rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-03-02
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 344/17
KIO 344/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 2 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2017 r. przez wykonawcę AG- COMPLEX Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa, Dzielnica Białołęka z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: A. S. prowadzącego działalność pod firmą: OSKARBUD A. S. z
siedzibą w Ząbkach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
odwoławczego w dniu 2 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2017 r. przez wykonawcę AG- COMPLEX Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa, Dzielnica Białołęka z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: A. S. prowadzącego działalność pod firmą: OSKARBUD A. S. z
siedzibą w Ząbkach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AG- COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni
od
dnia
jego
doręczenia
–
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 344/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica Białołęka z siedzibą w
Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Konserwację, naprawy, utrzymanie urządzeń zabawowych i
wyposażenie placów zabaw, terenów rekreacyjnych i siłowni plenerowych zlokalizowanych
na terenie Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy w 2017 roku.
W dniu 21 lutego 2017 r. wykonawca AG - COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A. S.
prowadzącego działalność pod firmą: OSKARBUD A. S. z siedzibą w Ząbkach, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenie
czynności badania oferty złożonej przez wykonawcę A. S. prowadzącego działalność pod
firmą: OSKARBUD A. S. z siedzibą w Ząbkach, odrzucenie oferty tego wykonawcy,
dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy A. S. prowadzącego działalność pod firmą: OSKARBUD A. S. z siedzibą w
Ząbkach (zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 25 stycznia 2017 r. (ogłoszenie nr 13764 w
Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 71.125,05 euro (pismo
Zamawiającego w aktach sprawy). Wartość zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z
§ 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie
kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 z
późn. zm.), wartość takich zamówień na dostawy lub usługi dla zamawiających będących
m.in. jednostkami samorządu terytorialnego, wynosi równowartość 209.000 euro.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron oraz uczestników postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych
niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu (między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu orzekającego Izby
przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca
również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia. Istotą tego odwołania jest
zarzut zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, co nie mieści się
w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany
wybór
oferty
najkorzystniejszej
może
być
przedmiotem
odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia wykładnia celowościowa. W wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria
oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest
w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Dopiero bowiem w wyniku nowelizacji
z czerwca 2016 r. ustawodawca wprowadził zakaz stosowania ceny jako kryterium oceny
ofert o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180
ust. 2 ustawy Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas
ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków
ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy (wykładnia systemowa). Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty
innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego wykonawcy
z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść
z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób,że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej
oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które również poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji
podmiotowej i przedmiotowej. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, to podejmowana jest czynność wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia (kwalifikacja przedmiotowa oferty). Jeżeli istotna treść
oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – zamawiający podejmuje
czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej
omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty
w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Każde z przywoływanych określeń: „czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania”,
„czynność odrzucenia oferty” oraz „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” ma swoją
odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane
przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu
nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia
wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu przedmiotowej sprawy pozostają przepisy unijne.
Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają
zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania
zamówień publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych
dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości
powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych
zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym
procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowaniaśrodków odwoławczych w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy
krajowego. Jednocześnie Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz
w Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego
w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami
w sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty
ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia
2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach –
i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art.
184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu:
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień
o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw
i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
– pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony
prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest
założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,
jak i zaniechania (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie
w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach
zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku
postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii
przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej
progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do
wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2 Pzp.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość
jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która
wybrana nie została (przykładowo – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą
wybraną, a przed ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów
przemawiających za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno
byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej
trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców,
a w których
ocenę
istnienia
podstaw
do
wykluczenia
wykonawcy
od
wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach
z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od
przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania)
z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten sposób,że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia jego
oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być
zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem wszystkich
okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu (za
prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania
funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące rzekomego celu, jakim kierować miał się
ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym
rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na
zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, że
rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć
dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które
go
poprzedzają.
Opiera
się
jedynie
na
historycznie
ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności
z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład
orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych
orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,
postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu
z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu
z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16,
postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16,
postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16,
postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2 stycznia 2017 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16,
orzeczenia Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. XII Ga 837/16, wyrok Sądu
Okręgowego w Płocku z 1 lutego 2017 r. IV Ca 1051/16 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 3 stycznia 2017 r. XII Ga 837/16.
W tym miejscu warto przywołać pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku, że
„(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości
wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z
celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą
nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje
możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności
zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens
wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A
zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do
definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja
nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek
taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i
tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych
czynności
zamawiającego
prowadzących
do
wyłonienia
oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Jak również Izba w całości uznaje za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach
wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań
wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłącznie o
skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AG- COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni
od
dnia
jego
doręczenia
–
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 344/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica Białołęka z siedzibą w
Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Konserwację, naprawy, utrzymanie urządzeń zabawowych i
wyposażenie placów zabaw, terenów rekreacyjnych i siłowni plenerowych zlokalizowanych
na terenie Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy w 2017 roku.
W dniu 21 lutego 2017 r. wykonawca AG - COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A. S.
prowadzącego działalność pod firmą: OSKARBUD A. S. z siedzibą w Ząbkach, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenie
czynności badania oferty złożonej przez wykonawcę A. S. prowadzącego działalność pod
firmą: OSKARBUD A. S. z siedzibą w Ząbkach, odrzucenie oferty tego wykonawcy,
dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy A. S. prowadzącego działalność pod firmą: OSKARBUD A. S. z siedzibą w
Ząbkach (zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 25 stycznia 2017 r. (ogłoszenie nr 13764 w
Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 71.125,05 euro (pismo
Zamawiającego w aktach sprawy). Wartość zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z
§ 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie
kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 z
późn. zm.), wartość takich zamówień na dostawy lub usługi dla zamawiających będących
m.in. jednostkami samorządu terytorialnego, wynosi równowartość 209.000 euro.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron oraz uczestników postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych
niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu (między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu orzekającego Izby
przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca
również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia. Istotą tego odwołania jest
zarzut zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, co nie mieści się
w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany
wybór
oferty
najkorzystniejszej
może
być
przedmiotem
odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia wykładnia celowościowa. W wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria
oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest
w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Dopiero bowiem w wyniku nowelizacji
z czerwca 2016 r. ustawodawca wprowadził zakaz stosowania ceny jako kryterium oceny
ofert o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180
ust. 2 ustawy Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas
ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków
ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy (wykładnia systemowa). Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty
innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego wykonawcy
z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść
z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób,że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej
oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które również poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji
podmiotowej i przedmiotowej. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, to podejmowana jest czynność wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia (kwalifikacja przedmiotowa oferty). Jeżeli istotna treść
oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – zamawiający podejmuje
czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej
omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty
w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Każde z przywoływanych określeń: „czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania”,
„czynność odrzucenia oferty” oraz „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” ma swoją
odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane
przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu
nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia
wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu przedmiotowej sprawy pozostają przepisy unijne.
Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają
zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania
zamówień publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych
dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości
powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych
zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym
procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowaniaśrodków odwoławczych w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy
krajowego. Jednocześnie Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz
w Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego
w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami
w sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty
ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia
2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach –
i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art.
184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu:
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień
o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw
i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
– pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony
prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest
założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,
jak i zaniechania (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie
w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach
zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku
postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii
przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej
progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do
wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2 Pzp.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość
jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która
wybrana nie została (przykładowo – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą
wybraną, a przed ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów
przemawiających za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno
byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej
trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców,
a w których
ocenę
istnienia
podstaw
do
wykluczenia
wykonawcy
od
wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach
z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od
przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania)
z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten sposób,że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia jego
oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być
zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem wszystkich
okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu (za
prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania
funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące rzekomego celu, jakim kierować miał się
ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym
rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na
zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, że
rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć
dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które
go
poprzedzają.
Opiera
się
jedynie
na
historycznie
ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności
z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład
orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych
orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,
postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu
z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu
z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16,
postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16,
postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16,
postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2 stycznia 2017 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16,
orzeczenia Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. XII Ga 837/16, wyrok Sądu
Okręgowego w Płocku z 1 lutego 2017 r. IV Ca 1051/16 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 3 stycznia 2017 r. XII Ga 837/16.
W tym miejscu warto przywołać pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku, że
„(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości
wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z
celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą
nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje
możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności
zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens
wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A
zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do
definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja
nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek
taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i
tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych
czynności
zamawiającego
prowadzących
do
wyłonienia
oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Jak również Izba w całości uznaje za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach
wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań
wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłącznie o
skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 340/17 z dnia 2017-03-13
- Sygn. akt KIO 325/17 z dnia 2017-03-13
- Sygn. akt KIO 339/17 z dnia 2017-03-10
- Sygn. akt KIO 338/17 z dnia 2017-03-09
