnych za dostawy lub usługi świadczone przez kontrahentów,
mimo że zakłady te nie otrzymują wystarczających środków budżetowych na swoją
działalność i tym tłumaczą swoje zadłużenie. Jednocześnie nie można się godzić
na wykorzystywanie tej sytuacji przez firmy windykacyjne, które uczyniły sobie źródło
zarobku z procederu skupowania wierzytelności przedsiębiorców wykonujących określoneświadczenia na rzecz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, wchodząc następnie
w miejsce
zaspokojonego
wierzyciela
i
próbując
egzekwować
należności
od
dotychczasowych dłużników. Aby temu zapobiec ustawodawca w art. 54 ust. 5 udl
postanowił, że czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego
publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot
tworzący ten zakład, a ominięcie tego zakazu powoduje nieważność dokonanej czynności
prawnej.
Wydając powyższy wyrok Sąd Najwyższy wziął pod rozwagę, że jest kolejna z ponad
dwudziestu rozpoznawanych spraw z powództwa firmy windykacyjnej przeciwko
publicznemu zakładowi opieki zdrowotnej, w których zasadą było oddalenie powództwa, ale
w większości z nich chodziło o próbę obejścia zakazu wynikającego z powyższych przepisów
przez zastosowanie poręczenia, a w kilku - przez zastosowanie gwarancji zapłaty. Sąd
Najwyższy dostrzegł, że nie uzyskując oczekiwanego przez siebie rozstrzygnięcia powód
sięgnął po kolejny środek prawny – umowę konsorcjum zawartą z wykonawcą ubiegającym
Sygn. akt KIO 758/17
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Sąd Najwyższy zakwestionował w stanowisko sądów niższych instancji, że nie doszło
do żadnej z sytuacji, którą można zakwalifikować jako zmianę wierzyciela, przez co nie
zostały spełnione przesłanki konieczne do zastosowania art. 54 ust. 5 udl i skutków jego
naruszenia, gdyż nie było ani poręczenia, ani standardowego przelewu. Sąd Najwyższy
dostrzegł, że sądy niższej instancji zaniechały zbadania, czym była i jakie skutki wywarła
umowa konsorcjum zawarta pomiędzy firmą windykacyjną a wykonawcą zamówienia.
Punktem wyjścia rozważań Sądu Najwyższego była konstatacja, że konstrukcja
prawna konsorcjum nie jest uregulowana prawnie, a umowa konsorcjum należy do umów
nienazwanych przedsiębiorców o charakterze konsolidacyjnym. Jak zauważył Sąd
Najwyższy, choć umowa konsorcjum zawierana jest z różnych przyczyn (dlatego występują
różne rodzaje konsorcjum), łączy je wszakże wspólna przesłanka, jaką jest potrzeba
współdziałania uczestników w celu zrealizowania wspólnego celu. Prawnie spotkać można
umowę o utworzeniu konsorcjum bankowego (art. 73 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe), której celem jest wspólne udzielenie kredytu. Potrzeba konsorcjum (finansowego)
wynika z takiej wysokości kredytu, że nie może go udzielić jeden bank ze względu
na obowiązujące go przepisy ostrożnościowe i wówczas potrzeba współdziałania dwóch lub
więcej banków. Podobnie jest w wypadku konsorcjum (finansowego) inwestycyjnego, gdy
kilku przedsiębiorców wspólnie składa się na sfinansowanie danej inwestycji, często później
przez nich wspólnie wykorzystywanej. Znane są też konsorcja inwestycyjne budowlane
(wykonawcze), w których uczestniczy wielu wykonawców ze względu na rozmiary inwestycji
budowlanej, np. w wypadku budowy autostrad i innych przedsięwzięć drogowych, które
wymagają w ograniczonym czasie wybudowania długiego odcinka drogi, a żaden
z wykonawców nie dysponuje takimi możliwościami technicznymi i osobowymi, aby mógł to
wykonać sam. W każdej z tych sytuacji występuje współpraca (współdziałanie) uczestników
konsorcjum wspólnie realizujących umowę podstawową, która stała się przyczyną zawierania
umowy konsorcjalnej.
Sąd Najwyższy nie dostrzegł tego elementu w umowie konsorcjum, która nie była
potrzebna dla otrzymania przez wykonawcę zamówienia publicznego wynagrodzenia od
zakładu opieki zdrowotnej. Natomiast stwierdził, że zawarcie umowy konsorcjum, w której
treści chodzi jedynie o zabezpieczenie płatności zakładu opieki zdrowotnej na rzecz
wykonawcy zamówienia i ze wskazaniem jako jedynego wierzyciela firmy windykacyjnej
zdaje się przeczyć istocie konsorcjum i wykraczać poza przesłanki swobody umów
wynikające z art. 353
1
kc
Sąd Najwyższy orzekł, że nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie
w celu wspólnej realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu
Sygn. akt KIO 758/17
uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy
wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. Prowadzi to bowiem do faktycznego
obrotu wierzytelnościami pod przykryciem umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek
określony w art. 54 ust. 5 udl. Sąd ocenił, że wykonawca zamówienia świadomie przystąpił
do konsorcjum, obawiając się niespełnienia należycie wobec niego świadczenia przez
publiczny zakład opieki zdrowotnej. A następnie według własnego wyboru przystąpił do
przetargu wraz z firmą windykacyjną, znając jej cel, a nie zadbał o rzeczywiste i zgodne
z prawem zabezpieczenie zapłaty należnego mu wynagrodzenia po wykonaniu własnegoświadczenia.
Sąd Najwyższy zauważył również, z powołaniem się na liczne uprzednio wydane
orzeczenia, że zmiana wierzyciela według art. 54 ust. 5 udl jest ujmowana szeroko. Chodzi
o wszelkie sytuacje, w których do takiej zmiany może dojść, bezpośrednio i pośrednio.
W szczególności odwołując się wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt V CSK 111/14),
wskazał, że w art. 54 ust. 5 udl chodzi o wyraźną intencję ustawodawcy objęcia tym
przepisem wielu przypadków zmiany wierzyciela, jeżeli ma zostać osiągnięty cel przepisu
(także według art. 53 ust. 6 ustawy o ZOZ). W uzasadnieniu tego powołanego wyroku
wskazano na typowe przypadki zmiany wierzyciela i te rzadsze, ale dość oczywiste, jak w
razie powiernictwa, indosu wekslowego, różnych form faktoringu, czynności prowadzących
do faktycznej zmiany wierzyciela, jak też w wypadku zaspokojenia dłużnika przez podmiot
trzeci, wymieniając wyraźnie umowę konsorcjum. Natomiast w wyroku z 13 stycznia 2016 r.,
(sygn. akt II CSK 186/15) wskazano także na powyższe czynności, dodając za innymi
orzeczeniami jeszcze gwarancję oraz subrogację umowną i odwołując się do kilkunastu
innych wyroków Sądu Najwyższego. Według Sąd Najwyższego w zgodzie z tymi poglądami
jest także zaliczenie także umowy konsorcjum zawartej między wierzycielem z umowy
o wykonanie określonego świadczenia a podmiotem niewspółrealizującym tego świadczenia,
a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z tamtej umowy ze strony publicznego zakładu
opieki zdrowotnej, do kręgu czynności prawnych, z których może wynikać zmiana wierzyciela
w rozumieniu art. 54 ust. 5 udl.
W ocenie Izby w tej sprawie Odwołujący nie podważył adekwatności stwierdzenia
przez Zamawiającego na podstawie treści umowy konsorcjum oraz okoliczności związanych
ze złożeniem oferty, że służy ona wyłączenie uzyskaniu przez Nettle uprawnień
do wierzytelności należnej Amgen jako dostawcy produktów farmaceutycznych. Niesporne
było, że Amgen samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym
dysponuje uprawnieniami do obrotu produktami leczniczymi, a także ma być faktycznym
dostawcą produktów farmaceutycznych, czyli jest zdolny do spełnienia świadczenia
Sygn. akt KIO 758/17
wykonawcy jako strony umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Znajduje to również
potwierdzenie w preambule umowy konsorcjum, w której wskazano, że to Amgen prowadzi
działalność polegającą na dostawie środków farmaceutycznych, w szczególności szpitali.
Prowadzi to do wniosku, że celem zawiązania konsorcjum nie było wspólne ubieganie się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, gdyż Amgen mógł samodzielnie zarówno
przystąpić do przetargu, jak i następnie wykonać przedmiot zamówienia. Dla rozpatrywanej
sprawy nie ma znaczenia, że Nettle 7 marca 2017 r. zostało wpisane do rejestru pośredników
w obrocie produktami leczniczymi prowadzonego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny,
gdyż ani umowa konsorcjum, ani oferta złożona Zamawiającemu do tego nie nawiązują.
Zdaniem Izby jedyną nasuwającą się przyczyną zawarcia analizowanej umowy
konsorcjum są uregulowania wynikające z przywołanych art. 54 ust. 5 i 6 ustawy
o działalności leczniczej, ograniczające możliwość swobodnego obrotu wierzytelnościami
publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Użycie w art. 54 ust. 5 wspomnianej ustawy
sformułowanie „czynności mające na celu”, oznacza, że ustawodawca chciał nim objąć nie
tylko o umowy bezpośrednio dotyczące zmiany wierzyciela (np. przelew wierzytelności), lecz
także te umowy, których dalszym, choć niebezpośrednim skutkiem może być taka zmiana.
Takie stanowisko przykładowo wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23
czerwca 2016 r. (sygn. akt VI ACa 556/16, LEX 2081567). Izba podziela zatem stanowisko
Zamawiającego, że dzięki zawarciu umowy konsorcjum Nettle miał przejąć wierzytelność
Amgen względem Zamawiającego, bez uzyskania wymaganej z mocy prawa zgody organu
założycielskiego.
Nie umknęło uwadze Izby, że według w umowy konsorcjum Nettle ma również pewne
obowiązki na etapie ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, takie jak
udzielanie porad przy sporządzeniu oferty, interpretacji postanowień specyfikacji, czy
opiniowanie wzorów umów (§ 3 ust. 3 lit. a). Zostały one jednak określone ogólnikowo lub
enigmatycznie. Określenie „udzielanie porad” jest pojemne, a jednocześnie niekonkretne.
Z kolei do interpretacji postanowień specyfikacji, w tym wzoru umowy, z mocy art. 38 pzp
uprawniony i obowiązany jest Zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia. Przy czym według pełnomocnictwa z 28 lutego 2017 r. załączonego do oferty
do składania i podpisywania zapytań uprawniony jest Amgen jako lider konsorcjum.
Nie sposób też uznać przypisania Nettle obowiązku wniesienia wadium za przejaw
niezbędnego wsparcia finansowego podmiotu, który sam nie byłby w stanie temu podołać,
gdyż kwota wadium w pakiecie nr 20 wynosi niespełna 3 tys. zł. W ocenie Izby tego typu
postanowienia nie nakładają na Nettle żadnych istotnych zobowiązań względem Amgen,
a przede wszystkim nie uzasadniają zawarcia konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie.
Sygn. akt KIO 758/17
Podobnie Izba ocenia większość wyszczególnionych w umowie konsorcjum, tj. w § 3
ust. 3 lit. b)-d), obowiązków Nettle na etapie realizacji umowy. Pośredniczenie
w przyjmowaniu zamówień od Zamawiającego wydaje się zupełnie zbędne. Podobnie jak
pośredniczenie w przekazywaniu informacji niezbędnych do sporządzania faktur oraz
przyjmowaniu reklamacji odnośnie wystawionych faktur VAT ze strony Zamawiającego.
Również bieżące techniczne księgowanie sprzedaży związanej z realizacją umowy dostawy
produktów farmaceutycznych nie wymaga wchodzenia w konsorcjum. Powyższe obowiązki
dotyczą standardowych czynności związanych z obsługą księgową sprzedaży i jeżeli
rzeczywiście Amgen nie chce z jakiś powodów ich wykonywać, wystarczający byłby ich
outsourcing.
Zdaniem Izby mnożenie tego typu niewiele znaczących zobowiązań członka
konsorcjum służy jedynie usilnemu wykazaniu, że rozpatrywana w tej sprawie umowa
konsorcjum różni się od tych, które zostały już negatywnie zweryfikowane w orzecznictwie
sądowym lub Izby. Wskazuje na to również argumentacja zawarta w odwołaniu
i prezentowana na rozprawie. Jednakże w ocenie Izby pomimo tych modyfikacji w stosunku
do tych umów również w tej sprawie adekwatna jest ocena, że zawiązanie konsorcjum nie
było podyktowane koniecznością współpracy przy wykonywaniu tych czynności w związku
z realizacją umowy podstawowej.
W konsekwencji jedynym istotnym obowiązkiem Nettle wskazanym w § 3 ust. 3 lit. e)
umowy konsorcjum jest tzw. administrowanie należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych
na rzecz Zamawiającego oraz windykacja należności od zamawiającego, która została tu
określona jako dochodzenie „zapłaty za należności” od Zamawiającego na rzecz
konsorcjantów, w tym na drodze sądowej. Zostało to skorelowane ze zobowiązaniem się
Nettle do sfinansowania zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający opóźni się z zapłatą
należności za wykonane dostawy, o czym mowa w § 3 ust. 4 umowy konsorcjum.
Jednocześnie na mocy § 3 ust. 6 wyłącznie Nettle jest uprawnione do występowania
do Zamawiającego w sprawach związanych z wykonaniem jego zobowiązań finansowych,
w szczególności rozliczania wpłat, potwierdzania sald, naliczania odsetek za opóźnienie
w zapłacie, kierowania wezwań, upomnień i zawiadomień związanych z roszczeniami
pieniężnymi wobec Zamawiającego, a także do negocjowania i zawierania ugód
i porozumień związanych z tymi roszczeniami.
W ocenie Izby powyższe postanowienia umowy konsorcjum, a także wskazania w jej
preambule jako jeden z powodów jej zawarcia okoliczności, że Amgen prowadzi działalność
polegającą na dostawie środków farmaceutycznych do publicznych jednostek służby
zdrowia, które regulują swoje zobowiązania ze znacznym opóźnieniem (przekraczającym
120 dni), uzasadniają wniosek, do którego doszedł Zamawiający, że rzeczywistym celem
Sygn. akt KIO 758/17
umowy konsorcjum nie było ułożenie stosunków między wykonawcami w związku
z ubieganiem się o udzielenie zamówienia oraz w czasie wspólnego wykonania umowy przez
odwołujących się Wykonawców, ale stworzenie możliwości uzyskania przez Nettle
wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez Amgen, czemu sprzeciwia się art. 54
ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.
Adekwatności tej oceny nie zmienia wskazanie w § 3 ust. 5 umowy, że sfinansowanie
zamówienia, o którym mowa w ustępie poprzedzającym, nie stanowi zwolnienia
Zamawiającego z zapłaty na rzecz Konsorcjum (a nie tylko na rzecz Nettle). Zdaniem Izby
również ustalenie w § 4, że roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu realizacji dostaw ma
charakter solidarny (ust. 1), a w przypadku opóźnienia po stronie Zamawiającego Nettle
i Amgen zobowiązują się wspólnie dochodzić należności na drodze postępowania sądowego
(ust. 2). Jak to wynika z powyżej przywołanego postanowienia § 3 ust. 3 lit. e) umowy
konsorcjum, do dochodzenia tych należności upoważniona jest jednak tylko Nettle. Również
dopisanie, że będzie czynić to w imieniu Konsorcjum, którego obaj członkowie są
wierzycielami solidarnymi Zamawiającego, nie zmienia sytuacji, że zasądzone w tej drodze
wynagrodzenie wraz z odsetkami za opóźnienie, nawet jeżeli formalnie zostanie zasądzone
na rzecz Konsorcjum, ostatecznie uzyska tylko Nettle, które uprzednio przelało na konto
Amgen kwoty odpowiadające wartości zrealizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw.
Reasumując, z zestawienia warunków przetargu, w tym treści wzoru umowy
w sprawie zamówienia publicznego, z treścią umowy konsorcjum wynika, że wsparcie Nettle
nie jest potrzebne Amgen ani do ubiegania się o realizację przedmiotowego zamówienia, ani
do realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym wytłumaczeniem udziału Nettle w konsorcjum
jest przejęcie kontroli nad wierzytelnością z tytułu dostarczonych przez Amgen produktów
farmaceutycznych, jeżeli Zamawiający będzie zalegał z płatnościami. W zamian Amgen
uzyskuje od Nettle finansowanie polegające de facto na spłacie należności Zamawiającego.
Uprawniony jest zatem wniosek, że gdyby nie ustawowe ograniczenie możliwości obrotu
wierzytelnościami Zamawiającego, w ogóle by nie doszło do zawarcia umowy konsorcjum
w związku z tym postępowaniem, a Amgen samodzielnie ubiegałby się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, a w razie potrzeby niezależnie od tego zawarłby z Nettle
umowę przelewu wierzytelności, która będzie mu przysługiwała z tytułu zrealizowanych
dostaw leków.
Za trafne należy uznać również stanowisko, że zasada swobody umów z art. 353
1
kc
wskazuje jako jedną z granic tej swobody sprzeczność treści lub celu umowy z ustawą.
W ramach tej swobody nie mieści się zatem zawarcie umowy konsorcjum, która służy
uzyskaniu przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o
Sygn. akt KIO 758/17
działalności leczniczej.
Izba nie wzięła pod uwagę złożonej na rozprawie „Opinii prawnej o zgodności z art.
54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej umów konsorcjów zawieranych przez spółkę Nettle
S.A. w celu wspólnego ubiegania się o uzyskanie i wspólnego wykonywania zamówienia
publicznego. Abstrahując od perswazyjnego tytułu, to niedatowane pismo mogło zostać
poczytane jedynie za pisemne stanowisko Odwołującego, które trudno odnieść
do okoliczności tej sprawy, skoro jego wnioski zasadzają się m.in. na istnieniu „Umowy
Ramowej Konsorcjum” oraz „Umowy Wykonawczej Konsorcjum”, a nie na umowie
konsorcjum, którą uprzednio Konsorcjum złożyło Zamawiającemu.
Izba uznała również, że złożone na rozprawie przez Odwołującego referencje
uzyskane przez konsorcjum Amgen-Nettle nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu
zawisłego w tej sprawie, gdyż nie świadczą o tym, że tym postępowaniu Amgen
samodzielnie nie byłby zdolny do należytego wykonania dostawy leków.
Izba zauważa również, że wszystkie wyroki sądów okręgowych, na które powołał się
Odwołujący zostały wydane przed przywołanym powyżej orzeczeniem Sądu Najwyższego
z 2 czerwca 2016 r., a zatem nie mogą być uznane za obrazujące aktualną linię orzeczniczą
sądów powszechnych. Warto przy tym odnotować, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko zbieżne z poglądami Sądu Najwyższego wyrażono już w wyroku
z 29 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 732/14), a ostatnio w wyroku z 14 marca 2017 r. (sygn.
akt KIO 353/17).
Ponieważ zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Amgen-Nettle, oferta
ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie doszło do naruszenia art. 7
ust. 3 pzp. W konsekwencji, ponieważ na pakiet nr 20 nie została złożona żadna inna oferta,
Zamawiający prawidłowo unieważnił w tym zakresie postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 pzp.
{rozstrzygnięcie trzeciego zarzutu}
Niezasadny jest również zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp.
Ponieważ o udzielenie zamówienia w pakiecie nr 20 poza Odwołującym nie ubiegało siężadne inne konsorcjum wykonawców, bezprzedmiotowe jest wywodzenie, że Zamawiający
nie badał umów regulujących współpracę w przypadku innych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie dotyczy innych części zamówienia
niż pakiet nr 20. Niezależnie od tego Odwołujący nie był wstanie udowodnić, że Zamawiający
inaczej ocenił analogiczną umowę konsorcjum Farmacol, gdyż złożył na rozprawie kopię
umowy bez załącznika określającego szczegółowy zakres obowiązków stron tej umowy.
Sygn. akt KIO 758/17
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie zasądzono natomiast od Odwołującego
wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby,
z uwagi na niezłożenie do zamknięcia rozprawy stosownych rachunków, co jest wymagane
na mocy § 3 pkt 2 lit. a przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
