rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 340/17
KIO 340/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o.,
Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn, pl. Jana Pawła II 1, 10-
101 Olsztyn
przy udziale wykonawcy: Skanska S.A, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o.,
Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn, pl. Jana Pawła II 1, 10-
101 Olsztyn
przy udziale wykonawcy: Skanska S.A, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A.,
Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszaw , i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o.,
Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al.
Jana Pawła II 12, 00-124 Warszaw na rzecz zamawiającego: Gmina Olsztyn,
pl. Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 340/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa układu ulicznego w centrum Olsztyna
ul. S. Pieniężnego wraz z mostem Św. J.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 października 2016 r. pod numerem
2016/S 207-374204.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
badania i oceny oferty Odwołującego, polegających na:
1) dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień Odwołującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz błędnym
uznaniu przez Zamawiającego, iż oferta Odwołujący zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w konsekwencji błędnym uznaniu, że oferta
Odwołującego winna podlegać odrzuceniu;
2) dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień Odwołującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz błędnym
uznaniu, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SIWZ”);
3) błędnym uznaniu, że złożenie przez Odwołującego oferty może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
1) art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
jest skutkiem dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego
oraz wyjaśnień Odwołującego, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, a w konsekwencji błędnym uznaniu, iż oferta Odwołującego winna
podlegać odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, wynikające z
błędnego uznania przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego winna podlegać
odrzuceniu, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
uznaniu, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści
SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
uznaniu, iż złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na
zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na
dokonaniu badania i oceny oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm
przypisanych, na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący podał, że w przedmiotowym
postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1) Odwołujący – cena oferty:
12.986.798,60 zł netto, 15.973.762,28 zł brutto; 2) Skanska S.A. – cena oferty:
13.573.914,13 zł netto, 16.695.914,38 zł brutto; 3) Strabag Sp. z o.o. – cena oferty:
15.171.202,22 zł netto, 18.660.578,73 zł brutto.
Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako
podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający wskazał:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - uznając, że wyjaśnienia Odwołującego, dotyczące
elementów mających wpływ na wysokość ceny nie potwierdziły, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - uznając, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie przyjętych do wyceny ilości betonu asfaltowego oraz podsypki
cementowo- piaskowej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - uznając, że złożenie oferty przez Odwołującego
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał następujące uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i
3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp:
W toku postępowania - z uwagi na różnicę pomiędzy szacunkową wartością
zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Odwołującego - Odwołujący został
wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość ceny (pismo Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2017 r. -
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny).
W piśmie z dnia 13 stycznia 2017 r. („Wyjaśnienia nr 1”), stanowiącym odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w sposób kompleksowy wyjaśnił, jakie elementy i
czynniki dostępne Odwołującemu miały znacznie dla ustalenia ceny oferty. W szczególności,
Odwołujący przedstawił szczegółowe kalkulacje, dotyczące poszczególnych zakresów
kosztorysu, wskazujące wartości robocizny (R), materiałów (M), sprzętu (S) oraz narzutów
jakie zostały zastosowane w celu obliczenia ceny oferty, jak również przedstawił stosowne
dowody dotyczące kalkulacji ceny w postaci ofert renomowanych podwykonawców wraz z
kosztorysami dla poszczególnych zakresów robót.
Powyższe wyjaśnienia, zdaniem Odwołującego, miały zatem charakter wyczerpujący i
poparte zostały dowodami, które potwierdzały jednoznacznie poprawność kalkulacji oraz
rynkowy charakter ceny ofertowej Odwołującego, a tym samym wyjaśnienia stanowiły
wystarczającą podstawę do uznania przez Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego nie jest ceną rażąco niską.
Niezależnie od złożonych wyjaśnień, jak podał Odwołujący, Zamawiający pismem z
dnia 24 stycznia 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz
przekazania kalkulacji szczegółowej dla wskazanych w wezwaniu pozycji kosztorysów oraz
wskazania procentowego poziomu narzutów, jak również do wskazania cen jednostkowych
w rozbiciu na robociznę (R), materiały (M) i sprzęt (S) wraz z ilościami i cenami
jednostkowymi dla konkretnie wskazanych w wezwaniu działów oraz wskazania kosztów
pracy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 27 stycznia 2017 r.
przedstawił dodatkowe wyjaśnienia („Wyjaśnienia nr 2"), w których, w jego opinii,
szczegółowo odniósł się do wątpliwości Zamawiającego.
Odnosząc się do wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty analizy
Zamawiającego, dotyczącej wyjaśnień Odwołującego podniósł następujące okoliczności:
Zdaniem Odwołującego, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż wyjaśnienia
miały charakter ogólnikowy i nieskonkretyzowany w odniesieniu do zamówienia objętego
postępowaniem. W wyjaśnieniach Odwołujący, jak twierdzi, wskazał szczegółowo na
czynniki, które pozwalają mu na osiągnięcie zaoferowanej ceny oraz przedstawił
szczegółowe kalkulacje dla poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Z niezrozumiałych dla Odwołującego względów Zamawiający kwestionuje i
bagatelizuje wskazane przez Odwołującego doświadczenie wykonawcy zdobyte na
podobnych projektach, w szczególności, że Odwołujący jest spółką specjalizującą się w
realizacji projektów analogicznych do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, a
wykonanie i zakończenie z sukcesem analogicznych projektów niewątpliwie, zdaniem
Odwołującego, potwierdza kompetencje Odwołującego i trafność dokonywanych wycen.
Odwołujący podniósł, iż to właśnie doświadczenie pozwala wykonawcy na wycenę
oferty w sposób, który daje możliwość uzyskania zamówienia i jednocześnie zagwarantuje
osiągnięcie zysku. Odwołujący, jak podał, nie jest organizacją non profit i jako racjonalnie
działający przedsiębiorca jest nastawiony na wycenę zamówienia na poziomie cenowym,
który wygeneruje dochód.
Zdaniem Odwołującego, nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego, jakoby
Odwołujący nie ustosunkował się do kwestii kosztów pracy. Odwołujący podał, że w
Wyjaśnieniach nr 2 wskazał, jakie koszty zostały przyjęte do wyceny i dlaczego są one
zgodne z wymaganiami dotyczącymi płacy minimalnej oraz minimaInej stawki godzinowej.
W odniesieniu do żądania przedstawienia kalkulacji szczegółowych Odwołujący
podał, iż zarówno w Wyjaśnieniach nr 1, jak i w Wyjaśnieniach nr 2 Odwołujący podał
szczegółowe wyliczenia dotyczące robocizny (R), materiałów (M) i sprzętu (S), narzutów w
ujęciu procentowym oraz kosztów jednostkowych dla pozycji, których oczekiwał
Zamawiający.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2 SIWZ,
Zamawiający
wymagał
przygotowania
kosztorysu
ofertowego
metodą
kalkulacji
uproszczonej, zaś dopiero na etapie wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, wbrew ww.
postanowieniom SIWZ, Zamawiający domagał się przekazania kosztorysu w formie
szczegółowej.
Celem wykazania, iż Odwołujący jednoznacznie wykazał, iż cena oferty nie jest
rażąco niska, a złożone przez niego Wyjaśnienia nr 1 i Wyjaśnienia nr 2 miały charakter
kompletny i wyczerpujący, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania, tj. wyjaśnień Odwołującego z dnia 13 stycznia 2017 r. oraz z dnia 27 stycznia
2017 r., dotyczących elementów mających wpływ na cenę oferty oraz sposobu kalkulacji
ceny.
Dalej Odwołujący podał, że jak wynika z treści wezwania do złożenia wyjaśnień, w
zakresie kalkulacji ceny oferty, jedyną przyczyną wystosowania wezwania było stwierdzenie
przez Zamawiającego, iż cena oferty Odwołującego jest niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. O ile jednak, jak zauważył Odwołujący, powyższa różnica może stanowić
wyznacznik dla wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, to nie stanowi ona jednak
w żaden sposób dowodu czy potwierdzenia, że oferta danego wykonawcy jest rażąco niska.
Z powyższego względu, zarówno z różnic pomiędzy szacunkową wartością zamówienia czy
też z różnic pomiędzy cenami ofert złożonych przez wykonawców w danym postępowaniu
nie można automatycznie wywodzić wniosku jakoby najtańsza oferta nie miała charakteru
rynkowego.
Powyższe, jak podał Odwołujący, potwierdza również orzecznictwo KIO: „Różnica
pomiędzy szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, jak również
różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesadza o tym, że
cena zaoferowana przez uczestnika postępowania odwoławczego stanowi cenę rażąco
niską, natomiast normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach
złożonych ofert w danym postępowaniu." (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt: 436/15).
„W dwóch wypadkach wskazanych w przepisie art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą istnieć też takie sytuacje uzasadnione specyfiką
zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego budzić również ceny wyższe niż 30%
od wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej ofert, wówczas również zamawiający
ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień.Natomiast w żadnym przepisie p.z.p. nie
ma regulacji nakazującej odrzucić z postępowania wykonawcę, którego cena spełnia tak
przesłankę ceny niższej o 30% od wartości zamówienia lub jak i od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert.” (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt: 858/15).
Wycena oferty, jak podkreślił Odwołujący, jest zawsze kwestią indywidualną, a
ostateczna cena oferty jest wypadkową zarówno doświadczenia, wiedzy jak i dostępnych
danemu wykonawcy środków i czynników, które pozwalają obniżyć koszty wykonania
zamówienia. Różnice występujące pomiędzy najniższą ceną ofertową a cenami ofert
konkurencyjnych, czy wartością zamówienia oszacowaną przez zamawiającego, nie
przesadzają zatem o zaoferowaniu wykonania zamówienia za rażąco niską cenę i nierealną
cenę, ale są przejawem konkurowania wykonawców o uzyskanie zamówienia.
W powyższym kontekście Odwołujący wskazał, iż różnice pomiędzy ofertą
Odwołującego a kolejnymi ofertami złożonymi w postępowaniu, nie przekraczają progu 30%,
a różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a drugiej w kolejności oferty wykonawcy
Skanska S.A. wynosi zaledwie 4,32%. Nie sposób zatem stwierdzić, zdaniem Odwołującego,
iż cena oferty Odwołującego może być uznana za rażąco niską.
Poz.
Nazwa wykonawcy
Cena oferty (netto)
% ceny najniższej
% różnicy do ceny
najniższej
1
Odwołujący
12.986.796,85
100%
0%
2
Skanska S.A.
13.573.914,13
95,67%
4,32%
3
Strabag Sp. z o.o.
15.171.202,22
85,6%
14,39%
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że o ile zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska, to zamawiający,
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest uprawniony odrzucić ofertę tylko wówczas, gdy
wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Tym samym, jak podkreślił Odwołujący, w toku badania ofert pod kątem rażąco
niskiej ceny również na zamawiającym spoczywa ciężar dowodowy, polegający na
wykazaniu, z jakich względów zamawiający uznaje, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie KIO, który Odwołujący podziela, treść art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, w tym w szczególności stwierdzenie: „jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę”
prowadzi do wniosku, iż to Zamawiający, w przypadku uznania, że oferta zawiera rażąco
niska cenę musi wyczerpująco uzasadnić i umotywować swoje rozstrzygniecie.
Brak takiego uzasadnienia w badanej sprawie prowadzi do wniosku, jak stwierdził
Odwołujący, iż Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska, ani też nie miał żadnych podstaw faktycznych do
odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza, jak wskazał Odwołujący,
orzecznictwo KIO, w tym m.in.: „Zastosowanie art. 90ust. 1 ustawy winno wynikać z
uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak
takich przesłanek czy wręcz brak rzeczywistychiuzasadnionych wątpliwości ca do
zaoferowanej ceny, traktować należy jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90
ustawy (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt: KIO 219/14).
„W obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje ciężar wskazania przez
zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również
nie popartych dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane).” (wyrok KIO z dnia 24 marca
2015 r., sygn. akt: KIO 436/15).
„Zatem, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu, [art. 90
ust. 3 PZP - przypis własny] zobowiązany jest wykazać, że złażone wyjaśnienia wraz z
dowodami, potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar
dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest
wynikiem dokonanej przez niego oceny wyjaśnień. W piśmie o odrzuceniu oferty
zamawiający nie podał, że dokonał oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast
jako pierwszoplanową podstawę jej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, który
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki.”
(wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2640/12).
„Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiający nie może opierać
się na przypuszczeniach, musi natomiast wykazać, że za daną cenę nie da się wykonać
przypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywać na to, że jest ona rażąco niska.
Fakt jej wystąpienia powinien udowodnić Zamawiający. Nie wystarczy przy tym sama
deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco niskiej nie
przesądzają też fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyjaśnienia
wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów
i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero brak
wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie kosztów
części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną” (wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO
2578/11).
Odwołujący podniósł, że należyte uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty przez
Zamawiającego oraz umotywowanie, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego
jest rażąco niska należy do podstawowych obowiązków Zamawiającego. Powyższy
obowiązek wynika, jak podał Odwołujący, nie tylko z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ale również z
art. 7 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców,
którzy mają prawo poznać uzasadnione motywy działania zamawiającego.
Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, iż:
1) kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia Odwołującego, dotyczące kalkulacji ceny
oferty nie pozostawiały żadnych wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny,
zaoferowanej przez Odwołującego oraz tego, że zaoferowana cena została
skalkulowana w sposób rzetelny. Odwołujący odniósł się do wszystkich czynników
oraz elementów oferty, mających wpływ na cenę oraz przedstawił dowody, w tym
oferty podwykonawców, które potwierdzają faktyczną możliwość zrealizowania
zamówienia po zaoferowanych cenach oraz pozwalają na osiągnięcie zysku;
2) różnica pomiędzy ceną ofertową a szacunkową wartością zamówienia nie uzasadnia
automatycznego uznania ceny ofertowej Odwołującego za rażąco niską, w
szczególności, że w niniejszym postępowaniu ceny wszystkich ofert znacząco
odbiegały od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, natomiast
wyłącznie oferta Odwołującego została uznana za rażąco niską;
3) znikome różnice pomiędzy wysokością ceny ofertowej Odwołującego a kolejnymi
ofertami złożonymi w postępowaniu wskazują, że cena oferty Odwołującego ma
charakter rynkowy. Odwołujący ponownie podkreślił, iż różnica pomiędzy ceną oferty
Odwołującego a ceną oferty wykonawcy SKANSKA S.A. wynosi zaledwie 4,32%.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego i
dowodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp uznając, iż zaoferowana cena jest rażąco niska, a w
konsekwencji bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego
błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, iż oferta Odwołującego winna podlegać
odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SIWZ, Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią uzasadnienia z dnia 10 lutego 2017 r.
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, stanowił również
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający uznał bowiem, że:
a) oferta Odwołującego rzekomo nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wyceny betonu
asfaltowego [kosztorys ofertowy, dział 11 „Roboty drogowe (budowa)” w. pozycjach
9.8 , (9.8.1 oraz 9.8.2)]:
9.8
Podbudowa
z
betonu
asfaltowego WT-1 i WT-2 z
2010 r.
Jednostka
obmiarowa
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
9.8.1 D-04.07.01a Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 7
cm
m
2
454
32,08 zł
14.564,32 zł
9.8.2 D-04.07.01a Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 10
cm
m
2
3547
4,58 zł
12.245,26 zł
b) oferta Odwołującego rzekomo nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wyceny
podsypki cementowo-piaskowej [kosztorys ofertowy, dział 11 „Roboty drogowe
(budowa)” w pozycjach 10.1.1, 10.1.2., 10.6.1, 10.6.2, 11.3.1]:
10.1
Nawierzchnia
z
kostki
kamiennej
Jednostka
obmiarowa
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
10.1.1
D-05.03.01
Warstwa ścieralna – kostka
kamienna nieregularna 15x17
gr. 16 cm na podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
36
122,00 zł
4.392,00 zł
10.1.2
D-05.03.01
Nawierzchnia
z
kostki
granitowej łamanej 8x10 na
podsypce
cementowo-
m
2
539
90,00 zł
48.510,00 zł
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
10.6
Nawierzchnia
z
kostki
brukowej betonowej
10.6.1
D-05.03.23
Warstwa ścieralna – kostka
betonowa gr. 8 cm szara na
podsypce
cementowo-
piaskowej gr. 3 cm
m
2
128
46,00 zł
5.888,00 zł
10.6.2
D.05.03.23
Warstwa ścieralna – betonowa
kostka brukowa 15x25 gr. 6
cm na podsypce cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
1941
44,00 zł
85.404,00 zł
11.3
Chodnik z płyt kamiennych
11.3.1
D-08.02.03
Warstwa ścieralna – płyta
chodnikowa granitowa 40x40
gr.
6
cm
na
podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
1526
153,00 zł
233.478,00
zł
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe zamówienie będzie
realizowane jako kontrakt kosztorysowy, a tym samym ilość poszczególnych robót będzie
wyceniana zgodnie z dokonanym obmiarem robót, który może różnić się od ilości
wskazanych w kosztorysach ofertowych. Tym samym, ostateczne wynagrodzenie
wykonawcy będzie ustalone jako iloczyn, faktycznie wykonanych prac oraz cen
jednostkowych. Na powyższe wskazuje postanowienie rozdziału XIII pkt 1 SIWZ, w
brzmieniu: „Zamawiający ustala, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia będzie
wynagrodzenie kosztorysowe określone we wzorze umowy, a w zakresie nieuregulowanym
w umowie zdefiniowane w art. 629, 630, 631 Kodeksu cywilnego”.
Zdaniem Odwołującego, treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego zdaje
się wskazywać nie tyle na obiektywną i nieusuwalną niezgodność treści oferty Odwołującego
z SIWZ, ale obawy Zamawiającego co do rzekomego braku możliwości wykonania
zamówienia z uwagi na przyjętą wycenę przywołanych powyżej pozycji kosztorysu, co
zgodnie z oświadczeniami Odwołującego w żaden sposób nie ma miejsca. Tymczasem, jak
podkreślił Odwołujący, o przygotowaniu oferty Odwołującego zgodnie z wymaganiami SIWZ
oraz gotowości do jej wykonania zgodnie ze wszelkimi wymaganiami Zamawiającego oraz
dokumentacji postępowania świadczą nie tylko oświadczenia samego Odwołującego zawarte
w ofercie, ale również dowody (oferty podwykonawców) załączone do Wyjaśnień nr 1
dotyczących ceny oferty, które potwierdzają, iż cena ofertowa została sporządzona zgodnie z
SIWZ oraz obejmuje zakres robót wskazany do wykonania zgodnie z dokumentację
postępowania.
Co więcej, jak podał Odwołujący, Zamawiający podkreśla „szczególną istotność”
wskazanych pozycji kosztorysu, w których w jego ocenie, zachodzi rzekoma niezgodność z
SIWZ oraz ich szczególną wagę dla realizacji całego zamówienia. Odwołujący podniósł
jednak, iż podkreślenie przez Zamawiającego rzekomej „istotności” ma jedynie charakter
pozorny. Porównując bowiem kwestionowane przez Zamawiającego pozycje w ofercie
Odwołującego oraz pozostałych wykonawców (Skanska S.A. .i Strabag Sp. z o.o.) różnica ta
wynosi ok. 200.000,00 zł, a tym samym stanowi zaledwie 1,3% wartości ceny oferty
Odwołującego.
Nadto, kierując się tokiem rozumowania Zamawiającego, w opinii Odwołującego,
należałoby przyjąć, iż oferty pozostałych wykonawców również powinny podlegać odrzuceniu
z uwagi na dokonane różnice w wycenach poszczególnych pozycji kosztorysowych
poszczególnych oferentów.
Dokonując wykładni oświadczenia woli, jakim jest oferta, w pierwszej kolejności, jak
podkreślił Odwołujący, oceniać należy intencję i wolę wykonawcy, co do wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz złożenia oferty
zgodnej z SIWZ.
Co istotne, zdaniem Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy
ewentualna rozbieżność pomiędzy wymaganiami SIWZ a wolą wykonawcy wyrażoną w
ofercie (które w ocenie Odwołującego nie mają miejsca), co do zaoferowania innegoświadczenia niż oczekuje Zamawiający lub niewykonania przez wykonawcę danego
asortymentu robót, musi być wykazana ponad wszelką wątpliwość. Co więcej, musi wystąpić
zupełna rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ a zobowiązaniem wykonawcy wynikającym z
treści oferty (tak m.in. KIO w wyrokach o sygn. akt: KIO 354/13, KIO 1100/15), co w
niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, nie zachodzi.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego
błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, iż złożenie przez Odwołującego oferty może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zgodnie z treścią informacji o odrzuceniu oferty, Zamawiający uznał, iż oferta
Odwołującego spełnia przesłanki z art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a jej złożenie „może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, iż sam Zamawiający stwierdza, iż
oferta Odwołującego „może stanowić” czyn nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który wyraźnie stanowi, że podstawą odrzucenia oferty może być
wyłącznie kategoryczne stwierdzenie, że zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że „złożenie
[oferty] stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”.
Odwołujący podkreślił, iż czyn nieuczciwej konkurencji należy oceniać w świetle
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.
z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w tym art. 3 ust. 2 ww. ustawy, który definiuje czyn
nieuczciwej konkurencji jako „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Tym samym, jak podniósł
Odwołujący, aby dana czynność mogła zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji
muszą zostać spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. W powyższym kontekście,
zdaniem Odwołującego, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający nie wykazał, jakiego
rzekomo „czynu nieuczciwej konkurencji” miał się dopuścić Odwołujący i na czym miałby on
polegać, tym samym trudno rzeczowo polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego.
Zamawiający, jak podał Odwołujący, co prawda wskazał, że Odwołujący mógł dokonać
„inżynierii cenowej” i „przerzucać koszty” pomiędzy poszczególnymi pozycjami robót, ale
jednocześnie nie wskazał, że takie działania w ogóle mogłyby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty wynika jednoznacznie,że Zamawiający na potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dla „wzmocnienia”
swojego stanowiska w zakresie pozostałych, równie nieuzasadnionych w okolicznościach
niniejszej sprawy przesłanek odrzucenia, tj. rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny,
czy też rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, kieruje dodatkową podstawę
prawną odrzucenia oferty.
Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, potwierdza tylko, że
Zamawiający „na siłę i za wszelką cenę” próbuje odrzucić ofertę Odwołującego w oderwaniu
od jakichkolwiek przesłanek faktycznych lub prawnych, uzasadniających takie działania
Zamawiającego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z
dnia 5 marca 2017 r.)
Odwołujący do rzeczonej odpowiedzi ustosunkował się w piśmie procesowym z dnia
7 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, w którym w części Układ
drogowy (Budowa) w zakresie podbudowy zawarto m.in. następujące pozycje:
9.8.
Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i
WT-2 z 2010 r.
9.8.1
D-04.07.01a
Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego
AC gr. 7 cm
m
2
454,00
32,08 zł 14 564,32 zł
9.8.2
D-04.07.01a
Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego
AC gr. 10 cm
m
2
3 547,00
4,58 zł
16 245,26 zł
Jeśli idzie zaś o nawierzchnie, to w kosztorysie znajdują się w szczególności:
10.1
Nawierzchnia
z
kostki
kamiennej
Jednostka
obmiarowa
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
10.1.1
D-05.03.01
Warstwa ścieralna – kostka
kamienna nieregularna 15x17
gr. 16 cm na podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
36
122,00 zł
4.392,00 zł
10.1.2
D-05.03.01
Nawierzchnia
z
kostki
granitowej łamanej 8x10 na
podsypce
cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
539
90,00 zł
48.510,00 zł
10.6
Nawierzchnia
z
kostki
brukowej betonowej
10.6.1
D-05.03.23
Warstwa ścieralna – kostka
betonowa gr. 8 cm szara na
podsypce
cementowo-
piaskowej gr. 3 cm
m
2
128
46,00 zł
5.888,00 zł
10.6.2
D.05.03.23
Warstwa ścieralna – betonowa
kostka brukowa 15x25 gr. 6
cm na podsypce cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
1941
44,00 zł
85.404,00 zł
11.3
Chodnik z płyt kamiennych
11.3.1
D-08.02.03
Warstwa ścieralna – płyta
chodnikowa granitowa 40x40
gr.
6
cm
na
podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
1526
153,00 zł
233.478,00
zł
Pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, „do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty
zaproponowanej przez Państwa konsorcjum za wykonanie całości robót budowlanych
dotyczących przebudowy układu ulicznego w centrum Olsztyna ul. S. Pieniężnego wraz z
mostem Św. Jakuba oraz przedłożenia dowodów dotyczących elementów oferty
potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowieniami zawartymi w
rozdz. XIII ust. 13 SIWZ, jeżeli cena oferty lub jej istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zobowiązany jest
zwrócić się do Wykonawcy, który złożył taką ofertę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto w
myśl art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający zobowiązany jest
zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Z uwagi na to, że cena oferty złożonej przez Państwa konsorcjum jest niższa o więcej
niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia
01.01.2017 r. ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z
2016 r. poz. 1265) wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9
września 2016 roku – Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie oferty
uwarunkowania związane z nową wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę,
2) ewentualnej pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom.
Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdziale XIII ust. 12 i 15 SIWZ,
Wykonawca nie może podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod
rygorem odrzucenia oferty. Cena przedstawiona przez Wykonawcę w ofercie, po
zastosowaniu ewentualnych upustów nie może być niższa niż koszty własne Wykonawcy,
wynikające z kalkulacji ceny. Całkowite wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia musi obejmować wszystkie obowiązki Wykonawcy, w tym prace, czynności,
opracowania i uzgodnienia niezbędne dla kompleksowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia leży po stronie Wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień i dowodów
potwierdzających, że zaoferowana w Państwa ofercie cena nie jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie
jest niższa niż koszty własne Wykonawcy i uwzględnia godziwy zysk, a koszty pracy, które
zostały przyjęte do ustalenia ceny oferty nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia 1 stycznia 2017 r.
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), w tym w
szczególności:
1) Wyjaśnień potwierdzających, że zaoferowana cena brutto: 15 973 760,12 PLN (…)
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) Kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie jest niższa niż koszty
własne Wykonawcy i uwzględnia ona godziwy zysk, a koszty pracy, które zostały
przyjęte do ustalenia ceny oferty nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r.
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265),
3) Kalkulacji szczegółowej wskazującej ceny: robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy
sprzętu (S), które zostały przyjęte do wyceny robót zawartych w kosztorysach
ofertowych załączonych do Państwa oferty oraz przyjęte do wyceny narzuty (w tym
koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu, stawka roboczogodziny), a dla pozycji
kalkulacja własna - podstawy takiej kalkulacji wskazującą podstawy wyceny, zgodnie
z wymaganiami opisu przedmiotu, przy zachowaniu wszystkich założeń określonych
w rozdz. XIII SIWZ.
Powyższe w szczególności dotyczy robót związanych z wykonaniem następującego zakresu
zamówienia:
L.p.
Nazwa
Wartość netto z oferty (PLN)
9.
Zieleń (Modernizacja)
61 380,00 zł
11.
Układ drogowy (Budowa)
2 089 340,59 zł
19.
Zieleń (Budowa)
216 821,00 zł
22.
Most św. Jakuba (Budowa)
2 394 580,69 zł
23.
Rozbiórka mostu (Budowa)
62 970,00 zł
29.
Mury oporowe (Budowa)
166 613,80 zł
30.
Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa)
36 807,20 zł
W przypadku gdy wartość pozycji (elementu robót) ustalono na podstawie oferty
podwykonawcy lub dostawcy, takiemu wskazaniu w wyjaśnieniach Wykonawcy powinno
towarzyszyć złożenie dowodów (np. oferty podwykonawcy lub dostawcy lub innych
dowodów).
W myśl zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10 SIWZ, stawki i ceny jednostkowe
powinny zawierać (ale nie powinny się tylko do tego ograniczać): robociznę, transport,
testowanie, kontrole jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie i naprawy
całego sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac
tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynności, jakie mogą być
niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wartości wprowadzane
dla poszczególnych pozycji przedmiaru robót powinny być wynikiem sumy iloczynu ilości
jednostek miary i stawek lub cen jednostkowych stanowiących dany komplet. Zamawiający
dokona poprawek jakichkolwiek błędów arytmetycznych powstałych podczas obliczenia lub
dodawania w sposób określony w stosownych przepisach ustawy. (…)
W myśl art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na Wykonawcy. W
przypadku nie udzielenia wymaganych wyjaśnień lub jeśli ocena złożonych wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oferta złożona przez Państwa konsorcjum zostanie odrzucona w
oparciu o art. 89 ust. 1, pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny (pismo z dnia 13 stycznia 2017 r.), zastrzegając ich poufność z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na względzie rzeczone zastrzeżenie Izba odstąpiła od przytoczenia przedmiotowych
wyjaśnień.
Pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. Zamawiający, działając na podstawie przepisu
art. 87 ust. 1 w zw. Z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego wskazując: „po
zapoznaniu się z Państwa wyjaśnieniami złożonymi w dniu 16 stycznia 2017 r. w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, proszę o uszczegółowienie przedstawionych
wcześniej informacji dotyczących treści Państwa oferty w zakresie następujących
elementów wymaganych do realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. proszę o
przedstawienie:
a) kalkulacji szczegółowej, wskazującej przyjęty do wyceny procentowy poziom narzutów
(w tym koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu),
b) cen jednostkowych i wysokości nakładów robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy
sprzętu (S) przyjętych do wyceny robót zawartych w kosztorysach ofertowych
załączonych do Państwa oferty wraz z zestawieniami robocizny (R), materiałów (M) oraz
sprzętu (S) zawierającymi ilości i ceny jednostkowe, dla n/w działów wskazanych w
wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.01.2017 r. znak jw.:
Lp.
Nazwa
9.
Zieleń (Modernizacja)
11.
Układ drogowy (Budowa)
19.
Zieleń (Budowa)
22.
Most św. Jakuba (Budowa)
23.
Rozbiórka mostu (Budowa)
29.
Mury oporowe (Budowa)
30.
Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa)
W myśl zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10 SIWZ, stawki i ceny jednostkowe
powinny zawierać (ale nie powinny się tylko do tego ograniczać): robociznę, transport,
testowanie, kontrole jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie i naprawy
całego sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac
tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynności, jakie mogą być
niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Ponadto w tabelach kalkulacji szczegółowej poszczególnych zakresów kosztorysu
złożonych Zamawiającemu w dniu 16 stycznia 2017 r. wraz wyjaśnieniami wskazana została
m. in. wartość robocizny, proszę również o podanie kosztów pracy (stawki roboczogodziny
lub wysokości miesięcznego wynagrodzenia) jakie zostały przyjęte do ustalenia ceny oferty,
które nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z
2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia
10.01.2017 r. znak jw. (…)
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na Wykonawcy. W
przypadku nie udzielenia wymaganych wyjaśnień lub jeśli ocena złożonych wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oferta złożona przez Państwa firmę zostanie odrzucona w oparciu o
art. 89 ust. 1, pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny (pismo z dnia 27 stycznia 2017 r.), zastrzegając ich poufność z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Rzeczone zastrzeżenie stoi na przeszkodzie ich przytoczeniu w
tym miejscu.
Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego
oferta „została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jw. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2), 3) i 4) w zw. z art. 90 ust. 3 w/w ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie przyjętych do wyceny ilości betonu asfaltowego oraz podsypki
cementowo-piaskowej, co może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wyjaśnienia złożone przez w/w
Wykonawcę nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, Konsorcjum firm: BALZOLA Polska Sp. z o. o. 00-124 Warszawa, Al.
Jana Pawła II 12 oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. Avenida Sabino Arana,
20 3° 48013 Bilbao (Hiszpania) w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu z dnia
26.10.2016r. /Dz.U.U.E nr 2016/S 207-374204 ze zm./ dot. postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jw. złożył Zamawiającemu ofertę oznaczoną numerem 1 na kwotę:
15 973 760,12 PLN, w tym stawka należnego podatku VAT 23 % ustaloną na podstawie
kosztorysu ofertowego, który został dołączony do oferty w/w Wykonawcy (cena oferty po
dokonaniu przez Zamawiającego poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp).
Zamawiający mając na względzie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 5
stycznia 2017 r. znak jw. dokonał we wszystkich ofertach, w tym w ofercie złożonej przez
Konsorcjum w/w firm poprawienia omyłek, w tym również innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Jednakże nie-
zgodności wskazane w poniższym uzasadnieniu nie podlegają poprawieniu przez
Zamawiającego w świetle interpretacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Następnie Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pismem z dnia 10 stycznia 2017r. wezwał w/w Wykonawcę do
wyjaśnienia ceny złożonej oferty oraz przedstawienia dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na jej wysokość. Zamawiający w treści wezwania precyzyjnie
określił, że oczekuje m.in. nadesłania:
1) Kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie jest niższa niż koszty
własne Wykonawcy i uwzględnia ona godziwy zysk, a koszty pracy, które zostały
przyjęte do ustalenia ceny oferty nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r.
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265),
2) Kalkulacji szczegółowej wskazującej ceny: robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy
sprzętu (S), które zostały przyjęte do wyceny robót zawartych w kosztorysach
ofertowych załączonych do Państwa oferty oraz przyjęte do wyceny narzuty (w tym
koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu, stawka roboczogodziny), a dla pozycji
kalkulacja własna - podstawy takiej kalkulacji wskazującą podstawy wyceny,
zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu, przy zachowaniu wszystkich założeń
określonych w rozdz. XIII SIWZ. Ponadto Zamawiający dodatkowo sprecyzował, że
w szczególności oczekuje wyjaśnień i szczegółowej kalkulacji robót związanych z
wykonaniem następującego zakresu zamówienia:
L.p.
Nazwa
Wartość netto z oferty (PLN)
9.
Zieleń (Modernizacja)
61 380,00 zł
11.
Układ drogowy (Budowa)
2 089 340,59 zł
19.
Zieleń (Budowa)
216 821,00 zł
22.
Most św. Jakuba (Budowa)
2 394 580,69 zł
23.
Rozbiórka mostu (Budowa)
62 970,00 zł
29.
Mury oporowe (Budowa)
166 613,80 zł
30.
Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa)
36 807,20 zł
Zamawiający wskazał nadto, że w myśl zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10
SIWZ, stawki i ceny jednostkowe powinny zawierać (ale nie powinny się tylko do tego
ograniczać): robociznę, transport, testowanie, kontrole jakości, materiały, zabezpieczenie,
utrzymanie, użytkowanie i naprawy całego sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i
utrzymanie wszystkich prac tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich
czynności, jakie mogą być niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Wartości wprowadzane dla Zamawiający dokona poprawek jakichkolwiek błędów
arytmetycznych powstałych podczas obliczenia lub dodawania w sposób określony w
stosownych przepisach ustawy.
W dniu 16 stycznia 2017 r. Wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia,
zawierające ogólne stwierdzenia odnoszące się między innymi do posiadanego bogatego
doświadczenia, dostępności niezbędnego sprzętu, dysponowania wysoko wykwalifikowaną
kadrą, jak również prowadzenia długofalowej współpracy z podwykonawcami i dostawcami,
co skutkuje możliwością uzyskania satysfakcjonujących warunków i rabatów. Nadesłane
wyjaśnienia liczące łącznie 12 stron, z czego: same wyjaśnienia to 7 stron, uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: 3 strony oraz jednostronicową tabelę zatytułowaną
„Tabela kalkulacji szczegółowej poszczególnych zakresów kosztorysu wskazującą wartości
robocizny, materiałów, sprzętu oraz narzutów, jakie zostały zastosowane w celu wykonania
kalkulacji własnej oferty niezależnej od ofert podwykonawców” nie potwierdziły w sposób
jednoznaczny, że oferta w/w Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
zakresu i wartości robót objętych przedmiotem zamówienia. Pod tabelą Wykonawca złożył
nadto oświadczenie, że „Ceny jednostkowe robót uwzględniają wszelkie roboty
towarzyszące i materiały potrzebne do wykonania robót, wynikające z dokumentacji
projektowej, SST, obowiązujących przepisów, norm oraz zasad wiedzy technicznej”.
Analizując treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, wskazać należy, że:
1) Wyjaśnienia pisemne (7 stron) mają charakter ogólnikowy, nieskonkretyzowany
w odniesieniu do niniejszego zamówienia; skupiają się w głównej mierze na wykazaniu
dużego doświadczenia Wykonawcy i pomyślnego wykonania innych zamówień;
2) Wykonawca nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia kalkulacji
ceny wykazującej, że koszty pracy przyjęte do ceny oferty nie są niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę bądź minimalnej stawki godzinowej, zgodnie z przepisami
powołanymi w wezwaniu,
3) Wykonawca nie załączył kalkulacji szczegółowej; załączona tabela zawiera jedynie
zagregowane wartości dla poszczególnych działów; nie wskazano ilości, jednostek, cen
jednostkowych, ilości roboczogodzin, stawki roboczogodziny itp.;
4) Wykonawca
nie
załączył,
pomimo
wezwania
Zamawiającego,
kosztorysu
szczegółowego i szczegółowych wyjaśnień dotyczących zakresów wskazanych przez
Zamawiającego;
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych na Wykonawcy ciąży
obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, nie może
się zatem ograniczyć do złożenia pisma składającego się z kilku oświadczeń wskazujących
lakonicznie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach musi
wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę. Powinny udowodnić Zamawiającemu, iż złożona
oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Takie stanowisko
wyraził m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku, z dnia 05.01.2007 r. (V Ca 2214/06):
„nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Zdaniem Sądu „ intencją” ustawodawcy było danie oferentowi możliwości uchronienia
się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej
ceny”.
W świetle powyższego Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. wezwał
Wykonawcę do uszczegółowienia przedstawionych wcześniej informacji dotyczących treści
oferty w zakresie następujących elementów wymaganych do realizacji w ramach
przedmiotowego zamówienia, tj. Wykonawca został wezwany do przedstawienia:
a) kalkulacji szczegółowej, wskazującej przyjęty do wyceny procentowy poziom narzutów (w
tym koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu),
b) cen jednostkowych i wysokości nakładów robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy
sprzętu (S) przyjętych do wyceny robót zawartych w kosztorysach ofertowych
załączonych do Państwa oferty wraz z zestawieniami robocizny (R), materiałów (M) oraz
sprzętu (S) zawierającymi ilości i ceny jednostkowe, dla działów robót wskazanych w
poprzednim wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.01.2017 r.
Zgodnie z obowiązującym aktualnie orzecznictwem, Zamawiający może wielokrotnie
wyzwać Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, jeżeli na podstawie
udzielonych wcześniej wyjaśnień powstały kolejne wątpliwości, które Zamawiający powinien
wyjaśnić przed rozstrzygnięciem podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, przy czym w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który zaoferował taką cenę. W ocenie
Zamawiającego cena oferty zaoferowana przez Konsorcjum w/w firm nie pozwala na
prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego oraz wynikającymi z przepisów i norm budowlanych. W art. 69
dyrektywy 2014/24/UE oraz w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp został precyzyjnie określony
mechanizm weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny lub
kosztu, który ma na celu ochronę Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem, bądź
niewykonaniem zamówienia, a także ochronę rzetelnych Wykonawców przed nieuczciwymi
praktykami innych Wykonawców. Wezwany na podstawie tego przepisu Wykonawca ma
obowiązek złożenia wyczerpujących i pełnych wyjaśnień, które pozwolą Zamawiającemu
ocenić rzetelność wskazanej w ofercie kalkulacji.
Nie wystarczającym będą ogólne zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie
za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być konkretne, przekonujące, a co
najważniejsze spójne z oświadczeniami zawartymi w złożonej ofercie lub z wcześniejszymi
wyjaśnieniami Wykonawcy, a także powinny zawierać omówienie wszystkich aspektów
mających wpływ na cenę lub koszt, tak aby nie pozostawiać wątpliwości, co do
prawidłowości ich obliczenia.
W dniu 27 stycznia 2017 r. Wykonawca złożył Zamawiającemu ponowne wyjaśnienia
uszczegółowiające przedstawione wcześniej informacje dotyczące treści oferty, jednakże z
treści złożonych wyjaśnień jasno wynika, że treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca przesłał wyjaśnienia nie
wskazujące konkretnych pozycji kosztorysu szczegółowego, ale zawierające jedynie
tabelaryczne zestawienie materiałów dla danego działu wycenianego przedmiaru oraz użyte
wskaźniki narzutów. Tym samym nie przedstawiono wprost jakie nakłady mają poszczególne
pozycje kosztorysu oraz nie udowodniono, że każda wyceniona pozycja przedmiaru jest
wykonalna, niezależnie od innych w zaproponowanych przez Wykonawcę cenach
jednostkowych. Wykonawca przedłożył uszczegółowione dane w postaci tabelarycznego
zestawienia RMS dla całego działu, które Zamawiający poddał dalszej analizie. W
odniesieniu do zestawienia RMS dla Działu nr 11 pn. Roboty drogowe (budowa) Wykonawca
podał procentowy poziom narzutów: koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu materiałów oraz
cenę jednostkową robocizny. Wykonawca ujął m.in. materiał niezbędny do wbudowania w
tym dziale w pozycjach 9.8 (9.8.1, 9.8.2) kosztorysu ofertowego w następujący sposób:
9.8.
Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i
WT-2 z 2010 r.
9.8.1
D-04.07.01a
Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego
AC gr. 7 cm
m
2
454,00
32,08 zł 14 564,32 zł
9.8.2
D-04.07.01a
Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego
AC gr. 10 cm
m
2
3 547,00
4,58 zł
16 245,26 zł
Powyższe wartości wzbudziły poważne wątpliwości Zamawiającego, gdyż rozpatrując już tyl-
ko materiał na podbudowę zasadniczą z betonu asfaltowego można wyliczyć: 454 x 0,07 +
3547 x 0,10 = 31,78 + 354,70 = 386,48 m
3
, co przeliczając już tylko po 2,5 t/m
3
daje
szacunkowo 966,20 ton, a w wyjaśnieniach Wykonawcy ujęto, że całość materiału wyniesie
168,03478 ton:
Mieszanka
MMA
AC
na
podbudowie
T
168,03478
160,00 zł
26 885,57 zł
Jak widać do wykonania tej podbudowy brakuje ponad 798 ton mieszanki, czyli
przewidziana ilość materiału jest mniejsza bez mała pięciokrotnie, niż wymagana w
pozycjach kosztorysu. W tym samym dziale podobnie jest z podsypką cementowo-piaskową
pod przewidywane nawierzchnie z płyt kamiennych, kostki brukowej betonowej i kostki
kamiennej:
10.1
Nawierzchnia
z
kostki
kamiennej
Jednostka
obmiarowa
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
10.1.1
D-05.03.01
Warstwa ścieralna – kostka
kamienna nieregularna 15x17
gr. 16 cm na podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
36
122,00 zł
4.392,00 zł
10.1.2
D-05.03.01
Nawierzchnia
z
kostki
granitowej łamanej 8x10 na
podsypce
cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
539
90,00 zł
48.510,00 zł
10.6
Nawierzchnia
z
kostki
brukowej betonowej
10.6.1
D-05.03.23
Warstwa ścieralna – kostka
betonowa gr. 8 cm szara na
podsypce
cementowo-
piaskowej gr. 3 cm
m
2
128
46,00 zł
5.888,00 zł
10.6.2
D.05.03.23
Warstwa ścieralna – betonowa
kostka brukowa 15x25 gr. 6
cm na podsypce cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
1941
44,00 zł
85.404,00 zł
11.3
Chodnik z płyt kamiennych
11.3.1
D-08.02.03
Warstwa ścieralna – płyta
chodnikowa granitowa 40x40
gr.
6
cm
na
podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
1526
153,00 zł
233.478,00
zł
Łączna powierzchnia to 4 170 m
2
, co przy grubości warstwy 3 cm daje 125,1 m
3
, a w
samych wyjaśnieniach wskazano raptem 6,4 m
3
. Jak widać do wykonania tej warstwy
brakuje prawie 120 m
3
podsypki, czyli przewidziana ilość materiału jest mniejsza bez mała
dwudziestokrotnie, niż wymagana w pozycjach kosztorysu. Zważyć należy, że z uwagi na
przedmiot zamówienia, dział drogowy jest najistotniejszy dla całości zadania inwestycyjnego.
Dokonana powyższej analiza wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę oraz jego oferty
wskazują na zaniżanie ilości materiału użytego w poszczególnych pozycjach wyceny, przez
co zachodzi w tym zakresie niezgodność ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w
zakresie w/w pozycji przedmiarowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy z
zakresem robót zawartym w przedmiarze robót do wyceny stanowiącym załącznik nr 8 do
SIWZ.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany jest odrzucić
ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z zastrzeżeniem, iż niezgodności tej nie można poprawić w trybie wynikającym
z treści art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 3 w/w ustawy,
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie określa, ile
razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia kwestii związanych z kalkulacją
ceny oferty. Należy przyjąć, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do
wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają
dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający
powinien w toku postępowania przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do
wyjaśnienia ceny oferty, podczas gdy wykonawca zachowuje się biernie w tym zakresie,
udzielając informacji jedynie ogólnych lub np. nieodpowiadających na konkretne pytania
zamawiającego. Postępowanie zamawiającego w postępowaniu musi być bezstronne,
nienaruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kolejne
wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannym stosunku
wykonawcy, należy uznać za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p. Brak rzetelności i staranności wykonawcy w składanych wyjaśnieniach nie
może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych przez zamawiającego.” (por. KIO 1887/16
wyrok z dnia 24 października 2016).
Dalej, jak wskazała Izba, w wyroku z dnia 12 sierpnia 2016 roku sygn. KIO 1408/16:
„1. Dodatkowe wyjaśnienia nie mogą służyć korygowaniu pierwotnych wyjaśnień w
odniesieniu do kwestii mających istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. 2. Powtórne
wyjaśnienia, o ile takowych żąda zamawiający, mogą prowadzić do rozwiania pewnych
wątpliwości zamawiającego, służyć sprostowaniu nieścisłości czy wskazywać na dodatkowe
okoliczności, mające wpływ na ocenę realności zaoferowanej ceny, nie mogą jednak służyć
zmianie samych wyjaśnień, które zostały złożone w związku z pierwszym wezwaniem
zamawiającego. Takie procedowanie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p.
Dalej, „Zamawiający, co do zasady, nie ma obowiązku wielokrotnego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., w szczególności wówczas,
gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia są niepełne i ogólnikowe. Ponowne wezwanie
stanowiłoby w tym przypadku naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ponowne wezwanie jest możliwe, jeśli dotyczy okoliczności, które
zostały podane w wyjaśnieniach już złożonych, oraz które wymagają dalszego
uszczegółowienia bądź wyjaśnienia. Takie wezwanie nie narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie stanowi niedozwolonych negocjacji z
wykonawcą.” (por. KIO 1153/16 wyrok z dnia 13 lipca 2016 roku).
Zamawiający stwierdził, że w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca nie zawarł (jak wskazano wcześniej) wyjaśnień
w zakresie wymaganych przez Zamawiającego elementów. Kolejne wezwanie w trybie art.
87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - w szczególności w zakresie ponownie
wskazanych części przedmiotu zamówienia, stanowiło zatem ponowną prośbę o podanie
danych, które powinny zostać ujawnione przy pierwszych wyjaśnieniach. Co więcej,
wezwany Wykonawca podał te dane, a dopiero drugie wyjaśnienia Wykonawcy umożliwiły
Zamawiającego poddanie ich dalszej analizie.
Reasumując, niezależnie od innych okoliczności wskazanych dalej, Zamawiający
doszedł do wniosku, że dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający sankcjonowałby
poprzez wybór Wykonawcy konieczność jego wielokrotnego wzywania o podanie tych
samych danych, a jedynie ich doprecyzowanie, naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Tym samym, oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, analizując szczegółowo drugie wyjaśnienia złożone
przez Wykonawcę, w szczególności w zakresie użytych materiałów, Zamawiający doszedł
do wniosku, że Wykonawca kalkulując cenę nie ujął wszystkich materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia. Mimo zadeklarowania kompletności oferty w tym zakresie w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, jak wynika z wyliczeń Zamawiającego, ilości
betonu asfaltowego są pięciokrotnie zaniżone, a ilości podsypki cementowo-piaskowej,
zaniżone dwudziestokrotnie. Wątpliwości Zamawiającego co do konkretnych zakresów
zamówienia, wyartykułowane w dwóch wezwaniach, okazały się zatem uzasadnione.
Zgodnie z zapisami Rozdziału XIII Opis sposobu obliczenia ceny oferty Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia ust. 1, Zamawiający ustalił, że obowiązującym rodzajem
wynagrodzenia będzie wynagrodzenie kosztorysowe zdefiniowane w art. 629, 630 i 631
Kodeksu cywilnego. Jednocześnie za podstawę przygotowania oferty cenowej wskazał
dokumentację projektową, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz przedmiary robót do wyceny. W ust. 2 tego samego rozdziału
Zamawiający określił, że cenę oferty należy obliczyć metodą kalkulacji uproszczonej według
kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót do wyceny, przy zachowaniu
m.in. założenia, że poszczególne pozycje przedmiarów muszą zawierać koszty wszelkich
uzgodnień, zgłoszeń i innych formalności koniecznych do realizacji robót (wykonywanych
ręcznie oraz mechanicznie), sprzętu i materiałów niezbędnych do ich wykonania zgodnie z
umową, dokumentacją projektową i przetargową oraz sztuką budowlaną, m.in. takie jak:
a) projekt organizacji placu budowy wraz z jego późniejszą likwidacją,
b) wykonanie projektu i realizacja tablic informacyjnych i pamiątkowych zgodnie z
wytycznymi w Programie Operacyjnym Polska Wschodnia 2014-2020,
c) wykonanie, utrzymanie i likwidacja zaplecza budowy,
d) projekty, wykonanie, utrzymanie i likwidacja tymczasowych organizacji ruchu w tym
objazdów i przejazdów,
e) pełnej obsługi geodezyjnej i geologicznej,
f) nadzoru archeologicznego,
g) związane z próbami i odbiorami wykonanych robót oraz opracowaniem pełnej
dokumentacji
powykonawczej,
h) inne koszty wynikające z umowy,
i) wykopy, odwodnienie wykopów,
j) roboty betonowe i zbrojarskie, szalunki, zabezpieczenie antykorozyjne,
k) wywiezienie i utylizacja gruzu i odpadów,
l) zakup i dowóz ziemi,
m) zabezpieczenie istniejących sieci,
n) badania, pomiary, próby szczelności, kamerowanie, płukanie instalacji, badania
laboratoryjne wody, próby rozruchowe poszczególnych sieci i instalacji,
o) regulację wysokości włazów studzienek nowych, jak i istniejących w nawierzchniach itp. o
ile są wymagane do prawidłowej realizacji i nie zostały wskazane wprost w pozycjach
przedmiaru,
p) zapewnienie nadzoru herpetologicznego w rejonie zbiorników wodnych,
q) płatny nadzór i płatne odbiory gestorów sieci.
Natomiast zapisy Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-04.07.01a Podbudowa z
betonu asfaltowego wg WT-1 i WT-2 z 2010 r. określają, że dla pozycji 9.8.2. Podbudowa
zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 10 cm (Budowa) cena jednostki obmiarowej, tj.
wykonania 1 m
2
warstwy podbudowy z betonu asfaltowego (AC P) obejmuje:
-
prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
-
oznakowanie robót,
-
oczyszczenie i skropienie podłoża,
-
dostarczenie materiałów i sprzętu,
-
opracowanie recepty laboratoryjnej,
-
wykonanie próby technologicznej i odcinka próbnego,
-
wyprodukowanie mieszanki betonu asfaltowego i jej transport na miejsce
wbudowania,
-
posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i
krawężników,
-
rozłożenie i zagęszczenie mieszanki betonu asfaltowego,
-
obcięcie krawędzi i posmarowanie lepiszczem,
-
przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej,
-
odwiezienie sprzętu.
Dodatkowo pod każdym z kosztorysów Zamawiający zawarł oświadczenie dla
Wykonawcy stwierdzające, że ceny jednostkowe robót uwzględniają wszelkie roboty
towarzyszące i materiały potrzebne do wykonania robót, wynikające z dokumentacji
projektowej, SST, obowiązujących przepisów, norm oraz zasad wiedzy technicznej.
Mając na względzie, że Wykonawca nie ujął wszystkich niezbędnych materiałów do
wy-
konania przedmiotu zamówienia, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, przy czym niezgodności tych nie można poprawić w trybie wynikającym z art. 87
ust. 2 pkt ustawy Pzp. Wskazane wyżej okoliczności mogą być również kwalifikowane jako
zawierające rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych i w efekcie całego
przed-
miotu zamówienia. Stwierdzić bowiem należy, że w zakresie wyżej analizowanych pozycji
wy-
konania podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, oferta Wykonawcy kształtuje się
następu-
jąco:
Lp.
Nr spec.
techn.
Nazwa pozycji
Jedn.
obm.
Ilość
Cena jedn.
[PLN]
Wartość
[PLN]
1
2
3
4
5
6
7
Modernizacja
Układ drogowy
3.8.1 D-04.07.01a
Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 10
cm
m
2
1 495,00
48,18 zł
72 029,10 zł
Budowa
Układ drogowy
9.8.1 D-04.07.01a
Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 7
m
2
454,00
32,08 zł
14 564,32 zł
cm
9.8.2 D-04.07.01a
Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 10
cm
m
2
3 547,00
4,58 zł
16 245,26 zł
W przeliczeniu na tonę wbudowanej masy ceny poszczególnych pozycji
wynoszą:
1) Poz. 3.8.1. - 192,72 zł/tona wbudowanej masy,
2) Poz. 9.8.1. - 183,31 zł/tona wbudowanej masy,
3) Poz. 9.8.2. - 18,32 zł/tona wbudowanej masy.
Dla porównania cena podbudowy zasadniczej z AC WMS 22 P PMB10/40-65
zaoferowana przez w/w Wykonawcę w podobnym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego na budowę drogi wojewódzkiej nr AAA w Olsztynie na odcinku od ul.
Pstrowskiego do węzła drogowego Pieczewo (S51) wynosiła 215,25 zł/tona wybudowanej
masy. Na podstawie powyższego można stwierdzić, że koszt wbudowania 1 tony
podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego to co najmniej ok. 180 zł bez względu na
okres ofertowania. Oczywistym jest zatem, że cena istotnej pozycji przedmiarowej 9.8.2,
mającej istotny wpływ na cenę zamówienia, została wielokrotnie zaniżona. Nawet
przyjmując, że Wykonawca dokonał swoistej „inżynierii cenowej” i ukrył resztę ceny z tej
pozycji w innych pozycjach, to działanie takie byłoby oczywiście niezgodne z treścią
wcześniej zacytowanych zapisów SIWZ (por. KIO 867/13, KIO 830/16), prowadząc również
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z aktualnie obowiązującym w powyższym zakresie orzecznictwem należy
przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które przez złożenie swojej oferty chce
zaciągnąć Wykonawca z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i
które opisał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ewentualnie na niezgodnym z
SIWZ sposobie wyrażenia, opisania lub potwierdzenia zakresu zobowiązania ofertowego
(nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego). Przyjęte w
doktrynie orzeczniczej interpretacje normy wynikającej z w/w przepisu potwierdzają, iż
niezgodność treści oferty złożonej przez Konsorcjum w/w firm z treścią SIWZ ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny, a także dotyczy sfery niezgodności zobowiązania Wykonawcy
zawartego w ofercie z treścią SIWZ lub też polega na sporządzeniu lub przedstawienia
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Niezależnie od niezgodności treści oferty z SIWZ, przerzucanie kosztów pomiędzy
pozycjami stanowi - w świetle zapisów SIWZ - również czyn nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazała to Izba w wyroku z dnia 23 maja 2016 roku sygn. KIO 547/16, KIO 550/16 i KIO
552/16: „Działanie wykonawcy polegające na "przerzucaniu" kosztów między odrębnie
rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami których ilość zleceń nie jest
gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana, a
cena za część, która może zostać niezlecona jest znacznie zaniżona, jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie
zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim zamawiającego."
Podobnie KIO 2046/11, KIO 1934/12, KIO/KD 17/2015, KIO 791/13). Powyższe uzasadnia
odrzucenie oferty Wykonawcy również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP.”
Analizy przedłożone w toku rozprawy przez Przystępującego Izba potraktowała jako
stanowisko strony w postępowaniu.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego zrzutów ze stron internetowych,
zwierających informacje na temat cen ropy i prognoz w tym zakresie uznając je za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że brak definicji legalnej ceny rażąco
niskiej, stąd też w tym zakresie należy odwołać się do orzecznictwa, które pojęcie „rażąco
niskiej ceny” definiuje jako cenę oferty odbiegającą swoją wartością in minus od rynkowej
wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że
różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i
finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
Co do zasady przytoczone definicja ceny rażąco niskiej zachowuje aktualność, z tym
zastrzeżeniem jednakowoż, że w obecnym stanie prawnym pojęcie to zostało rozszerzone,
bowiem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp mowa nie tylko o rażąco niskiej cenie, ale również o rażąco niskim koszcie. Oznacza to,
iż aktualnie obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy i jej badania może wiązać się nie tylko
z kategorią jaką jest cena, ale także z kosztem, stanowiącym element danej ceny.
Wydaje się, że wprowadzone rozwiązanie jest wynikiem dostrzeżonej w orzecznictwie
niedoskonałej regulacji w tym przedmiocie, która pojęcie rażąco niskiej ceny ograniczała do
ceny właśnie, podczas gdy, jak wskazywała praktyka, poszczególne elementy
kosztotwórcze, mogą już stanowić o cenie rażąco niskiej, zwłaszcza, gdy stanowią
samodzielny element zamówienia. Dostrzeżenie powyższego nie tyle wskazywało na
rozbieżność w orzecznictwie, ale na dużą roztropność i staranność w ocenie dokonywanej
przez KIO w tym przedmiocie. Analiza podejmowanych rozstrzygnięć pozwala na
stwierdzenie, że orzecznictwo z tą niedoskonałą regulacją jednak sobie poradziło i
dostrzegło zjawisko, które dopiero w obecnym stanie prawnym doczekało się unormowania.
Reasumując, podkreślenia wymaga, że aktualnie przedmiotem oceny pod kątem
niskiej ceny nie jest już jedynie cena, rozumiana jako suma elementów kosztowych,
składających się na realizację danego zamówienia, ale również sam koszt. Stwierdzenie zaś
nierynkowości kosztu czy też ceny, a więc stwierdzenie braku odzwierciedlenia tej ceny czy
kosztu w realiach rynkowych, mając oczywiście w pamięci zakres przedmiotowy zamówienia
i warunki indywidualizujące przedsiębiorcę, mające wpływ na koszt czy cenę, prowadzi do
odrzucenia oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Nie można jednocześnie tracić z pola widzenia, że ocena kosztu czy też ceny w
aspekcie „rażąco niskiej” musi być poprzedzona badaniem, ale nie oferty, a wyjaśnień i
dowodów złożonych przez wykonawcę na okoliczność, że koszt lub cena mają charakter
realny (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Co prawda, zauważyć również należy, że cena czy też koszt wskazany w ofercie jest
również wstępnie weryfikowany, bowiem zamawiający musi odpowiedzieć sobie na pytanie,
czy te elementy wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
jego wątpliwości, czy też są postrzegane jako prawidłowe, bez zastrzeżeń. Pojawienie się
bowiem u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, obliguje go do wystąpienia do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym
przedmiocie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Przy czym wyraźnie należy podkreślić, że w
momencie, w którym zamawiający występuje do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień powstaje, a pogląd ugruntowany jest w orzecznictwie, domniemanie zaoferowania
rażąco niskiej ceny lub kosztu, które może obalić jedynie wykonawca, składając stosowne
wyjaśnienia i dowody (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Zatem, waga podjęcia przez zamawiającego określonych czynności jest ogromna. W
istocie dochodzi bowiem do zakwestionowania ceny czy też kosztu, zmawiający ma
wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Ta wątpliwość, jak wskazał
ustawodawca, może powstać na tle nie tylko ceny, ale nawet kosztu. Wezwanie więc
kierowane przez zamawiającego do wykonawcy w zakresie jedynie kosztu każe przyjąć, na
tle powołanej regulacji, że koszt ten ma dla zamawiającego istotne znaczenie, bowiem
wzbudził zastrzeżenia i wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że czynności podejmowane przez
zamawiającego muszą być dokonywane z rozwagą, bowiem niosą określone konsekwencje
prawne. Analogiczne twierdzenie należy odnieść do zachowania wykonawcy. Zarówno
bowiem zamawiający, jak i wykonawca działają w tym zakresie w określonym reżimie
prawnym, którego nie można pominąć, zwłaszcza, jeśli chodzi o określenie skutków
prawnych.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że nie ma racji Odwołujący, iż wyjaśnienia z dnia 13 stycznia 2017 r. miały charakter
wyczerpujący i potwierdzały poprawność kalkulacji ceny oferty. Okoliczność, że Odwołujący
podał dla zagregowanych pozycji robót budowlanych zagregowane wartości robocizny,
materiału, sprzętu, zysku, kosztów pośrednich i kosztów zakupów materiałów, w ocenie Izby,
nie świadczy jeszcze o wykazaniu, że zaproponowana cena ma charakter realny.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że składając wyjaśnienia Wykonawca ma
obowiązek przedstawienia ich w taki sposób, aby Zamawiający mógł prześledzić sposób i
metodykę kalkulacji ceny oferty po to, żeby mieć pewność, iż cena ma charakter rynkowy.
Wyjaśnienia winny być zatem skonstruowane w taki sposób, aby Zamawiający miał
możliwość weryfikacji przedłożonej przez Odwołującego kalkulacji.
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy tego elementu zabrakło.
Jakkolwiek Odwołujący podał czynniki kosztotwórcze dla głównych elementów robót, to
jednakowoż uczynił to w sposób, który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie realnej
weryfikacji kalkulacji ceny zaproponowanej przez Odwołującego, a tym samym oceny w
przedmiocie ceny rażąco niskiej. Odwołujący całkowicie pominął, że Zamawiający oczekiwał
kalkulacji szczegółowej ceny, z uwzględnieniem wskazanych przez Zamawiającego
elementów kosztotwórczych w ramach poszczególnych robót. Zagregowanie tych wartości
nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego i sprawia, że wyjaśnienie ceny rażąco niskiej
ma charakter pozorny, bowiem wymyka się kontroli Zamawiającego.
Z całą mocą należy podkreślić, że wyjaśnienia składane w przedmiocie rażąco niskiej
ceny mają istotne (rozstrzygające) znaczenie dla stwierdzenia, czy cena na charakter rażąco
niski czy też rynkowy, stąd też za niewłaściwe należy uznać takie praktyki wykonawców,
którzy w sposób formalny odpowiadają na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca, na którym spoczywa ciężar udowodnienia (art.
90 ust. 2 ustawy Pzp), że cena ma charakter realny winien przedstawić wyjaśnienia, które
nie budzą wątpliwości, a w sposób kompleksowy pokazują metodykę budowania ceny oferty
i uwzględniania kosztów na określonym poziomie. Oczywistym jest dla Izby, że podanie
kosztów dla pewnego zbioru (pewnej grupy robót budowlanych) nie daje Zamawiającemużadnych możliwości weryfikacji kalkulacji ceny oferty, stąd też twierdzenia Odwołującego, że
wyjaśnienia z dnia 13 stycznia 2017 r. były wystarczające dla oceny, że zaproponowana
przez niego cena nie miała charakteru rażąco niskiej są nieuzasadnione.
Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący nie tylko, że w sposób nieprawidłowy
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2017 r. (w zakresie kalkulacji
szczegółowej), to jeszcze w części tego wezwania nie wykonał, dotyczy to w szczególności
kosztów pracy i poziomu narzutów, a zatem domaganie się przez Odwołującego uznania na
podstawie rzeczonych wyjaśnień, że zaproponowana przez niego cena ma charakter realny
jest absolutnie nie do przyjęcia.
Zaoferowane przez Odwołującego wraz z przedmiotowymi wyjaśnieniami dowody w
postaci ofert cenowych podwykonawców i kosztorysów pozostają bez wpływu na dokonaną
ocenę. Analiza ich treści prowadzi do wniosku, że zostały przygotowane na potrzeby tego
postępowania i dostosowane do wyjaśnień Odwołującego po to, aby stworzyć wrażenie
pewnej spójności pomiędzy wyjaśnieniami Odwołującego a rzeczonymi dokumentami.
Nadto, rzeczone dowody, podobnie jak wyjaśnienia Odwołującego, nie poddają się
jakiejkolwiek kontroli, gdyż są w istocie odbiciem materiałów przygotowanych przez
Odwołującego (zagregowane koszty, struktura dokumentów).
Jeśli idzie o wyjaśnienia z dnia 27 stycznia 2017 r., to Izba również nie podziela
twierdzeń Odwołującego, że potwierdzają one, iż cena Odwołującego nie ma charakteru
rażąco niskiej. Tutaj znowu Odwołujący stara się pozornie wypełnić zobowiązanie
Zamawiającego wskazując na wysokość narzutów i ujmując zestawienie robocizny, sprzętu i
materiałów dla danego działu wycenianego przedmiaru, jednakowoż Odwołujący znowu
unika przedstawienia wprost, jakie nakłady są ponoszone w ramach poszczególnych pozycji
kosztorysowych, a tylko takie przedstawienie kalkulacji ceny oferty stanowi zadośćuczynienie
wymaganiom Zamawiającego, wyartykułowanym w treści wezwania i daje podstawy do
rzetelnej weryfikacji, a w konsekwencji oceny ceny Odwołującego.
Co ważne również i czego nie można tracić z pola widzenia to fakt, że treść wyjaśnień
w pewnym zakresie rozmija się z treścią oferty Odwołującego, dotyczy to podbudowy z
betonu asfaltowego (poz. 9.8.1 i 9.8.2 kosztorysu Odwołującego) i podsypki cementowo-
piaskowej (poz. 10.1.1, 10.1.2, 10.6.1, 10.6.2, 11.3.1). Na podstawie kosztorysu można
ustalić, że do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego potrzeba mieszkanki MMA AC w
ilości ponad 966 ton, zaś z wyjaśnień wynika, że ujęto nieco ponad 168 ton tego materiału, a
zatem brakuje ponad 798 ton przedmiotowej mieszanki. Podobnie przedstawia się sytuacja z
podsypką cementowo-piaskową pod nawierzchnie z płyt kamiennych, kostki brukowej
betonowej i kostki kamiennej. Dla wykonania nawierzchni o powierzchni 4 170 m
2
potrzeba
ponad 125 m
3
podsypki, zaś z wyjaśnień wynika, że Odwołujący przewidział jej zaledwie w
ilości 6,4 m
3
, a zatem brakuje prawie 120 m
3
tej podsypki.
Powyższe pokazuje, że wyjaśnienia pozostają niespójne względem treści oferty,
Odwołujący stara się bowiem wykazać realność ceny zaniżając ilość materiałów
niezbędnych do wykonania rzeczonej podbudowy czy też nawierzchni, a skoro tak, to nie
można twierdzić, że Odwołujący wykazał, że cena ma charakter rynkowy. Niespójność tych
wyjaśnień z treścią oferty zdaje się dowodzić, że Odwołujący musiał w określony sposób
dopasować ilość materiału, aby uwiarygodnić cenę, pomijając nawet pewne wielkości
wymagane przez Zamawiającego i zaoferowane w kosztorysie.
Zwraca uwagę fakt, że Odwołujący w wyjaśnieniach w taki sposób przedstawił
zestawienie materiałów, aby wywołać u Zamawiającego wrażenie, że wszystko polega na
prawdzie i odpowiada treści oferty, stosując dla przykładu inne jednostki miary, podając
zagregowane ilości materiału dla grupy pozycji, a nie dla pozycji jednostkowej. Rzeczony
zabieg, w ocenie Izby, miał na celu przekonanie Zamawiającego o rynkowym charakterze
ceny Odwołującego, jednakże wspomniane działania jedynie utwierdzają Izbę w
przekonaniu, że miały na celu osiągnięcie zamierzonego przez Odwołującego rezultatu, a nie
podanie realnych kwot i konkretnych wyjaśnień.
Odwołujący więc nie wyjaśnił, a przynajmniej w podanym wyżej aspekcie, kalkulacji
swojej ceny. Nie uczynił tego na etapie wyjaśnień i nie stara się nawet (choć byłoby to
bezskuteczne) na dalszym etapie. Na próżno poszukiwać stanowiska Odwołującego, który
starałby się wytłumaczyć niespójność wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z treścią
oferty. Co więcej, Odwołujący nawet nie kwestionuje, że podane ilości materiałów
przewidziane dla kalkulacji ceny oferty na potrzeby wyjaśnień zostały wielokrotnie zaniżone,
a to zdaniem Izby, czyni tę kalkulację niewiarygodną. Jeśli kalkulowana jest cena w ofercie
dla innej ilości materiałów i innej w wyjaśnieniach, to nie można przyjąć, że wyjaśnienia
stanowią wykazanie poprawności kalkulacji ceny oferty.
W wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2017 r. Odwołujący podał zagregowaną cenę dla
mieszanki MMA AC na podbudowie 160 zł/t, podczas gdy z poz. 9.8.2 kosztorysu
Odwołującego wynika, że cena ta kształtuje się na poziomie 18,32 zł/t (choć już w innych
pozycjach – 3.8.1 i 9.8.1 jest ona znacznie wyższa). Odwołujący w żaden sposób nie
wyjaśnił realnego charakteru ceny z pozycji 9.8.2 kosztorysu, a wręcz przeciwnie,
wyjaśnienia pokazują wadliwość tej wyceny.
W tym miejscu należy również podkreślić, że Zamawiający oczekiwał szczegółowego
określenia kosztów robocizny, sprzętu, materiałów i narzutów dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych, co oznacza konieczność sporządzenia na potrzeby wyjaśnień kosztorysu
szczegółowego w odniesieniu do grupy robót wskazanych przez Zamawiającego.
Odwołujący udzielając wyjaśnień unikał powyższego, co tylko potwierdza, że nie miał woli
rzetelnego wyjaśnienia ceny oferty i w konsekwencji tego nie uczynił.
Bezprzedmiotowe jest na obecnym etapie postępowania kwestionowanie uprawienia
Zamawiającego do żądania spornego kosztorysu, skoro Odwołujący akceptował wezwania
Zamawiającego, nie korzystając ze środków ochrony prawnej. Na marginesie jedynie należy
zauważyć, że Zamawiający dla oceny ceny oferty może korzystać ze wszystkich dostępnychśrodków służących sprawdzeniu ceny. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, w której
zamawiający pozbawiony jest narzędzi do weryfikacji ceny, a tym samym zgoda na
pozostawienie wątpliwości, czy wykonawca zrealizuje zamówienia za zaoferowaną cenę.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego tego rodzaju uprawnienie, które
daje mu wszechstronną możliwość wyjaśnień.
Dalej wskazać należy, że doświadczenie Wykonawcy może mieć wpływ na
umiejętność kalkulacji ceny, ale nie jest to okoliczność, która jako samodzielna przesądza o
rynkowym charakterze zaoferowanej ceny. Co więcej, jest to cecha, którą posiada większość
profesjonalnych wykonawców, a więc w żaden sposób nie odróżnia wykonawcy, a już z
pewnością nie tłumaczy ceny oferty.
Argument Odwołującego, że różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o należy podatek od towarów i usług czy też cenami
innych ofert nie stanowi o cenie rażąco niskiej jest co do zasady trafny, ale w
okolicznościach niniejszej sprawy nieuzasadniony, bowiem Zamawiający z tego faktu nie
wywiódł niekorzystnych dla Odwołującego skutków. Wskazane okoliczności nie stały się
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Wskazywana przez Odwołującego niewielka różnica pomiędzy ceną jego oferty a
ceną oferty uplasowanej na drugim miejscu w rankingu ofert nie świadczy o rynkowym
charakterze ceny oferty Odwołującego. Odwołujący zdaje się zapominać, że podstawą oceny
są wyjaśnienia złożone w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a nie wskazywane przez
Odwołującego dysproporcje.
W dalszej kolejności Odwołujący zdaje się zarzucać Zamawiającemu, że nie
umotywował i nie uzasadnił należycie swojego rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia
oferty Odwołującego. Izba nie stwierdziła powyższego, a Odwołujący nawet nie wskazał, z
czego twierdzenie to wywodzi.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że to na Zamawiającym spoczywa
ciężar dowodowy, polegający na wykazaniu z jakich względów uznaje, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo w tym przedmiocie jest
nieadekwatne do aktualnego stanu prawnego. Obecnie to na wykonawcy udzielającym
wyjaśnień spoczywa ciężar dowodu w przedmiocie ceny rażąco niskiej, a Zamawiający
dokonuje jedynie oceny tych wyjaśnień (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, art. 190 ust. 1a ustawy
Pzp).
Przedmiotowej oceny nie zmienia również i ta okoliczność, że różnica pomiędzy
kwestionowanymi pozycjami z kosztorysu Odwołującego i pozostałych wykonawców wynosi
ok. 200.000,00 zł przy wartości zamówienia na poziomie kilkunastu milionów złotych. Po
pierwsze bowiem Odwołujący pomija, że nie wskazywana różnica jest przedmiotem oceny.
Po drugie, Odwołujący zapomina, że rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie miała
treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, które Zamawiający uznał za
niewystarczające dla stwierdzenia, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej i z tych
powodów odrzucił ofertę Odwołującego.
Zauważyć również należy, czego Odwołujący nie dostrzega, że Zamawiający zwrócił
uwagę odrzucając ofertę Odwołującego, że ponowne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny nie mogą służyć złożeniu właściwych wyjaśnień, które wykonawca jest
zobowiązany złożyć na pierwsze wezwanie zamawiającego w tym przedmiocie. Natomiast
kolejne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny mogą jedynie służyć wyjaśnieniu
okoliczności, które wzbudziły wątpliwości na kanwie uprzednio złożonych wyjaśnień, w
przeciwnym bowiem razie dojdzie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, z czym należy się zgodzić.
Reasumując stwierdzić należy, że wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają oczekiwań
Zamawiającego, nie zostały bowiem złożone w takim stopniu szczegółowości, jakiego
wymagał Zamawiający, a te przedłożone nie dają podstaw do ustalenia, że cena
zaproponowana przez Odwołującego charakteru rażąco niskiej nie ma. Zagregowane koszty
dla zagregowanych pozycji kosztorysu nie dają możliwości weryfikacji ceny oferty, zaś
rozdźwięk pomiędzy wyjaśnieniami a treścią oferty w odniesieniu chociażby do wskazanych
materiałów wskazuje, że cena ta, a przynajmniej cena poszczególnych kosztów nie została
wyjaśniona.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp okazały się niesłuszne. Zarzut naruszenia przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie podlegał rozpatrzeniu jako niezawarty w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Pzp).
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że w niniejszej sprawie zaktualizowały
się przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zamawiający stracił bowiem z pola widzenia okoliczność, że wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny nie stanowią treści oferty. Rzeczonymi wyjaśnieniami
Odwołujący nie zmienił ani nie odwołał określonych postanowień (warunków) oferty, a zatem
nie można przyjąć, że dla oceny oferty Odwołującego w zakresie zgodności jej treści z
treścią SIWZ pierwszoplanowe znaczenie ma treść przedmiotowych wyjaśnień. Uczynienie
powyższego byłoby możliwe, gdyby Zamawiający ustalił, w trybie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, że Odwołujący oferuje jednak inną ilość materiałów niż to wynika z kosztorysu
ofertowego. Natomiast stwierdzenie, że w wyjaśnieniach podano inną (mniejszą) ilość
materiałów niż w kosztorysie winno prowadzić do konstatacji, że wyjaśnienia nie mają
wiarygodnego charakteru, a zatem, nie mogą być uznane za świadczące o rynkowym
charakterze ceny zaoferowanej przez Odwołującego, o czym była mowa wyżej.
W ocenie Izby znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, z mocy wskazanego
przepisu, jeżeli stwierdzi, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie wskazał, z jakim czynem nieuczciwej
konkurencji mamy do czynienia, co więcej, Zamawiający formułuje jedynie przypuszczenie w
tym względzie, co tylko potwierdza trafność zarzutu Odwołującego. Zamawiający odrzucając
ofertę z powodu czynu nieuczciwej konkurencji musi mieć pewność, z jakim czynem
stypizowanym w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia i na czym
on w okolicznościach konkretnej sprawy polega. Zamawiający tym wyzwaniom nie sprostał.
Nie wskazał, znamiona jakiego czynu wyczerpuje zachowanie Odwołującego oraz, że
praktyka przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysowymi ma miejsce.
Okoliczność, że w danej pozycji czegoś brakuje nie oznacza automatycznie, że znajduje się
to w innej pozycji, równie dobrze możemy mieć do czynienia z niedoszacowaniem.
Stwierdzenie naruszenia ww. przepisów nie może jednak prowadzić do
uwzględnienia odwołania, gdyż powyższe pozostaje bez wpływu na wynik postępowania (art.
192 ust. 2 ustawy Pzp). Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny jest prawidłowa, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego jest uzasadnione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A.,
Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszaw , i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o.,
Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al.
Jana Pawła II 12, 00-124 Warszaw na rzecz zamawiającego: Gmina Olsztyn,
pl. Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 340/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa układu ulicznego w centrum Olsztyna
ul. S. Pieniężnego wraz z mostem Św. J.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 października 2016 r. pod numerem
2016/S 207-374204.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
badania i oceny oferty Odwołującego, polegających na:
1) dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień Odwołującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz błędnym
uznaniu przez Zamawiającego, iż oferta Odwołujący zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w konsekwencji błędnym uznaniu, że oferta
Odwołującego winna podlegać odrzuceniu;
2) dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień Odwołującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz błędnym
uznaniu, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SIWZ”);
3) błędnym uznaniu, że złożenie przez Odwołującego oferty może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
1) art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
jest skutkiem dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego
oraz wyjaśnień Odwołującego, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, a w konsekwencji błędnym uznaniu, iż oferta Odwołującego winna
podlegać odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, wynikające z
błędnego uznania przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego winna podlegać
odrzuceniu, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
uznaniu, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści
SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
uznaniu, iż złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na
zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na
dokonaniu badania i oceny oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm
przypisanych, na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący podał, że w przedmiotowym
postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1) Odwołujący – cena oferty:
12.986.798,60 zł netto, 15.973.762,28 zł brutto; 2) Skanska S.A. – cena oferty:
13.573.914,13 zł netto, 16.695.914,38 zł brutto; 3) Strabag Sp. z o.o. – cena oferty:
15.171.202,22 zł netto, 18.660.578,73 zł brutto.
Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako
podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający wskazał:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - uznając, że wyjaśnienia Odwołującego, dotyczące
elementów mających wpływ na wysokość ceny nie potwierdziły, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - uznając, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie przyjętych do wyceny ilości betonu asfaltowego oraz podsypki
cementowo- piaskowej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - uznając, że złożenie oferty przez Odwołującego
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał następujące uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i
3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp:
W toku postępowania - z uwagi na różnicę pomiędzy szacunkową wartością
zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Odwołującego - Odwołujący został
wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość ceny (pismo Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2017 r. -
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny).
W piśmie z dnia 13 stycznia 2017 r. („Wyjaśnienia nr 1”), stanowiącym odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w sposób kompleksowy wyjaśnił, jakie elementy i
czynniki dostępne Odwołującemu miały znacznie dla ustalenia ceny oferty. W szczególności,
Odwołujący przedstawił szczegółowe kalkulacje, dotyczące poszczególnych zakresów
kosztorysu, wskazujące wartości robocizny (R), materiałów (M), sprzętu (S) oraz narzutów
jakie zostały zastosowane w celu obliczenia ceny oferty, jak również przedstawił stosowne
dowody dotyczące kalkulacji ceny w postaci ofert renomowanych podwykonawców wraz z
kosztorysami dla poszczególnych zakresów robót.
Powyższe wyjaśnienia, zdaniem Odwołującego, miały zatem charakter wyczerpujący i
poparte zostały dowodami, które potwierdzały jednoznacznie poprawność kalkulacji oraz
rynkowy charakter ceny ofertowej Odwołującego, a tym samym wyjaśnienia stanowiły
wystarczającą podstawę do uznania przez Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego nie jest ceną rażąco niską.
Niezależnie od złożonych wyjaśnień, jak podał Odwołujący, Zamawiający pismem z
dnia 24 stycznia 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz
przekazania kalkulacji szczegółowej dla wskazanych w wezwaniu pozycji kosztorysów oraz
wskazania procentowego poziomu narzutów, jak również do wskazania cen jednostkowych
w rozbiciu na robociznę (R), materiały (M) i sprzęt (S) wraz z ilościami i cenami
jednostkowymi dla konkretnie wskazanych w wezwaniu działów oraz wskazania kosztów
pracy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 27 stycznia 2017 r.
przedstawił dodatkowe wyjaśnienia („Wyjaśnienia nr 2"), w których, w jego opinii,
szczegółowo odniósł się do wątpliwości Zamawiającego.
Odnosząc się do wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty analizy
Zamawiającego, dotyczącej wyjaśnień Odwołującego podniósł następujące okoliczności:
Zdaniem Odwołującego, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż wyjaśnienia
miały charakter ogólnikowy i nieskonkretyzowany w odniesieniu do zamówienia objętego
postępowaniem. W wyjaśnieniach Odwołujący, jak twierdzi, wskazał szczegółowo na
czynniki, które pozwalają mu na osiągnięcie zaoferowanej ceny oraz przedstawił
szczegółowe kalkulacje dla poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Z niezrozumiałych dla Odwołującego względów Zamawiający kwestionuje i
bagatelizuje wskazane przez Odwołującego doświadczenie wykonawcy zdobyte na
podobnych projektach, w szczególności, że Odwołujący jest spółką specjalizującą się w
realizacji projektów analogicznych do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, a
wykonanie i zakończenie z sukcesem analogicznych projektów niewątpliwie, zdaniem
Odwołującego, potwierdza kompetencje Odwołującego i trafność dokonywanych wycen.
Odwołujący podniósł, iż to właśnie doświadczenie pozwala wykonawcy na wycenę
oferty w sposób, który daje możliwość uzyskania zamówienia i jednocześnie zagwarantuje
osiągnięcie zysku. Odwołujący, jak podał, nie jest organizacją non profit i jako racjonalnie
działający przedsiębiorca jest nastawiony na wycenę zamówienia na poziomie cenowym,
który wygeneruje dochód.
Zdaniem Odwołującego, nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego, jakoby
Odwołujący nie ustosunkował się do kwestii kosztów pracy. Odwołujący podał, że w
Wyjaśnieniach nr 2 wskazał, jakie koszty zostały przyjęte do wyceny i dlaczego są one
zgodne z wymaganiami dotyczącymi płacy minimalnej oraz minimaInej stawki godzinowej.
W odniesieniu do żądania przedstawienia kalkulacji szczegółowych Odwołujący
podał, iż zarówno w Wyjaśnieniach nr 1, jak i w Wyjaśnieniach nr 2 Odwołujący podał
szczegółowe wyliczenia dotyczące robocizny (R), materiałów (M) i sprzętu (S), narzutów w
ujęciu procentowym oraz kosztów jednostkowych dla pozycji, których oczekiwał
Zamawiający.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2 SIWZ,
Zamawiający
wymagał
przygotowania
kosztorysu
ofertowego
metodą
kalkulacji
uproszczonej, zaś dopiero na etapie wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, wbrew ww.
postanowieniom SIWZ, Zamawiający domagał się przekazania kosztorysu w formie
szczegółowej.
Celem wykazania, iż Odwołujący jednoznacznie wykazał, iż cena oferty nie jest
rażąco niska, a złożone przez niego Wyjaśnienia nr 1 i Wyjaśnienia nr 2 miały charakter
kompletny i wyczerpujący, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania, tj. wyjaśnień Odwołującego z dnia 13 stycznia 2017 r. oraz z dnia 27 stycznia
2017 r., dotyczących elementów mających wpływ na cenę oferty oraz sposobu kalkulacji
ceny.
Dalej Odwołujący podał, że jak wynika z treści wezwania do złożenia wyjaśnień, w
zakresie kalkulacji ceny oferty, jedyną przyczyną wystosowania wezwania było stwierdzenie
przez Zamawiającego, iż cena oferty Odwołującego jest niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. O ile jednak, jak zauważył Odwołujący, powyższa różnica może stanowić
wyznacznik dla wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, to nie stanowi ona jednak
w żaden sposób dowodu czy potwierdzenia, że oferta danego wykonawcy jest rażąco niska.
Z powyższego względu, zarówno z różnic pomiędzy szacunkową wartością zamówienia czy
też z różnic pomiędzy cenami ofert złożonych przez wykonawców w danym postępowaniu
nie można automatycznie wywodzić wniosku jakoby najtańsza oferta nie miała charakteru
rynkowego.
Powyższe, jak podał Odwołujący, potwierdza również orzecznictwo KIO: „Różnica
pomiędzy szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, jak również
różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesadza o tym, że
cena zaoferowana przez uczestnika postępowania odwoławczego stanowi cenę rażąco
niską, natomiast normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach
złożonych ofert w danym postępowaniu." (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt: 436/15).
„W dwóch wypadkach wskazanych w przepisie art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą istnieć też takie sytuacje uzasadnione specyfiką
zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego budzić również ceny wyższe niż 30%
od wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej ofert, wówczas również zamawiający
ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień.Natomiast w żadnym przepisie p.z.p. nie
ma regulacji nakazującej odrzucić z postępowania wykonawcę, którego cena spełnia tak
przesłankę ceny niższej o 30% od wartości zamówienia lub jak i od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert.” (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt: 858/15).
Wycena oferty, jak podkreślił Odwołujący, jest zawsze kwestią indywidualną, a
ostateczna cena oferty jest wypadkową zarówno doświadczenia, wiedzy jak i dostępnych
danemu wykonawcy środków i czynników, które pozwalają obniżyć koszty wykonania
zamówienia. Różnice występujące pomiędzy najniższą ceną ofertową a cenami ofert
konkurencyjnych, czy wartością zamówienia oszacowaną przez zamawiającego, nie
przesadzają zatem o zaoferowaniu wykonania zamówienia za rażąco niską cenę i nierealną
cenę, ale są przejawem konkurowania wykonawców o uzyskanie zamówienia.
W powyższym kontekście Odwołujący wskazał, iż różnice pomiędzy ofertą
Odwołującego a kolejnymi ofertami złożonymi w postępowaniu, nie przekraczają progu 30%,
a różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a drugiej w kolejności oferty wykonawcy
Skanska S.A. wynosi zaledwie 4,32%. Nie sposób zatem stwierdzić, zdaniem Odwołującego,
iż cena oferty Odwołującego może być uznana za rażąco niską.
Poz.
Nazwa wykonawcy
Cena oferty (netto)
% ceny najniższej
% różnicy do ceny
najniższej
1
Odwołujący
12.986.796,85
100%
0%
2
Skanska S.A.
13.573.914,13
95,67%
4,32%
3
Strabag Sp. z o.o.
15.171.202,22
85,6%
14,39%
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że o ile zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska, to zamawiający,
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest uprawniony odrzucić ofertę tylko wówczas, gdy
wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Tym samym, jak podkreślił Odwołujący, w toku badania ofert pod kątem rażąco
niskiej ceny również na zamawiającym spoczywa ciężar dowodowy, polegający na
wykazaniu, z jakich względów zamawiający uznaje, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie KIO, który Odwołujący podziela, treść art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, w tym w szczególności stwierdzenie: „jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę”
prowadzi do wniosku, iż to Zamawiający, w przypadku uznania, że oferta zawiera rażąco
niska cenę musi wyczerpująco uzasadnić i umotywować swoje rozstrzygniecie.
Brak takiego uzasadnienia w badanej sprawie prowadzi do wniosku, jak stwierdził
Odwołujący, iż Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska, ani też nie miał żadnych podstaw faktycznych do
odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza, jak wskazał Odwołujący,
orzecznictwo KIO, w tym m.in.: „Zastosowanie art. 90ust. 1 ustawy winno wynikać z
uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak
takich przesłanek czy wręcz brak rzeczywistychiuzasadnionych wątpliwości ca do
zaoferowanej ceny, traktować należy jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90
ustawy (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt: KIO 219/14).
„W obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje ciężar wskazania przez
zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również
nie popartych dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane).” (wyrok KIO z dnia 24 marca
2015 r., sygn. akt: KIO 436/15).
„Zatem, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu, [art. 90
ust. 3 PZP - przypis własny] zobowiązany jest wykazać, że złażone wyjaśnienia wraz z
dowodami, potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar
dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest
wynikiem dokonanej przez niego oceny wyjaśnień. W piśmie o odrzuceniu oferty
zamawiający nie podał, że dokonał oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast
jako pierwszoplanową podstawę jej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, który
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki.”
(wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2640/12).
„Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiający nie może opierać
się na przypuszczeniach, musi natomiast wykazać, że za daną cenę nie da się wykonać
przypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywać na to, że jest ona rażąco niska.
Fakt jej wystąpienia powinien udowodnić Zamawiający. Nie wystarczy przy tym sama
deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco niskiej nie
przesądzają też fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyjaśnienia
wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów
i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero brak
wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie kosztów
części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną” (wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO
2578/11).
Odwołujący podniósł, że należyte uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty przez
Zamawiającego oraz umotywowanie, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego
jest rażąco niska należy do podstawowych obowiązków Zamawiającego. Powyższy
obowiązek wynika, jak podał Odwołujący, nie tylko z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ale również z
art. 7 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców,
którzy mają prawo poznać uzasadnione motywy działania zamawiającego.
Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, iż:
1) kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia Odwołującego, dotyczące kalkulacji ceny
oferty nie pozostawiały żadnych wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny,
zaoferowanej przez Odwołującego oraz tego, że zaoferowana cena została
skalkulowana w sposób rzetelny. Odwołujący odniósł się do wszystkich czynników
oraz elementów oferty, mających wpływ na cenę oraz przedstawił dowody, w tym
oferty podwykonawców, które potwierdzają faktyczną możliwość zrealizowania
zamówienia po zaoferowanych cenach oraz pozwalają na osiągnięcie zysku;
2) różnica pomiędzy ceną ofertową a szacunkową wartością zamówienia nie uzasadnia
automatycznego uznania ceny ofertowej Odwołującego za rażąco niską, w
szczególności, że w niniejszym postępowaniu ceny wszystkich ofert znacząco
odbiegały od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, natomiast
wyłącznie oferta Odwołującego została uznana za rażąco niską;
3) znikome różnice pomiędzy wysokością ceny ofertowej Odwołującego a kolejnymi
ofertami złożonymi w postępowaniu wskazują, że cena oferty Odwołującego ma
charakter rynkowy. Odwołujący ponownie podkreślił, iż różnica pomiędzy ceną oferty
Odwołującego a ceną oferty wykonawcy SKANSKA S.A. wynosi zaledwie 4,32%.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego i
dowodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp uznając, iż zaoferowana cena jest rażąco niska, a w
konsekwencji bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego
błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, iż oferta Odwołującego winna podlegać
odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SIWZ, Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią uzasadnienia z dnia 10 lutego 2017 r.
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, stanowił również
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający uznał bowiem, że:
a) oferta Odwołującego rzekomo nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wyceny betonu
asfaltowego [kosztorys ofertowy, dział 11 „Roboty drogowe (budowa)” w. pozycjach
9.8 , (9.8.1 oraz 9.8.2)]:
9.8
Podbudowa
z
betonu
asfaltowego WT-1 i WT-2 z
2010 r.
Jednostka
obmiarowa
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
9.8.1 D-04.07.01a Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 7
cm
m
2
454
32,08 zł
14.564,32 zł
9.8.2 D-04.07.01a Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 10
cm
m
2
3547
4,58 zł
12.245,26 zł
b) oferta Odwołującego rzekomo nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wyceny
podsypki cementowo-piaskowej [kosztorys ofertowy, dział 11 „Roboty drogowe
(budowa)” w pozycjach 10.1.1, 10.1.2., 10.6.1, 10.6.2, 11.3.1]:
10.1
Nawierzchnia
z
kostki
kamiennej
Jednostka
obmiarowa
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
10.1.1
D-05.03.01
Warstwa ścieralna – kostka
kamienna nieregularna 15x17
gr. 16 cm na podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
36
122,00 zł
4.392,00 zł
10.1.2
D-05.03.01
Nawierzchnia
z
kostki
granitowej łamanej 8x10 na
podsypce
cementowo-
m
2
539
90,00 zł
48.510,00 zł
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
10.6
Nawierzchnia
z
kostki
brukowej betonowej
10.6.1
D-05.03.23
Warstwa ścieralna – kostka
betonowa gr. 8 cm szara na
podsypce
cementowo-
piaskowej gr. 3 cm
m
2
128
46,00 zł
5.888,00 zł
10.6.2
D.05.03.23
Warstwa ścieralna – betonowa
kostka brukowa 15x25 gr. 6
cm na podsypce cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
1941
44,00 zł
85.404,00 zł
11.3
Chodnik z płyt kamiennych
11.3.1
D-08.02.03
Warstwa ścieralna – płyta
chodnikowa granitowa 40x40
gr.
6
cm
na
podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
1526
153,00 zł
233.478,00
zł
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe zamówienie będzie
realizowane jako kontrakt kosztorysowy, a tym samym ilość poszczególnych robót będzie
wyceniana zgodnie z dokonanym obmiarem robót, który może różnić się od ilości
wskazanych w kosztorysach ofertowych. Tym samym, ostateczne wynagrodzenie
wykonawcy będzie ustalone jako iloczyn, faktycznie wykonanych prac oraz cen
jednostkowych. Na powyższe wskazuje postanowienie rozdziału XIII pkt 1 SIWZ, w
brzmieniu: „Zamawiający ustala, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia będzie
wynagrodzenie kosztorysowe określone we wzorze umowy, a w zakresie nieuregulowanym
w umowie zdefiniowane w art. 629, 630, 631 Kodeksu cywilnego”.
Zdaniem Odwołującego, treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego zdaje
się wskazywać nie tyle na obiektywną i nieusuwalną niezgodność treści oferty Odwołującego
z SIWZ, ale obawy Zamawiającego co do rzekomego braku możliwości wykonania
zamówienia z uwagi na przyjętą wycenę przywołanych powyżej pozycji kosztorysu, co
zgodnie z oświadczeniami Odwołującego w żaden sposób nie ma miejsca. Tymczasem, jak
podkreślił Odwołujący, o przygotowaniu oferty Odwołującego zgodnie z wymaganiami SIWZ
oraz gotowości do jej wykonania zgodnie ze wszelkimi wymaganiami Zamawiającego oraz
dokumentacji postępowania świadczą nie tylko oświadczenia samego Odwołującego zawarte
w ofercie, ale również dowody (oferty podwykonawców) załączone do Wyjaśnień nr 1
dotyczących ceny oferty, które potwierdzają, iż cena ofertowa została sporządzona zgodnie z
SIWZ oraz obejmuje zakres robót wskazany do wykonania zgodnie z dokumentację
postępowania.
Co więcej, jak podał Odwołujący, Zamawiający podkreśla „szczególną istotność”
wskazanych pozycji kosztorysu, w których w jego ocenie, zachodzi rzekoma niezgodność z
SIWZ oraz ich szczególną wagę dla realizacji całego zamówienia. Odwołujący podniósł
jednak, iż podkreślenie przez Zamawiającego rzekomej „istotności” ma jedynie charakter
pozorny. Porównując bowiem kwestionowane przez Zamawiającego pozycje w ofercie
Odwołującego oraz pozostałych wykonawców (Skanska S.A. .i Strabag Sp. z o.o.) różnica ta
wynosi ok. 200.000,00 zł, a tym samym stanowi zaledwie 1,3% wartości ceny oferty
Odwołującego.
Nadto, kierując się tokiem rozumowania Zamawiającego, w opinii Odwołującego,
należałoby przyjąć, iż oferty pozostałych wykonawców również powinny podlegać odrzuceniu
z uwagi na dokonane różnice w wycenach poszczególnych pozycji kosztorysowych
poszczególnych oferentów.
Dokonując wykładni oświadczenia woli, jakim jest oferta, w pierwszej kolejności, jak
podkreślił Odwołujący, oceniać należy intencję i wolę wykonawcy, co do wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz złożenia oferty
zgodnej z SIWZ.
Co istotne, zdaniem Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy
ewentualna rozbieżność pomiędzy wymaganiami SIWZ a wolą wykonawcy wyrażoną w
ofercie (które w ocenie Odwołującego nie mają miejsca), co do zaoferowania innegoświadczenia niż oczekuje Zamawiający lub niewykonania przez wykonawcę danego
asortymentu robót, musi być wykazana ponad wszelką wątpliwość. Co więcej, musi wystąpić
zupełna rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ a zobowiązaniem wykonawcy wynikającym z
treści oferty (tak m.in. KIO w wyrokach o sygn. akt: KIO 354/13, KIO 1100/15), co w
niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, nie zachodzi.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego
błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, iż złożenie przez Odwołującego oferty może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zgodnie z treścią informacji o odrzuceniu oferty, Zamawiający uznał, iż oferta
Odwołującego spełnia przesłanki z art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a jej złożenie „może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, iż sam Zamawiający stwierdza, iż
oferta Odwołującego „może stanowić” czyn nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który wyraźnie stanowi, że podstawą odrzucenia oferty może być
wyłącznie kategoryczne stwierdzenie, że zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że „złożenie
[oferty] stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”.
Odwołujący podkreślił, iż czyn nieuczciwej konkurencji należy oceniać w świetle
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.
z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w tym art. 3 ust. 2 ww. ustawy, który definiuje czyn
nieuczciwej konkurencji jako „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Tym samym, jak podniósł
Odwołujący, aby dana czynność mogła zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji
muszą zostać spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. W powyższym kontekście,
zdaniem Odwołującego, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający nie wykazał, jakiego
rzekomo „czynu nieuczciwej konkurencji” miał się dopuścić Odwołujący i na czym miałby on
polegać, tym samym trudno rzeczowo polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego.
Zamawiający, jak podał Odwołujący, co prawda wskazał, że Odwołujący mógł dokonać
„inżynierii cenowej” i „przerzucać koszty” pomiędzy poszczególnymi pozycjami robót, ale
jednocześnie nie wskazał, że takie działania w ogóle mogłyby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty wynika jednoznacznie,że Zamawiający na potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dla „wzmocnienia”
swojego stanowiska w zakresie pozostałych, równie nieuzasadnionych w okolicznościach
niniejszej sprawy przesłanek odrzucenia, tj. rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny,
czy też rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, kieruje dodatkową podstawę
prawną odrzucenia oferty.
Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, potwierdza tylko, że
Zamawiający „na siłę i za wszelką cenę” próbuje odrzucić ofertę Odwołującego w oderwaniu
od jakichkolwiek przesłanek faktycznych lub prawnych, uzasadniających takie działania
Zamawiającego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z
dnia 5 marca 2017 r.)
Odwołujący do rzeczonej odpowiedzi ustosunkował się w piśmie procesowym z dnia
7 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, w którym w części Układ
drogowy (Budowa) w zakresie podbudowy zawarto m.in. następujące pozycje:
9.8.
Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i
WT-2 z 2010 r.
9.8.1
D-04.07.01a
Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego
AC gr. 7 cm
m
2
454,00
32,08 zł 14 564,32 zł
9.8.2
D-04.07.01a
Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego
AC gr. 10 cm
m
2
3 547,00
4,58 zł
16 245,26 zł
Jeśli idzie zaś o nawierzchnie, to w kosztorysie znajdują się w szczególności:
10.1
Nawierzchnia
z
kostki
kamiennej
Jednostka
obmiarowa
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
10.1.1
D-05.03.01
Warstwa ścieralna – kostka
kamienna nieregularna 15x17
gr. 16 cm na podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
36
122,00 zł
4.392,00 zł
10.1.2
D-05.03.01
Nawierzchnia
z
kostki
granitowej łamanej 8x10 na
podsypce
cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
539
90,00 zł
48.510,00 zł
10.6
Nawierzchnia
z
kostki
brukowej betonowej
10.6.1
D-05.03.23
Warstwa ścieralna – kostka
betonowa gr. 8 cm szara na
podsypce
cementowo-
piaskowej gr. 3 cm
m
2
128
46,00 zł
5.888,00 zł
10.6.2
D.05.03.23
Warstwa ścieralna – betonowa
kostka brukowa 15x25 gr. 6
cm na podsypce cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
1941
44,00 zł
85.404,00 zł
11.3
Chodnik z płyt kamiennych
11.3.1
D-08.02.03
Warstwa ścieralna – płyta
chodnikowa granitowa 40x40
gr.
6
cm
na
podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
1526
153,00 zł
233.478,00
zł
Pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, „do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty
zaproponowanej przez Państwa konsorcjum za wykonanie całości robót budowlanych
dotyczących przebudowy układu ulicznego w centrum Olsztyna ul. S. Pieniężnego wraz z
mostem Św. Jakuba oraz przedłożenia dowodów dotyczących elementów oferty
potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowieniami zawartymi w
rozdz. XIII ust. 13 SIWZ, jeżeli cena oferty lub jej istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zobowiązany jest
zwrócić się do Wykonawcy, który złożył taką ofertę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto w
myśl art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający zobowiązany jest
zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Z uwagi na to, że cena oferty złożonej przez Państwa konsorcjum jest niższa o więcej
niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia
01.01.2017 r. ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z
2016 r. poz. 1265) wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9
września 2016 roku – Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie oferty
uwarunkowania związane z nową wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę,
2) ewentualnej pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom.
Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdziale XIII ust. 12 i 15 SIWZ,
Wykonawca nie może podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod
rygorem odrzucenia oferty. Cena przedstawiona przez Wykonawcę w ofercie, po
zastosowaniu ewentualnych upustów nie może być niższa niż koszty własne Wykonawcy,
wynikające z kalkulacji ceny. Całkowite wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia musi obejmować wszystkie obowiązki Wykonawcy, w tym prace, czynności,
opracowania i uzgodnienia niezbędne dla kompleksowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia leży po stronie Wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień i dowodów
potwierdzających, że zaoferowana w Państwa ofercie cena nie jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie
jest niższa niż koszty własne Wykonawcy i uwzględnia godziwy zysk, a koszty pracy, które
zostały przyjęte do ustalenia ceny oferty nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia 1 stycznia 2017 r.
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), w tym w
szczególności:
1) Wyjaśnień potwierdzających, że zaoferowana cena brutto: 15 973 760,12 PLN (…)
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) Kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie jest niższa niż koszty
własne Wykonawcy i uwzględnia ona godziwy zysk, a koszty pracy, które zostały
przyjęte do ustalenia ceny oferty nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r.
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265),
3) Kalkulacji szczegółowej wskazującej ceny: robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy
sprzętu (S), które zostały przyjęte do wyceny robót zawartych w kosztorysach
ofertowych załączonych do Państwa oferty oraz przyjęte do wyceny narzuty (w tym
koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu, stawka roboczogodziny), a dla pozycji
kalkulacja własna - podstawy takiej kalkulacji wskazującą podstawy wyceny, zgodnie
z wymaganiami opisu przedmiotu, przy zachowaniu wszystkich założeń określonych
w rozdz. XIII SIWZ.
Powyższe w szczególności dotyczy robót związanych z wykonaniem następującego zakresu
zamówienia:
L.p.
Nazwa
Wartość netto z oferty (PLN)
9.
Zieleń (Modernizacja)
61 380,00 zł
11.
Układ drogowy (Budowa)
2 089 340,59 zł
19.
Zieleń (Budowa)
216 821,00 zł
22.
Most św. Jakuba (Budowa)
2 394 580,69 zł
23.
Rozbiórka mostu (Budowa)
62 970,00 zł
29.
Mury oporowe (Budowa)
166 613,80 zł
30.
Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa)
36 807,20 zł
W przypadku gdy wartość pozycji (elementu robót) ustalono na podstawie oferty
podwykonawcy lub dostawcy, takiemu wskazaniu w wyjaśnieniach Wykonawcy powinno
towarzyszyć złożenie dowodów (np. oferty podwykonawcy lub dostawcy lub innych
dowodów).
W myśl zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10 SIWZ, stawki i ceny jednostkowe
powinny zawierać (ale nie powinny się tylko do tego ograniczać): robociznę, transport,
testowanie, kontrole jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie i naprawy
całego sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac
tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynności, jakie mogą być
niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wartości wprowadzane
dla poszczególnych pozycji przedmiaru robót powinny być wynikiem sumy iloczynu ilości
jednostek miary i stawek lub cen jednostkowych stanowiących dany komplet. Zamawiający
dokona poprawek jakichkolwiek błędów arytmetycznych powstałych podczas obliczenia lub
dodawania w sposób określony w stosownych przepisach ustawy. (…)
W myśl art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na Wykonawcy. W
przypadku nie udzielenia wymaganych wyjaśnień lub jeśli ocena złożonych wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oferta złożona przez Państwa konsorcjum zostanie odrzucona w
oparciu o art. 89 ust. 1, pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny (pismo z dnia 13 stycznia 2017 r.), zastrzegając ich poufność z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na względzie rzeczone zastrzeżenie Izba odstąpiła od przytoczenia przedmiotowych
wyjaśnień.
Pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. Zamawiający, działając na podstawie przepisu
art. 87 ust. 1 w zw. Z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego wskazując: „po
zapoznaniu się z Państwa wyjaśnieniami złożonymi w dniu 16 stycznia 2017 r. w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, proszę o uszczegółowienie przedstawionych
wcześniej informacji dotyczących treści Państwa oferty w zakresie następujących
elementów wymaganych do realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. proszę o
przedstawienie:
a) kalkulacji szczegółowej, wskazującej przyjęty do wyceny procentowy poziom narzutów
(w tym koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu),
b) cen jednostkowych i wysokości nakładów robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy
sprzętu (S) przyjętych do wyceny robót zawartych w kosztorysach ofertowych
załączonych do Państwa oferty wraz z zestawieniami robocizny (R), materiałów (M) oraz
sprzętu (S) zawierającymi ilości i ceny jednostkowe, dla n/w działów wskazanych w
wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.01.2017 r. znak jw.:
Lp.
Nazwa
9.
Zieleń (Modernizacja)
11.
Układ drogowy (Budowa)
19.
Zieleń (Budowa)
22.
Most św. Jakuba (Budowa)
23.
Rozbiórka mostu (Budowa)
29.
Mury oporowe (Budowa)
30.
Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa)
W myśl zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10 SIWZ, stawki i ceny jednostkowe
powinny zawierać (ale nie powinny się tylko do tego ograniczać): robociznę, transport,
testowanie, kontrole jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie i naprawy
całego sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac
tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynności, jakie mogą być
niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Ponadto w tabelach kalkulacji szczegółowej poszczególnych zakresów kosztorysu
złożonych Zamawiającemu w dniu 16 stycznia 2017 r. wraz wyjaśnieniami wskazana została
m. in. wartość robocizny, proszę również o podanie kosztów pracy (stawki roboczogodziny
lub wysokości miesięcznego wynagrodzenia) jakie zostały przyjęte do ustalenia ceny oferty,
które nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z
2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia
10.01.2017 r. znak jw. (…)
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na Wykonawcy. W
przypadku nie udzielenia wymaganych wyjaśnień lub jeśli ocena złożonych wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oferta złożona przez Państwa firmę zostanie odrzucona w oparciu o
art. 89 ust. 1, pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny (pismo z dnia 27 stycznia 2017 r.), zastrzegając ich poufność z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Rzeczone zastrzeżenie stoi na przeszkodzie ich przytoczeniu w
tym miejscu.
Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego
oferta „została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jw. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2), 3) i 4) w zw. z art. 90 ust. 3 w/w ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie przyjętych do wyceny ilości betonu asfaltowego oraz podsypki
cementowo-piaskowej, co może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wyjaśnienia złożone przez w/w
Wykonawcę nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, Konsorcjum firm: BALZOLA Polska Sp. z o. o. 00-124 Warszawa, Al.
Jana Pawła II 12 oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. Avenida Sabino Arana,
20 3° 48013 Bilbao (Hiszpania) w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu z dnia
26.10.2016r. /Dz.U.U.E nr 2016/S 207-374204 ze zm./ dot. postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jw. złożył Zamawiającemu ofertę oznaczoną numerem 1 na kwotę:
15 973 760,12 PLN, w tym stawka należnego podatku VAT 23 % ustaloną na podstawie
kosztorysu ofertowego, który został dołączony do oferty w/w Wykonawcy (cena oferty po
dokonaniu przez Zamawiającego poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp).
Zamawiający mając na względzie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 5
stycznia 2017 r. znak jw. dokonał we wszystkich ofertach, w tym w ofercie złożonej przez
Konsorcjum w/w firm poprawienia omyłek, w tym również innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Jednakże nie-
zgodności wskazane w poniższym uzasadnieniu nie podlegają poprawieniu przez
Zamawiającego w świetle interpretacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Następnie Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pismem z dnia 10 stycznia 2017r. wezwał w/w Wykonawcę do
wyjaśnienia ceny złożonej oferty oraz przedstawienia dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na jej wysokość. Zamawiający w treści wezwania precyzyjnie
określił, że oczekuje m.in. nadesłania:
1) Kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie jest niższa niż koszty
własne Wykonawcy i uwzględnia ona godziwy zysk, a koszty pracy, które zostały
przyjęte do ustalenia ceny oferty nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r.
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265),
2) Kalkulacji szczegółowej wskazującej ceny: robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy
sprzętu (S), które zostały przyjęte do wyceny robót zawartych w kosztorysach
ofertowych załączonych do Państwa oferty oraz przyjęte do wyceny narzuty (w tym
koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu, stawka roboczogodziny), a dla pozycji
kalkulacja własna - podstawy takiej kalkulacji wskazującą podstawy wyceny,
zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu, przy zachowaniu wszystkich założeń
określonych w rozdz. XIII SIWZ. Ponadto Zamawiający dodatkowo sprecyzował, że
w szczególności oczekuje wyjaśnień i szczegółowej kalkulacji robót związanych z
wykonaniem następującego zakresu zamówienia:
L.p.
Nazwa
Wartość netto z oferty (PLN)
9.
Zieleń (Modernizacja)
61 380,00 zł
11.
Układ drogowy (Budowa)
2 089 340,59 zł
19.
Zieleń (Budowa)
216 821,00 zł
22.
Most św. Jakuba (Budowa)
2 394 580,69 zł
23.
Rozbiórka mostu (Budowa)
62 970,00 zł
29.
Mury oporowe (Budowa)
166 613,80 zł
30.
Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa)
36 807,20 zł
Zamawiający wskazał nadto, że w myśl zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10
SIWZ, stawki i ceny jednostkowe powinny zawierać (ale nie powinny się tylko do tego
ograniczać): robociznę, transport, testowanie, kontrole jakości, materiały, zabezpieczenie,
utrzymanie, użytkowanie i naprawy całego sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i
utrzymanie wszystkich prac tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich
czynności, jakie mogą być niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Wartości wprowadzane dla Zamawiający dokona poprawek jakichkolwiek błędów
arytmetycznych powstałych podczas obliczenia lub dodawania w sposób określony w
stosownych przepisach ustawy.
W dniu 16 stycznia 2017 r. Wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia,
zawierające ogólne stwierdzenia odnoszące się między innymi do posiadanego bogatego
doświadczenia, dostępności niezbędnego sprzętu, dysponowania wysoko wykwalifikowaną
kadrą, jak również prowadzenia długofalowej współpracy z podwykonawcami i dostawcami,
co skutkuje możliwością uzyskania satysfakcjonujących warunków i rabatów. Nadesłane
wyjaśnienia liczące łącznie 12 stron, z czego: same wyjaśnienia to 7 stron, uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: 3 strony oraz jednostronicową tabelę zatytułowaną
„Tabela kalkulacji szczegółowej poszczególnych zakresów kosztorysu wskazującą wartości
robocizny, materiałów, sprzętu oraz narzutów, jakie zostały zastosowane w celu wykonania
kalkulacji własnej oferty niezależnej od ofert podwykonawców” nie potwierdziły w sposób
jednoznaczny, że oferta w/w Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
zakresu i wartości robót objętych przedmiotem zamówienia. Pod tabelą Wykonawca złożył
nadto oświadczenie, że „Ceny jednostkowe robót uwzględniają wszelkie roboty
towarzyszące i materiały potrzebne do wykonania robót, wynikające z dokumentacji
projektowej, SST, obowiązujących przepisów, norm oraz zasad wiedzy technicznej”.
Analizując treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, wskazać należy, że:
1) Wyjaśnienia pisemne (7 stron) mają charakter ogólnikowy, nieskonkretyzowany
w odniesieniu do niniejszego zamówienia; skupiają się w głównej mierze na wykazaniu
dużego doświadczenia Wykonawcy i pomyślnego wykonania innych zamówień;
2) Wykonawca nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia kalkulacji
ceny wykazującej, że koszty pracy przyjęte do ceny oferty nie są niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę bądź minimalnej stawki godzinowej, zgodnie z przepisami
powołanymi w wezwaniu,
3) Wykonawca nie załączył kalkulacji szczegółowej; załączona tabela zawiera jedynie
zagregowane wartości dla poszczególnych działów; nie wskazano ilości, jednostek, cen
jednostkowych, ilości roboczogodzin, stawki roboczogodziny itp.;
4) Wykonawca
nie
załączył,
pomimo
wezwania
Zamawiającego,
kosztorysu
szczegółowego i szczegółowych wyjaśnień dotyczących zakresów wskazanych przez
Zamawiającego;
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych na Wykonawcy ciąży
obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, nie może
się zatem ograniczyć do złożenia pisma składającego się z kilku oświadczeń wskazujących
lakonicznie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach musi
wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę. Powinny udowodnić Zamawiającemu, iż złożona
oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Takie stanowisko
wyraził m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku, z dnia 05.01.2007 r. (V Ca 2214/06):
„nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Zdaniem Sądu „ intencją” ustawodawcy było danie oferentowi możliwości uchronienia
się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej
ceny”.
W świetle powyższego Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. wezwał
Wykonawcę do uszczegółowienia przedstawionych wcześniej informacji dotyczących treści
oferty w zakresie następujących elementów wymaganych do realizacji w ramach
przedmiotowego zamówienia, tj. Wykonawca został wezwany do przedstawienia:
a) kalkulacji szczegółowej, wskazującej przyjęty do wyceny procentowy poziom narzutów (w
tym koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu),
b) cen jednostkowych i wysokości nakładów robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy
sprzętu (S) przyjętych do wyceny robót zawartych w kosztorysach ofertowych
załączonych do Państwa oferty wraz z zestawieniami robocizny (R), materiałów (M) oraz
sprzętu (S) zawierającymi ilości i ceny jednostkowe, dla działów robót wskazanych w
poprzednim wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.01.2017 r.
Zgodnie z obowiązującym aktualnie orzecznictwem, Zamawiający może wielokrotnie
wyzwać Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, jeżeli na podstawie
udzielonych wcześniej wyjaśnień powstały kolejne wątpliwości, które Zamawiający powinien
wyjaśnić przed rozstrzygnięciem podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, przy czym w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który zaoferował taką cenę. W ocenie
Zamawiającego cena oferty zaoferowana przez Konsorcjum w/w firm nie pozwala na
prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego oraz wynikającymi z przepisów i norm budowlanych. W art. 69
dyrektywy 2014/24/UE oraz w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp został precyzyjnie określony
mechanizm weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny lub
kosztu, który ma na celu ochronę Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem, bądź
niewykonaniem zamówienia, a także ochronę rzetelnych Wykonawców przed nieuczciwymi
praktykami innych Wykonawców. Wezwany na podstawie tego przepisu Wykonawca ma
obowiązek złożenia wyczerpujących i pełnych wyjaśnień, które pozwolą Zamawiającemu
ocenić rzetelność wskazanej w ofercie kalkulacji.
Nie wystarczającym będą ogólne zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie
za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być konkretne, przekonujące, a co
najważniejsze spójne z oświadczeniami zawartymi w złożonej ofercie lub z wcześniejszymi
wyjaśnieniami Wykonawcy, a także powinny zawierać omówienie wszystkich aspektów
mających wpływ na cenę lub koszt, tak aby nie pozostawiać wątpliwości, co do
prawidłowości ich obliczenia.
W dniu 27 stycznia 2017 r. Wykonawca złożył Zamawiającemu ponowne wyjaśnienia
uszczegółowiające przedstawione wcześniej informacje dotyczące treści oferty, jednakże z
treści złożonych wyjaśnień jasno wynika, że treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca przesłał wyjaśnienia nie
wskazujące konkretnych pozycji kosztorysu szczegółowego, ale zawierające jedynie
tabelaryczne zestawienie materiałów dla danego działu wycenianego przedmiaru oraz użyte
wskaźniki narzutów. Tym samym nie przedstawiono wprost jakie nakłady mają poszczególne
pozycje kosztorysu oraz nie udowodniono, że każda wyceniona pozycja przedmiaru jest
wykonalna, niezależnie od innych w zaproponowanych przez Wykonawcę cenach
jednostkowych. Wykonawca przedłożył uszczegółowione dane w postaci tabelarycznego
zestawienia RMS dla całego działu, które Zamawiający poddał dalszej analizie. W
odniesieniu do zestawienia RMS dla Działu nr 11 pn. Roboty drogowe (budowa) Wykonawca
podał procentowy poziom narzutów: koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu materiałów oraz
cenę jednostkową robocizny. Wykonawca ujął m.in. materiał niezbędny do wbudowania w
tym dziale w pozycjach 9.8 (9.8.1, 9.8.2) kosztorysu ofertowego w następujący sposób:
9.8.
Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i
WT-2 z 2010 r.
9.8.1
D-04.07.01a
Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego
AC gr. 7 cm
m
2
454,00
32,08 zł 14 564,32 zł
9.8.2
D-04.07.01a
Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego
AC gr. 10 cm
m
2
3 547,00
4,58 zł
16 245,26 zł
Powyższe wartości wzbudziły poważne wątpliwości Zamawiającego, gdyż rozpatrując już tyl-
ko materiał na podbudowę zasadniczą z betonu asfaltowego można wyliczyć: 454 x 0,07 +
3547 x 0,10 = 31,78 + 354,70 = 386,48 m
3
, co przeliczając już tylko po 2,5 t/m
3
daje
szacunkowo 966,20 ton, a w wyjaśnieniach Wykonawcy ujęto, że całość materiału wyniesie
168,03478 ton:
Mieszanka
MMA
AC
na
podbudowie
T
168,03478
160,00 zł
26 885,57 zł
Jak widać do wykonania tej podbudowy brakuje ponad 798 ton mieszanki, czyli
przewidziana ilość materiału jest mniejsza bez mała pięciokrotnie, niż wymagana w
pozycjach kosztorysu. W tym samym dziale podobnie jest z podsypką cementowo-piaskową
pod przewidywane nawierzchnie z płyt kamiennych, kostki brukowej betonowej i kostki
kamiennej:
10.1
Nawierzchnia
z
kostki
kamiennej
Jednostka
obmiarowa
Ilość
Cena
jednostkowa
Wartość
10.1.1
D-05.03.01
Warstwa ścieralna – kostka
kamienna nieregularna 15x17
gr. 16 cm na podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
36
122,00 zł
4.392,00 zł
10.1.2
D-05.03.01
Nawierzchnia
z
kostki
granitowej łamanej 8x10 na
podsypce
cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
539
90,00 zł
48.510,00 zł
10.6
Nawierzchnia
z
kostki
brukowej betonowej
10.6.1
D-05.03.23
Warstwa ścieralna – kostka
betonowa gr. 8 cm szara na
podsypce
cementowo-
piaskowej gr. 3 cm
m
2
128
46,00 zł
5.888,00 zł
10.6.2
D.05.03.23
Warstwa ścieralna – betonowa
kostka brukowa 15x25 gr. 6
cm na podsypce cementowo-
piaskowej 1:4 gr. 3 cm
m
2
1941
44,00 zł
85.404,00 zł
11.3
Chodnik z płyt kamiennych
11.3.1
D-08.02.03
Warstwa ścieralna – płyta
chodnikowa granitowa 40x40
gr.
6
cm
na
podsypce
cementowo-piaskowej 1:4 gr.
3 cm
m
2
1526
153,00 zł
233.478,00
zł
Łączna powierzchnia to 4 170 m
2
, co przy grubości warstwy 3 cm daje 125,1 m
3
, a w
samych wyjaśnieniach wskazano raptem 6,4 m
3
. Jak widać do wykonania tej warstwy
brakuje prawie 120 m
3
podsypki, czyli przewidziana ilość materiału jest mniejsza bez mała
dwudziestokrotnie, niż wymagana w pozycjach kosztorysu. Zważyć należy, że z uwagi na
przedmiot zamówienia, dział drogowy jest najistotniejszy dla całości zadania inwestycyjnego.
Dokonana powyższej analiza wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę oraz jego oferty
wskazują na zaniżanie ilości materiału użytego w poszczególnych pozycjach wyceny, przez
co zachodzi w tym zakresie niezgodność ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w
zakresie w/w pozycji przedmiarowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy z
zakresem robót zawartym w przedmiarze robót do wyceny stanowiącym załącznik nr 8 do
SIWZ.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany jest odrzucić
ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z zastrzeżeniem, iż niezgodności tej nie można poprawić w trybie wynikającym
z treści art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 3 w/w ustawy,
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie określa, ile
razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia kwestii związanych z kalkulacją
ceny oferty. Należy przyjąć, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do
wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają
dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający
powinien w toku postępowania przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do
wyjaśnienia ceny oferty, podczas gdy wykonawca zachowuje się biernie w tym zakresie,
udzielając informacji jedynie ogólnych lub np. nieodpowiadających na konkretne pytania
zamawiającego. Postępowanie zamawiającego w postępowaniu musi być bezstronne,
nienaruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kolejne
wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannym stosunku
wykonawcy, należy uznać za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p. Brak rzetelności i staranności wykonawcy w składanych wyjaśnieniach nie
może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych przez zamawiającego.” (por. KIO 1887/16
wyrok z dnia 24 października 2016).
Dalej, jak wskazała Izba, w wyroku z dnia 12 sierpnia 2016 roku sygn. KIO 1408/16:
„1. Dodatkowe wyjaśnienia nie mogą służyć korygowaniu pierwotnych wyjaśnień w
odniesieniu do kwestii mających istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. 2. Powtórne
wyjaśnienia, o ile takowych żąda zamawiający, mogą prowadzić do rozwiania pewnych
wątpliwości zamawiającego, służyć sprostowaniu nieścisłości czy wskazywać na dodatkowe
okoliczności, mające wpływ na ocenę realności zaoferowanej ceny, nie mogą jednak służyć
zmianie samych wyjaśnień, które zostały złożone w związku z pierwszym wezwaniem
zamawiającego. Takie procedowanie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p.
Dalej, „Zamawiający, co do zasady, nie ma obowiązku wielokrotnego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., w szczególności wówczas,
gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia są niepełne i ogólnikowe. Ponowne wezwanie
stanowiłoby w tym przypadku naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ponowne wezwanie jest możliwe, jeśli dotyczy okoliczności, które
zostały podane w wyjaśnieniach już złożonych, oraz które wymagają dalszego
uszczegółowienia bądź wyjaśnienia. Takie wezwanie nie narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie stanowi niedozwolonych negocjacji z
wykonawcą.” (por. KIO 1153/16 wyrok z dnia 13 lipca 2016 roku).
Zamawiający stwierdził, że w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca nie zawarł (jak wskazano wcześniej) wyjaśnień
w zakresie wymaganych przez Zamawiającego elementów. Kolejne wezwanie w trybie art.
87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - w szczególności w zakresie ponownie
wskazanych części przedmiotu zamówienia, stanowiło zatem ponowną prośbę o podanie
danych, które powinny zostać ujawnione przy pierwszych wyjaśnieniach. Co więcej,
wezwany Wykonawca podał te dane, a dopiero drugie wyjaśnienia Wykonawcy umożliwiły
Zamawiającego poddanie ich dalszej analizie.
Reasumując, niezależnie od innych okoliczności wskazanych dalej, Zamawiający
doszedł do wniosku, że dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający sankcjonowałby
poprzez wybór Wykonawcy konieczność jego wielokrotnego wzywania o podanie tych
samych danych, a jedynie ich doprecyzowanie, naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Tym samym, oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, analizując szczegółowo drugie wyjaśnienia złożone
przez Wykonawcę, w szczególności w zakresie użytych materiałów, Zamawiający doszedł
do wniosku, że Wykonawca kalkulując cenę nie ujął wszystkich materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia. Mimo zadeklarowania kompletności oferty w tym zakresie w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, jak wynika z wyliczeń Zamawiającego, ilości
betonu asfaltowego są pięciokrotnie zaniżone, a ilości podsypki cementowo-piaskowej,
zaniżone dwudziestokrotnie. Wątpliwości Zamawiającego co do konkretnych zakresów
zamówienia, wyartykułowane w dwóch wezwaniach, okazały się zatem uzasadnione.
Zgodnie z zapisami Rozdziału XIII Opis sposobu obliczenia ceny oferty Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia ust. 1, Zamawiający ustalił, że obowiązującym rodzajem
wynagrodzenia będzie wynagrodzenie kosztorysowe zdefiniowane w art. 629, 630 i 631
Kodeksu cywilnego. Jednocześnie za podstawę przygotowania oferty cenowej wskazał
dokumentację projektową, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz przedmiary robót do wyceny. W ust. 2 tego samego rozdziału
Zamawiający określił, że cenę oferty należy obliczyć metodą kalkulacji uproszczonej według
kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót do wyceny, przy zachowaniu
m.in. założenia, że poszczególne pozycje przedmiarów muszą zawierać koszty wszelkich
uzgodnień, zgłoszeń i innych formalności koniecznych do realizacji robót (wykonywanych
ręcznie oraz mechanicznie), sprzętu i materiałów niezbędnych do ich wykonania zgodnie z
umową, dokumentacją projektową i przetargową oraz sztuką budowlaną, m.in. takie jak:
a) projekt organizacji placu budowy wraz z jego późniejszą likwidacją,
b) wykonanie projektu i realizacja tablic informacyjnych i pamiątkowych zgodnie z
wytycznymi w Programie Operacyjnym Polska Wschodnia 2014-2020,
c) wykonanie, utrzymanie i likwidacja zaplecza budowy,
d) projekty, wykonanie, utrzymanie i likwidacja tymczasowych organizacji ruchu w tym
objazdów i przejazdów,
e) pełnej obsługi geodezyjnej i geologicznej,
f) nadzoru archeologicznego,
g) związane z próbami i odbiorami wykonanych robót oraz opracowaniem pełnej
dokumentacji
powykonawczej,
h) inne koszty wynikające z umowy,
i) wykopy, odwodnienie wykopów,
j) roboty betonowe i zbrojarskie, szalunki, zabezpieczenie antykorozyjne,
k) wywiezienie i utylizacja gruzu i odpadów,
l) zakup i dowóz ziemi,
m) zabezpieczenie istniejących sieci,
n) badania, pomiary, próby szczelności, kamerowanie, płukanie instalacji, badania
laboratoryjne wody, próby rozruchowe poszczególnych sieci i instalacji,
o) regulację wysokości włazów studzienek nowych, jak i istniejących w nawierzchniach itp. o
ile są wymagane do prawidłowej realizacji i nie zostały wskazane wprost w pozycjach
przedmiaru,
p) zapewnienie nadzoru herpetologicznego w rejonie zbiorników wodnych,
q) płatny nadzór i płatne odbiory gestorów sieci.
Natomiast zapisy Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-04.07.01a Podbudowa z
betonu asfaltowego wg WT-1 i WT-2 z 2010 r. określają, że dla pozycji 9.8.2. Podbudowa
zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 10 cm (Budowa) cena jednostki obmiarowej, tj.
wykonania 1 m
2
warstwy podbudowy z betonu asfaltowego (AC P) obejmuje:
-
prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
-
oznakowanie robót,
-
oczyszczenie i skropienie podłoża,
-
dostarczenie materiałów i sprzętu,
-
opracowanie recepty laboratoryjnej,
-
wykonanie próby technologicznej i odcinka próbnego,
-
wyprodukowanie mieszanki betonu asfaltowego i jej transport na miejsce
wbudowania,
-
posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i
krawężników,
-
rozłożenie i zagęszczenie mieszanki betonu asfaltowego,
-
obcięcie krawędzi i posmarowanie lepiszczem,
-
przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej,
-
odwiezienie sprzętu.
Dodatkowo pod każdym z kosztorysów Zamawiający zawarł oświadczenie dla
Wykonawcy stwierdzające, że ceny jednostkowe robót uwzględniają wszelkie roboty
towarzyszące i materiały potrzebne do wykonania robót, wynikające z dokumentacji
projektowej, SST, obowiązujących przepisów, norm oraz zasad wiedzy technicznej.
Mając na względzie, że Wykonawca nie ujął wszystkich niezbędnych materiałów do
wy-
konania przedmiotu zamówienia, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, przy czym niezgodności tych nie można poprawić w trybie wynikającym z art. 87
ust. 2 pkt ustawy Pzp. Wskazane wyżej okoliczności mogą być również kwalifikowane jako
zawierające rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych i w efekcie całego
przed-
miotu zamówienia. Stwierdzić bowiem należy, że w zakresie wyżej analizowanych pozycji
wy-
konania podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, oferta Wykonawcy kształtuje się
następu-
jąco:
Lp.
Nr spec.
techn.
Nazwa pozycji
Jedn.
obm.
Ilość
Cena jedn.
[PLN]
Wartość
[PLN]
1
2
3
4
5
6
7
Modernizacja
Układ drogowy
3.8.1 D-04.07.01a
Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 10
cm
m
2
1 495,00
48,18 zł
72 029,10 zł
Budowa
Układ drogowy
9.8.1 D-04.07.01a
Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 7
m
2
454,00
32,08 zł
14 564,32 zł
cm
9.8.2 D-04.07.01a
Podbudowa
zasadnicza
z
betonu asfaltowego AC gr. 10
cm
m
2
3 547,00
4,58 zł
16 245,26 zł
W przeliczeniu na tonę wbudowanej masy ceny poszczególnych pozycji
wynoszą:
1) Poz. 3.8.1. - 192,72 zł/tona wbudowanej masy,
2) Poz. 9.8.1. - 183,31 zł/tona wbudowanej masy,
3) Poz. 9.8.2. - 18,32 zł/tona wbudowanej masy.
Dla porównania cena podbudowy zasadniczej z AC WMS 22 P PMB10/40-65
zaoferowana przez w/w Wykonawcę w podobnym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego na budowę drogi wojewódzkiej nr AAA w Olsztynie na odcinku od ul.
Pstrowskiego do węzła drogowego Pieczewo (S51) wynosiła 215,25 zł/tona wybudowanej
masy. Na podstawie powyższego można stwierdzić, że koszt wbudowania 1 tony
podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego to co najmniej ok. 180 zł bez względu na
okres ofertowania. Oczywistym jest zatem, że cena istotnej pozycji przedmiarowej 9.8.2,
mającej istotny wpływ na cenę zamówienia, została wielokrotnie zaniżona. Nawet
przyjmując, że Wykonawca dokonał swoistej „inżynierii cenowej” i ukrył resztę ceny z tej
pozycji w innych pozycjach, to działanie takie byłoby oczywiście niezgodne z treścią
wcześniej zacytowanych zapisów SIWZ (por. KIO 867/13, KIO 830/16), prowadząc również
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z aktualnie obowiązującym w powyższym zakresie orzecznictwem należy
przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które przez złożenie swojej oferty chce
zaciągnąć Wykonawca z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i
które opisał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ewentualnie na niezgodnym z
SIWZ sposobie wyrażenia, opisania lub potwierdzenia zakresu zobowiązania ofertowego
(nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego). Przyjęte w
doktrynie orzeczniczej interpretacje normy wynikającej z w/w przepisu potwierdzają, iż
niezgodność treści oferty złożonej przez Konsorcjum w/w firm z treścią SIWZ ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny, a także dotyczy sfery niezgodności zobowiązania Wykonawcy
zawartego w ofercie z treścią SIWZ lub też polega na sporządzeniu lub przedstawienia
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Niezależnie od niezgodności treści oferty z SIWZ, przerzucanie kosztów pomiędzy
pozycjami stanowi - w świetle zapisów SIWZ - również czyn nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazała to Izba w wyroku z dnia 23 maja 2016 roku sygn. KIO 547/16, KIO 550/16 i KIO
552/16: „Działanie wykonawcy polegające na "przerzucaniu" kosztów między odrębnie
rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami których ilość zleceń nie jest
gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana, a
cena za część, która może zostać niezlecona jest znacznie zaniżona, jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie
zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim zamawiającego."
Podobnie KIO 2046/11, KIO 1934/12, KIO/KD 17/2015, KIO 791/13). Powyższe uzasadnia
odrzucenie oferty Wykonawcy również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP.”
Analizy przedłożone w toku rozprawy przez Przystępującego Izba potraktowała jako
stanowisko strony w postępowaniu.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego zrzutów ze stron internetowych,
zwierających informacje na temat cen ropy i prognoz w tym zakresie uznając je za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że brak definicji legalnej ceny rażąco
niskiej, stąd też w tym zakresie należy odwołać się do orzecznictwa, które pojęcie „rażąco
niskiej ceny” definiuje jako cenę oferty odbiegającą swoją wartością in minus od rynkowej
wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że
różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i
finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
Co do zasady przytoczone definicja ceny rażąco niskiej zachowuje aktualność, z tym
zastrzeżeniem jednakowoż, że w obecnym stanie prawnym pojęcie to zostało rozszerzone,
bowiem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp mowa nie tylko o rażąco niskiej cenie, ale również o rażąco niskim koszcie. Oznacza to,
iż aktualnie obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy i jej badania może wiązać się nie tylko
z kategorią jaką jest cena, ale także z kosztem, stanowiącym element danej ceny.
Wydaje się, że wprowadzone rozwiązanie jest wynikiem dostrzeżonej w orzecznictwie
niedoskonałej regulacji w tym przedmiocie, która pojęcie rażąco niskiej ceny ograniczała do
ceny właśnie, podczas gdy, jak wskazywała praktyka, poszczególne elementy
kosztotwórcze, mogą już stanowić o cenie rażąco niskiej, zwłaszcza, gdy stanowią
samodzielny element zamówienia. Dostrzeżenie powyższego nie tyle wskazywało na
rozbieżność w orzecznictwie, ale na dużą roztropność i staranność w ocenie dokonywanej
przez KIO w tym przedmiocie. Analiza podejmowanych rozstrzygnięć pozwala na
stwierdzenie, że orzecznictwo z tą niedoskonałą regulacją jednak sobie poradziło i
dostrzegło zjawisko, które dopiero w obecnym stanie prawnym doczekało się unormowania.
Reasumując, podkreślenia wymaga, że aktualnie przedmiotem oceny pod kątem
niskiej ceny nie jest już jedynie cena, rozumiana jako suma elementów kosztowych,
składających się na realizację danego zamówienia, ale również sam koszt. Stwierdzenie zaś
nierynkowości kosztu czy też ceny, a więc stwierdzenie braku odzwierciedlenia tej ceny czy
kosztu w realiach rynkowych, mając oczywiście w pamięci zakres przedmiotowy zamówienia
i warunki indywidualizujące przedsiębiorcę, mające wpływ na koszt czy cenę, prowadzi do
odrzucenia oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Nie można jednocześnie tracić z pola widzenia, że ocena kosztu czy też ceny w
aspekcie „rażąco niskiej” musi być poprzedzona badaniem, ale nie oferty, a wyjaśnień i
dowodów złożonych przez wykonawcę na okoliczność, że koszt lub cena mają charakter
realny (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Co prawda, zauważyć również należy, że cena czy też koszt wskazany w ofercie jest
również wstępnie weryfikowany, bowiem zamawiający musi odpowiedzieć sobie na pytanie,
czy te elementy wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
jego wątpliwości, czy też są postrzegane jako prawidłowe, bez zastrzeżeń. Pojawienie się
bowiem u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, obliguje go do wystąpienia do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym
przedmiocie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Przy czym wyraźnie należy podkreślić, że w
momencie, w którym zamawiający występuje do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnień powstaje, a pogląd ugruntowany jest w orzecznictwie, domniemanie zaoferowania
rażąco niskiej ceny lub kosztu, które może obalić jedynie wykonawca, składając stosowne
wyjaśnienia i dowody (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Zatem, waga podjęcia przez zamawiającego określonych czynności jest ogromna. W
istocie dochodzi bowiem do zakwestionowania ceny czy też kosztu, zmawiający ma
wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Ta wątpliwość, jak wskazał
ustawodawca, może powstać na tle nie tylko ceny, ale nawet kosztu. Wezwanie więc
kierowane przez zamawiającego do wykonawcy w zakresie jedynie kosztu każe przyjąć, na
tle powołanej regulacji, że koszt ten ma dla zamawiającego istotne znaczenie, bowiem
wzbudził zastrzeżenia i wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że czynności podejmowane przez
zamawiającego muszą być dokonywane z rozwagą, bowiem niosą określone konsekwencje
prawne. Analogiczne twierdzenie należy odnieść do zachowania wykonawcy. Zarówno
bowiem zamawiający, jak i wykonawca działają w tym zakresie w określonym reżimie
prawnym, którego nie można pominąć, zwłaszcza, jeśli chodzi o określenie skutków
prawnych.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że nie ma racji Odwołujący, iż wyjaśnienia z dnia 13 stycznia 2017 r. miały charakter
wyczerpujący i potwierdzały poprawność kalkulacji ceny oferty. Okoliczność, że Odwołujący
podał dla zagregowanych pozycji robót budowlanych zagregowane wartości robocizny,
materiału, sprzętu, zysku, kosztów pośrednich i kosztów zakupów materiałów, w ocenie Izby,
nie świadczy jeszcze o wykazaniu, że zaproponowana cena ma charakter realny.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że składając wyjaśnienia Wykonawca ma
obowiązek przedstawienia ich w taki sposób, aby Zamawiający mógł prześledzić sposób i
metodykę kalkulacji ceny oferty po to, żeby mieć pewność, iż cena ma charakter rynkowy.
Wyjaśnienia winny być zatem skonstruowane w taki sposób, aby Zamawiający miał
możliwość weryfikacji przedłożonej przez Odwołującego kalkulacji.
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy tego elementu zabrakło.
Jakkolwiek Odwołujący podał czynniki kosztotwórcze dla głównych elementów robót, to
jednakowoż uczynił to w sposób, który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie realnej
weryfikacji kalkulacji ceny zaproponowanej przez Odwołującego, a tym samym oceny w
przedmiocie ceny rażąco niskiej. Odwołujący całkowicie pominął, że Zamawiający oczekiwał
kalkulacji szczegółowej ceny, z uwzględnieniem wskazanych przez Zamawiającego
elementów kosztotwórczych w ramach poszczególnych robót. Zagregowanie tych wartości
nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego i sprawia, że wyjaśnienie ceny rażąco niskiej
ma charakter pozorny, bowiem wymyka się kontroli Zamawiającego.
Z całą mocą należy podkreślić, że wyjaśnienia składane w przedmiocie rażąco niskiej
ceny mają istotne (rozstrzygające) znaczenie dla stwierdzenia, czy cena na charakter rażąco
niski czy też rynkowy, stąd też za niewłaściwe należy uznać takie praktyki wykonawców,
którzy w sposób formalny odpowiadają na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca, na którym spoczywa ciężar udowodnienia (art.
90 ust. 2 ustawy Pzp), że cena ma charakter realny winien przedstawić wyjaśnienia, które
nie budzą wątpliwości, a w sposób kompleksowy pokazują metodykę budowania ceny oferty
i uwzględniania kosztów na określonym poziomie. Oczywistym jest dla Izby, że podanie
kosztów dla pewnego zbioru (pewnej grupy robót budowlanych) nie daje Zamawiającemużadnych możliwości weryfikacji kalkulacji ceny oferty, stąd też twierdzenia Odwołującego, że
wyjaśnienia z dnia 13 stycznia 2017 r. były wystarczające dla oceny, że zaproponowana
przez niego cena nie miała charakteru rażąco niskiej są nieuzasadnione.
Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący nie tylko, że w sposób nieprawidłowy
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2017 r. (w zakresie kalkulacji
szczegółowej), to jeszcze w części tego wezwania nie wykonał, dotyczy to w szczególności
kosztów pracy i poziomu narzutów, a zatem domaganie się przez Odwołującego uznania na
podstawie rzeczonych wyjaśnień, że zaproponowana przez niego cena ma charakter realny
jest absolutnie nie do przyjęcia.
Zaoferowane przez Odwołującego wraz z przedmiotowymi wyjaśnieniami dowody w
postaci ofert cenowych podwykonawców i kosztorysów pozostają bez wpływu na dokonaną
ocenę. Analiza ich treści prowadzi do wniosku, że zostały przygotowane na potrzeby tego
postępowania i dostosowane do wyjaśnień Odwołującego po to, aby stworzyć wrażenie
pewnej spójności pomiędzy wyjaśnieniami Odwołującego a rzeczonymi dokumentami.
Nadto, rzeczone dowody, podobnie jak wyjaśnienia Odwołującego, nie poddają się
jakiejkolwiek kontroli, gdyż są w istocie odbiciem materiałów przygotowanych przez
Odwołującego (zagregowane koszty, struktura dokumentów).
Jeśli idzie o wyjaśnienia z dnia 27 stycznia 2017 r., to Izba również nie podziela
twierdzeń Odwołującego, że potwierdzają one, iż cena Odwołującego nie ma charakteru
rażąco niskiej. Tutaj znowu Odwołujący stara się pozornie wypełnić zobowiązanie
Zamawiającego wskazując na wysokość narzutów i ujmując zestawienie robocizny, sprzętu i
materiałów dla danego działu wycenianego przedmiaru, jednakowoż Odwołujący znowu
unika przedstawienia wprost, jakie nakłady są ponoszone w ramach poszczególnych pozycji
kosztorysowych, a tylko takie przedstawienie kalkulacji ceny oferty stanowi zadośćuczynienie
wymaganiom Zamawiającego, wyartykułowanym w treści wezwania i daje podstawy do
rzetelnej weryfikacji, a w konsekwencji oceny ceny Odwołującego.
Co ważne również i czego nie można tracić z pola widzenia to fakt, że treść wyjaśnień
w pewnym zakresie rozmija się z treścią oferty Odwołującego, dotyczy to podbudowy z
betonu asfaltowego (poz. 9.8.1 i 9.8.2 kosztorysu Odwołującego) i podsypki cementowo-
piaskowej (poz. 10.1.1, 10.1.2, 10.6.1, 10.6.2, 11.3.1). Na podstawie kosztorysu można
ustalić, że do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego potrzeba mieszkanki MMA AC w
ilości ponad 966 ton, zaś z wyjaśnień wynika, że ujęto nieco ponad 168 ton tego materiału, a
zatem brakuje ponad 798 ton przedmiotowej mieszanki. Podobnie przedstawia się sytuacja z
podsypką cementowo-piaskową pod nawierzchnie z płyt kamiennych, kostki brukowej
betonowej i kostki kamiennej. Dla wykonania nawierzchni o powierzchni 4 170 m
2
potrzeba
ponad 125 m
3
podsypki, zaś z wyjaśnień wynika, że Odwołujący przewidział jej zaledwie w
ilości 6,4 m
3
, a zatem brakuje prawie 120 m
3
tej podsypki.
Powyższe pokazuje, że wyjaśnienia pozostają niespójne względem treści oferty,
Odwołujący stara się bowiem wykazać realność ceny zaniżając ilość materiałów
niezbędnych do wykonania rzeczonej podbudowy czy też nawierzchni, a skoro tak, to nie
można twierdzić, że Odwołujący wykazał, że cena ma charakter rynkowy. Niespójność tych
wyjaśnień z treścią oferty zdaje się dowodzić, że Odwołujący musiał w określony sposób
dopasować ilość materiału, aby uwiarygodnić cenę, pomijając nawet pewne wielkości
wymagane przez Zamawiającego i zaoferowane w kosztorysie.
Zwraca uwagę fakt, że Odwołujący w wyjaśnieniach w taki sposób przedstawił
zestawienie materiałów, aby wywołać u Zamawiającego wrażenie, że wszystko polega na
prawdzie i odpowiada treści oferty, stosując dla przykładu inne jednostki miary, podając
zagregowane ilości materiału dla grupy pozycji, a nie dla pozycji jednostkowej. Rzeczony
zabieg, w ocenie Izby, miał na celu przekonanie Zamawiającego o rynkowym charakterze
ceny Odwołującego, jednakże wspomniane działania jedynie utwierdzają Izbę w
przekonaniu, że miały na celu osiągnięcie zamierzonego przez Odwołującego rezultatu, a nie
podanie realnych kwot i konkretnych wyjaśnień.
Odwołujący więc nie wyjaśnił, a przynajmniej w podanym wyżej aspekcie, kalkulacji
swojej ceny. Nie uczynił tego na etapie wyjaśnień i nie stara się nawet (choć byłoby to
bezskuteczne) na dalszym etapie. Na próżno poszukiwać stanowiska Odwołującego, który
starałby się wytłumaczyć niespójność wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z treścią
oferty. Co więcej, Odwołujący nawet nie kwestionuje, że podane ilości materiałów
przewidziane dla kalkulacji ceny oferty na potrzeby wyjaśnień zostały wielokrotnie zaniżone,
a to zdaniem Izby, czyni tę kalkulację niewiarygodną. Jeśli kalkulowana jest cena w ofercie
dla innej ilości materiałów i innej w wyjaśnieniach, to nie można przyjąć, że wyjaśnienia
stanowią wykazanie poprawności kalkulacji ceny oferty.
W wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2017 r. Odwołujący podał zagregowaną cenę dla
mieszanki MMA AC na podbudowie 160 zł/t, podczas gdy z poz. 9.8.2 kosztorysu
Odwołującego wynika, że cena ta kształtuje się na poziomie 18,32 zł/t (choć już w innych
pozycjach – 3.8.1 i 9.8.1 jest ona znacznie wyższa). Odwołujący w żaden sposób nie
wyjaśnił realnego charakteru ceny z pozycji 9.8.2 kosztorysu, a wręcz przeciwnie,
wyjaśnienia pokazują wadliwość tej wyceny.
W tym miejscu należy również podkreślić, że Zamawiający oczekiwał szczegółowego
określenia kosztów robocizny, sprzętu, materiałów i narzutów dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych, co oznacza konieczność sporządzenia na potrzeby wyjaśnień kosztorysu
szczegółowego w odniesieniu do grupy robót wskazanych przez Zamawiającego.
Odwołujący udzielając wyjaśnień unikał powyższego, co tylko potwierdza, że nie miał woli
rzetelnego wyjaśnienia ceny oferty i w konsekwencji tego nie uczynił.
Bezprzedmiotowe jest na obecnym etapie postępowania kwestionowanie uprawienia
Zamawiającego do żądania spornego kosztorysu, skoro Odwołujący akceptował wezwania
Zamawiającego, nie korzystając ze środków ochrony prawnej. Na marginesie jedynie należy
zauważyć, że Zamawiający dla oceny ceny oferty może korzystać ze wszystkich dostępnychśrodków służących sprawdzeniu ceny. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, w której
zamawiający pozbawiony jest narzędzi do weryfikacji ceny, a tym samym zgoda na
pozostawienie wątpliwości, czy wykonawca zrealizuje zamówienia za zaoferowaną cenę.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego tego rodzaju uprawnienie, które
daje mu wszechstronną możliwość wyjaśnień.
Dalej wskazać należy, że doświadczenie Wykonawcy może mieć wpływ na
umiejętność kalkulacji ceny, ale nie jest to okoliczność, która jako samodzielna przesądza o
rynkowym charakterze zaoferowanej ceny. Co więcej, jest to cecha, którą posiada większość
profesjonalnych wykonawców, a więc w żaden sposób nie odróżnia wykonawcy, a już z
pewnością nie tłumaczy ceny oferty.
Argument Odwołującego, że różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o należy podatek od towarów i usług czy też cenami
innych ofert nie stanowi o cenie rażąco niskiej jest co do zasady trafny, ale w
okolicznościach niniejszej sprawy nieuzasadniony, bowiem Zamawiający z tego faktu nie
wywiódł niekorzystnych dla Odwołującego skutków. Wskazane okoliczności nie stały się
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Wskazywana przez Odwołującego niewielka różnica pomiędzy ceną jego oferty a
ceną oferty uplasowanej na drugim miejscu w rankingu ofert nie świadczy o rynkowym
charakterze ceny oferty Odwołującego. Odwołujący zdaje się zapominać, że podstawą oceny
są wyjaśnienia złożone w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a nie wskazywane przez
Odwołującego dysproporcje.
W dalszej kolejności Odwołujący zdaje się zarzucać Zamawiającemu, że nie
umotywował i nie uzasadnił należycie swojego rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia
oferty Odwołującego. Izba nie stwierdziła powyższego, a Odwołujący nawet nie wskazał, z
czego twierdzenie to wywodzi.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że to na Zamawiającym spoczywa
ciężar dowodowy, polegający na wykazaniu z jakich względów uznaje, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo w tym przedmiocie jest
nieadekwatne do aktualnego stanu prawnego. Obecnie to na wykonawcy udzielającym
wyjaśnień spoczywa ciężar dowodu w przedmiocie ceny rażąco niskiej, a Zamawiający
dokonuje jedynie oceny tych wyjaśnień (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, art. 190 ust. 1a ustawy
Pzp).
Przedmiotowej oceny nie zmienia również i ta okoliczność, że różnica pomiędzy
kwestionowanymi pozycjami z kosztorysu Odwołującego i pozostałych wykonawców wynosi
ok. 200.000,00 zł przy wartości zamówienia na poziomie kilkunastu milionów złotych. Po
pierwsze bowiem Odwołujący pomija, że nie wskazywana różnica jest przedmiotem oceny.
Po drugie, Odwołujący zapomina, że rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie miała
treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, które Zamawiający uznał za
niewystarczające dla stwierdzenia, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej i z tych
powodów odrzucił ofertę Odwołującego.
Zauważyć również należy, czego Odwołujący nie dostrzega, że Zamawiający zwrócił
uwagę odrzucając ofertę Odwołującego, że ponowne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskiej ceny nie mogą służyć złożeniu właściwych wyjaśnień, które wykonawca jest
zobowiązany złożyć na pierwsze wezwanie zamawiającego w tym przedmiocie. Natomiast
kolejne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny mogą jedynie służyć wyjaśnieniu
okoliczności, które wzbudziły wątpliwości na kanwie uprzednio złożonych wyjaśnień, w
przeciwnym bowiem razie dojdzie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, z czym należy się zgodzić.
Reasumując stwierdzić należy, że wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają oczekiwań
Zamawiającego, nie zostały bowiem złożone w takim stopniu szczegółowości, jakiego
wymagał Zamawiający, a te przedłożone nie dają podstaw do ustalenia, że cena
zaproponowana przez Odwołującego charakteru rażąco niskiej nie ma. Zagregowane koszty
dla zagregowanych pozycji kosztorysu nie dają możliwości weryfikacji ceny oferty, zaś
rozdźwięk pomiędzy wyjaśnieniami a treścią oferty w odniesieniu chociażby do wskazanych
materiałów wskazuje, że cena ta, a przynajmniej cena poszczególnych kosztów nie została
wyjaśniona.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp okazały się niesłuszne. Zarzut naruszenia przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie podlegał rozpatrzeniu jako niezawarty w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Pzp).
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że w niniejszej sprawie zaktualizowały
się przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zamawiający stracił bowiem z pola widzenia okoliczność, że wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny nie stanowią treści oferty. Rzeczonymi wyjaśnieniami
Odwołujący nie zmienił ani nie odwołał określonych postanowień (warunków) oferty, a zatem
nie można przyjąć, że dla oceny oferty Odwołującego w zakresie zgodności jej treści z
treścią SIWZ pierwszoplanowe znaczenie ma treść przedmiotowych wyjaśnień. Uczynienie
powyższego byłoby możliwe, gdyby Zamawiający ustalił, w trybie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, że Odwołujący oferuje jednak inną ilość materiałów niż to wynika z kosztorysu
ofertowego. Natomiast stwierdzenie, że w wyjaśnieniach podano inną (mniejszą) ilość
materiałów niż w kosztorysie winno prowadzić do konstatacji, że wyjaśnienia nie mają
wiarygodnego charakteru, a zatem, nie mogą być uznane za świadczące o rynkowym
charakterze ceny zaoferowanej przez Odwołującego, o czym była mowa wyżej.
W ocenie Izby znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, z mocy wskazanego
przepisu, jeżeli stwierdzi, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie wskazał, z jakim czynem nieuczciwej
konkurencji mamy do czynienia, co więcej, Zamawiający formułuje jedynie przypuszczenie w
tym względzie, co tylko potwierdza trafność zarzutu Odwołującego. Zamawiający odrzucając
ofertę z powodu czynu nieuczciwej konkurencji musi mieć pewność, z jakim czynem
stypizowanym w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia i na czym
on w okolicznościach konkretnej sprawy polega. Zamawiający tym wyzwaniom nie sprostał.
Nie wskazał, znamiona jakiego czynu wyczerpuje zachowanie Odwołującego oraz, że
praktyka przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysowymi ma miejsce.
Okoliczność, że w danej pozycji czegoś brakuje nie oznacza automatycznie, że znajduje się
to w innej pozycji, równie dobrze możemy mieć do czynienia z niedoszacowaniem.
Stwierdzenie naruszenia ww. przepisów nie może jednak prowadzić do
uwzględnienia odwołania, gdyż powyższe pozostaje bez wpływu na wynik postępowania (art.
192 ust. 2 ustawy Pzp). Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny jest prawidłowa, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego jest uzasadnione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 325/17 z dnia 2017-03-13
- Sygn. akt KIO 339/17 z dnia 2017-03-10
- Sygn. akt KIO 338/17 z dnia 2017-03-09
- Sygn. akt KIO 333/17 z dnia 2017-03-09
