rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 308/17
KIO 308/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2017 r. przez odwołującego: E.P.
S.A. (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: W.P.- P.Z.D.W. (...)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. S.A –
Lider Konsorcjum (...) oraz P.E.U. i M. Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum (...) zgłaszających
przystąpienie po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2017 r. przez odwołującego: E.P.
S.A. (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: W.P.- P.Z.D.W. (...)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. S.A –
Lider Konsorcjum (...) oraz P.E.U. i M. Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum (...) zgłaszających
przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża W.P.- P.Z.D.W. (...)
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E.P. S.A. (...)
tytułem wpisu od odwołania,
3. zasądza od W.P.- P.Z.D.W. (...) kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz E.P. S.A. (...) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Sygn. Akt KIO 308/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. Akt KIO 308/17
Uzasadnienie
I.
Informacje ogólne.
Pismem z dnia 16 lutego 2017 roku zostało złożone odwołanie przez odwołującego, którym
jest E.P. S.A. (...) skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skierowane odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez zamawiającego, którym jest W.P.- P.Z.D.W. ul. T. (...).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a jego przedmiotem
jest „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem
decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach
zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. D. w ciągu drogi wojewódzkiej nr (...) L.-P.-G."
(Nr postępowania:
(...)) zwane dalej
„Postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w
dniu 02.09.2016 r. i opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr (...)w
dniu 06.09.2016 r.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest większa
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Powołując się na art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp",
odwołujący złożył odwołanie od wskazanych poniżej czynności i zaniechań zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 20 lutego 2017 roku przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany konsorcjum T.P. S.A – Lider Konsorcjum (...) oraz
P.E.U. i M. Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum (...) zwani dalej „przystępującym” lub „K.T.”.
II.
Zarzuty odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Sygn. Akt KIO 308/17
1.
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy K.T., z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z
treścią SIWZ (pkt 3.11 SIWZ),
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
a)
wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, pomimo tego, iż nie było
podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T. wymaganego oświadczenia
K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu
oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę,
b)
prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji z K.T. dotyczących treści złożonej
oferty, w zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ,
c)
zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnień K.T., które to wyjaśnienia oraz
załączone do nich oświadczenie woli K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie
realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę, stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty K.T..
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4.
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty K.T. oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
5.
nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
6.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową
Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący podnosząc powyżej przedstawione zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp
oraz żądania przedstawił ich następujące uzasadnienie.
I.
Co do zachowania terminu wniesienia odwołania i wniesienia wpisu od odwołania.
Sygn. Akt KIO 308/17
Z uwagi na fakt, że zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a
wartość przedmiotowego zamówienia jest większa niż wyrażona w złotych polskich
równowartość kwoty Euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie
kwot wartości zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wydanym na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp:
1)
niniejsze odwołanie wniesiono w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp,
tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia;
2)
zachowany został warunek przekazania treści odwołania zamawiającemu - stosownie
do treści art. 180 ust. 5 ustawy pzp - przed upływem terminu do złożenia odwołania, na
dowód czego odwołujący załącza kopię nadania odwołania do zamawiającego;
3)
wpis od odwołania został należycie uiszczony - tj. w wysokości 20 000 złotych na
konto Urzędu Zamówień Publicznych, a dowód uiszczenia wpisu załączony został do
odwołania.
Odwołujący informację o odrzuceniu oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 6 lutego 2017
r. drogą elektroniczną (via e-mail), co powoduje, że termin złożenia niniejszego odwołania
upływa w dniu 16 lutego 2017 r. z tych powodów, niniejsze odwołanie wnoszone jest w
terminie.
II.
Co do interesu w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego
została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy dokonał wyboru oferty K.T. i w konsekwencji odrzucenie oferty tego
wykonawcy spowoduje, że oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
III.
Co do przedstawienia stanu faktycznego.
1. Zgodnie z pkt 3.11 SIWZ „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014r.
poz. 1502, z późn. zm.).
W celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa wart. 29 ust 3a Ustawy
Wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że osoby wykonujące czynności
określone w Instrukcji dla Wykonawców pkt 6.2.3a) tj. Dyrektor Kontraktu, Kierownik
Budowy) w zakresie realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Sygn. Akt KIO 308/17
Zamawiający ma prawo do skontrolowania Wykonawcy w zakresie zatrudnienia osób, o
których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy wzywając go na piśmie do przekazania informacji, o
których mowa w Rozdziale V-Aktu Umowy pkt. 14-17 tj. w terminie 14 dni od otrzymania
takiego wezwania.
W przypadku gdy Wykonawca nie dochowa w/w terminu Zamawiający obciąży Wykonawcę
karami umownymi za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia
brutto określonego w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących funkcję Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.
2.
Powyższy zapis SIWZ oraz wymóg, aby wykonawca złożył stosowne oświadczenie w
formularzu ofertowym jest bezpośrednią konsekwencją zmiany SIWZ, dokonanej przez
zamawiającego w dniu 18.10.2016 r. wraz z dokonaną zmianą zamawiający dokonał także
zmiany formularza ofertowego, aby zapewnić wykonawcom możliwość złożenia stosownego
oświadczenia, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ.
3.
K.T. złożyła w terminie składania ofert Formularz Ofertowy nie obejmujący
wymaganego przez zamawiającego oświadczenia na temat osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę.
4.
Następnie zamawiający wezwał w dniu 16.01.2017 r. na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy pzp K.T. do wyjaśnienia brakującego oświadczenia. Na wezwanie zamawiającego
K.T. pismem z dnia 17.01.2017 r. poinformowała, że „omyłkowo" nie zamieściła w
Formularzu Oferty oświadczenia na temat osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
załączając do wyjaśnień w postaci załączników oświadczenie, że osoby wykonujące
czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy
będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, oraz kopie umów o pracę.
5.
W dniu 6 lutego 2017 r. zamawiający, akceptując wyjaśnienia K.T., dokonał wyboru
jej oferty jako najkorzystniejszej.
III.
Co do uzasadnienia prawnego.
1. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww, przepisu wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mleć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
Sygn. Akt KIO 308/17
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również
tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie
jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ.
2. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega albo na niezgodności
zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca (tutaj w Formularzu Oferty
K.T. - brak zobowiązania, że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji
zamówienia, ti. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę 1) i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ (tutaj
pkt 3.11 SIWZ): ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej
zgodności z wymaganiami zamawiającego; tutaj złożenie oświadczenia w zakresie
zatrudnienia na urnowę o pracę nie w Formularzu Oferty, ale na drodze wyjaśnień).
3. Stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Tymczasem K.T. złożyła ofertę bez wymaganego oświadczenia, że osoby
wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz
Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Złożonej i
wyrażonej w ten sposób treści oferty nie są w stanie zmienić żadne wyjaśnienia
wykonawcy składane w jakimkolwiek trybie, w tym na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zdanie drugie tego przepisu wprost stanowi, iż zakazuje się jakichkolwiek zmian w
treści oferty, za wyjątkiem zmian wskazanych w przepisie art. 87 ust. 2 pzp, które są
dokonywane przez zamawiającego. Bez znaczenia więc powinna pozostawać w tym
przypadku - i w tym kontekście - ocena treści wyjaśnień K.T.. Dodatkowo należy
wskazać, że samo wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, stanowiło
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, i było niedopuszczalne. Wskazać należy,
bowiem, że nie było podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T.
wymaganego oświadczenia.
4. W niniejszym Postępowaniu według kształtu oferty zaprojektowanego w SIWZ (tutaj
pkt 3.11, a także treść Formularza Oferty), Zamawiający wprost wymagał aby
Sygn. Akt KIO 308/17
wykonawca zobowiązał się w dokumencie zwanym Formularz Oferty, że osoby
wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz
Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
5. Jasne i niebudzące wątpliwości sformułowanie w pkt. 3.11 SIWZ wskazuje, że
zamawiający nie oczekiwał, ale i nie dopuszczał innego sposobu wyrażenia
powyższego zobowiązania, niż poprzez złożenie wymaganego oświadczenia w
Formularzu Oferty i w celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w
art. 29 ust. 3a ustawy wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że
osoby wykonujące czynności określone w Instrukcji Dla Wykonawców (pkt. 6.2.3a) tj.
Dyrektor Kontraktu, Kierownik Budowy) w zakresie realizacji zamówienia będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę).
6. Wobec powyższego jakakolwiek próba udokumentowania w innej niż oczekiwał
zamawiający formie zatrudnienia na umowę o pracę, np. w postaci oświadczenia
własnego K.T., czy też dołączenie kopii umów o pracę na etapie postępowania
przetargowego, jest niedopuszczalne.
7. Przedłożenie przez K.T. kopii umów o pracę jest także o tyle bezprzedmiotowe, że
zamawiający przewidział odrębną procedurę kontroli zatrudnienia na umowę o pracę
(patrz 3.11 SIWZ) i nie tyle nie oczekiwał, co nie dopuszczał w ogóle, na etapie samej
procedury przetargowej, takiego sposobu udokumentowania zatrudnienia na umowę
o pracę.
8. W trakcie badania oferty K.T. i Zamawiający prowadzili między sobą de facto
korespondencję na temat wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, który stanowi
element sposobu realizacji zamówienia, kwalifikując tę korespondencję jako
wyjaśnienie treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy pzp. O ile zgodzić się
można, że treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy pzp daje zamawiającemu uprawnienie
do wyjaśnienia treści złożonej oferty - aczkolwiek w przedmiotowym postępowaniu
brak było podstaw do wezwania K.T. do złożenia wyjaśnień odnoszących się do
wymagania, o którym mowa w pkt. 3.11 SIWZ - to wyjaśnienia te nie mogą prowadzić
do zmiany samej oferty, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. Wskazać należy,że przedmiotem wezwania zamawiającego było zignorowanie przez K.T.
zmodyfikowanego Formularza Oferty. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie K.T.
postanowił zmodyfikować treść złożonej oferty i wskazać - w formie oświadczenia
własnego - że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia (Dyrektor
Kontraktu oraz Kierownik Budowy) będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Taka praktyka zamawiającego i akceptacja zmiany treści zobowiązania złożonego w
ofercie na podstawie wyjaśnień wykonawcy K.T. nie zasługuje na uwzględnienie. W
wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt. KIO 663/09, Krajowa Izba Odwoławcza
Sygn. Akt KIO 308/17
zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy
do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą
treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i
precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.
Sporne oświadczenie dotyczące zobowiązania do zatrudnienia na umowę o pracę
wskazanych osób w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku K.T., pojawiło się
jedynie na etapie wezwania Zamawiającego i pierwotnie nie stanowiło treści
formularza ofertowego, czy jakiegokolwiek innego dokumentu załączonego do tego
formularza.
9. Ponadto, przepis art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie daje zamawiającemu uprawnienia do
wyjaśnienia czegoś, co nie stanowi treści oferty, nie ma odzwierciedlenia w treści
oferty.
10. Złożenie oferty nieodpowiadającej wymaganiom zamawiającego, określonym w
konkretnych postanowieniach SIWZ i odnoszącym się do sposobu realizacji, powinno
skutkować odrzuceniem oferty K.T.. W żadnym razie wyjaśnienia treści oferty nie
mogą prowadzić do jakiejkolwiek zmiany jej treści.
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania.
Zamawiający na rozprawie do protokołu przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania
w całości.
Pismem z dnia 20 lutego 2017 roku do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca wybrany to jest konsorcjum T.P. S.A. w Warszawie jako Lider Konsorcjum i
P.E.U. i M. Sp. z o.o. w B. jako Członek Konsorcjum, które wniosło o oddalenie odwołania w
całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego Izba ustaliła jak
poniżej.
Zamawiający przed upływem terminu składania ofert wprowadził zmiany do SIWZ
(Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) odnoszące się do personelu, który ma
Sygn. Akt KIO 308/17
wykonywać zamówienie w kontekście art.29 ust.3a ustawy pzp czyli opisu przedmiotu
zamówienia.
Postawiony dla wykonawców czy też podwykonawców wymóg zatrudnienia osób na umowę
o pracę sprowadzał się do stanowiska Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy. Treść tego
zobowiązania przedstawił zamawiający w punkcie 3.11. SIWZ gdzie oświadcza, że wymaga
zatrudnienia tych osób na podstawie umowy o pracę. Treść postanowień SIWZ wymaga aby
” W celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art.29 ust.3a Ustawy
Wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że osoby wykonujące czynności
określone w Instrukcji dla Wykonawców (pkt 6.2.3a) tj. Dyrektor kontraktu, Kierownik Budowy
w zakresie realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W dalszej
części pkt-u 3.11. SIWZ zamawiający przewiduje na etapie realizacji umowy prawo kontroli
przez ustalenie obowiązku przekazywania informacji przez wykonawcę o zatrudnieniu do
zamawiającego. W myśl pkt 14-17 Rozdziału V Aktu Umowy wykonawca powinien
informować zamawiającego pod rygorem przewidzianych kar umownych za zwłokę w
przekazywaniu informacji w tym zakresie.
Tak więc z treści pkt-u 3.11. SIWZ wynika, że regulacja o zatrudnieniu na umowę o pracę
Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy stanowi wypełnienie dyspozycji zawartej w art.29
ust.3a ustawy pzp. Z kolei w myśl tej dyspozycji ustawowej zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności
realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający czynności
wymagające zatrudnienia na umowę o pracę sprowadził w pkt 3.11. SIWZ do czynności
Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.
Zamawiający dla zrealizowania tego ustawowego obowiązku w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (art.29 ust.3a ustawy pzp) zmodyfikował w dniu 18 października 2016 roku
Formularz oferty wprowadzając punkt 10 o treści „10) Oświadczamy, że osoby wykonujące
czynności w trakcie realizacji zamówienia tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę.”
Izba dokonując badania treści oferty wykonawcy wybranego stwierdziła, że formularz oferty
nie zawiera oświadczenia woli wymaganego art.29 ust.3a ustawy Pzp i pkt-u 3.11.SIWZ
(formularz oferty Konsorcjum T.P.).
Zamawiający pismem z dnia 16.01.2017 roku powołując się na art.87 ust.1 ustawy pzp
zwrócił się do wykonawcy wybranego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie Formularza
oferty. Bowiem jak zamawiający w wezwaniu podkreślił złożony formularz oferty nie
uwzględnia jego modyfikacji z dnia 18.10.2016 roku to jest zmian wprowadzonych w
związku z art.29. ust.3a ustawy pzp. Zamawiający stwierdza, że w załączonym „Formularzu
Oferty” brak jest oświadczenia na temat osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Sygn. Akt KIO 308/17
W związku z zaistniałą sytuacją jak wskazuje zamawiający zwraca się do wykonawcy to jest
przystępującego o wyjaśnienie w tym zakresie.
Wezwany wykonawca w piśmie z dnia 17.01.2017 roku do zamawiającego między innymi
stwierdza, że omyłkowo w formularzu oferty nie zamieścił oświadczenia na temat
zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. W związku z tym niniejszym potwierdza, że
jego oferta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a osoby
wskazane do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy były w dniu
składania oferty zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz w przypadku realizacji
zatrudnienia będą cały czas zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Do pisma
wyjaśniającego z dnia 17.01.2017 roku złożono stosowne oświadczenia odpowiadające
treści punktu 10 formularza oferty jak również potwierdzające te oświadczenia umowy o
pracę.
Z dokumentów załączonych do Formularza ofertowego wykonawcy wybranego to jest
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) Część IV Kryteria kwalifikacji c.
zdolność techniczna i zawodowa wynika, że Dyrektorem Kontraktu będzie Pan J.T. przy
czym opisuje się jego doświadczenia zawodowe ale brak jest informacji o stosunku łączącym
go z wykonawcą w związku z pełnioną funkcją. Podobnie ma się rzecz w stosunku do
Kierownika Budowy Pana M.S. nie podaje się jakiego rodzaju stosunek łączy jego z
zamawiającym w związku z przewidywaną do pełnienia funkcją w niniejszym zamówieniu.
Zamawiający po złożeniu ofert w dniu 12.01.2017 roku ale przed udzieleniem zamówienia
wezwał wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej to jest przystępującego w
trybie art.26 ust.1 ustawy pzp. Czyli wezwał do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1
to jest w tym wypadku wykazu osób. Jednym z elementów tego wykazu miała być
informacja o podstawie dysponowania tymi osobami w tym osobami Dyrektora Kontraktu i
Kierownika Budowy. Należy nadmienić, że art.25 ust.1 ustawy pzp. odnosi się w związku zżądanym wykazem osób do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu a
nie do treści oferty.
W związku z tak ustalonym stanem faktycznym i prawnym Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia sporu jest zagadnienie oświadczenia się wykonawcy w
formularzu oferty co do zobowiązania się do zatrudnienia Dyrektora Kontraktu i Kierownika
Budowy na podstawie umowy o pracę. Przy czym wymóg tego oświadczenia znajduje
podstawę prawną w art.29 ust.3a ustawy pzp., który obliguje w przypadku robót
Sygn. Akt KIO 308/17
budowlanych do oświadczenia jakie czynności mają być wykonywane na podstawie umowy
o pracę. Wskazanie takich czynności sprowadza się do zajmowanych stanowisk i wchodzi w
zakres opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednoznacznie co do tego opowiedział
się w pkt.3.11. SIWZ przywołując art.29 ust.3a ustawy pzp jako podstawy regulacji i
wymienił w tym miejscu stanowisko Kierownika Budowy i Dyrektora Kontraktu. Też w tym
samym punkcie 3.11. SIWZ zamawiający stwierdza, że co do zobowiązania zatrudnienia
Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy na umowę o pracę wykonawca ma się oświadczyć
w formularzu ofertowym. Przy czym formularz został tak opracowany, że wykonawcy mieli
tylko go podpisać, ponieważ zawierał już zobowiązanie w tym zakresie i nie musieli
wykonawcy wykazywać żadnej inicjatywy na przykład przez uzupełnienie oświadczenia we
własnym zakresie. Natomiast wykonawca wybrany użyl nieaktualnego formularza to jest nie
zawierającego pkt-u 10, w którym wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia Dyrektora
Kontraktu i Kierownika Budowy na podstawie umowy o pracę. Sam zamawiający wskazuje w
wezwaniu z dnia 16.01.2016 roku, że oświadczenie o zatrudnieniu wyżej wymienionych osób
jest elementem treści oferty. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający zwracając się do
wykonawcy posłużył się dyspozycją art.87 ust.1 ustawy pzp. przywołując ją w wezwaniu (…)
„ i zwraca się o wyjaśnienie treści oferty”(…). Zgodnie z tym przepisem zamawiający możeżądać wyjaśnień od wykonawców dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku
złożonych wyjaśnień treść oferty nie może ulec zmianie. W przedmiotowej sprawie
wykonawca przyznał się do pomyłki polegającej na posłużeniu się formularzem oferty
niewłaściwym to jest formularzem przed wprowadzonymi zmianami. W związku z tym złożył
na wezwanie zamawiającego i po złożeniu ofert odrębne zobowiązanie, które miało stanowić
element treści wymaganych w formularzu ofertowym, których zabrakło na etapie składania
ofert. Tą brakującą treścią było złożone odrębnym dokumentem zobowiązanie do
zatrudnienia na umowę o pracę Dyrektora kontraktu i Kierownika Budowy.
W ocenie Izby tak dokonane uzupełnienie oświadczenia brakującego na etapie składania
ofert stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty, w której nie znajdowało się
wymagane zobowiązanie.
Brakującego zobowiązania nie zastąpią oświadczenia znajdujące się w punktach 5 i 6
formularza ofertowego jak podnosili na rozprawie zamawiający i przystępujący po jego
stronie. Pierwsze z nich odnosi się do potwierdzenia, że wykonawca zapoznał się
warunkami zamówienia i nie wnosi do warunków zastrzeżeń oraz, że uzyskano niezbędne
informacje do przygotowania oferty. To oświadczenie z jednej strony ma charakter
uniwersalny, ponieważ odnosi się w ogóle do warunków zamówienia a także zawiera
akceptację warunków zamówienia a w efekcie z niego wynika, że wykonawca posiadł
wszelkie informacje do przygotowania oferty. Reasumując tego rodzaju oświadczenie odnosi
się do stanu wiedzy na temat warunków zamówienia i zgody na nie a także zapewnienia, że
Sygn. Akt KIO 308/17
wiedza ta umożliwia sporządzenie oferty. Tego rodzaju formuła stanowi zapewnienie
zamawiającego, że wykonawca zapoznał się z SIWZ, godzi się na jego warunki i posiadł z
niej taka wiedzę, że jest w stanie sporządzić ofertę. Treść tego oświadczenia wskazuje na
jego cel, którym jest zapewnienie zamawiającego, że wykonawca jest w stanie przygotować
ofertę, ponieważ zapoznał się z warunkami zamówienia, je akceptuje (nie wnosi zastrzeżeń)
a informacje uzyskane umożliwiają przygotowanie oferty. Podobnie pkt 6 formularza
ofertowego, który odnosi się nie już do przygotowania oferty ale do zawarcia umowy w
przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej. W tym celu wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z postanowieniami umowy i zawrze umowę w miejscu i o czasie wskazanym
przez zamawiającego w przypadku wyboru jego oferty. Tak więc obydwa przywoływane
przez zamawiającego i przystępującego uregulowania formularza oferty (punkt 5 i 6) mają
charakter deklaratoryjny, gwarantujący zamawiającemu przygotowanie oferty i podpisanie
umowy, ponieważ wykonawca zapoznał się z warunkami przetargu, zgadza się z nimi i
podpisze umowę w przypadku wyboru jego oferty na warunkach SIWZ. Niemniej wymienione
regulacje formularza oferty w pkt-ach 5 i 6 nie stanowią oświadczenia o którym mowa w pkt
10 formularza a które to oświadczenie przewidziano w pkt 3.11. SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie do zatrudnienia na umowę o pracę osób na
określonych stanowiskach nie jest równoważne z takimi klauzulami generalnymi jak
potwierdzeniem, że zna się warunki zamówienia, akceptuje się je oraz, że uzyskane
informacje umożliwią przygotowanie oferty. Czy też taka klauzula generalna jak, że
zapoznano się z postanowieniami umowy i w przypadku wyboru oferty obligujemy się do
zawarcia jej na warunkach SIWZ.
Tak więc w ocenie Izby klauzule punktu 5 i 6 formularza ofertowego nie zastępują
wymaganego postanowieniami pkt 3.11 SIWZ oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu
wykonania zamówienia przez zatrudnienie Kierownika Budowy i Dyrektora Kontraktu na
podstawie umowy o pracę realizowanego treścią pkt 10 formularza ofertowego. Tego rodzaju
pominięcie, opisanego oświadczenia woli w pkt 3.11. SIWZ, należy kwalifikować jako
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Z kolei uzupełnienie tego braku w trybie wyjaśnień
w myśl art.87 ust.1 ustawy pzp po złożeniu oferty, nie naprawia wadliwości oferty
wypełniającej treść art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Również z innych treści złożonej oferty nie wynika oświadczenie woli wykonawcy
wskazujące na spełnienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę wymienionych stanowisk.
Przywoływany i cytowany powyżej JEDZ wykonawcy wymienia stanowiska i nazwiska ale nie
zawiera oświadczenia co do podstawy dysponowania tymi osobami. Dopiero przed
udzieleniem zamówienia a po złożeniu oferty wykonawca wezwany w trybie art.26 ust.1
ustawy pzp złożył Wykaz osób z którego wynika, sposób dysponowania wskazanymi
osobami. Tak więc ustalenie treści brakującego oświadczenia woli przewidzianego w
Sygn. Akt KIO 308/17
formularzu ofertowym nie było możliwe do ustalenia z innych dokumentów składanych na
dzień upływu terminu składania ofert. Powyższe stanowi potwierdzenie okoliczności
podnoszonej w odwołaniu o wystąpieniu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w myśl
postanowień art.82 ust.3 ustawy pzp. W niniejszej sprawie sprzeczność ta przejawiła się
przez brak oświadczenia woli wymaganej treścią formularza ofertowego w zmodyfikowanym
jego dokumencie na dzień 18 października 2016 roku.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z podniesionymi
zarzutami odwołania to jest:
1.
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy K.T., z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z
treścią SIWZ (pkt 3.11 SIWZ),
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
a)
wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, pomimo tego, iż nie było
podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T. wymaganego oświadczenia
K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu
oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę,
b)
prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji z K.T. dotyczących treści złożonej
oferty, w zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ,
c)
zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnień K.T., które to wyjaśnienia oraz
załączone do nich oświadczenie woli K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie
realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę, stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty K.T..
W konsekwencji uwzględnienia zarzutów Izba nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Konsorcjum
P.T. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert czyli wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba uwzględniając odwołanie brała pod uwagę czy naruszenia wskazane w odwołaniu mają
istotny wpływ na wynik postepowania. Skoro oferta odwołującego po badaniu i ocenie ofert
zajmowała drugą pozycję w rankingu ofert i potwierdziły się zarzuty odwołania to ziściły się
przesłanki do uwzględnienia odwołania z art.192 ust.2 ustawy pzp w związku z art.179 ust.1
ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Sygn. Akt KIO 308/17
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
20.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego oraz
wynagrodzenie dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00zł według załączonej faktury
VAT.
Przewodniczący: ……………………
.
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża W.P.- P.Z.D.W. (...)
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E.P. S.A. (...)
tytułem wpisu od odwołania,
3. zasądza od W.P.- P.Z.D.W. (...) kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz E.P. S.A. (...) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Sygn. Akt KIO 308/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. Akt KIO 308/17
Uzasadnienie
I.
Informacje ogólne.
Pismem z dnia 16 lutego 2017 roku zostało złożone odwołanie przez odwołującego, którym
jest E.P. S.A. (...) skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skierowane odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez zamawiającego, którym jest W.P.- P.Z.D.W. ul. T. (...).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a jego przedmiotem
jest „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem
decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach
zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. D. w ciągu drogi wojewódzkiej nr (...) L.-P.-G."
(Nr postępowania:
(...)) zwane dalej
„Postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w
dniu 02.09.2016 r. i opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr (...)w
dniu 06.09.2016 r.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest większa
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Powołując się na art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp",
odwołujący złożył odwołanie od wskazanych poniżej czynności i zaniechań zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 20 lutego 2017 roku przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany konsorcjum T.P. S.A – Lider Konsorcjum (...) oraz
P.E.U. i M. Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum (...) zwani dalej „przystępującym” lub „K.T.”.
II.
Zarzuty odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Sygn. Akt KIO 308/17
1.
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy K.T., z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z
treścią SIWZ (pkt 3.11 SIWZ),
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
a)
wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, pomimo tego, iż nie było
podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T. wymaganego oświadczenia
K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu
oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę,
b)
prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji z K.T. dotyczących treści złożonej
oferty, w zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ,
c)
zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnień K.T., które to wyjaśnienia oraz
załączone do nich oświadczenie woli K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie
realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę, stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty K.T..
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4.
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty K.T. oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
5.
nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
6.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową
Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący podnosząc powyżej przedstawione zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp
oraz żądania przedstawił ich następujące uzasadnienie.
I.
Co do zachowania terminu wniesienia odwołania i wniesienia wpisu od odwołania.
Sygn. Akt KIO 308/17
Z uwagi na fakt, że zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a
wartość przedmiotowego zamówienia jest większa niż wyrażona w złotych polskich
równowartość kwoty Euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie
kwot wartości zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wydanym na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp:
1)
niniejsze odwołanie wniesiono w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp,
tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia;
2)
zachowany został warunek przekazania treści odwołania zamawiającemu - stosownie
do treści art. 180 ust. 5 ustawy pzp - przed upływem terminu do złożenia odwołania, na
dowód czego odwołujący załącza kopię nadania odwołania do zamawiającego;
3)
wpis od odwołania został należycie uiszczony - tj. w wysokości 20 000 złotych na
konto Urzędu Zamówień Publicznych, a dowód uiszczenia wpisu załączony został do
odwołania.
Odwołujący informację o odrzuceniu oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 6 lutego 2017
r. drogą elektroniczną (via e-mail), co powoduje, że termin złożenia niniejszego odwołania
upływa w dniu 16 lutego 2017 r. z tych powodów, niniejsze odwołanie wnoszone jest w
terminie.
II.
Co do interesu w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego
została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy dokonał wyboru oferty K.T. i w konsekwencji odrzucenie oferty tego
wykonawcy spowoduje, że oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
III.
Co do przedstawienia stanu faktycznego.
1. Zgodnie z pkt 3.11 SIWZ „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014r.
poz. 1502, z późn. zm.).
W celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa wart. 29 ust 3a Ustawy
Wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że osoby wykonujące czynności
określone w Instrukcji dla Wykonawców pkt 6.2.3a) tj. Dyrektor Kontraktu, Kierownik
Budowy) w zakresie realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Sygn. Akt KIO 308/17
Zamawiający ma prawo do skontrolowania Wykonawcy w zakresie zatrudnienia osób, o
których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy wzywając go na piśmie do przekazania informacji, o
których mowa w Rozdziale V-Aktu Umowy pkt. 14-17 tj. w terminie 14 dni od otrzymania
takiego wezwania.
W przypadku gdy Wykonawca nie dochowa w/w terminu Zamawiający obciąży Wykonawcę
karami umownymi za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia
brutto określonego w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących funkcję Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.
2.
Powyższy zapis SIWZ oraz wymóg, aby wykonawca złożył stosowne oświadczenie w
formularzu ofertowym jest bezpośrednią konsekwencją zmiany SIWZ, dokonanej przez
zamawiającego w dniu 18.10.2016 r. wraz z dokonaną zmianą zamawiający dokonał także
zmiany formularza ofertowego, aby zapewnić wykonawcom możliwość złożenia stosownego
oświadczenia, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ.
3.
K.T. złożyła w terminie składania ofert Formularz Ofertowy nie obejmujący
wymaganego przez zamawiającego oświadczenia na temat osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę.
4.
Następnie zamawiający wezwał w dniu 16.01.2017 r. na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy pzp K.T. do wyjaśnienia brakującego oświadczenia. Na wezwanie zamawiającego
K.T. pismem z dnia 17.01.2017 r. poinformowała, że „omyłkowo" nie zamieściła w
Formularzu Oferty oświadczenia na temat osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
załączając do wyjaśnień w postaci załączników oświadczenie, że osoby wykonujące
czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy
będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, oraz kopie umów o pracę.
5.
W dniu 6 lutego 2017 r. zamawiający, akceptując wyjaśnienia K.T., dokonał wyboru
jej oferty jako najkorzystniejszej.
III.
Co do uzasadnienia prawnego.
1. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww, przepisu wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mleć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
Sygn. Akt KIO 308/17
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również
tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie
jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ.
2. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega albo na niezgodności
zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca (tutaj w Formularzu Oferty
K.T. - brak zobowiązania, że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji
zamówienia, ti. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę 1) i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ (tutaj
pkt 3.11 SIWZ): ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej
zgodności z wymaganiami zamawiającego; tutaj złożenie oświadczenia w zakresie
zatrudnienia na urnowę o pracę nie w Formularzu Oferty, ale na drodze wyjaśnień).
3. Stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Tymczasem K.T. złożyła ofertę bez wymaganego oświadczenia, że osoby
wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz
Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Złożonej i
wyrażonej w ten sposób treści oferty nie są w stanie zmienić żadne wyjaśnienia
wykonawcy składane w jakimkolwiek trybie, w tym na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zdanie drugie tego przepisu wprost stanowi, iż zakazuje się jakichkolwiek zmian w
treści oferty, za wyjątkiem zmian wskazanych w przepisie art. 87 ust. 2 pzp, które są
dokonywane przez zamawiającego. Bez znaczenia więc powinna pozostawać w tym
przypadku - i w tym kontekście - ocena treści wyjaśnień K.T.. Dodatkowo należy
wskazać, że samo wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, stanowiło
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, i było niedopuszczalne. Wskazać należy,
bowiem, że nie było podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T.
wymaganego oświadczenia.
4. W niniejszym Postępowaniu według kształtu oferty zaprojektowanego w SIWZ (tutaj
pkt 3.11, a także treść Formularza Oferty), Zamawiający wprost wymagał aby
Sygn. Akt KIO 308/17
wykonawca zobowiązał się w dokumencie zwanym Formularz Oferty, że osoby
wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz
Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
5. Jasne i niebudzące wątpliwości sformułowanie w pkt. 3.11 SIWZ wskazuje, że
zamawiający nie oczekiwał, ale i nie dopuszczał innego sposobu wyrażenia
powyższego zobowiązania, niż poprzez złożenie wymaganego oświadczenia w
Formularzu Oferty i w celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w
art. 29 ust. 3a ustawy wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że
osoby wykonujące czynności określone w Instrukcji Dla Wykonawców (pkt. 6.2.3a) tj.
Dyrektor Kontraktu, Kierownik Budowy) w zakresie realizacji zamówienia będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę).
6. Wobec powyższego jakakolwiek próba udokumentowania w innej niż oczekiwał
zamawiający formie zatrudnienia na umowę o pracę, np. w postaci oświadczenia
własnego K.T., czy też dołączenie kopii umów o pracę na etapie postępowania
przetargowego, jest niedopuszczalne.
7. Przedłożenie przez K.T. kopii umów o pracę jest także o tyle bezprzedmiotowe, że
zamawiający przewidział odrębną procedurę kontroli zatrudnienia na umowę o pracę
(patrz 3.11 SIWZ) i nie tyle nie oczekiwał, co nie dopuszczał w ogóle, na etapie samej
procedury przetargowej, takiego sposobu udokumentowania zatrudnienia na umowę
o pracę.
8. W trakcie badania oferty K.T. i Zamawiający prowadzili między sobą de facto
korespondencję na temat wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, który stanowi
element sposobu realizacji zamówienia, kwalifikując tę korespondencję jako
wyjaśnienie treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy pzp. O ile zgodzić się
można, że treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy pzp daje zamawiającemu uprawnienie
do wyjaśnienia treści złożonej oferty - aczkolwiek w przedmiotowym postępowaniu
brak było podstaw do wezwania K.T. do złożenia wyjaśnień odnoszących się do
wymagania, o którym mowa w pkt. 3.11 SIWZ - to wyjaśnienia te nie mogą prowadzić
do zmiany samej oferty, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. Wskazać należy,że przedmiotem wezwania zamawiającego było zignorowanie przez K.T.
zmodyfikowanego Formularza Oferty. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie K.T.
postanowił zmodyfikować treść złożonej oferty i wskazać - w formie oświadczenia
własnego - że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia (Dyrektor
Kontraktu oraz Kierownik Budowy) będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Taka praktyka zamawiającego i akceptacja zmiany treści zobowiązania złożonego w
ofercie na podstawie wyjaśnień wykonawcy K.T. nie zasługuje na uwzględnienie. W
wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt. KIO 663/09, Krajowa Izba Odwoławcza
Sygn. Akt KIO 308/17
zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy
do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą
treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i
precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.
Sporne oświadczenie dotyczące zobowiązania do zatrudnienia na umowę o pracę
wskazanych osób w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku K.T., pojawiło się
jedynie na etapie wezwania Zamawiającego i pierwotnie nie stanowiło treści
formularza ofertowego, czy jakiegokolwiek innego dokumentu załączonego do tego
formularza.
9. Ponadto, przepis art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie daje zamawiającemu uprawnienia do
wyjaśnienia czegoś, co nie stanowi treści oferty, nie ma odzwierciedlenia w treści
oferty.
10. Złożenie oferty nieodpowiadającej wymaganiom zamawiającego, określonym w
konkretnych postanowieniach SIWZ i odnoszącym się do sposobu realizacji, powinno
skutkować odrzuceniem oferty K.T.. W żadnym razie wyjaśnienia treści oferty nie
mogą prowadzić do jakiejkolwiek zmiany jej treści.
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania.
Zamawiający na rozprawie do protokołu przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania
w całości.
Pismem z dnia 20 lutego 2017 roku do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca wybrany to jest konsorcjum T.P. S.A. w Warszawie jako Lider Konsorcjum i
P.E.U. i M. Sp. z o.o. w B. jako Członek Konsorcjum, które wniosło o oddalenie odwołania w
całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego Izba ustaliła jak
poniżej.
Zamawiający przed upływem terminu składania ofert wprowadził zmiany do SIWZ
(Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) odnoszące się do personelu, który ma
Sygn. Akt KIO 308/17
wykonywać zamówienie w kontekście art.29 ust.3a ustawy pzp czyli opisu przedmiotu
zamówienia.
Postawiony dla wykonawców czy też podwykonawców wymóg zatrudnienia osób na umowę
o pracę sprowadzał się do stanowiska Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy. Treść tego
zobowiązania przedstawił zamawiający w punkcie 3.11. SIWZ gdzie oświadcza, że wymaga
zatrudnienia tych osób na podstawie umowy o pracę. Treść postanowień SIWZ wymaga aby
” W celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art.29 ust.3a Ustawy
Wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że osoby wykonujące czynności
określone w Instrukcji dla Wykonawców (pkt 6.2.3a) tj. Dyrektor kontraktu, Kierownik Budowy
w zakresie realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W dalszej
części pkt-u 3.11. SIWZ zamawiający przewiduje na etapie realizacji umowy prawo kontroli
przez ustalenie obowiązku przekazywania informacji przez wykonawcę o zatrudnieniu do
zamawiającego. W myśl pkt 14-17 Rozdziału V Aktu Umowy wykonawca powinien
informować zamawiającego pod rygorem przewidzianych kar umownych za zwłokę w
przekazywaniu informacji w tym zakresie.
Tak więc z treści pkt-u 3.11. SIWZ wynika, że regulacja o zatrudnieniu na umowę o pracę
Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy stanowi wypełnienie dyspozycji zawartej w art.29
ust.3a ustawy pzp. Z kolei w myśl tej dyspozycji ustawowej zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności
realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający czynności
wymagające zatrudnienia na umowę o pracę sprowadził w pkt 3.11. SIWZ do czynności
Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.
Zamawiający dla zrealizowania tego ustawowego obowiązku w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (art.29 ust.3a ustawy pzp) zmodyfikował w dniu 18 października 2016 roku
Formularz oferty wprowadzając punkt 10 o treści „10) Oświadczamy, że osoby wykonujące
czynności w trakcie realizacji zamówienia tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę.”
Izba dokonując badania treści oferty wykonawcy wybranego stwierdziła, że formularz oferty
nie zawiera oświadczenia woli wymaganego art.29 ust.3a ustawy Pzp i pkt-u 3.11.SIWZ
(formularz oferty Konsorcjum T.P.).
Zamawiający pismem z dnia 16.01.2017 roku powołując się na art.87 ust.1 ustawy pzp
zwrócił się do wykonawcy wybranego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie Formularza
oferty. Bowiem jak zamawiający w wezwaniu podkreślił złożony formularz oferty nie
uwzględnia jego modyfikacji z dnia 18.10.2016 roku to jest zmian wprowadzonych w
związku z art.29. ust.3a ustawy pzp. Zamawiający stwierdza, że w załączonym „Formularzu
Oferty” brak jest oświadczenia na temat osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Sygn. Akt KIO 308/17
W związku z zaistniałą sytuacją jak wskazuje zamawiający zwraca się do wykonawcy to jest
przystępującego o wyjaśnienie w tym zakresie.
Wezwany wykonawca w piśmie z dnia 17.01.2017 roku do zamawiającego między innymi
stwierdza, że omyłkowo w formularzu oferty nie zamieścił oświadczenia na temat
zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. W związku z tym niniejszym potwierdza, że
jego oferta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a osoby
wskazane do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy były w dniu
składania oferty zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz w przypadku realizacji
zatrudnienia będą cały czas zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Do pisma
wyjaśniającego z dnia 17.01.2017 roku złożono stosowne oświadczenia odpowiadające
treści punktu 10 formularza oferty jak również potwierdzające te oświadczenia umowy o
pracę.
Z dokumentów załączonych do Formularza ofertowego wykonawcy wybranego to jest
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) Część IV Kryteria kwalifikacji c.
zdolność techniczna i zawodowa wynika, że Dyrektorem Kontraktu będzie Pan J.T. przy
czym opisuje się jego doświadczenia zawodowe ale brak jest informacji o stosunku łączącym
go z wykonawcą w związku z pełnioną funkcją. Podobnie ma się rzecz w stosunku do
Kierownika Budowy Pana M.S. nie podaje się jakiego rodzaju stosunek łączy jego z
zamawiającym w związku z przewidywaną do pełnienia funkcją w niniejszym zamówieniu.
Zamawiający po złożeniu ofert w dniu 12.01.2017 roku ale przed udzieleniem zamówienia
wezwał wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej to jest przystępującego w
trybie art.26 ust.1 ustawy pzp. Czyli wezwał do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1
to jest w tym wypadku wykazu osób. Jednym z elementów tego wykazu miała być
informacja o podstawie dysponowania tymi osobami w tym osobami Dyrektora Kontraktu i
Kierownika Budowy. Należy nadmienić, że art.25 ust.1 ustawy pzp. odnosi się w związku zżądanym wykazem osób do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu a
nie do treści oferty.
W związku z tak ustalonym stanem faktycznym i prawnym Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia sporu jest zagadnienie oświadczenia się wykonawcy w
formularzu oferty co do zobowiązania się do zatrudnienia Dyrektora Kontraktu i Kierownika
Budowy na podstawie umowy o pracę. Przy czym wymóg tego oświadczenia znajduje
podstawę prawną w art.29 ust.3a ustawy pzp., który obliguje w przypadku robót
Sygn. Akt KIO 308/17
budowlanych do oświadczenia jakie czynności mają być wykonywane na podstawie umowy
o pracę. Wskazanie takich czynności sprowadza się do zajmowanych stanowisk i wchodzi w
zakres opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednoznacznie co do tego opowiedział
się w pkt.3.11. SIWZ przywołując art.29 ust.3a ustawy pzp jako podstawy regulacji i
wymienił w tym miejscu stanowisko Kierownika Budowy i Dyrektora Kontraktu. Też w tym
samym punkcie 3.11. SIWZ zamawiający stwierdza, że co do zobowiązania zatrudnienia
Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy na umowę o pracę wykonawca ma się oświadczyć
w formularzu ofertowym. Przy czym formularz został tak opracowany, że wykonawcy mieli
tylko go podpisać, ponieważ zawierał już zobowiązanie w tym zakresie i nie musieli
wykonawcy wykazywać żadnej inicjatywy na przykład przez uzupełnienie oświadczenia we
własnym zakresie. Natomiast wykonawca wybrany użyl nieaktualnego formularza to jest nie
zawierającego pkt-u 10, w którym wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia Dyrektora
Kontraktu i Kierownika Budowy na podstawie umowy o pracę. Sam zamawiający wskazuje w
wezwaniu z dnia 16.01.2016 roku, że oświadczenie o zatrudnieniu wyżej wymienionych osób
jest elementem treści oferty. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający zwracając się do
wykonawcy posłużył się dyspozycją art.87 ust.1 ustawy pzp. przywołując ją w wezwaniu (…)
„ i zwraca się o wyjaśnienie treści oferty”(…). Zgodnie z tym przepisem zamawiający możeżądać wyjaśnień od wykonawców dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku
złożonych wyjaśnień treść oferty nie może ulec zmianie. W przedmiotowej sprawie
wykonawca przyznał się do pomyłki polegającej na posłużeniu się formularzem oferty
niewłaściwym to jest formularzem przed wprowadzonymi zmianami. W związku z tym złożył
na wezwanie zamawiającego i po złożeniu ofert odrębne zobowiązanie, które miało stanowić
element treści wymaganych w formularzu ofertowym, których zabrakło na etapie składania
ofert. Tą brakującą treścią było złożone odrębnym dokumentem zobowiązanie do
zatrudnienia na umowę o pracę Dyrektora kontraktu i Kierownika Budowy.
W ocenie Izby tak dokonane uzupełnienie oświadczenia brakującego na etapie składania
ofert stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty, w której nie znajdowało się
wymagane zobowiązanie.
Brakującego zobowiązania nie zastąpią oświadczenia znajdujące się w punktach 5 i 6
formularza ofertowego jak podnosili na rozprawie zamawiający i przystępujący po jego
stronie. Pierwsze z nich odnosi się do potwierdzenia, że wykonawca zapoznał się
warunkami zamówienia i nie wnosi do warunków zastrzeżeń oraz, że uzyskano niezbędne
informacje do przygotowania oferty. To oświadczenie z jednej strony ma charakter
uniwersalny, ponieważ odnosi się w ogóle do warunków zamówienia a także zawiera
akceptację warunków zamówienia a w efekcie z niego wynika, że wykonawca posiadł
wszelkie informacje do przygotowania oferty. Reasumując tego rodzaju oświadczenie odnosi
się do stanu wiedzy na temat warunków zamówienia i zgody na nie a także zapewnienia, że
Sygn. Akt KIO 308/17
wiedza ta umożliwia sporządzenie oferty. Tego rodzaju formuła stanowi zapewnienie
zamawiającego, że wykonawca zapoznał się z SIWZ, godzi się na jego warunki i posiadł z
niej taka wiedzę, że jest w stanie sporządzić ofertę. Treść tego oświadczenia wskazuje na
jego cel, którym jest zapewnienie zamawiającego, że wykonawca jest w stanie przygotować
ofertę, ponieważ zapoznał się z warunkami zamówienia, je akceptuje (nie wnosi zastrzeżeń)
a informacje uzyskane umożliwiają przygotowanie oferty. Podobnie pkt 6 formularza
ofertowego, który odnosi się nie już do przygotowania oferty ale do zawarcia umowy w
przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej. W tym celu wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z postanowieniami umowy i zawrze umowę w miejscu i o czasie wskazanym
przez zamawiającego w przypadku wyboru jego oferty. Tak więc obydwa przywoływane
przez zamawiającego i przystępującego uregulowania formularza oferty (punkt 5 i 6) mają
charakter deklaratoryjny, gwarantujący zamawiającemu przygotowanie oferty i podpisanie
umowy, ponieważ wykonawca zapoznał się z warunkami przetargu, zgadza się z nimi i
podpisze umowę w przypadku wyboru jego oferty na warunkach SIWZ. Niemniej wymienione
regulacje formularza oferty w pkt-ach 5 i 6 nie stanowią oświadczenia o którym mowa w pkt
10 formularza a które to oświadczenie przewidziano w pkt 3.11. SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie do zatrudnienia na umowę o pracę osób na
określonych stanowiskach nie jest równoważne z takimi klauzulami generalnymi jak
potwierdzeniem, że zna się warunki zamówienia, akceptuje się je oraz, że uzyskane
informacje umożliwią przygotowanie oferty. Czy też taka klauzula generalna jak, że
zapoznano się z postanowieniami umowy i w przypadku wyboru oferty obligujemy się do
zawarcia jej na warunkach SIWZ.
Tak więc w ocenie Izby klauzule punktu 5 i 6 formularza ofertowego nie zastępują
wymaganego postanowieniami pkt 3.11 SIWZ oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu
wykonania zamówienia przez zatrudnienie Kierownika Budowy i Dyrektora Kontraktu na
podstawie umowy o pracę realizowanego treścią pkt 10 formularza ofertowego. Tego rodzaju
pominięcie, opisanego oświadczenia woli w pkt 3.11. SIWZ, należy kwalifikować jako
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Z kolei uzupełnienie tego braku w trybie wyjaśnień
w myśl art.87 ust.1 ustawy pzp po złożeniu oferty, nie naprawia wadliwości oferty
wypełniającej treść art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Również z innych treści złożonej oferty nie wynika oświadczenie woli wykonawcy
wskazujące na spełnienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę wymienionych stanowisk.
Przywoływany i cytowany powyżej JEDZ wykonawcy wymienia stanowiska i nazwiska ale nie
zawiera oświadczenia co do podstawy dysponowania tymi osobami. Dopiero przed
udzieleniem zamówienia a po złożeniu oferty wykonawca wezwany w trybie art.26 ust.1
ustawy pzp złożył Wykaz osób z którego wynika, sposób dysponowania wskazanymi
osobami. Tak więc ustalenie treści brakującego oświadczenia woli przewidzianego w
Sygn. Akt KIO 308/17
formularzu ofertowym nie było możliwe do ustalenia z innych dokumentów składanych na
dzień upływu terminu składania ofert. Powyższe stanowi potwierdzenie okoliczności
podnoszonej w odwołaniu o wystąpieniu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w myśl
postanowień art.82 ust.3 ustawy pzp. W niniejszej sprawie sprzeczność ta przejawiła się
przez brak oświadczenia woli wymaganej treścią formularza ofertowego w zmodyfikowanym
jego dokumencie na dzień 18 października 2016 roku.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z podniesionymi
zarzutami odwołania to jest:
1.
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy K.T., z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z
treścią SIWZ (pkt 3.11 SIWZ),
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
a)
wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, pomimo tego, iż nie było
podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T. wymaganego oświadczenia
K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu
oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę,
b)
prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji z K.T. dotyczących treści złożonej
oferty, w zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ,
c)
zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnień K.T., które to wyjaśnienia oraz
załączone do nich oświadczenie woli K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie
realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę, stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty K.T..
W konsekwencji uwzględnienia zarzutów Izba nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Konsorcjum
P.T. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert czyli wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba uwzględniając odwołanie brała pod uwagę czy naruszenia wskazane w odwołaniu mają
istotny wpływ na wynik postepowania. Skoro oferta odwołującego po badaniu i ocenie ofert
zajmowała drugą pozycję w rankingu ofert i potwierdziły się zarzuty odwołania to ziściły się
przesłanki do uwzględnienia odwołania z art.192 ust.2 ustawy pzp w związku z art.179 ust.1
ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Sygn. Akt KIO 308/17
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
20.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego oraz
wynagrodzenie dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00zł według załączonej faktury
VAT.
Przewodniczący: ……………………
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 276/17, KIO 277/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 297/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
